SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala ordinaria No. 1

Radicación No	161–6668 (IUS 2012 – 156909/IUC-D-2012-787-524956)
Disciplinada	María Fernanda Sandoval Borda
Cargos y Entidades	Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja.
Quejosa	Diana Carolina Mora López
Fecha queja	30 de abril de 2012
Fecha hechos	27 de diciembre de 2011
Asunto	Fallo de segunda instancia.

P.D. PONENTE: Dr. ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I.  ASUNTO POR TRATAR

En virtud de la función asignada en el numeral 1o del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la disciplinada María Fernanda Sandoval Borda, la Sala Disciplinaria revisa el fallo de primera instancia proferido el 18 de noviembre de 2016, por medio del cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa la declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado, imponiéndole sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, por el término dos (2) meses.

II. HECHOS

En el fallo de primera instancia, emitido el 18 de noviembre de 2016, se sancionó disciplinariamente a la Jefe de la Oficina Asesora de la Oficina de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, María Fernanda Sandoval Borda, al tener como probado el cargo imputado, el cual se concretó en los siguientes hechos:

A la señora maría fernanda sandoval borda se le imputa, presuntamente, haber tomado posesión del cargo de Jefe Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja el 26 de diciembre de 2011, sin cumplir con el requisito de experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno, exigido en (sic) parágrafo 1o del Artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, desatendiendo con ello el deber legal que le impone el numeral 9 del artículo 34 del CDU de acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo.

III. RECUENTO PROCESAL

La presente actuación disciplinaria tuvo origen en la queja presentada por la señora Diana Carolina Mora López, el 30 de abril de 2012, en la cual denunció la ocurrencia de posibles irregularidades en el nombramiento de la señora María Fernanda Sandoval Borda en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, por haber tomado posesión sin acreditar los requisitos exigidos por la ley y desempeñar el cargo de manera irregular, al no estar vacante.[1

El 13 de junio de 2012, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa abrió indagación preliminar contra los doctores Arturo Montejo Niño y Fernando Flórez Espinosa.[2

El 4 de febrero de 2013 el mismo despacho ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra el Alcalde de Tunja, Arturo José Montejo Niño, y la Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión, María Fernanda Sandoval Borda, y se dispuso el archivo respecto del Alcalde de Tunja, Fernando Flórez Espinosa.[3 Esta providencia se notificó personalmente y por edicto.[4

El 30 de octubre del 2013, se dispuso el cierre de la investigación disciplinaria.[5 Contra esta providencia se interpuso recurso de reposición,[6 el cual, se resolvió el 25 de noviembre de 2013 ordenando reponer el señalado auto y, en su lugar, se decidió prorrogar el término de la investigación por 2 meses más y recibir versión libre a los implicados.[7

El 12 de marzo de 2014, nuevamente se ordenó el cierre de la investigación disciplinaria,[8 auto que fue impugnado por la investigada;[9 y el 28 de abril de 2014 el despacho resolvió no reponerlo y negó declarar la nulidad solicitada.[10

El 14 de mayo de 2014, la referida dependencia incorporó la investigación disciplinaria radicada con el IUS 2013- 122479 adelantada contra los mismos investigados y por los iguales hechos.[11

El 1 de septiembre de 2014, la mencionada procuraduría delegada profirió auto de cargos contra el Alcalde de Tunja, Arturo José Montejo Niño, y la Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión, María Fernanda Sandoval Borda.[12 El pliego se notificó personalmente el 10 de septiembre de 2014 a la doctora Sandoval Borda,[13 quien designó apoderada de confianza,[14 profesional que presentó los correspondientes descargos.[15

Al alcalde Arturo José Montejo Niño, se le designó defensor de oficio, al cual se le notificó el auto de cargos en forma personal el 19 de noviembre de 2014,[16 pero no presentó descargos según constancia secretarial.[17

El 15 de enero de 2015, el despacho de conocimiento ordenó la práctica de pruebas de descargos.[18 El 18 de junio de 2015, se corrió traslado para alegar de conclusión,[19 alegatos que fueron presentados el 2 y el 7 de julio de 2015[20.

El 18 de noviembre de 2016, se emitió el fallo de primera instancia en el cual se absolvió al alcalde, Arturo José Montejo, y se sancionó a la doctora María Fernanda Sandoval Borda, como Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión;[21 decisión que se notificó personalmente al apoderado de oficio del investigado el 12 de diciembre de 2016[22 y a la apoderada de confianza de la investigada el 5 de diciembre de 2016.[23 Esta última interpuso recurso de apelación el 9 de diciembre de 2016[24, que se concedió para ante la Sala Disciplinaria el 20 de diciembre del mismo año.[25

IV. FALLO IMPUGNADO

El 18 de noviembre de 2016, el entonces Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa profirió el fallo de primera instancia contra la doctora María Fernanda Sandoval Borda, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión, con fundamento en los siguientes argumentos:

Se consideró que la investigada incurrió en falta disciplinaria por posesionarse como Jefe de la Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, el 26 de diciembre de 2011, sin cumplir el requisito de experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno señalado en el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011.

Al revisar la experiencia laboral de la doctora María Fernanda Sandoval Borda, se determinó que antes de su posesión, como Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno, no tenía la experiencia exigida en la mencionada norma, pues contaba sólo con 4 meses como jefe de la Oficina de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, del 31 de agosto al 1 de diciembre de 2010.

La conducta desplegada por la investigada fue tipificada en los numerales 1 y 9 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por no acreditar los requisitos exigidos por el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 para la posesión y desempeño del cargo, y en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, pues con una misma conducta desconoció sus deberes e incurrió en la mencionada prohibición.

Se afirmó que no se incurrió en incongruencia, pues es deber de todo funcionario público llenar los requisitos exigidos para ejercer el cargo, obligación exigible directamente de la persona que se posesiona y que va a desempeñar el cargo, pues es quien puede dar fe de las calidades y competencias requeridas.

Expresó que el comportamiento reprochado afectó el cumplimiento de un deber funcional, porque atentó contra los fines de la función pública y se apartó de los principios de legalidad y moralidad.

Descartó que la conducta de la investigada hubiese estado amparada en la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, como error invencible, pues la exigencia de acreditar los requisitos de experiencia no estaba supeditada a que fueran informados por la Alcaldía de Tunja, ya que era su deber conocerlos previamente y asegurarse de que los reunía.

Refirió que el error era vencible porque, en caso de tener dudas sobre la interpretación de la norma, tuvo la posibilidad de elevar las consultas del caso. Sobre el concepto que la investigada solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública dijo que lo obtuvo cuatro meses después de haberse posesionado.

La calificación de la culpabilidad la varió de dolo a culpa grave, con fundamento en que las pruebas allegadas y los argumentos de defensa demostraron que su conducta no fue direccionada hacia el desconocimiento de las referidas exigencias, sino a la inobservancia en el deber de cuidado necesario que debía tener dentro del cumplimiento de sus funciones una persona del común con la misma esfera de responsabilidades.

La falta se calificó como grave y se impuso como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La defensa de la doctora María Fernanda Sandoval Borda interpuso recurso de apelación[26 contra el fallo sancionatorio proferido en su contra, para que fuese revocado, con fundamento en los siguientes argumentos:

En el fallo se desconoció el artículo 209 de la Constitución Política porque no se valoraron las tesis expuestas por la defensa. Estas se refieren a que se cumplieron los manuales de funciones, procedimientos y procesos, que el área de talento humano verificó que se observaran los requisitos y permitió que la investigada se posesionara, lo que llevó a que la disciplinada creyera firmemente que podía acceder al cargo.

Alegó que se excluyó la obligatoriedad de los manuales de funciones, requisitos y competencias laborales, procedimientos y procesos, de estricto y obligatorio cumplimiento al interior de la Alcaldía de Tunja; y tampoco se mencionó el Decreto 785 del 17 de marzo de 2005, reglamentado por el Decreto 2484 de 2014.

