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PROCESO LICITATORIO-Irregularidades cometidas vulnerando principios contractuales al modificar los pliegos de condiciones definitivos sin agotar el procedimiento de ley

RECURSO DE APELACIÓN-La abogada defensora lo argumentó con el mismo planteamiento que expuso en los descargos y alegatos de conclusión

Estudiado el recurso de alzada, observa esta Sala Disciplinaria que la abogada defensora lo argumentó con el mismo planteamiento que expuso en los descargos y en los alegatos de conclusión, al igual que lo hizo el investigado en su versión libre, el cual se circunscribe a que el disciplinado, de acuerdo con la delegación contenida en las Resoluciones 0001 y 6302 de 2012 (antes 6345 de 2012), no podía negarse a suscribir la adenda porque había surtido el correspondiente proceso ante el Comité de Adquisiciones y la gerente del proyecto. Además, agregó que la pluralidad de oferentes que cumplieron (53 de 59) demuestra que su actuar se ajustó a derecho.

PROCESO CONTRACTUAL-La jerarquía y el cargo que ostentaba el investigado le daban capacidad de mando sobre todos los intervinientes en este proceso

Sobre el particular, advierte esta colegiatura que no le asiste razón a la recurrente en insistir que el actuar del disciplinado estaba limitado a firmar lo que el Comité de Adquisiciones y la gerente del proyecto le pusieran sobre su escritorio, pues, aunado al amplio análisis con el cual el a quo derrumbó esa tesis, las reglas de la experiencia nos indican que la jerarquía y el cargo que ostentaba el investigado le daban capacidad de mando sobre todos los intervinientes en el proceso contractual de la licitación pública 078 de 2012, en el entendido que todos eran sus subalternos, ora por el grado como teniente coronel del Ejército Nacional, ora como Director Administrativo de Ingenieros de esa Fuerza, para “tener” que firmar sin poder objetar o presentar observación alguna.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sostiene que firmar sin revisar es una conducta irresponsable

PROCESO LICITATORIO-El disciplinado no ejerció en debida forma los deberes de vigilancia y cuidado/CONTRATACIÓN ESTATAL-El disciplinado como ordenador del gasto incumplió con los principios de transparencia, libre concurrencia y responsabilidad/PRINCIPIO DE CONFIANZA-Los deberes del disciplinado no estaban limitados a que simplemente firmara

…lo único claro es que el disciplinado no ejerció en debida forma los deberes de vigilancia y cuidado, sin que la confianza que tenía en sus subalternos fuera óbice para ejercer control sobre los documentos que le entregaban para que firmara, es decir, sobre los cambios que ordenó publicar respecto al presupuesto oficial y a las cantidades de obra que comprendía la construcción del pabellón de celdas y cerramiento perimetral del centro de reclusión militar ubicado en el Batallón de Ingenieros No. 4 "General Pedro Nel Ospina", en el municipio de Bello (Antioquia).

Como se observa, la labor del disciplinado no se limitaba a un actuar formal dentro del proceso contractual, dado que sus funciones como representante legal y ordenador del gasto lo conminaban a garantizar que los oferentes concurrieran en igualdad de condiciones a la licitación pública, siendo su actuar contrario a los principios de transparencia, libre concurrencia y responsabilidad que rigen la contratación estatal, toda vez que sus deberes no estaban limitados a que simplemente firmara, sin que sea admisible escudarse en el principio de confianza que tenía sobre la gerente del proyecto y el comité estructurador.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala Ordinaria No. 5

Radicación No:161-6586 (IUS 2012-135224 - IUC D-2013-818-533072)
Disciplinado:Teniente coronel ÓSCAR FERNANDO PERALTA CORTÉS
Cargo y Entidad:Director Administrativo de Ingenieros del Ejército Nacional
Quejosos:IVAN DE JESÚS GIRALDO JARAMILLO y FERNANDO LEÓN GIRALDO JARAMILLO
Fecha queja:16 de abril de 2012
Fecha hechos:Marzo y abril de 2012
Asunto:Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: Dr. ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 8 de agosto de 2016, mediante el cual responsabilizó disciplinariamente al teniente coronel ÓSCAR FERNANDO PERALTA CORTÉS del cargo único formulado, imponiéndole como sanción suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 60 días sin derecho a remuneración.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

- Queja: el 16 de abril de 2012, el señor FERNANDO LEÓN GIRALDO JARAMILLO radicó en la página web de la Procuraduría General de la Nación escrito sin firmar de IVÁN DE JESÚS GIRALDO JARAMILLO, mediante el cual denunciaba posibles irregularidades en desarrollo del proceso licitatorio 078 de 2012 que adelantaba la Jefatura de Ingenieros del Ejército Nacional, cuyo objeto consistía en la construcción de la II etapa del centro de reclusión militar -pabellón de celdas y cerramiento perimetral-, ubicado en el Batallón de Ingenieros No. 4 "General Pedro Nel Ospina" en el municipio de Bello (Antioquia), por considerar que se vulneraron principios contractuales al modificar los pliegos de condiciones definitivos sin agotar el procedimiento previsto para el efecto y en forma extemporánea frente al cronograma fijado.1]

