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POCESO CONTRACTUAL-Suministro de muebles y equipos para las diferentes dependencias del Municipio de Soledad-Atlántico

COMPETENCIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA-Revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos /COMPETENCIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA-Regulación legal

De acuerdo con lo anterior, se abordará el estudio del recurso interpuesto aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 (Código Disciplinario Único), el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142 ídem, “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”

AUTORIDAD DISCIPLINARIA-Doctrina de la PGN y jurisprudencia sobre la competencia de la PGN para investigar servidores públicos de elección popular

DERECHO DISCIPLINARIO - Alcance / AUTORIDAD DISCIPLINARIA - Competencia de la Procuraduría para investigar servidores públicos de elección popular

El derecho disciplinario se ejerce sobre sus servidores para obtener el adecuado logro de sus fines, el buen funcionamiento de la administración pública y la defensa de su imagen y prestigio; sanciona el incumplimiento de sus decisiones; busca la buena marcha de la gestión pública; garantiza sus fines y funciones; tiene una función preventiva y correctiva, pues al incurrir en falta disciplinaria se imponen ciertas sanciones en caso de demostrarse la correspondiente responsabilidad, para lo cual deben aplicarse normas sustanciales y procesales dentro del marco del debido proceso y el derecho de defensa La conducta disciplinaria debe ser calificada como típica, sustancialmente ilícita y culpable

Frente a los aspectos referidos para esta colegiatura resulta claro que las decisiones ut supra aplican, inter partes, vale decir, para quienes tuvieron interés directo en el proceso y, además, en ésta última, no se fijaron reglas de competencia con efectos erga omnes, por tanto, permanece vigente la facultad de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que componen restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular.

ERROR-Como causal de ausencia de responsabilidad/ERROR-Vencible e invencible/ERROR-Para el caso sub judice no se configuró como eximente de responsabilidad

En efecto, el numeral 6 del artículo 28 del C.D.U. consagró el error como una causal de ausencia de responsabilidad, el que ha sido tradicionalmente entendido como una “discordancia entre la conciencia del sujeto y la realidad” y referido al tema de culpabilidad, error que puede ser vencible o invencible dependiendo de si el autor hubiere podido salir de él aplicando esfuerzos razonables o si pese a poner diligencia debida no hubiese podido salir del error, análisis pertinente desde la órbita del segundo cargo reprochado, el que echa de menos la colegiatura.

Por lo expuesto en precedencia, la sede de sustentación radicaba en el marco jurídico del desconocimiento de los requisitos definitivos del pliego de condiciones publicados en el SECOP y el consecuente rechazo de la propuesta, luego la postura de defensa no apuntó a adecuar la causal propuesta a su comportamiento “activo” y, por tanto, no tiene vocación de prosperar, ya que la existencia del error invencible no se sustentó frente al comportamiento objeto de reproche disciplinario, se reitera.

…Entonces, no es procedente admitir que el investigado actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, sustentó su teoría en un comportamiento que si bien fue objeto de reproche fue absuelto por el juez disciplinario y en cuya virtud la causal no aplica, en segundo lugar estaba obligado a conocer la ley, y no podía invocar el error como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existen disposiciones contractuales que regulan las actuaciones de los servidores públicos, caso concreto, el cumplimiento de los requisitos de los pliegos de condiciones definitivos que le eran totalmente evitables y dominables.

CELEBRACION DE CONTRATOS-Sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por los términos de condiciones

Precisamente, el cumplimiento de funciones públicas implica la asunción de cargas especiales, de allí que todo servidor público esté sometido no sólo al imperio de la Ley sino a un catálogo de deberes y prohibiciones con lo que se pretende evitar la extralimitación en el ejercicio de funciones públicas y preservar la igualdad material que debe imperar en un Estado Social de Derecho.

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 26

Radicación No:161-7214, IUS 2012-432287, IUC D-2013-566-567180
Disciplinado:Franco Asís Castellanos Niebles
Cargo y Entidad:Alcalde Municipal de Soledad (Atlántico)
Quejoso:Informe servidor público
Fecha:29 de octubre de 2012
Fecha hechos:Vigencia 2012
Asunto:Apelación contra fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 23 de enero de 2018, mediante el cual sancionó al señor FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES con suspensión por el término de seis (6) meses.