Se incurrió en la infracción de las normas en que debía fundarse y en el vicio de falsa motivación, al desconocer, estando probado, el total cumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo por parte de su poderdante, con lo cual contrarió las leyes, algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, los conceptos emitidos por la Procuraduría General de la Nación ante esa corporación, y la doctrina establecida por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Afirmó que se impuso una sanción con fundamento en un acto de servicio o un acto informativo, con lo que se destruyó la jerarquía normativa al ponerlo por encima de las leyes.

Agregó que se omitió citar la Ley 87 de 1993[27 y los pronunciamientos del Consejo de Estado referentes a que la experiencia en asuntos de control interno no se adquiere únicamente por haber trabajado en la oficina creada para tal fin, pues la ley le otorga carácter funcional, aún en el ámbito de las empresas privadas.

Sostuvo que la investigada cumplió con el requisito de experiencia antes de posesionarse en el cargo, que por ende no existió la conducta disciplinable y de existir no se realizó con culpabilidad; aludió que sus actuaciones siempre se enmarcaron en la buena fe y en la conciencia de haber acreditado completamente los requisitos del cargo.

Añadió que, de mantenerse una postura diferente, se habría incurrido en algunas causales de nulidad propias de los actos administrativos, como son, la infracción de las normas en que debía fundarse y en el vicio de falsa motivación.

Cuestionó que se hubiesen desechado las pruebas allegadas por la defensa, relacionadas con los manuales de funciones, procedimientos y procesos; y aseguró que la investigada no podía acreditar requisitos que desconocía, con mayor razón si su hoja de vida ya reposaba en los archivos de la dependencia, pues no se le dio a conocer los manuales de funciones y requisitos.

Refirió que, en cambio, en el fallo se absolvió al alcalde por no conculcar el numeral 3 del artículo 315 de la Constitución Política y no incurrir en la prohibición mencionada en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, al no participar en la verificación de los requisitos de la investigada.

Advirtió de la inexistencia de prueba que ofrezca certeza para sancionar, pues el fallo se sustenta en meras elucubraciones sin sustento probatorio, como cuando se dijo que la investigada creyó que al haberse posesionado en el cargo antes del 31 de diciembre de 2011 podía quedarse en el cargo sin desconocer ningún deber funcional ni causar lesión a la administración.

Aseveró que no se probó la variación de la culpabilidad a culpa grave, sino que se hicieron valoraciones abstractas e imprecisas, sin que hubiese incurrido en negligencia y descuido, porque el alcalde fue quien la nombró, la secretaria administrativa y lo avaló y firmó desconociendo el manual de funciones y competencias laborales que regían para la época de los hechos.

Para la defensa, si la administración no comunicó el incumplimiento de los requisitos fue porque no tuvo duda de que los reunió, tesis que también expuso para señalar que no existió ilicitud sustancial. Además, no halló argumento que permitiera calificar la falta como grave, al no configurarse los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Finalmente alegó que la investigada actuó amparada en error invencible respecto de que su conducta no configuraba falta disciplinaria, y reprochó que la delegada hubiese desestimado su presencia, por considerar que la disciplinada debía informarse previamente sobre los requisitos para acceder al cargo, al estar probado lo contrario con el incumplimiento de los manuales, porque al reposar su hoja de vida en los archivos de la entidad era fácil determinar si los cumplía.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se entrará a estudiar el recurso de apelación instaurado contra el fallo de primera instancia haciendo referencia a: I) la competencia; II) análisis sobre la nulidad solicitada; III) cargo único formulado a la investigada; IV) la función de control interno y los requisitos para desempeñarse como jefe de esta dependencia; y V) consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia proferido el 18 de noviembre de 2016, por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, con fundamento en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, que establece que le corresponde conocer en segunda instancia los procesos que adelanten en primera los procuradores delegados, en concordancia con los artículos 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta revisar los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, ya que el recurso de apelación fue presentado en forma oportuna.

En consecuencia, la Sala Disciplinaria tiene la competencia para conocer y fallar en segunda instancia el presente proceso disciplinario adelantado en contra de la Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, María Fernanda Sandoval Borda.

2. Análisis sobre la nulidad solicitada.

En el recurso de apelación la defensa señaló que en caso de que esta Sala considere que la investigada no había cumplido con el requisito de experiencia antes de posesionarse en el cargo se habría incurrido en las causales de nulidad propias de los actos administrativos, por infracción de las normas en que debía fundarse y en el vicio de falsa motivación, al desconocer, estando probado, el cumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo.

Las causales de nulidad del proceso disciplinario están contenidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, ellas son, la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa del investigado, y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Son causales para solicitar la nulidad y la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos que sean expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse o mediante falsa motivación, según lo dispuesto en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Estas acciones, ahora llamados medios de control, deben ser solicitados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la competente para decidir sobre su procedencia.

Al recordar que el proceso disciplinario cuenta con sus particulares causales de nulidad, no resulta jurídicamente viable interponer dentro del trámite del proceso disciplinario causales correspondientes a las acciones propias del proceso judicial administrativo que adelanta esa especial jurisdicción, pues sólo ella es competente para decidirlas.

En tal virtud, la decisión que corresponde tomar frente a la solicitud efectuada por la defensa es negar la declaratoria de la nulidad solicitada, en razón a que las causales invocadas no se encuentran comprendidas dentro de las que corresponden al proceso disciplinario.

3. Cargo único formulado a la investigada.

A la investigada, María Fernanda Sandoval Borda, se le formuló el siguiente cargo:

A la señora MARÍA FERNANDA SANDOVAL BORDA se le imputa, presuntamente, haber tomado posesión del cargo de Jefe Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja el 26 de diciembre de 2011, sin cumplir con el requisito de experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno, exigido en (sic) parágrafo 1o del Artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, desatendiendo con ello el deber legal que le impone el numeral 9 del artículo 34 del CDU de acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo.

4. La función de control interno y los requisitos para desempeñarse como jefe de esta dependencia.

En la Ley 87 de 1993, se establecieron las normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado. El artículo 1o de la referida norma define el control interno de la siguiente forma:

[…] el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos.

Los principales principios que se aplican a la función de control interno son los de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, publicidad y valoración de costos ambientales, los cuales deben concebirse y organizarse de tal forma que el control interno se desarrolle en las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y especialmente los que tienen dirección y mando.

El control interno se expresa a través de las políticas aprobadas por los niveles de dirección y administración y se cumple en toda la estructura administrativa, mediante la elaboración y aplicación de técnicas de dirección, verificación y evaluación de regulaciones administrativas, de manuales de procedimientos, de sistemas de información y de programas de selección, inducción y capacitación de personal.

La Ley 87 de 1993 se aplica a todos los organismos y entidades de las ramas del poder público en sus diferentes órdenes y niveles (art. 5). La responsabilidad de establecer y desarrollar el Sistema de Control Interno es del representante legal o máximo directivo de la correspondiente entidad, pero los jefes de cada una de sus dependencias son responsables de la aplicación de los métodos y procedimientos, y de la calidad, eficiencia y eficacia del control interno (art. 6).

Las entidades públicas pueden contratar el servicio de organización del Sistema de Control Interno y el ejercicio de las auditorías internas con empresas privadas colombianas, de reconocida capacidad y experiencia (art. 7 Ley 87 de 1993).

Son funciones de los auditores internos verificar y evaluar el sistema de control interno, revisar que los responsables cumplan los controles definidos para los procesos y actividades, que se ejerza adecuadamente la función disciplinaria, y que los controles de cada actividad estén definidos adecuadamente y se mejoren según el avance de la entidad (artículo 12 de la Ley 87 de 1993).

También, examinar los procesos para el manejo de los recursos, bienes y sistemas de información y recomendar sus correctivos; velar por el cumplimiento de las leyes, normas, políticas, procedimientos, planes, programas, proyectos y metas de la entidad, y recomendar los ajustes.

Además, apoyar a los directivos en el proceso de toma de decisiones para obtener los resultados esperados y tenerlos informados sobre el estado del control interno en la entidad, junto con las debilidades y fallas; fomentar la cultura de control para mejorar el cumplimiento de la misión institucional; y valorar y comprobar la aplicación de los mecanismos de participación ciudadana y la implementación de las medidas recomendadas.

El parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, estableció que para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de 3 años en asuntos de control interno.

El Consejo de Estado[28 señaló que el control interno está concebido en forma sistémica, al integrar los principios y métodos con la parte orgánica. Se trata de una función que no está reservada exclusivamente a una dependencia en particular sino que desarrollan todos los órganos existentes en la entidad, al ser una función transversal que penetra todos los niveles de la administración.

Agregó que lo anterior se confirma al revisar el contenido de los artículos 5o y 6o de la Ley 87 de 1993, que disponen su aplicación en todas las entidades de las ramas del poder público bajo la responsabilidad de los jefes de las distintas dependencias; y porque en el artículo 9o no se dice que en la oficina de coordinación de control interno se concentren todas las funciones inherentes a tales asuntos, sino que es uno de los componentes del Sistema.

Puntualizó la citada corporación que para la acreditación de la experiencia en control interno en las entidades territoriales debía tenerse en cuenta la definición contenida en el artículo 11o del Decreto Ley 785 del 17 de marzo de 2005 y lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, en la que estableció que los tres años de experiencia eran de naturaleza profesional y relacionada, al exigir que tenía que ser en asuntos de control interno, lo cual corresponde con un criterio funcional.

Explicó también que el criterio funcional exige la experiencia adquirida en asuntos de control interno y no en oficinas de control interno, es decir, en diferentes dependencias del organismo.

Para establecer las dependencias en las que se ejercen atribuciones de control interno, el alto tribunal administrativo se valió del manual específico de funciones y competencias laborales de la correspondiente entidad; y en los contratos estatales celebrados por las entidades públicas con las empresas privadas colombianas para la organización del Sistema de Control Interno y el ejercicio de las auditorías internas.

En un fallo posterior, el Consejo de Estado[29 expresó que «el control interno no solo lo ejerce quien tiene funciones específicas en dicha materia, pues conforme con la ley, también es responsable de su efectiva organización tanto el representante legal o máximo directivo de la entidad, como los jefes de cada uno de las dependencias que la compongan, incluidos los órganos del control».

El Departamento Administrativo de la Función Pública en algunos conceptos ha dicho que las entidades, al designar el jefe de control interno, tienen que comprobar que cumpla con los requisitos, de acuerdo con el artículo 9o de la Ley 87 de 1993, y que la función que desempeñan las oficinas de control interno o quien haga sus veces comprenden «valorar riesgos, acompañar y asesorar, realizar evaluación y seguimiento, fomentar la cultura de control, y relación con entes externos».[30http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65608

Igualmente expresó que la experiencia en asuntos de control interno puede adquirirse tanto en el sector público como en el privado;[31http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65608puede ser profesional o docente, con fundamento en el Decreto 785 de 2005; y se cuenta desde la terminación o aprobación del pensum académico, como lo establece el Decreto Ley 0019 de 2012.

Adicionalmente, indicó que el jefe de recursos humanos para valorar su cumplimiento debe tener en cuenta las certificaciones laborales y la Circular n.o 100-02 de agosto 5 de 2011 expedida por esa misma entidad.[32 Así mismo mencionó que los deberes que tienen los servidores públicos al respecto están consagrados en los artículos 34 numeral 9 y 35 numeral 18 de la Ley 734 de 2002.[33

La Circular n.o 100-02 del 5 de agosto de 2001, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, indicó algunos asuntos que desarrollan la función de control interno.

5. Consideraciones de la Sala.

Para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia se estudiarán inicialmente los argumentos alusivos a la valoración probatoria y la tipicidad de la conducta, y posteriormente las demás tesis de defensa.

5.1 Aspectos atinentes a la tipicidad de la conducta.

Los argumentos expuestos en el recurso de apelación que se refieren a la tipicidad de la conducta disciplinaria se analizarán de manera independiente de la siguiente forma:

- Del cumplimiento del requisito de experiencia para posesionarse y desempeñar el cargo de Jefe de Control Interno de Gestión.

La defensa en el escrito de impugnación afirmó que no existió la conducta disciplinable porque la investigada cumplió con el requisito de experiencia antes de posesionarse en el cargo, pues de todas las certificaciones obrantes en el proceso se desprende que las funciones que ejerció obedecieron a asuntos afines al control interno.

Indicó que la delegada desconoció tal hecho porque no cotejó las funciones cumplidas en los cargos desempeñados por la investigada ni analizó con profundidad su experiencia laboral ni académica, sino que se limitó a hacer un juicio exegético con la Circular n.o 100-02 de 2011.

Sostuvo que el a quo incurrió en falsa motivación y en la infracción de las normas en que debían fundarse al valorar en forma imperiosa e imprecisa las obligaciones contractuales que la investigada ejecutó en su ejercicio profesional, pues desconoció la ley, la jurisprudencia y la doctrina concordante, al concluir que no tenían nada que ver con la actividad de control interno.

Arguyó la defensa que las obligaciones ejecutadas a través de contratos de trabajo suscritos con empresas privadas, con entidades públicas y en los cargos en que se desempeñó como jefe de algunas dependencias de la Alcaldía de Tunja están íntimamente relacionadas con la definición establecida en la Ley 83 de 1993.

Como se estudió en el acápite anterior el Sistema de Control Interno en el ordenamiento jurídico colombiano está desarrollado en la Ley 87 de 1993 y no en la Ley 83 de 1993, como adujo la defensa. La citada norma regula el Sistema de Control Interno en los organismos y entidades públicas del Estado Colombiano y en los fondos de origen presupuestal, pero también permite que estas contraten el servicio de organizar el sistema y realizar auditorías externas con empresas privadas colombianas.

Para la Sala Disciplinaria, en principio, las actividades relativas al control interno son realizadas por los jefes de las diferentes dependencias de las entidades estatales y de manera transversal por los demás servidores de todos los niveles de la estructura organizacional que las tengan asignadas, al ser obligatorio su ejercicio, así como por los trabajadores de las empresas privadas colombianas que contraten con aquellas.

En las demás empresas privadas, al no ser obligatorio aplicar el Sistema de Control Interno, su ejecución no puede considerarse transversal a todas las dependencias, por lo tanto, solamente se entenderá que el empleado las realizó si fueron expresamente asignadas y debidamente certificadas. No puede suponerse su aplicación por tratarse de firmas multinacionales de gran envergadura, como lo pretende la defensa.

Ahora, antes de valorar las constancias laborales es relevante señalar que dentro del proceso administrativo que se adelantó por el entonces Alcalde de Tunja, Fernando Flórez Espinosa, con el fin de establecer si la doctora Sandoval Borda cumplía con los requisitos para posesionarse y desempeñar el cargo de Jefe de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, al no obrar en la hoja de vida que reposaba en la entidad, se ordenó solicitar a la empresa Bavaria S.A. y al ICBF, en las que trabajó, allegar las certificaciones de su experiencia laboral.[34

En la certificación emitida por Bavaria S.A. consta que la doctora María Fernanda Sandoval Borda se desempeñó como abogada vinculada por contrato a término fijo entre el 4 de agosto de 2008 hasta el 2 de enero de 2009; es decir, que el tiempo laborado fue de 4 meses y 28 días.[35 Igual tiempo de experiencia consta en la certificación allegada por la defensa con el recurso de apelación,[36 motivo por el que no le asiste razón a la apoderada cuando en el recurso señaló que la experiencia en este cargo había comenzado desde el 1 de agosto de 2007 al 3 de enero de 2009, y que era de 17 meses y 2 días.

Las funciones que fueron certificadas por Bavaria S.A. como desempeñadas por la doctora María Fernanda Sandoval Borda, consisten en la elaboración de contratos para la adquisición de bienes y servicios, emitir conceptos jurídicos para orientar la acción de la compañía, responder los derechos de petición, elaborar, revisar y aprobar documentos jurídicos referentes al sistema de distribución y participar en los proyectos de desarrollo de la compañía para asegurarse que se ajustan a las normas.