- Indagación preliminar: con auto del 22 de abril de 2013, la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares ordenó la apertura de indagación en contra del teniente coronel ÓSCAR FERNANDO PERALTA CORTÉS, Director Administrativo de Ingenieros del Ejército Nacional, por presuntas irregularidades en la licitación pública 078 de 2012.2]

- Designación funcionaria especial: mediante auto del 20 de marzo de 2014, el señor Procurador General de la Nación designó como funcionaria especial para adelantar la actuación disciplinaria a la doctora MARÍA CONSUELO CRUZ MESA, para entonces Procuradora Delegada para la Moralidad Pública.3]

- Investigación disciplinaria: con proveído del 24 de junio de 2014, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió investigación en contra del teniente coronel ÓSCAR FERNANDO PERALTA CORTÉS,4] conforme lo preceptúa el artículo 177 de la Ley 836 del 16 de julio de 2003 (Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares).

El investigado fue notificado por edictos que se fijaron del 10 al 14 de julio de 20145] y del 16 al 18 de septiembre de 2014.6]

- Cierre investigación disciplinaria: el 9 de julio de 2015, la primera instancia cerró la investigación7] y notificó la decisión por estado del 21 de julio de 2015.8]

- Pliego de cargos: con auto del 31 de agosto de 2015,9] la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública le formuló al disciplinado el siguiente cargo:

“Desconocer los principios de transparencia, libre concurrencia y responsabilidad que regulan la contratación estatal al introducir reglas que modificaron los pliegos de condiciones definitivos correspondientes a la licitación pública No. 078 de 2012, cuyo propósito consistió en construir la II etapa del centro de reclusión militar –pabellón de celdas y cerramiento perimetral, ubicado en el batallón de ingenieros No. 4 "General Pedro Nel Ospina" en el municipio de Bello (Antioquia), las cuales indujeron en error a los proponentes e impidieron la formulación de ofrecimientos, al no definir oportunamente y con precisión el valor del presupuesto oficial y las cantidades de obra que aplicarían al proceso licitatorio.

En efecto, el investigado ordenó publicar el 22 de marzo de 2012, 1 día hábil después del vencimiento del término dispuesto para publicar modificaciones a los pliegos de condiciones, sin adenda alguna, un archivo en Excel al que denominó "Presupuesto II", en el que retomó el presupuesto oficial fijado en los pliegos de condiciones definitivos publicados con el acto de apertura de la licitación No. 078 de 2012 (TRES MIL CIENTO CATORCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO UN PESOS -$3.114.789.101) y retornó también a las cantidades de obra previstas en los capítulos 1, 2, 3,4, 5, 9, 17 y 19 del análisis de precios unitarios publicados con los estudios previos, pese a que en la adenda No. 1 y en su archivo anexo publicados en tiempo en el SECOP (21 de marzo de 2012), el investigado había determinado que el presupuesto oficial sería equivalente a TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($3.690.265.487), y las cantidades de obra de los citados capítulos serían distintas al incluir mayores cantidades de obra e ítems no previstos en las actividades inicialmente publicadas, según se indica a continuación:

(…)

A su turno, el investigado ordenó publicar el 22 y 23 de marzo de 2012 los formularios de preguntas y/u observaciones y respuestas Nos. 04 y 05, respectivamente, en los que se limitó a informar que el presupuesto oficial del proceso licitatorio era el denominado "Presupuesto II" y el 26 de marzo de 2012, a su vez, ordenó publicar el formulario de preguntas y/u observaciones y respuestas No. 06 con el que el disciplinable expresó que el presupuesto no había sufrido cambio alguno y que seguía siendo el previsto en los pliegos de condiciones publicados al momento de expedirse el acto administrativo de apertura del proceso de selección, maniobras con las que intentó deliberadamente invalidar el presupuesto oficial y las cantidades de obra fijadas oportunamente mediante la adenda No. 1 del 21 de marzo de 2012.”

La falta la calificó provisionalmente como gravísima a título de dolo.

El 10 de septiembre de 2015, de acuerdo con el poder especial conferido, se surtió la notificación personal con la apoderada del disciplinado.10]

- Descargos: El 23 de septiembre de 2015 la defensa presentó descargos y solicitó pruebas,11] a la vez que allegó unos documentos.12]

Mediante auto del 3 de diciembre de 2015, el a quo le reconoció personería jurídica a la apoderada, decretó de oficio unas pruebas y resolvió las solicitadas en los descargos,13] siendo notificada la decisión en el estado del 15 de diciembre de 2015.14]

El 29 de marzo de 2016, el disciplinado, durante la diligencia de versión libre y espontánea, entregó sus exculpaciones por escrito.15]

- Alegatos de conclusión: con auto del 22 de junio de 2016 la primera instancia corrió traslado para los alegatos de conclusión,16] siendo notificado personalmente el disciplinado el 28 de junio de 201617] y la apoderada por estado de ese mismo día.18]

El 18 de julio de 2016 la defensa radicó sus alegatos de conclusión.19]

- Fallo primera instancia: mediante proveído del 8 de agosto de 2016 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró probado el cargo único que le formuló al disciplinado, pero a título de falta gravísima con culpa grave; en consecuencia, lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 60 días sin derecho a remuneración.20]