II. HECHOS

El señor Bryan Orozco Llerena, en su condición de Concejal de Soledad (Atlántico) el 29 de octubre de 2012 presentó queja contra funcionarios de la Alcaldía Municipal de Soledad ante la Procuraduría Provincial de Barranquilla por presuntas irregularidades en procesos contractuales.[1

III. ANTECEDENTES PROCESALES

El 15 de enero de 2013 la Procuraduría Provincial de Barranquilla ordenó indagación preliminar contra FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES en su condición de Alcalde Municipal de Soledad, INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA, Secretaria General, YACIP VERGEL SÁNCHEZ y REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA, asesores del despacho, por presuntas irregularidades en el proceso contractual SG-SA-003-2012[2 y, mediante edicto desfijado el 12 de marzo de 2013, se notificó la decisión a los indagados[3.

El 2 de agosto de 2013 la misma dependencia ordenó apertura de investigación disciplinaria y práctica de pruebas por las posibles irregularidades referidas al “suministro de muebles y equipos para las diferentes dependencias del Municipio de Soledad-Atlántico”[4, comunicando a los investigados y notificando por edicto desfijado el 2 de septiembre de 2013.[5

El 12 de noviembre de 2013 se declaró cerrada la investigación disciplinaria, procediendo a su notificación por estado fijado el 13 de noviembre de 2013[6.

El 29 de noviembre de 2013 la Procuraduría Provincial de Barranquilla formuló pliego de cargos contra los servidores públicos referidos[7, notificando personalmente a FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES el 9 de noviembre de 2013, quien otorgó poder al abogado[8; igualmente se notificó el 18 y 20 de diciembre de 2013, respectivamente, al apoderado de los señores YACIP VERGEL SÁNCHEZ,[9 REMBERTO ANILLO PEREIRA[10 y la señora INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA.[11

Entre el 24 de diciembre de 2013 y el 7 de enero de 2014 se presentaron los alegatos de conclusión por los apoderados de confianza, el 24 de diciembre de 2013 del señor FRANCO ASÍS CASTELLANOS[12, el 7 de enero de 2014 de la señora INDIRA GONZALEZ ESTRADA,[13 y el 3 de enero de 2014 de los señores YACIP ALONSO VERGEL SÁNCHEZ[14 y REMBERTO RAFAEL ANILLO PEREIRA[15.

Mediante Resolución 055 del 12 de febrero de 2014 la Viceprocuradora General de la Nación, con funciones de Procurador General de la Nación, designó funcionario especial a la Procuraduría Provincial de Santa Marta para conocer del trámite de la investigación hasta su culminación[16. Posteriormente el despacho del señor Procurador General de la Nación, por auto del 9 de mayo de 2014, designó a la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública el conocimiento de la primera instancia.[17

El 29 de octubre de 2015 se corrió traslado a los sujetos procesales para alegatos de conclusión[18 decisión notificada por estado el 10 de noviembre de 2015[19 y dentro del término de ley los abogados defensores presentaron sus argumentos previos al fallo.[20

Mediante proveído del 23 de enero de 2018, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública absolvió de responsabilidad disciplinaria a los señores YACIP VERGEL SÁNCHEZ y REMBERTO ANILLO PEREIRA FRANCO por el cargo único reprochado y al señor ASÍS CASTELLANOS NIEBLES por el primer cargo formulado y sancionó a FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES por el segundo cargo formulado y a la señora INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA por el cargo único imputado con suspensión por el término de seis (6) meses.[21

El 5 de febrero de 2018 el abogado defensor del señor FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES interpuso recurso de apelación[22 y con auto del 21 de febrero de 2018[23 la primera instancia lo concedió anta la Sala Disciplinaria en el efecto suspensivo.

La señora INDIRA GONZÁLEZ ESTRADA ni su apoderado presentaron recurso según constancia secretarial del 27 de febrero de 2018.[24

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública reprochó en el segundo cargo formulado al investigado Alcalde de Soledad, adjudicar a la empresa SPECIALIX AM COMPUTER EU mediante resolución No 00516 del 19 de septiembre de 2012 el proceso contractual No SG-SI-003 de 2012, y suscribir el contrato sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones, desconociendo los reglas del mismo, publicado en el SECOP el 6 de septiembre de 2012 y, adicionalmente el numeral 3.10 que establece las causales para rechazar las propuestas señaladas en literal u) «Cuando el proponente no cumpla con alguno de los tres índices: Nivel de Endeudamiento, Operatividad y Relación Patrimonial».