En la hoja de vida de la doctora Sandoval Borda obraba certificación expedida por Movistar en la que se hizo constar que estuvo vinculada con esa compañía desde el 16 de marzo de 2009 hasta el 1 de julio de 2010, con un contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de profesional jurídica,[37 es decir, un año, 3 meses y 15 días; pero en ella no constan las funciones que ejecutó, únicamente aparecen las que la funcionaria indicó en la hoja de vida personal que presentó a la entidad.[38

Las funciones que la doctora María Fernanda Sandoval Borda refirió en su hoja de vida personal, que obraba en la Alcaldía de Tunja, había desempeñado en Movistar consistieron en la revisión y elaboración de contratos de agencia comercial, contratos de suministro de servicios, contratos marco y cartas de adición, contratos con proveedores, revisión y aprobación de pólizas y emisión de conceptos sobre operación de agentes.

La defensa adjuntó al recurso de apelación una certificación expedida por Telefónica Móviles Colombia S.A., en la que se señalan las mismas funciones referidas anteriormente como desempeñadas en esa firma por la doctora Sandoval Borda, aunque de manera más detallada[39:

Percibe este despacho que las funciones que desarrolló la doctora Sandoval Borda cuando laboró en las empresas Bavaria S.A. y Movistar S.A. no comprendieron asuntos de control interno, toda vez que no se refirieron a la mediación y evaluación los controles propios del señalado Sistema, a la asesoría para lograr la continuidad de los procesos administrativos, a la revaluación de planes y adopción de correctivos para buscar el cumplimiento de metas, a la realización de auditorías, a la ejecución de actividades para el fomento de la cultura de control y a la evaluación de procesos de planeación.

Tampoco consistieron en formular, evaluar e implementar políticas de control interno, valorar riesgos, evaluar y realizar seguimiento a las funciones de la entidad o efectuar acompañamiento ni asesoría para establecer mecanismos de control.

La defensa de la doctora Sandoval Borda requirió que se le tuviera en cuenta la experiencia que adquirió en la ejecución del contrato de prestación de servicios n.o 623 del 15 de enero de 2009, celebrado con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Según el formato único de hoja de vida en la Alcaldía de Tunja, el contrato de prestación de servicios suscrito con el ICBF se ejecutó entre el 15 de enero de 2009 al 15 de marzo de 2009,[40 es decir, por el plazo de dos meses.

Según certificación expedida por el ICBF el contrato tuvo como objeto «Apoyar la atención en los proyectos que se adelantan en los centros especializados centro zonales y grupo jurídico de la regional Bogotá, teniendo en cuenta las obligaciones específicas y de conformidad con el proyecto 140 protección, acciones para preservar y restituir el ejercicio integral de los derechos de la niñez y la familia».[41

Se pactaron como obligaciones especiales de la contratista estudiar la documentación para la elaboración de las diferentes clases de contratos, elaborar los contratos previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, y efectuar los demás trámites relacionados con la contratación de la entidad.

Al revisar el objeto y las obligaciones de la contratista pactadas en el anterior contrato de prestación de servicios se concluye que el contrato no involucró la organización del Sistema de Control Interno, ni la ejecución de las auditorías internas, asuntos a los que se refiere el artículo 7 de la Ley 87 de 1993, como tampoco la ejecución de otras actividades relativas a asuntos de control interno.

Este despacho no comparte lo afirmado por la defensa, en cuanto a que un contratista que ejecuta un contrato en una oficina de contratación en una entidad estatal obligatoriamente cumple funciones de control interno, debido a que el objeto y las obligaciones de los contratos de prestación de servicios son específicas y no abarcan todas las funciones de la dependencia ni de los servidores que allí laboran, por lo tanto, al no señalar expresamente la realización de asuntos de control interno en el texto del contrato o en la certificación de cumplimiento a satisfacción expedida por el respectivo supervisor, no puede aceptarse que acredite experiencia en esa área.

Otra cosa es que el tiempo laborado por la doctora Sandoval Borda en los cargos directivos desempeñados en las entidades públicas si debe tenérsele en cuenta para acreditar la experiencia en asuntos de control interno pues, como acertadamente lo dijo la defensa, el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha sostenido que los servidores que ocupan esos cargos deben cumplir por disposición legal con funciones de control interno.

No obstante, el tiempo de experiencia acreditada por la doctora Sandoval Borda en cargos directivos en entidades oficiales no es suficiente para cumplir con el requisito de tres años desempeñando asuntos de control interno, pues según certificación emitida por la Secretaría Administrativa de la Alcaldía de Tunja ejerció los siguientes cargos en los periodos de tiempo que se indican a continuación:[42

- Como Jefe de la Oficina Asesora, código 115 - grado 06 en la Oficina de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, laboró entre el 31 de agosto de 2010 al 1 de diciembre de 2010, es decir, por tres meses y dos días, y no 4 meses como afirmó la defensora en el recurso de apelación.

- Como Secretaria de Despacho, código 020 – grado 09 de la Secretaría Jurídica del municipio de Tunja, laboró el tiempo comprendido del 2 de diciembre de 2010 al 25 de diciembre de 2011, es decir, 12 meses y 23 días.

- Dentro del mismo plazo fue encargada como Gerente General del Matadero del Municipio de Tunja, desde el 8 de abril al 28 de junio de 2011, razón por la cual este plazo no puede contabilizarse en forma independiente al que laboró como Secretaria Jurídica pues se encuentra comprendido dentro de aquel.

En síntesis, para la Sala Disciplinaria el tiempo que tenía acreditado la doctora María Fernanda Sandoval Borda en asuntos de control interno, cuando se posesionó en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno en la Alcaldía de Tunja, es el que laboró en cargos directivos en esa misma entidad, que fue de 1 año, 3 meses y 25 días, el cual no era suficiente para dar cumplido el requisito de experiencia exigido.

En cuanto a la especialización en derecho administrativo que tenía la investigada, esta no substituye la experiencia en asuntos en control interno, ya que en este caso el requisito de la experiencia no puede compensarse con estudios, toda vez que conforme al artículo 24 del Decreto 785 del 17 de marzo de 2005, para el ejercicio de empleos que tengan los requisitos establecidos en la Constitución Política o en la ley se deben acreditar los allí señalados, según lo indicado en diversos conceptos por el Departamento Administrativo de la Función Pública.[43http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=73082

Del anterior análisis probatorio se concluye que la doctora María Fernanda Sandoval Borda, se posesionó en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Código 115 – grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, el 26 de diciembre de 2011, sin cumplir con el requisito de experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno, conforme lo exige el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, con lo cual se desvirtúa la afirmación realizada por la defensa en el recurso que la investigada acreditó la experiencia requerida al momento de posesionarse en un total de 4 años y medio.

La Alcaldía de Tunja mediante Resolución 055 del 13 de abril de 2012 resolvió la actuación administrativa que se le adelantó a la doctora María Fernanda Sandoval Borda declarando que no cumplía los requisitos para aceptar, acceder, posesionarse y desempeñar el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno de Gestión en esa entidad territorial. Además, dispuso iniciar los trámites ante las instancias judiciales para obtener la nulidad del acto administrativo, en razón a que la funcionaria no dio su consentimiento para obtener la revocatoria parcial del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011, por el cual se le nombró en dicho cargo.[44

De esta manera, es factible concluir que la doctora María Fernanda Sandoval Borda no acreditó los requisitos para posesionarse en el cargo de Jefe de Control Interno en la Alcaldía de Tunja, consagrados en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, de la siguiente manera:

Artículo 8. Designación del responsable del Control Interno.

[…]

PARÁGRAFO 1o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

La Ley 1474 de 2011 fue de obligatorio cumplimiento desde su promulgación, el 12 de julio de 2011, por lo tanto, el requisito de experiencia debió ser observado por la doctora María Fernanda Sandoval Borda al posesionarse como Jefe de Control Interno el 26 de diciembre de 2011.