El 12 de agosto de 2016 se notificó el fallo de manera personal al disciplinado21] y por edicto fijado del 23 al 25 de agosto de 2016 a la defensa técnica.22]

- Recurso de apelación: el primero de septiembre de 2016 la abogada defensora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia23] y adjuntó copia de la Resolución 0001 del 2 de enero de 2012, por la cual el Ministro de Defensa Nacional delegó unas funciones y competencias para la contratación de bienes y servicios con destino a ese ministerio, a la Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.24]

- Concesión del recurso: con auto del 15 de septiembre de 2016 la primera instancia concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria en el efecto suspensivo.25]

Ese mismo día se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura.26]

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Con providencia del 8 de agosto de 2016 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró probado y no desvirtuado el cargo único formulado al teniente coronel ÓSCAR FERNANDO PERALTA CORTÉS, en su condición de Director Administrativo de Ingenieros del Ejército Nacional, decisión cuyas consideraciones se resumen así:

Mediante la Resolución 070 del 12 de marzo de 2012, el disciplinado, con fundamento en la delegación conferida con la Resolución 0001 del 2 de enero de 2012, expedida por el Ministro de la Defensa, ordenó la apertura de la licitación pública 078 de 2012, con el propósito de construir la II etapa del centro de reclusión militar -pabellón de celdas y cerramiento perimetral-, ubicado en el Batallón de Ingenieros No. 4 "General Pedro Nel Ospina" en el municipio de Bello (Antioquia), con un presupuesto oficial de $3.114.789.101.

Con la Adenda No. 1, publicada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP) el 21 de marzo de 2012, la entidad contratante varió, entre otros, el siguiente aspecto del pliego de condiciones definitivo:

"Se modificará el anexo 6 "CUADRO DE CANTIDADES DE OBRA Y PRESUPUESTO OFICIAL, del presente proceso el cual será publicado en archivo adjunto.

Por lo cual los proponentes deberán tener en cuenta el presupuesto publicado en el pliego definitivo en la adenda"

El presupuesto oficial publicado en el archivo adjunto de la referida adenda aumentó su valor a $3.690.265.487, en razón a que las cantidades de obra de algunos ítems previstos en los capítulos 1, 2, 3, 4, 5, 9, 17 y 19 fueron incrementadas; igualmente, varió aspectos relacionados con la experiencia probable, experiencia específica y experiencia individual de los consorcios y uniones temporales.

El 22 de marzo de 2012, a las 5:13 p.m., un día después del plazo máximo para publicar adendas al pliego de condiciones, la entidad contratante publicó un archivo en formato Excel que denominó "Presupuesto ll", en el que indicó que el presupuesto oficial de la licitación 078 de 2012 ya no era el fijado en la Adenda No. 1 ($3.690.265.487), sino que correspondía a la suma de $3.114.789.101, reduciendo cantidades de obra en algunos de los ítems previstos en los capítulos antes mencionados, sin exponer explicación alguna sobre el particular.

En los formularios de preguntas y respuestas 04 y 05, publicados el 22 y 23 de marzo de 2012, los oferentes VILCOM LTDA, CONSTRUCTORA ECCO S.A., MYH INGENIEROS S.A.S., EDIOBRAS, INGOMON S.A.S. y UCO S.A., hicieron alusión al cambio en el valor del presupuesto y solicitaron precisar la cuantía, ante lo cual el disciplinado contestó que el valor del presupuesto oficial era el del “Presupuesto 2”.

En este mismo sentido, en el formulario de preguntas y respuestas 06, publicado el 26 de marzo de 2012 (un día antes del cierre para recibir ofertas), los oferentes CONSORCIO CONSTRUIR 21, OCEISA S.A. y JUAN ANDRÉS HERNÁNDEZ DORIA expresaron sus inquietudes en torno al valor definitivo del presupuesto oficial. En la misma fecha, el investigado respondió que el presupuesto no había sufrido ninguna clase de modificación y que era el mismo que se publicó el 12 de marzo de 2012, en el numeral 1.1 del pliego de condiciones definitivo, es decir, $3.114.789.101 y no $3.690.265.487.

Sin embargo, durante el traslado para formular observaciones contra el informe evaluativo de las ofertas, el consorcio INFRAESTRUCTURA BELLO informó su desconcierto ante el presupuesto oficial final.

Sobre el particular, en la audiencia de adjudicación llevada a cabo el 12 de abril de 2012, el disciplinado señaló que mediante el formulario de preguntas y respuestas 06, publicado el 26 de marzo de 2012, la entidad dio claridad al presupuesto y su respectivo anexo dentro del proceso de licitación; en consecuencia, las propuestas de MAURICIO VÉLEZ GÓMEZ, ALEX JOAQUIN TORO y de los consorcios ICOB-BILBAO, 78 de 2012, SAN MIGUEL e INFRAESTRUCTURA BELLO fueron rechazadas porque sus ofertas superaron el presupuesto oficial.