Se aseguró que quedó demostrada la adjudicación del proceso contractual a la empresa SPECIALIX AM COMPUTER EU y la suscripción del contrato el 25 de septiembre de 2012 con la señora MARITZA SÁNCHEZ DE LA HOZ, como representante legal, aclarando que la adenda suscrita el 3 de septiembre de 2012, que modificaba el pliego de condiciones en el capítulo V, referente a aspectos financieros, tales como Nivel de Endeudamiento, Liquidez y Capital de Trabajo, no fue publicada en oportunidad, y los pliegos de condiciones definitivos sin modificaciones fueron publicados el 6 de septiembre de 2012, «Capítulo V VERIFICACIÓN FINANCIERA se estableció lo siguiente: 5.1. NIVEL DE ENDEUDAMIENTO menor o igual al sesenta por ciento (60%), 5.2. INDICE DE LIQUIDEZ igual o superior a uno punto cinco (1.5) y 5.3. CAPITAL DE TRABAJO mayor o igual al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial», diferente a los porcentajes establecidos en la adenda.

En ese orden de ideas aseguró el a quo que al no publicarse la adenda en el término de tres (3) días siguientes a la expedición del acto, se desconoció el parágrafo segundo del artículo 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, el principio de publicidad consagrado en el numeral 8 del artículo tercero del C.P.A.C.A., y de transparencia del artículo 24 numerales 2 y 3 de la Ley 80 de 1993 y si bien, como se señaló en el primer cargo, esta tarea no estaba a cargo del Alcalde, lo cierto es «que la adenda no tenía eficacia ni fuerza vinculante para el proceso de selección y para los posibles proponentes y en consecuencia el ordenador del gasto estaba obligado a adjudicar el contrato conforme a los pliegos de condiciones definitivos publicados en el SECOP el 6 de septiembre de 2012».

En suma declaró que ante la ineficacia de la adenda y sin fuerza vinculante frente a terceros que vieron restringida su participación en el proceso de selección y no pudieron conocer los cambios, debieron presentar las propuestas con los requisitos financieros establecidos en los pliegos de condiciones definitivos y la Alcaldía de Soledad debió tener en cuenta para la evaluación y adjudicación tales porcentajes de endeudamiento, liquidez y capital de trabajo, razones por las cuales resultó indudable que las modificaciones de la adenda se “tienen por no realizadas”.

Empero, el proponente SPECIALIX AM COMPUTER EU., al que se le adjudicó el proceso de marras, no cumplía con ninguna de las exigencias financieras «NIVEL DE ENDEUDAMIENTO 79%. INDICE DE LIQUIDEZ 1.266 y CAPITAL DE TRABAJO de conformidad con el RUP el activo corriente era de $25.262.14 y el pasivo de $ 19.958.042, aplicando la fórmula establecida en el pliego, el capital de trabajo es de $5.304.098» y, adicionalmente, el Alcalde al verificar que no se cumplían los requisitos financieros debió dar aplicación al numeral 3.10 literal u) del pliego de condiciones rechazando la oferta y apartándose de la recomendación efectuada por el Comité, ya que legalmente tenía esa posibilidad y los argumentos para hacerlo, resultando evidente el incumplimiento de deberes sin que sea de recibo que por la ausencia de reclamaciones administrativas o judiciales, ni detrimento patrimonial con relación al contrato celebrado, se evidencie una excluyente de responsabilidad.  

En ese orden de ideas, respecto de la calificación el a quo la mantuvo como falta gravísima en orden a lo dispuesto en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 y, sobre la forma de culpabilidad, aclaró, que en torno a la responsabilidad subjetiva no se encontraba demostrado el dolo, por lo que atenúo la forma inicial de imputación al considerar que se incurrió en culpa grave en los términos del parágrafo del artículo 44 ibídem: «La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».  

Lo anterior, por la falta de cuidado al momento de suscribir la Resolución No 00516 del 19 de septiembre de 2012 de adjudicación del proceso contractual, pues en el informe de evaluación simplemente se mencionó «CUMPLE» sin estudio de la forma como se llegó a esa deducción, lo que no fue advertido por el disciplinado y se procedió a adjudicar el proceso desconociendo las causales de rechazo de las propuestas, es así como el comportamiento es culposo.