Lo anterior pese a que el Manual Específico de Funciones y de Competencias vigente para ese momento, contenido en la Resolución número 002 del 2 de enero de 2008, no se hubiese actualizado y modificado de acuerdo a los nuevos requisitos exigidos por la ley para el momento de los hechos, y estableciera como requisito de experiencia para ese cargo un año de experiencia profesional,[45 dado que las leyes son de obligatorio e inmediato cumplimiento, y prevalecen sobre las demás disposiciones de menor rango que dispongan lo contrario.

Entonces, la conducta imputada en el cargo objeto de estudio, consistente en posesionarse en el cargo de Jefe de Control Interno de la Alcaldía de Tunja sin cumplir con el requisito de experiencia mínima exigido, se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al establecer como deber de todos los servidores públicos «Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo».

Acreditar significa «Dar testimonio en documento fehaciente de que alguien lleva facultades para desempeñar comisión o encargo, diplomático, comercial, etc.».[46http://dle.rae.es/?id=0avwt3wDe esta acepción se extrae que quien debe acreditar los requisitos es la persona que se va a posesionar y desempeñar el cargo, al poseer los documentos que los prueban y tener la potestad de tomar posesión o no del nuevo cargo, acción que implica su previo conocimiento.

No puede decir la defensa que la anterior interpretación, que es la misma que hizo el a quo en el fallo de primera instancia, es acomodada y que no es deber de la persona que se va a posesionar conocer los requisitos, cuando de sentencias proferidas por el Consejo de Estado se extrae que si es su obligación[47.

Dado que también fue objeto de reproche dentro de la impugnación que la doctora María Fernanda Sandoval Borda no era la servidora llamada a cumplir con el deber de acreditar los requisitos, se analizará este tema a continuación con mayor profundidad.

- Del sujeto activo de la conducta.

Dijo la defensa en el recurso de apelación que se decide que el oficio fechado el 4 de febrero de 2015, obrante en el proceso,[48 no fue valorado, y que se absolvió al alcalde de Tunja por no participar en la verificación del cumplimiento de requisitos, pero se sancionó a su defendida.

Considera esta instancia que pese a que dentro de este proceso se absolvió al alcalde de Tunja, Arturo José Montejo Niño, por no estar probada su participación directa en la verificación de los requisitos de experiencia, esa decisión no descarta que la doctora Sandoval Borda pueda ser sancionada, pues a cada uno de ellos se les endilgó ser autores de faltas disciplinarias diferentes y con verbos rectores disímiles; mientras al primero se le imputó haber nombrado a una funcionaria que no cumplió los requisitos exigidos, a la segunda se le endilgó tomar posesión de un cargo sin cumplir con el requisito de experiencia.

Efectivamente obra dentro del proceso el oficio SA-66-0263 del 4 de febrero de 2015, mediante el cual la Secretaria Administrativa de la Alcaldía de Tunja respondió un requerimiento de información efectuado dentro de este proceso, diciendo que se adjuntaba copia de parte de la Resolución 2225 del 15 de noviembre de 2006, por la cual se ajustó el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la Alcaldía de Tunja, en el que se indicaron las funciones de la Secretaría Administrativa.[49

En el citado manual también consta que al Profesional Universitario Código 219 Grado 05 asignado a la Secretaría Administrativa de la Alcaldía de Tunja, le correspondía «Preparar, proyectar de actos administrativos, oficios y documentos relacionados con el recurso humano, con el fin de mantener actualizada las situaciones administrativas en la planta de personal de la Administración Municipal de acuerdo con la normatividad vigente», función que incluye el manejo de la historia laboral y la elaboración de actas de posesión de personal, como lo señaló la defensa.

Aunque lo solicitó la defensa, no se hará una referencia a la Resolución 0021 del 21 de enero de 2013, que adicionó las funciones asignadas a la Secretaría Administrativa en cuanto a la conservación y modernización del archivo histórico, ya que no tiene relación con las actividades objeto de investigación.

Recuerda la Sala que además de los manuales de funciones existen leyes que contemplan deberes de obligatorio cumplimiento para todos los servidores públicos, y que por disposición legal su desconocimiento puede generar la comisión de una falta disciplinaria, como en el presente caso.

En el trámite administrativo que se adelantó con el nombramiento de la doctora Sandoval Borda para ocupar el cargo de Jefe de Control Interno en la Alcaldía de Tunja intervinieron varios funcionarios, de un lado, los servidores que efectuaron los trámites correspondientes para emitir los actos administrativos y demás documentos dirigidos a lograr la posesión, y por el otro, la investigada, que para ese momento ya era servidora pública de la misma entidad, a quien le correspondía cumplir con el deber de acreditar los requisitos para posesionarse y desempeñar el respectivo cargo.

A todos y cada uno de los servidores que participaron en el mencionado trámite administrativo les corresponde cumplir con sus respectivos deberes. Por tanto, la inobservancia en que incurra alguno de ellos no puede interpretarse como una autorización para que los demás funcionarios puedan desconocer sus deberes sin consecuencia disciplinaria alguna.

A quien se va a posesionar le corresponde cumplir con el deber consagrado en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 734 de 2002, esto es, «Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo», como se señaló en el reproche efectuado, ya que los requisitos para posesionarse y desempeñar el cargo estaba señalados en la Ley 1474 de 2011, parágrafo 1o del artículo 8o, y establecían claramente que se requerían tres años de experiencia en asuntos de control interno.

El cumplimiento de dicho deber consagrado en la ley no dependía de si la Secretaría Administrativa realizaba el proceso de nombramiento y posesión de la forma establecida en el Manual de Procesos y Procedimientos y de si le daba a conocer al aspirante los requisitos para posesionarse y desempeñar el cargo.

De acuerdo con el artículo 4o, literal b), de la Ley 87 de 1993, la definición de procedimientos para la ejecución de los procesos y procedimientos por parte de los funcionarios de la entidad no reemplazan, modifican ni excluyen la obligatoria observancia de los deberes por parte de los demás servidores públicos y, con menor razón, si el deber que se reclama incumplido se encuentra consagrado en una ley.

Tampoco dependía de la función que el artículo 50 del Decreto 1950 de 1973 le asignó a los jefes de personal de las diferentes entidades públicas de verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades para tomar posesión de un empleo, toda vez que el tener asignada la función de revisar los documentos para la posesión no libera del deber de acreditar los requisitos necesarios a quien vaya a posesionarse.

Por lo anterior, este despacho considera que si bien le correspondía a la Secretaría Administrativa cumplir con los procesos establecidos en el Manual de Procesos y Procedimientos, y que su desconocimiento debió haberse investigado dentro del presente proceso, su inobservancia no le restaba el deber a la investigada de conocer los requisitos que debía acreditar para posesionarse en el cargo al cual había sido trasladada, pues se trata de deberes y funciones que no son excluyentes.

Por otra parte, aunque la Secretaria Administrativa de la Alcaldía de Tunja, Carmen Sosa Araque, hubiese suscrito con el Alcalde de Tunja el Decreto 414 del 26 de diciembre de 2011, por el cual se ordenó el traslado a la doctora Sandoval Borda, ello tampoco excluye a la aquí investigada de cumplir los deberes que le correspondían.

Recuerda la Sala que quien está siendo investigada dentro de este proceso es la doctora María Fernanda Sandoval Borda, a quien se le reprochó haber incumplido el deber de «Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo», razón por la cual, el objeto de revisión en segunda instancia está circunscrito a ella como sujeto activo de la conducta y al cargo que le fue imputado, por lo tanto, no es posible pronunciarse sobre la verificación de requisitos que debieron realizar otros servidores que no fueron vinculados a la investigación o que habiéndolo sido no se interpuso recurso de apelación contra la decisión tomada respecto de ellos.

Por todo lo explicado anteriormente, la Sala no comparte el argumento de la defensa atinente a que solamente es exigible el deber de acreditar los requisitos a quien se posesiona y va a desempeñar el cargo si le dieron a conocer los requisitos y si los demás servidores hubieran cumplido con lo contemplado en los manuales de procesos y procedimientos, pues tales circunstancias no tienen la virtud de excluir la responsabilidad.