Hecho lo anterior, el investigado, mediante la Resolución 0153 del 12 de abril de 2012, adjudicó la licitación al CONSORCIO LA LUZ por valor de $2.982.397.402, siendo suscrito el Contrato de Obra 464 el 25 de abril de 2012, estipulando un plazo de ejecución de cinco meses; empero, a través del contrato modificatorio 01 del 24 de octubre de 2012, la cuantía del contrato se incrementó en $663.835.044 y su plazo se extendió hasta el 14 de diciembre de 2012, toda vez que la interventoría y la entidad contratante consideraron que era necesario ejecutar mayores cantidades de obra, lo cual no fue previsto en las actividades contratadas. El 12 de diciembre de 2012, se suscribió el contrato modificatorio 02 prorrogando el plazo de ejecución hasta el 15 de abril de 2013.

Finalmente, el 23 de julio de 2013 se suscribió el acta de liquidación del contrato, en la que se consignó que el constructor cumplió sus obligaciones en cuantía de $3.614.996.558.

Sostuvo la primera instancia que las modificaciones que hizo el disciplinado con la publicación extemporánea en el SECOP del archivo en Excel, que no fue adoptado por adenda, restringió la participación de potenciales oferentes como aconteció con VILCOM LTDA y JUAN ANDRÉS HERNÁNDEZ DORIA, los cuales se abstuvieron de presentar propuesta ante la indecisión de la entidad que inducía en error en el presupuesto y las cantidades de obra.

Señaló que la modificación a la cuantía del presupuesto oficial y a las cantidades de obra a ejecutar se tornaron sustanciales para la habilitación y calificación de las propuestas y vinculantes para la entidad contratante y para quienes optaran por participar en la licitación, toda vez que se efectuaron conforme al procedimiento ordenado por el reglamento y en el plazo previsto en los pliegos de condiciones; por lo cual, la publicación del archivo en Excel denominado “Presupuesto ll” que nuevamente modificó la cuantía y la experiencia específica e individual exigida, fue irregular porque se prescindió de la respectiva adenda y se hizo extemporáneamente, creando desconcierto y confusión respecto del valor real del presupuesto oficial, fijado cuyo exceso era causal de rechazo.

Aseveró que la situación de desconcierto que provocó el investigado con la publicación del archivo en Excel denominado “Presupuesto ll”, con el que se pretendía modificar nuevamente el valor del presupuesto oficial, se ahondó con las respuestas erráticas que ordenó publicar en el SECOP al limitarse a informar que el presupuesto oficial del proceso licitatorio era el denominado “Presupuesto II”, cuando en realidad, de acuerdo con la cronología con la que se surtieron las publicaciones, el primer presupuesto oficial se publicó con el acto de apertura de la licitación por valor de $3.114.789.101, mientras que el segundo presupuesto no fue otro que el publicado con la Adenda No. 1 que se fijó en $3.690.265.487.

Refirió que el ingeniero RENÉ MAURICIO CONTRERAS CRUZ, asesor que elaboró el presupuesto para la licitación, PAOLA MARÍA COLMENARES RESTREPO, contratista y asesora técnica del comité estructurador, y MAYRA ALEJANDRA ANGARITA MIER, asesora jurídica de la Subdirección de Contratación del Ejército e integrante del comité estructurador, admitieron que el presupuesto publicado en los pliegos de condiciones fue incrementado durante el plazo de la licitación debido a un error detectado en la base de datos que contenía los costos y presupuestos de la obra, cuyo valor publicado ascendió a la suma de $3.690.265.480.

Aunado a los anteriores testimonios, el a quo consideró que las declaraciones del teniente DIEGO FELIPE ADRADA CÓRDOBA, integrante del comité estructurador; del sargento viceprimero LEONARDO CUERO LAGOS, encargado de publicar los documentos en el SECOP, y del subteniente CARLOS NORVEY GONZÁLEZ DÍAZ, miembro del comité evaluador técnico, fueron coherentes y firmes para corroborar que la cuantía del presupuesto oficial fue cambiada y, en consecuencia, el valor que realmente debía aplicarse en la evaluación de las ofertas era el previsto en la Adenda No. 01.

En cambio, el investigado invalidó la adenda a través de actuaciones que resultaban improcedentes frente a la normativa contractual, como fue ordenar la publicación extemporánea en el SECOP de un archivo en Excel que contenía cantidades de obra distintas a las publicadas en la referida adenda y un presupuesto que regresaba al fijado en los pliegos de condiciones definitivos.

Recalcó que las actuaciones del teniente coronel ÓSCAR FERNANDO PERALTA CORTÉS, después del vencimiento para expedir adendas en el trámite de la licitación pública 078 de 2012, provocaron que el costo y las cantidades de las obras a adjudicar se convirtieran en un aspecto confuso, lo cual ocasionó:

“i) El rechazo de las propuestas allegadas por MAURICIO VÉLEZ GÓMEZ, MYH INGENIEROS S.A.S., ALEX JOAQUÍN TORO y por los consorcios ICOB-BILBAO, 78 2012, SAN MIGUEL e INFRAESTRUCTURA BELLO, precisamente, por superar el tope del 100% de la cuantía del presupuesto oficial según lo prescribían los literales o) y y) el numeral 3.2. de los pliegos de condiciones, dado que sus ofertas económicas habían sido estructuradas en función del presupuesto previsto en la adenda No. 01;

ii) La restricción en la participación de potenciales oferentes como aconteció con VILCOM LTDA y de JUAN ANDRÉS HERNÁNDEZ DORIA, quienes no presentaron propuesta al advertir que se inducía en error ante la ambigüedad que rodeó la fijación del presupuesto oficial que regularía el proceso licitatorio.”