Y, para efectos de la dosificación de la sanción el a quo al considerar que se incurrió en falta gravísima a título de culpa grave, por inobservancia del deber de cuidado y diligencia, en atención a lo señalado en el numeral 9 del artículo 43 del C.D.U., advirtió que correspondía aplicar la sanción prevista en el numeral 3o del artículo 44 ibídem, que dispone suspensión para faltas graves culposas, complementada con el criterio de proporcionalidad se inicia desde el término de cuatro (4) meses y el criterio de graduación previsto en el numeral 1o literal j) del artículo 47 del Código Disciplinario con el que se aumenta dos (2) meses la suspensión en virtud de que su actuación como representante legal del municipio no podía circunscribirse a firmar de manera mecánica actos a través de los cuales la administración manifiesta su voluntad, pues en virtud del principio de responsabilidad tenía a cargo el manejo de la actividad contractual y los procesos de selección como lo estipula el artículo 26 numeral 5o de la ley 80 de 1993.

En ese orden de ideas, la sanción a imponer por el segundo cargo reprochado fue la suspensión de seis (6) meses.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El 8 de febrero de 2018, el abogado defensor del señor FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES interpuso recurso de apelación al considerar que para erigir el juicio de responsabilidad en contra del disciplinado el instructor realizó elucubraciones equivocadas, carentes de soporte y lógica jurídica que dan lugar a la absolución por la falta de competencia del instructor para investigar y sancionar a los funcionarios de elección popular como en el caso de su poderdante, en atención a que la competencia de la Procuraduría General de la Nación para juzgarlos, según el artículo 23 de la convención americana de los derechos humanos, los derechos políticos solo pueden ser restringidos por medio de decisión judicial, además, porque, la jurisprudencia nacional ha señalado que el ente de control tiene competencia para juzgar a los servidores públicos de elección popular, tratándose de actos de corrupción y cuando las sanciones a imponer no sean restrictivas de derechos políticos, establecidas en el artículo 44 del C.D.U.  

En ese sentido para sustentar la tesis transcribió la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 15 de noviembre de 2017 con ponencia del consejero CÉSAR PALOMINO CORTÉS dentro del proceso radicado bajo el No 11001032500020140036000, No interno 1131-2014.

A su vez, advirtió que la primera instancia realizó una valoración probatoria defectuosa en virtud que si bien la adenda del 3 de septiembre de 2012 que modificó el pliego de condiciones, para el proceso contractual No SG-SI-003 de 2012, no fue publicada, si está probado y se reconoció en el fallo que la publicación del SECOP no estaba a cargo del ordenador del gasto y, con base en tales pruebas el investigado fue absuelto del primer cargo como también debe serlo del segundo cargo.

Agregó que la no publicación de la adenda obedeció a un error de las personas encargadas para tal fin y, en consecuencia, el investigado no podía controlar la efectividad de dicha labor, «por lo que estamos frente a una adjudicación de un contrato que si bien es cierto no cumplió con el pliego de condiciones inicial, si cumple con lo dispuesto finalmente en la adenda, que fue lo que el señor FRANCO CASTELLANOS NIEBLES, tuvo en cuenta al momento de la adjudicación, con la convicción errada e invencible que la adenda había sido publicada y de esta forma cumplidos los rigores de ley».

De conformidad con lo expresado, la defensa advirtió que estaban frente a una causal de exclusión de responsabilidad, estatuida en el numeral 6 del artículo 28 del C.D.U.    

   CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

5.1. Competencia

En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados,[25 esta Sala es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos por los disciplinados, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia lo profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 23 de enero de 2018.

De acuerdo con lo anterior, se abordará el estudio del recurso interpuesto aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 (Código Disciplinario Único), el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142 ídem, “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”

6.2. Recurso de apelación

Como derrotero para resolver el recurso, la Sala valorará jurídicamente las pruebas de acuerdo con los hechos probados, el cargo confirmado en primera instancia, los argumentos del fallo objeto de apelación y las inconformidades planteadas por el abogado defensor.