Como se ha sostenido por este despacho, el deber de acreditar los requisitos involucra que previamente la persona que vaya a posesionarse los conozca, entonces no puede considerarse que el ignorarlos pueda configurar una condición excluyente de responsabilidad.

Dicha acción debe ser realizada por los servidores públicos cada vez que vayan a ocupar un nuevo cargo, independientemente de la figura administrativa que haya sido utilizada por la entidad, y el que haya ocupado el mismo cargo con anterioridad, tampoco garantiza que los requisitos para posesionarse y desempeñarlo no hubiesen sido modificados por la ley o por el manual, como en efecto sucedió en el presente caso.

También queda sin soporte el argumento de la defensa referente a que al no conocer los requisitos para el cargo la investigada no podía acreditarlos, porque para ello requería conocerlos, y en caso negativo debía no haberse posesionarse en el cargo.

En atención a lo señalado por la defensa respecto del posible incumplimiento de las funciones de la Secretaria Administrativa de la Alcaldía de Tunja y de los servidores adscritos a su dependencia en los trámites de posesión de funcionarios, al no estar vinculados a este proceso sería del caso expedir copias para que fuesen investigados disciplinariamente, no obstante, este trámite resultaría infructuoso, toda vez que al haber ocurrido los hechos el 26 de diciembre de 2011 la acción disciplinaria no podría iniciarse por encontrarse prescrita.

- Análisis sobre la configuración de la tipicidad.

Señaló la defensa en el recurso de apelación que el a quo impuso la sanción disciplinaria únicamente con fundamento en la Circular 100-02 del 5 de agosto de 2011, proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que no es un acto administrativo sino un acto de servicio o un acto informativo sin ninguna decisión destinada a producir efectos jurídicos, lo cual destruye la jerarquía normativa; además indicó que se omitió citar la «Ley 83 de 1993», cuando en ella se debió motivar y constatar la presunta falta de requisitos.

Antes de comenzar el estudio de este argumento recuerda la Sala que la norma que regula el Control Interno en las entidades públicas es la Ley 87 de 1993, y no la Ley 83 de 1993 señalada por la defensa, razón por la cual solo a aquella se hará referencia.

Al revisar el auto de cargos y el fallo, se observa que dentro de las normas que se citaron como violadas y con fundamento en las cuales se soportó la sanción están el parágrafo primero del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011 y la Ley 734 de 2002, artículo 34 numeral 9o.

En el auto de cargos no se señaló como norma violada la Circular 100-02 del 5 de agosto de 2011 proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, pero sí se mencionó dentro de las consideraciones para ilustrar qué debía entenderse como asuntos de control interno, y se transcribió un aparte del documento en el que se utilizó la expresión «entre otros», que indica que enumera algunos eventos, pero no los contiene todos.

En el fallo también se mencionó la Circular 100-02 del 5 de agosto de 2011 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, con el mismo sentido, es decir, que no se plasmó como una norma violada, sino que se acudió a dicho documento para precisar algunos casos que se consideraban como asuntos de control interno, es decir, que se empleó como un concepto emitido por la entidad técnica de orden nacional sobre la gestión de las instituciones públicas y los servidores públicos.

Es decir, que la forma en que se utilizó la Circular 100-02 del 5 de agosto de 2011 en la decisiones disciplinarias proferidas dentro del presente proceso no contrarió los pronunciamientos del Consejo de Estado,[50

 porque no se citó como una norma violada y el no tener naturaleza de acto administrativo no afecta la decisión disciplinaria, pues el fin del proceso disciplinario es diferente al perseguido por el proceso contencioso administrativo.

Otro de los puntos cuestionados en el recurso consistió en que en el auto de cargos y en el fallo no se citó directamente ningún artículo de la Ley 87 de 1993, la cual reguló la implementación y funcionamiento control interno en las entidades públicas en Colombia.

Ante este señalamiento, la Sala apreció que, como lo señaló la defensa, la referida norma no se incluyó directamente dentro de las normas violadas, pero sí se citó el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, norma mediante la cual se modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993. Es decir, que la norma que la defensa echó de menos como vulnerada en el auto de cargos, referida al punto específico del reproche que se realizó sí fue citada a través de la norma que la modificó y que estaba vigente para la época de los hechos, con lo cual, queda desvirtuado este argumento de defensa.

Considera la Sala Disciplinaria que las normas que fueron citadas como violadas en el auto de cargos, y en las que se sustentó el fallo sancionatorio son suficientes para sostener el reproche disciplinario, toda vez que la falta disciplinaria consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, es una norma en blanco que fue complementada con la norma que establece los requisitos que debían ser acreditados para posesionarse en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011.

No se requería ninguna de las normas que la defensa mencionó que hacían falta, como el Decreto 785 del 17 de marzo de 2005, pues aunque establezca el sistema de nomenclaturas y clasificación de empleos, funciones y requisitos generales en las entidades territoriales, el deber de fijar los respectivos manuales específicos con las competencias laborales y los requisitos, y las equivalencias entre estudios y experiencia, el artículo 24 de la misma norma prevé que «Para el ejercicio de los empleos correspondientes a los diferentes niveles jerárquicos, que tengan requisitos establecidos en la Constitución Política o en la ley, se acreditarán los allí señalados»; postura que se expresó en un concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.[51http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=73082

Además, el Departamento Administrativo de la Función Pública en varios conceptos ha señalado que los requisitos establecidos en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011 no pueden ser compensados con estudios adicionales[52http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65901http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=64824http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65107http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=64688http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=64746

En consecuencia, las equivalencias señaladas por el Decreto 785 de 2005, vigente para la época de los hechos, no eran aplicables para compensar los requisitos exigibles para ocupar el cargo de jefe de la Oficina de Control Interno, por lo tanto, las dos especializaciones que acreditó la investigada ante la Alcaldía de Tunja no podían haberse tenido en cuenta por esa entidad para compensar la falta del requisito mínimo de experiencia.

Finalmente, al no cumplir la investigada con los requisitos para desempeñar el cargo en que se posesionó, fue adecuada la decisión adoptada por el a quo de tener probado el cargo imputado.

- Conclusión parcial sobre la tipicidad.

Con fundamento en lo examinado anteriormente es viable concluir que las pruebas arrimadas al proceso, que fueron fundamento del cargo y el fallo, ofrecen suficiente certeza para tener como satisfecho el elemento de tipicidad del cargo imputado a la doctora María Fernanda Sandoval Borda, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja.

5.2 Ilicitud sustancial.

La defensora en el recurso de apelación señaló que no tiene sustento probatorio la afirmación que se realizó en el fallo, referente a que la investigada creyó que al haberse posesionado en el cargo antes del 31 de diciembre de 2011 le permitía quedarse en el cargo, por lo cual, no desconoció ningún deber funcional, ni causó lesión alguna al servicio ni a la administración; e invoca en favor de la investigada la configuración de la causal de exclusión de responsabilidad por actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no admitía falta disciplinaria.

En el fallo de primera instancia se consignó que la defensa en los descargos señaló que la investigada interpretó el parágrafo del artículo 8o y 9o de la Ley 1474 de 2011 de tal forma que creyó que por haberse posesionado antes del 31 de diciembre del año 2011 podía continuar en el cargo sin afectar ningún deber funcional, sin lesionar a la administración pública o incurrir en falta disciplinaria.

En las consideraciones de la procuraduría delegada plasmadas en el fallo, al desestimar la configuración de la causal de exclusión de responsabilidad de error invencible prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, refirió que la consulta que elevó la doctora Sandoval Borda ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, para esclarecer si cumplía con la experiencia, la hizo cuatro meses después de su posesión en el cargo de Jefe de Control Interno.