En relación con los descargos, la versión libre y los alegatos de conclusión que invocó la defensa, según los cuales el disciplinado, conforme lo regulado por la Resolución 0001 de 2012, en la que el Ministerio de Defensa delegó funciones y competencias en materia contractual a las Fuerzas Militares, y las Resoluciones 6345 del 14 de septiembre de 2012 y 6302 del 31 de julio de 2014, mediante las cuales ese ministerio adoptó el manual de contratación, no era el responsable de asumir el trámite de las adendas y/o de las modificaciones a los pliegos de condiciones, sino que dicha actividad le correspondía al gerente del proyecto, a la oficina de contratación y a los comités estructurador, evaluador y de adquisiciones, pues al investigado le correspondía firmar sin objetar o invalidar sus decisiones para darle impulso a la actuación contractual, la primera instancia aseguró:

- Las Resoluciones 6345 de 2012 y 6302 de 2014 no eran aplicables porque no estaban vigentes para la fecha de los hechos (entre el 22 de marzo27] y el 25 de abril de 201228]). Los reglamentos que se hallaban en vigor eran las Resoluciones 0001 de 2012 y 3312 del 4 de agosto de 2008, por la cual se expidió el Manual de Contratación del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de sus unidades ejecutoras.

- El artículo 11.2 de la Resolución 0001 de 2012, invocado por la defensa, dispone que el ejercicio de las competencias contractuales se ejercerán de acuerdo con la ley, el reglamento y el manual de contratación; a su turno, el inciso 20 del artículo 13 del referido acto administrativo asigna las funciones de impulso, seguimiento y trámite.

- La Resolución 0001 de 2012 se refirió únicamente al comité de adquisiciones y no al gerente del proyecto ni a los comités estructuradores ni evaluadores; en su artículo 18, prescribió las funciones de ese órgano.

Del estudio de las funciones señaladas en la Resolución 3312 de 2008 y la designación que hizo el disciplinado del gerente del proyecto y de los integrantes de los comités de adquisiciones, estructurador y evaluador que participarían en la licitación 078 de 2012, el a quo advirtió que le asistía razón a la defensa en que era función del gerente del proyecto (subteniente ANGELLY BIBIANA RODRÍGUEZ) dirigir la actividad de los comités y avalar con su firma los formularios de preguntas y respuestas, así como las adendas que se hiciere necesario expedir; igualmente, que era deber del comité estructurador analizar y proponer las modificaciones al pliego definitivo, a fin de expedir adendas y resolver las inquietudes formuladas hasta el cierre del proceso.

Explicó que las Resoluciones 3312 de 2008, 0001 y 024 de 2012 demuestran “que si bien el comité estructurador era el primer escenario en el que se examinaban las eventuales modificaciones a los pliegos de condiciones definitivos para luego someterlos a consideración del gerente del proyecto, lo cierto es que era relevante y necesaria la participación del disciplinable en el trámite contractual, toda vez que en su condición de representante legal y ordenador del gasto de la unidad ejecutora (Ejército Nacional-Jefatura de Ingenieros) le asistía el deber funcional de dirigir el trámite contractual, un ejemplo de ello es el procedimiento que rodeó la expedición de la adenda No. 1 publicada el 21 de marzo de 2012”, de la cual, previo el examen que hizo el gerente del proyecto y el comité estructurador, “quien tomó la decisión de que fuera expedida la adenda fue el investigado, si ello no hubiese sido así, la modificación no se habría expedido”.

Argumentó que todas y cada de las decisiones y actuaciones efectuadas en el proceso licitatorio fueron adoptadas, expedidas y publicadas por orden del teniente coronel ÓSCAR FERNANDO PERALTA CORTÉS; por tanto, “pretender trasladar la responsabilidad que le asistía como representante legal y ordenador del gasto en la actividad contractual a los órganos asesores o consultivos que intervinieron en el curso de la licitación, según lo ha invocado reiteradamente la defensa, no resulta admisible en especial cuando la prueba testimonial examinada en precedencia señala que el investigado era quien finalmente adoptaba las decisiones con su firma y ordenaba publicarlas en el SECOP.”

Consideró que el disciplinado realmente aprobó las decisiones y por ello asumió la responsabilidad en la dirección y manejo de la actividad contractual, de modo que no era ajeno a la revisión de la documentación para garantizar que la contratación se ajustara al ordenamiento jurídico, en particular cuando tenía la potestad reglamentaria de dirigir y controlar el trámite contractual, ante lo cual trajo a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la responsabilidad de los representantes legales en el tema de la contratación, según el cual los servidores públicos que intervienen en la actividad contractual responden por sus actuaciones y omisiones antijurídicas, “verbigracia, cuando (...) los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos…”29]

Refirió que se acreditó que la expedición y publicación de la Adenda No. 1 en el SECOP se hizo previo examen del comité estructurador, pero las pruebas testimoniales y las actuaciones surtidas en el proceso licitatorio “indican que el investigado ordenó publicar el día hábil siguiente un presupuesto que regresaba al valor publicado con el acto de apertura, sin hallar justificación en el trámite contractual para haber efectuado tal variación ni tampoco la expuso en los descargos, en la versión libre y en los alegatos de conclusión, en los que se ha limitado a enfatizar que la responsabilidad del proceso de selección no era de él sino de los comités que participaron en el tema.”