6.2.1. Cargo segundo confirmado en el fallo de primera instancia

«El servidor público FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES, en su condición de Alcalde Municipal de Soledad-Atlántico, elegido y posesionado para el período 2012-2015, presuntamente incurrió en falta disciplinaria gravísima tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, porque según el material probatorio obrante en el proceso participó en la etapa precontractual, al parecer, vulnerando los principios de transparencia, escogencia objetiva y de responsabilidad consagrados en los artículos 23, 24 numeral 8 y 26 numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, así como el pliego de condiciones, específicamente lo contenido en el Capítulo V, puntos 5.1, 5.2 y 5.3 (Folio 105 del cuaderno de anexos) al presuntamente adjudicar mediante la Resolución No 00516 del 19 de septiembre de 2012, visible a folios 141 a 142 del cuaderno de anexos y de conformidad con lo consignado en el acta de adjudicación de 19 de septiembre, visible a folios 143 a 146 del cuaderno de anexos, a la empresa SPECIALIX AM COMPUTER EU el Proceso Contractual No SG-SA-003-2012 cuyo objeto es el “suministro de muebles y equipos para las diferentes dependencias del Municipio de Soledad - Atlántico”, por valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000), y en consecuencia, suscribir el mencionado contrato, visible a folios 158 a 161, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por el pliego de condiciones.

El Alcalde al signar la resolución por la cual se adjudicó el proceso contractual a la empresa mencionada desconoció las reglas de juego del pliego de condiciones definitivo publicado el día 6 de septiembre de 2012 a las 10:44 a.m. en el SECOP que debían regir a los oferentes, pues adicionalmente el numeral 3.10 del pliego de condiciones visible a folio 34 y 36 del cuaderno de Anexos, establece las causales para rechazar las propuestas, señalado en su literal u) “Cuando el proponente no cumpla con alguno de los tres índices: Nivel de endeudamiento, operatividad y relación patrimonial”».

Planteamientos del recurrente

La Sala advierte que la oposición del recurrente gira en torno a la: (i) Incompetencia[26 de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular como en el caso del investigado, y (ii) la presencia de la causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el numeral 6 del artículo 28 del C.D.U.  

Como se aprecia, inicialmente la Sala Disciplinaria analizará las razones para determinar si prospera la nulidad y efectuará, posteriormente, las consideraciones respecto a la objeción planteada dentro de la estructura de la responsabilidad disciplinaria, estos es, la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

6.2.2 Análisis sobre la nulidad.

La defensa señaló que la Procuraduría General de la Nación no es competente para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular como en el caso del Alcalde de Soledad (Atlántico) porque según el artículo 23 de la convención americana de los derechos humanos, los derechos políticos solo pueden ser restringidos por medio de decisión judicial, además, porque, la jurisprudencia nacional ha señalado que la PGN tiene competencia para juzgar a los servidores públicos de elección popular, en dos casos, cuando se trate de actos de corrupción y cuando las sanciones a imponer no sean restrictivas de derechos políticos razón por la cual, pese a que no solicitó expresamente la nulidad del proceso se analizará al considerar que hace referencia a la causal 1o de nulidad consagrada en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

El derecho disciplinario se ejerce sobre sus servidores para obtener el adecuado logro de sus fines, el buen funcionamiento de la administración pública y la defensa de su imagen y prestigio[27; sanciona el incumplimiento de sus decisiones[28; busca la buena marcha de la gestión pública; garantiza sus fines y funciones[29; tiene una función preventiva y correctiva, pues al incurrir en falta disciplinaria se imponen ciertas sanciones en caso de demostrarse la correspondiente responsabilidad, para lo cual deben aplicarse normas sustanciales y procesales dentro del marco del debido proceso y el derecho de defensa[30. La conducta disciplinaria debe ser calificada como típica, sustancialmente ilícita y culpable.

Con ocasión de la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2017 a la cual aludió la defensa para sustentar la tesis de la incompetencia de la PGN, la Sala Disciplinaria[31 en reciente pronunciamiento precisó el tema en los siguientes términos:

«6.2. Competencia de la Procuraduría General de la Nación sobre restricción de Derechos Políticos

La Sala procede a analizar la objeción presentada por el abogado de la defensa referido al deber de aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” sobre Derechos Políticos y, el artículo 23 del instrumento internacional, que consagra la restricción al ejercicio de los derechos políticos, que fue desconocida por la Procuraduría General de la Nación en el procedimiento que se adelanta contra el Gobernador de Córdoba, aludiendo a la recomendación dada a Colombia por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 25 de octubre de 2017, frente al caso del señor ex alcalde de Bogotá Gustavo Francisco Petro Urrego.  