Entonces, la procuraduría delegada no realizó la afirmación que señaló la defensa en el recurso, y al no haberla efectuado como parte de sus consideraciones no tenía el deber de probarla. Adicionalmente, como fue un argumento de defensa expuesto en los descargos, el fallador se pronunció al respecto al momento de estudiar la causal de exclusión de responsabilidad por error invencible, con lo cual, tampoco se vulneró el derecho de defensa.

Habida cuenta que en el recurso de apelación la defensa insiste en la concurrencia de la causal de exclusión de responsabilidad por actuar con la convicción errada e invencible de que con su conducta no incurría en falta disciplinaria, aduciendo que no comparte la posición asumida por la delegada, se estudiará cada una de sus inconformidades.

La Sala Disciplinaria comparte el criterio expuesto por el a quo para desestimar la configuración de la referida causal, pues el deber de acreditar el requisito de experiencia no estaba supeditado a que se informaran los requerimientos por la Alcaldía, pues era obligación de la investigada conocerlos previamente y asegurarse que contaba con el tiempo de experiencia exigido.

Para esta instancia dicha postura resulta plausible en razón a que el deber de acreditar los requisitos para posesionarse y desempeñar el cargo, que fue el comportamiento reprochado a la investigada, comprende la acción previa de informarse sobre los requisitos para acceder al mismo, y con mayor razón si están consagrados en la ley, como ocurre en el presente caso, por tener fácil acceso a ellos, por ser de conocimiento público.

Lo anterior no obstante que el nominador hubiese suscrito el nombramiento, que su hoja de vida reposara en los archivos de la entidad, la que por demás no contaba con las certificaciones laborales con funciones, y que el jefe de recursos humanos debiera revisar que quien se fuese a posesionar cumpliera los requisitos para acceder al cargo, pues la omisión en su cumplimiento no excluye que la doctora María Fernanda Sandoval Borda tenga la obligación de observar sus deberes.

En forma concordante con lo expuesto por la primera instancia, la Sala considera que el error en que pudo incurrir la investigada no fue invencible,[53 porque aunque los mencionados eventos le pudieran dar a entender que podía desempeñar el cargo sin cometer falta disciplinaria, el error en que incurrió la doctora Sandoval Borda era superable y evitable; debía estar segura que cumplía los requisitos antes de posesionarse, duda que habría dilucidado si hubiese obtenido previamente el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública.

El concepto no 57221 de 17 de abril de 2012,[54 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, fue obtenido por la disciplinada después de su posesión en el cargo de Jefe de Control Interno, pues el acta de posesión data del 26 de diciembre de 2011.[55

En el mencionado concepto se expresó claramente que quien fuese nombrado como Jefe de Control Interno desde el 12 de julio de 2011 debía acreditar los requisitos consagrados en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, la forma de aplicar la norma en cuanto a la modificación en la designación de libre nombramiento y remoción a periodo fijo de cuatro (4) años, y puntualizó que no se les exigiría el cumplimiento de los nuevos requisitos únicamente a quienes estuvieren ocupando el cargo antes del 12 de julio de 2011, evento en el que la disciplinada no se encontraba.

Adicionalmente, cabe resaltar que el argumento relativo a la presencia de la anterior causal de exclusión de responsabilidad por error invencible, que implicaba tener el convencimiento de cumplir los requisitos, se contrapone con la tesis de que la investigada no los conoció porque la entidad no se los informó, porque de no conocerlos no era posible que estuviera convencida de cumplirlos.

Tampoco es aplicable al presente caso el pronunciamiento efectuado por esta Sala Disciplinaria sobre el error invencible en el proceso radicado con el número 161-03367 (IUS 162-91297), como lo solicitó la defensa en el recurso, en razón a que allí se trataron eventos disimiles a los acaecidos en el presente proceso.

En la mencionada decisión se trató una concreta excepción a un criterio general que ha tenido la Sala sobre la responsabilidad disciplinaria de los representantes legales de las entidades como responsables de la dirección y orientación de la actividad contractual, que por su claro deber de conocer los principios y normas que rigen la actividad no es aceptable que se amparen en error invencible, por la asesoría o visto bueno que presenten los jefes de las oficinas jurídicas, al haberse presentado un complejo debate jurídico por la disparidad de criterios de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativa.

En este caso la investigada no estuvo frente a un asunto en el que las diversas autoridades competentes hubiesen emitido desiguales pronunciamientos pues, como se indicó, ni siquiera se obtuvieron los conceptos pertinentes de manera oportuna.

En conclusión, la Sala considera que el comportamiento reprochado a la doctora María Fernanda Sandoval Borda es sustancialmente ilícito.

5.3 Culpabilidad.

Respecto de la culpabilidad, en el recurso de apelación la defensora discutió que su modificación de dolo a culpa grave no se encuentra probada, que se incurrió en valoraciones abstractas e imprecisas, se desconoció que no incurrió en negligencia y descuido, porque el alcalde fue quien nombró a la doctora Sandoval Borda, y la secretaria administrativa avaló y firmó el nombramiento desconociendo el manual de funciones y competencias laborales que regían para la época de los hechos.

También aludió a que no hubo pronunciamiento alguno por parte de la administración sobre el supuesto incumplimiento de los requisitos, lo que indica que no se tuvo duda que los llenaba.

Al revisar el fallo de primera instancia se observa que la modificación de la culpabilidad de dolo a culpa grave se fundó en que la conducta de la investigada no estuvo direccionada por una intención orientada a desconocer los requisitos exigidos por la ley, sino por la inobservancia en el deber de cuidado, lo que situó su comportamiento en la culpa grave; además, porque la funcionaria faltó a su deber de actuar con diligencia al no asegurarse que cumplía con la experiencia exigida, aun cuando contó con la posibilidad de consultar la situación previamente a su posesión.

Para hacer las citadas afirmaciones, el fallador de instancia señaló que la funcionaria no se había asegurado de cumplir con la experiencia exigida, basado en que la investigada expresó que nunca le fueron informados los requisitos exigidos por la Alcaldía de Tunja, y en la fecha en que se emitió el concepto relacionado con el asunto por el Departamento Administrativo para la Función Pública.

Aunque no mencionó el oficio SA-66-0263 del 4 de febrero de 2015, que la defensa reclama valorar, el argumento al que le sirve de soporte fue analizado y apreciado en el acápite de la culpabilidad. En dicho oficio, la Secretaria Administrativa de la Alcaldía de Tunja dijo que, en los archivos de la entidad no se encontró copia de ningún documento en el que constara que a la doctora Sandoval Borda se le habían informado sobre los requisitos que debía acreditar para ocupar el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de la Alcaldía de Tunja, al cual había sido trasladada.[56

Por lo tanto, para la Sala Disciplinaria la modificación que realizó el a quo de la culpabilidad sí encuentra soporte en las pruebas obrantes en el proceso; y se comparte su apreciación sobre el elemento subjetivo en la modalidad de culpa grave, por posesionarse en el cargo sin cerciorarse de que efectivamente cumplía con la experiencia exigida.

Lo anterior se fundamenta en que el concepto que fue solicitado por la funcionaria al Departamento Administrativo para la Función Pública se emitió hasta el 17 de abril de 2012,[57 fecha posterior a su posesión en el cargo cuestionado, la cual se produjo el 26 de diciembre de 2011, según consta en la correspondiente acta.[58

Los mencionados argumentos aunados al deber que tenía la investigada de acreditar los requisitos para posesionarse lleva a concluir que no actuó con la diligencia y cuidado necesario, pues no se cercioró de cumplir los requisitos antes de posesionarse en el cargo y, por lo tanto, no puede afirmar la defensa que tenía el convencimiento pleno de reunirlos.

Conocer los requisitos para posesionarse y desempeñar el cargo es uno de los elementos de la culpabilidad a título de dolo, pero no de la culpa grave, razón por la que la modificación que efectuó el fallador de primera instancia respecto a la culpabilidad fue acertada.

En consecuencia, la doctora María Fernanda Sandoval Borda actuó sin el cuidado y la diligencia necesaria, pese a haber tenido la posibilidad de consultar a las respectivas autoridades si cumplía con los requisitos para posesionarse y desempeñar el cargo, pudiendo actuar de manera diferente.