Resaltó que al disciplinado, en su doble condición de Director Administrativo de Ingenieros del Ejército Nacional y de representante legal-ordenador del gasto, no le estaba dado invocar a su favor el principio de confianza puesto que, conforme al manual de funciones, le correspondía “controlar el proceso de gestión administrativa y contratación a través del seguimiento a los indicadores establecidos en el Tablero Integrado de Gestión para presentar los reportes de los mismos en la Revisión Gerencial la cual se realiza cada dos meses” y “planear, ejecutar y controlar permanentemente los procesos de selección y celebración de contratos, teniendo en cuenta el plan de compras, a fin de desarrollar actividades relacionadas en el cronograma como son aviso a la cámara de comercio, las audiencias previas al cierre, audiencias de adjudicación, evaluación de ofertas, entre otras.”

Sostuvo que el artículo 11.7 de la Resolución 0001 de 2012, le exige a los representantes legales y ordenadores del gasto de las unidades ejecutoras observar un apego "estricto a las disposiciones legales y reglamentarias que regulen el ejercicio de la función administrativa y la contratación y es responsable de las decisiones que tome en ejercicio de la delegación", lo que implicaba que debía vigilar el desempeño de quienes intervinieron en el proceso contractual; por tanto, no fue de recibo para el a quo el planteamiento de la defensa, según el cual, el disciplinado se apoyó ciegamente en la labor del comité estructurador y del gerente del proyecto.

Desestimó los argumentos de la defensa porque las pruebas testimoniales y documentales relativas a la licitación 078 de 2012, dan cuenta que si bien es cierto el investigado contó con el apoyo del gerente del proyecto y del comité estructurador para adelantar la contratación censurada, no lo es menos que siempre estuvo enterado de sus vicisitudes y finalmente fue quien expidió las decisiones sobre el particular y ordenó su publicación.

Respecto a la ilicitud sustancial, señaló que el actuar del disciplinado no fue meramente formal, sino que afectó la buena marcha de la administración y transgredió los principios de transparencia, libre concurrencia y responsabilidad que rigen la contratación estatal, dado que provocó el rechazo de las propuestas allegadas por MAURICIO VÉLEZ GÓMEZ, MYH INGENIEROS S.A.S., ALEX JOAQUIN TORO y por los consorcios ICOB-BILBAO, 78 2012, SAN MIGUEL e INFRAESTRUCTURA BELLO, a la vez que restringió la participación de potenciales oferentes como VILCOM LTDA y JUAN ANDRÉS HERNÁNDEZ DORIA.

En cuanto a la culpabilidad, acogió la postura de la defensa técnica de que no se demostró el elemento volitivo que configura el dolo. En su lugar, de acuerdo con la jurisprudencia la Corte Constitucional,30] varió la calificación a culpa grave al advertir que actuó con negligencia al vulnerar el deber objetivo de cuidado que le era exigible como responsable directo de la licitación pública 078 de 2012, teniendo en cuenta que no salvaguardó reglas claras y exactas en torno al presupuesto oficial y a las cantidades de obra que comprendía el proyecto, sin que fuera admisible escudarse en la conducta de los subalternos o asesores (gerente del proyecto y comité estructurador).

Así, calificada definitivamente la falta como gravísima a título de culpa grave, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, con fundamento en el artículo 62.2 de la Ley 836 de 2003, sancionó al teniente coronel ÓSCAR FERNANDO PERALTA CORTÉS con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 60 días sin derecho a remuneración, teniendo en cuenta como atenuante la buena conducta anterior y como agravantes la jerarquía y mando que ejercía, así como la perturbación grave del servicio con el hecho.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

El primero de septiembre de 2016, la abogada defensora interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio al considerar que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública no tuvo en cuenta que la conducta de su representado estuvo enmarcada dentro de la Resolución 0001 de 2012 porque el ordenador del gasto delegado no puede negarse a suscribir las adendas que surtieron el correspondiente proceso ante el Comité de Adquisiciones y el gerente del proyecto.

Sostuvo que la actuación descuidada fue del gerente del proyecto, pues elaboró la adenda, la presentó ante el comité y la tramitó para la firma del ordenador del gasto, “quien solo puede negar la firma si no está aprobada por el Comité de Adquisiciones o si hay advertencias de los organismos de control, lo cual no ocurrió en el caso que nos ocupa.”

Agregó que en el acto de adjudicación se evidenció que se presentaron 59 empresas, de la cuales 53 cumplieron y seis no, siendo la pluralidad de oferentes la prueba de que la conducta del ordenador del gasto fue ajustada a derecho.