Finalmente, para la Sala no es un señalamiento negativo e incriminatorio contra la investigada que el a quo hubiese sostenido que por la condición de profesional del derecho a nivel de especializaciones de la señora Sandoval Borda no podía excusarse en el desconocimiento de la ley, pues es una apreciación que realizó sobre la parte subjetiva de su comportamiento para sostener su proceder negligente y descuidado.

También considera esta instancia que la calidad de profesional en derecho, con especializaciones de derecho administrativo y comercial, hacía que le fuese más exigible que se informara sobre los requisitos para ocupar el cargo, al tener mayor discernimiento sobre las normas y requerimientos para posesionarse y desempeñar cargos en entidades oficiales.

5.4 Calificación de la falta.

Dijo la defensora en el recurso de apelación que no existió argumento alguno que permitiera calificar la falta como grave, cuando no se llenaron los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

La gravedad de la conducta disciplinaria se califica de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, y no los presupuestos de tipicidad y antijuridicidad, que son elementos configurativos de la falta disciplinaria.

Para la Sala Disciplinaria, el fallador de instancia señaló los criterios en los que fundó la calificación de grave de la falta disciplinaria y adicionalmente manifestó las razones por las que se configuró cada uno de ellos.

Estimó que el alto nivel jerárquico y mando de la investigada como Jefe de la Oficina de Control Interno, reclamaban que sus actuaciones debían estar orientadas a respetar los principios de moralidad y legalidad que rigen la función pública.

Consideró que la falta comportaba trascendencia social, pues lo sucedido puso en entredicho la idoneidad de la persona que estaba desempeñando el cargo, así como la legalidad y moralidad de las actuaciones de la administración, situación que trascendió, pues la queja que generó este proceso lo demuestra; y porque tuvo una participación directa y determinante en los hechos investigados.

El grado de culpabilidad es uno de los criterios para determinar la gravedad de falta, pero no fue mencionado en el fallo pues solamente se indicaron los que agravaban la calificación, y no los que lo favorecían. En síntesis, la calificación de la falta seguirá siendo grave.

5.5 Sanción.

Sobre la clase de sanción que se impuso y la forma en que se graduó no se plantearon inconformidades en el recurso de apelación, motivo por el que no hay lugar a analizar dichos aspectos.

5.6 Conclusión final.

Con fundamento en el análisis de los argumentos expuestos por la defensora en el recurso de apelación interpuesto se concluye que el comportamiento reprochado a la doctora María Fernanda Sandoval Borda, en su calidad de Jefe de Control Interno de la Alcaldía de Tunja se mantiene incólume, y en consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el a quo, de imponerle sanción de SUSPENSIÓN de dos (2) meses en el ejercicio del cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

VII. RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la nulidad solicitada por las razones expuestas en el numeral 2 de la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR el ordinal segundo del fallo proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 18 de noviembre de 2016, contra la doctora María Fernanda Sandoval Borda, identificada con la cc. no 52'962.089, en su condición de Jefe de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, por medio del cual la declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado, en el sentido de imponerle sanción disciplinaria consistente en SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses.

TERCERO: NOTIFICAR, por intermedio de la secretaría de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el contenido de la decisión a la investigada y demás sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

Para efecto de realizar las notificaciones se podrán enviar las comunicaciones a las siguientes direcciones: A la investigada a la dirección que aparece a folio 99 del cuaderno 1 y a su apoderada en las direcciones que aparecen señaladas a folios 136 y 233 del cuaderno 1.

CUARTO: INFORMAR, por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

QUINTO: DEVOLVER el proceso a la citada dependencia, previos los registros y anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

Exp. 161–6668 (IUS 2012 –156909/IUC-2012-787-524956)

AMV/LYRM

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Confrontar folios 1 a 9 del cuaderno 1.

2. Confrontar folios 12 a 14 del cuaderno 1.

3. Confrontar folios 19 a 24 del cuaderno 1.

4. Confrontar folios 29 y 35 del cuaderno 1.

5. Confrontar folio 37 del cuaderno 1.

6. Confrontar folio 42 del cuaderno 1.

7. Confrontar folios 44 y 45 del cuaderno 1.

8. Confrontar folio 54 del cuaderno 1.

9. Confrontar folio 60 del cuaderno 1.

10. Confrontar folios 67 a 71 del cuaderno 1.

11. Confrontar folios 77 y 78 del cuaderno 1.

12. Confrontar folios 80 a 96 del cuaderno 1.

13. Confrontar folio 99 del cuaderno 1.

14. Confrontar folio 100 del cuaderno 1.

15. Confrontar folios 102 a 129 del cuaderno 1.

16. Confrontar folios 141 del cuaderno 1.

17. Confrontar folio 142 del cuaderno 1.

18. Confrontar folios 143 a 146 del cuaderno 1.

19. Confrontar folio 179 del cuaderno 1

20. Confrontar folios 192 a 198 y 199 a 227 del cuaderno 1.

21. Confrontar folios 244 a 277 del cuaderno 1.

22. Confrontar folio 281 del cuaderno 1.

23. Confrontar folio 285 del cuaderno 1.

24. Confrontar folios 323 a 375 del cuaderno 1.

25. Confrontar folio 376 del cuaderno 1.

26. Confrontar folios 323 a 375 del cuaderno 1.

27. En el recurso se citó equivocadamente la Ley 83 de 1993, cuando en realidad se refería a la Ley 87 de 1993.

28. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 15 de julio de 2013, Exp. 68001-23-000-2012-00068-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

29. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 11 de diciembre de 2014, Exp. 76001-23-33-000-2014-00010-01,C.P. Susana Buitrago Valencia.

30. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Conceptos 20136000170871 del 12 de noviembre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65608; 20136000164791 del 29 de octubre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65602

31. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Conceptos 20136000170871 del 12 de noviembre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65608; 20136000164791 del 29 de octubre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65602

32. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Conceptos 20136000165651 del 30 de octubre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65603.

33. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto 20136000157271 del 15 de octubre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65599.

34. Confrontar folios 275 a 330 del anexo 1.

35. Confrontar folios 310 del anexo 1.

36. Confrontar folio 368 del cuaderno 1.

37. Confrontar folio166 del anexo 1.

38. Confrontar folios 157 a 159 del anexo 1.

39. Confrontar folios 373 a 375 del cuaderno 1.

40. Confrontar folios 154 a 156 del anexo 1.

41. Confrontar folios 307 a 309 del anexo 1.

42. Confrontar folio 152 y 416 del anexo 1.

43.DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto10811 del 20 de enero de 2016 http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=73082 18/10/2017

44. Confrontar folios 311 a 330 del anexo 1.

45. Confrontar folios 518 y 519 del anexo 1.

46. http://dle.rae.es/?id=0avwt3w. 12/10/2017

47. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 27 de septiembre de 2017, Exp. 2102715; Sección Quinta. Sentencia del 9 de diciembre de 2013, Exp. 2017064, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

48. Confrontar folios 161 a 163 del cuaderno 1.

49. Confrontar folio 65 del cuaderno 1.

50. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 17 de mayo de 2012, Rad. 2008-00116(2556-08), M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila, citada dentro de la sentencia proferida por la misma sección el 1 de agosto de 2013, Exp. 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

51. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto10811 del 20 de enero de 2016 http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=73082,18/10/2017

52. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Conceptos 24571 del 16 de febrero de 2012. http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65901; 29521 del 27 de febrero de 2013 http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=64824; 35151 del 7 de marzo de 2013 http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65107; 50811 del 8 de abril de 2013 http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=64688; 105901 del 9 de julio de 2013 http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=64746, 18/10/2017.

53. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B. Fallo del 27 de febrero de 2014, Exp. 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E).

54. Confrontar folios 226 y 227 del cuaderno 1.

55. Confrontar folio 174 del cuaderno 1

56. Confrontar folio161 del cuaderno 1.

57. Confrontar folios 226 y 227 del cuaderno 1.

58. Confrontar folio 174 del cuaderno 1