Señaló que el disciplinado observó en forma estricta la Resolución 0001 de 2012, pues su obligación específica se contraía a firmar los documentos que fueran aprobados por el gerente del proyecto y el comité de adquisiciones, tales como: el acto de apertura, adendas, respuestas y adjudicación, siendo llamado a suscribir la adenda y ordenar su publicación sin que pudiera entrar a revisar el contenido o la motivación de la misma, ni a realizar modificaciones unilaterales.

Trajo a colación los artículos 3.2.2.1 y 3.2.2.3 de la citada resolución para referirse a las funciones y responsabilidades del gerente del proyecto y de los comités estructurador y de adquisiciones, especificando que las adendas del proceso 078 surtieron el procedimiento establecido en el artículo 3.4.2.3, y su defendido, de acuerdo con sus funciones específicas, verificó que el gerente del proyecto “hubiese cumplido con el literal g) «ordenar a dicho responsable AVALAR las adendas y demás documentos del proyecto»” (negrilla del recurso)

Precisó que los numerales 5.2.1 y 5.2.3.1 del manual de contratación prueban que su apoderado no intervino en la modificación de pliego a través de adendas, pues quien tenía el control del proceso y la capacidad de hacerlo era el gerente del proyecto, cuya actuación la avala el comité estructurador o evaluador según el caso y la aprueba el comité de adquisiciones, quedando el ordenador del gasto (disciplinado) con una mera función de impulso sin poder decisorio.

Aseveró que conforme al artículo 2.4 de la Resolución 0001 de 2012, “los comités evaluadores deben recomendar y que dicha recomendación puede ser tenida o no en cuenta por el comité de adquisiciones y por el ordenador del gasto, es decir que ni siquiera puede apartarse de la decisión del comité de adquisiciones sino que son una sola unidad…” (Subrayas del recurso)

Indicó que con fundamento en los numerales 5.1 y 5.2 de la Resolución 6302 de 2012 (antes 6345 de 2012), el disciplinado no tenía injerencia en la etapa precontractual, ya que como ordenador del gasto no era responsable del principio de planeación, de la forma de pago, adendas, respuestas a las observaciones ni de la modalidad de contratación por mandato del mismo delegatario, sino que le correspondía al gerente del proyecto, a la oficina de contratación y a los comités estructurador, evaluador y de adquisiciones.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1. Competencia

En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados,31] esta Sala Disciplinaria es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del quejoso, teniendo en cuenta que la decisión la profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

De acuerdo con lo anterior, se entrará a estudiar el recurso interpuesto aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 193 de la Ley 836 de 2003, el recurso de apelación otorga competencia a este órgano colegiado para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos.

6.2. Recurso de apelación - caso concreto

Estudiado el recurso de alzada, observa esta Sala Disciplinaria que la abogada defensora lo argumentó con el mismo planteamiento que expuso en los descargos y en los alegatos de conclusión, al igual que lo hizo el investigado en su versión libre, el cual se circunscribe a que el disciplinado, de acuerdo con la delegación contenida en las Resoluciones 0001 y 6302 de 2012 (antes 6345 de 2012), no podía negarse a suscribir la adenda porque había surtido el correspondiente proceso ante el Comité de Adquisiciones y la gerente del proyecto. Además, agregó que la pluralidad de oferentes que cumplieron (53 de 59) demuestra que su actuar se ajustó a derecho.

Sobre el particular, advierte esta colegiatura que no le asiste razón a la recurrente en insistir que el actuar del disciplinado estaba limitado a firmar lo que el Comité de Adquisiciones y la gerente del proyecto le pusieran sobre su escritorio, pues, aunado al amplio análisis con el cual el a quo derrumbó esa tesis, las reglas de la experiencia nos indican que la jerarquía y el cargo que ostentaba el investigado le daban capacidad de mando sobre todos los intervinientes en el proceso contractual de la licitación pública 078 de 2012, en el entendido que todos eran sus subalternos, ora por el grado como teniente coronel del Ejército Nacional, ora como Director Administrativo de Ingenieros de esa Fuerza, para “tener” que firmar sin poder objetar o presentar observación alguna.

En este punto, y a sabiendas que este órgano colegiado comparte íntegramente las consideraciones de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, basta agregar que de antaño la Corte Suprema de Justicia sostiene que “firmar sin revisar (…) es una conducta irresponsable.”32]

Lo anterior es así porque lo único claro es que el disciplinado no ejerció en debida forma los deberes de vigilancia y cuidado, sin que la confianza que tenía en sus subalternos fuera óbice para ejercer control sobre los documentos que le entregaban para que firmara, es decir, sobre los cambios que ordenó publicar respecto al presupuesto oficial y a las cantidades de obra que comprendía la construcción del pabellón de celdas y cerramiento perimetral del centro de reclusión militar ubicado en el Batallón de Ingenieros No. 4 "General Pedro Nel Ospina", en el municipio de Bello (Antioquia).

Como se observa, la labor del disciplinado no se limitaba a un actuar formal dentro del proceso contractual, dado que sus funciones como representante legal y ordenador del gasto lo conminaban a garantizar que los oferentes concurrieran en igualdad de condiciones a la licitación pública, siendo su actuar contrario a los principios de transparencia, libre concurrencia y responsabilidad que rigen la contratación estatal, toda vez que sus deberes no estaban limitados a que simplemente firmara, sin que sea admisible escudarse en el principio de confianza que tenía sobre la gerente del proyecto y el comité estructurador.

Tampoco se admite como exculpación que el disciplinado actuó en derecho porque de los 59 oferentes que se presentaron 53 cumplieron, puesto que se rechazaron las propuestas presentadas por MAURICIO VÉLEZ GÓMEZ, MYH INGENIEROS S.A.S., ALEX JOAQUÍN TORO y por los consorcios ICOB-BILBAO, 78 2012, SAN MIGUEL e INFRAESTRUCTURA BELLO debido a que excedieron el presupuesto oficial, amén de que VILCOM LTDA y JUAN ANDRÉS HERNÁNDEZ DORIA prescindieron de presentarse al proceso contractual ante la falta de coherencia de la Dirección Administrativa de Ingenieros del Ejército Nacional en la convocatoria a participar en la licitación pública.

Ahora aún si, en gracia de discusión, pudiéramos considerar que en realidad el investigado no podía negarse a suscribir ningún documento que previamente hubiera sido revisado y aprobado por el Comité de Adquisiciones y la gerente del proyecto, sin embargo, no debe perderse de vista que el disciplinado modificó por segunda vez la cuantía del presupuesto oficial y las cantidades de obra a ejecutar publicando en el SECOP, un día después de vencido el plazo fijado en el cronograma, un archivo en formato Excel que denominó “Presupuesto ll”, sin adenda ni el visto bueno del Comité de Adquisiciones ni de la gerente del proyecto; por ende, forzoso es concluir que el argumento de la defensa y de su apoderado no tiene asidero.

Así las cosas, desvirtuados los planteamientos de la defensa, no queda otro camino distinto a confirmar el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 8 de agosto de 2016, mediante el cual responsabilizó disciplinariamente al teniente coronel ÓSCAR FERNANDO PERALTA CORTÉS del cargo único formulado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 8 de agosto de 2016, por medio del cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsable al teniente coronel ÓSCAR FERNANDO PERALTA CORTÉS, identificado con la cédula de ciudadanía 14.250.889, en condición de Director Administrativo de Ingenieros del Ejército Nacional, por la conducta objeto del cargo que le fue formulado, SANCIONÁNDOLO con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 60 días sin derecho a remuneración, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Por intermedio de la secretaría de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública NOTIFICAR la presente providencia a los sujetos procesales y COMUNÍCARSELA a los quejosos, advirtiéndoles que contra lo decidido no procede recurso alguno.

TERCERO: Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública REMITIR las comunicaciones pertinentes a efectos de ejecutar, reportar y registrar la sanción disciplinaria, conforme lo reglado en los artículos 172, 173 y 174 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, previo los registros y anotaciones a que haya lugar, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública para que adelante todas las gestiones necesarias para el acatamiento de lo aquí ordenado.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

Expediente: 161-6586, IUS 2012-135224, IUC D-2013-818-533072

AMV/coo

<NOTAS AL FINAL>.

[1] Folios 4 y 5 del cuaderno original (en adelante c.o.) No. 1

[2] Folios 20 a 23 c.o. No. 1

[3] Folio 203 c.o. No. 1

[4] Folios 207 a 210 c.o. No. 1

[5] Folios 215 a 217 c.o. No. 1

[6] Folios 275 a 277 c.o. No. 1

[7] Folio 306 c.o. No. 3

[8] Folio 312 c.o. No. 3

[9] Folios 314 a 328 c.o. No. 2

[10] Folios 334 a 336 c.o. No. 2

[11] Folios 340 a 352 c.o. No. 2

[12] Folios 353 a 561 c.o. No. 2

[13] Folios 563 a 565 c.o. No. 3

[14] Folio 573 c.o. No. 3

[15] Folios 671 a 682 c.o. No. 3

[16] Folio 708 c.o. No. 3

[17] Folio 714 c.o. No. 3

[18] Folio 716 c.o. No. 3

[19] Folios 717 a 724 c.o. No. 3

[20] Folios 726 a 753 c.o. No. 3

[21] Folio 758 c.o. No. 3

[22] Folios 759 y 760 c.o. No. 3

[23] Folios 761 a 768 c.o. No. 3

[24] Folios 769 a 807 c.o. No. 3

[25] Folio 809 c.o. No. 3

[26] Folio 811 c.o. No. 3

[27] Fecha cuando ordenó publicar el denominado “Presupuesto ll” que generó confusión y ambigüedad en torno a la fijación del presupuesto oficial y las cantidades de obra de la licitación.

[28] Del 12 de abril al 25 de abril de 2012, se adjudicó y celebró el contrato de obra pública.

[29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Expediente 31447. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

[30] De acuerdo con el Máximo Tribunal Constitucional, “Carecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve, pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede refutarse definitiva.” Corte Constitucional, sentencia SU-901 del primero de septiembre de 2005

[31] Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000.

[32] Entre otros, fallos del 12 de diciembre de 2005, radicado No. 22.182, y del 16 de marzo de 2011, radicado No. 35.720.

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Última actualización: 20 de septiembre de 2019