En principio la Sala advierte que la Corte Constitucional ha generado un detallado estudio de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a los servidores públicos de elección popular que incurren en falta disciplinaria, verificación que se ha hecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En efecto, la Corte Constitucional[32 respecto de la potestad disciplinaria del Estado, reconoció que el derecho disciplinario hace parte del derecho sancionador cuyo objetivo es “prevenir y sancionar”, las conductas que atenten contra el cumplimiento de los deberes funcionales por los servidores públicos, impidiendo con estos comportamientos la materialización de los fines del Estado, de conformidad con los artículos 277 y 278 de nuestra Carta Política.

En cuanto al principio de legalidad previsto en el artículo 1o de la Carta Política, la Corte señaló que soporta el ejercicio de la función disciplinaria y lo relaciona con el artículo 6o ibídem, para indicar que todo servidor público debe realizar únicamente los comportamientos que le están permitidos en la Ley, protegiendo así a los ciudadanos de posibles arbitrariedades de quienes ejercen funciones públicas.

Ahora, en referencia a la sanción disciplinaria de inhabilidad la providencia expresó: “Resulta innegable que la inhabilidad como sanción disciplinaria se constituye en una de las más poderosas herramientas con la que cuenta el derecho para luchar contra aquellos que infringen los postulados que guían el ejercicio de la función pública, a los cuales se les impone la prohibición para ejercer cargos o funciones públicas por un tiempo determinado. (…)” y, aclaró que los tratados internacionales deben ser interpretados de manera coherente y sistemática.

En referencia al artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, dijo:

“Así pues, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en lo que concierne a las restricciones legales al ejercicio de los derechos políticos, en concreto al acceso a cargos públicos por condenas penales, debe ser interpretado armónicamente con un conjunto de instrumentos internacionales de carácter universal y regional, los cuales, si bien no consagran derechos humanos ni tienen por fin último la defensa de la dignidad humana, sino que tan sólo pretenden articular, mediante la cooperación internacional la actividad de los Estados en pro de la consecución de unos fines legítimos como son, entre otros, la lucha contra la corrupción, permiten, a su vez, ajustar el texto del Pacto de San José de 1969 a los más recientes desafíos de la comunidad internacional.

En tal sentido, la Convención de la Organización de Estados Americanos contra la corrupción, aprobada por el seno de esta última el 26 de marzo de 1996, impone a los Estados Partes la obligación de adoptar medidas preventivas eficaces, en sus respectivos ordenamientos jurídicos, con el propósito de combatir dicho flagelo.

El Alto Tribunal consideró que la Constitución y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad deben ser interpretados de manera armónica y sistemática y señaló: “la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador.”

Resaltó la providencia: “que el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “(…) no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias (…)”

Respecto a las recomendaciones de la Comisión Interamericana, es pertinente precisar que hasta este momento procesal el legislador no ha hecho pronunciamiento alguno; por consiguiente, la Procuraduría General de la Nación tiene competencia constitucional y legal para investigar e imponer sanciones disciplinarias a servidores públicos de elección popular.

Con posterioridad el Consejo de Estado[33, dio alcance a la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 en el caso del ex alcalde de Bogotá Gustavo Francisco Petro Urrego, argumentando lo siguiente:

«Por los efectos inter partes del presente fallo, las condiciones de aplicabilidad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en particular, de las recomendaciones de la Comisión Interamericana, la vigencia del régimen jurídico estatal, y mientras se adoptan los ajustes internos, la Procuraduría General de la Nación conserva la facultad para destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular en los términos de esta providencia'

[…]

El control de convencionalidad solo surte efecto directo entre las partes de este proceso, lo que quiere decir, que el criterio hermenéutico que adoptó la Sala sobre la interpretación del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 conforme a la norma convencional, no puede significar que esta hubiere hecho un pronunciamiento con vocación erga omnes respecto de la pérdida de vigencia de las normas de derecho interno que fijan la competencia a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que comporten restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular.

[…]

En otras palabras, la sentencia del 15 de noviembre de 2017 que declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios proferidos por la Procuraduría General de la Nación con fundamento en la facultad prevista en el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, no despoja de competencia al órgano de control, al que le corresponde, dentro del andamiaje institucional del Estado Colombiano, combatir el flagelo transnacional de la corrupción».

Frente a los aspectos referidos para esta colegiatura resulta claro que las decisiones ut supra aplican, inter partes, vale decir, para quienes tuvieron interés directo en el proceso y, además, en ésta última, no se fijaron reglas de competencia con efectos erga omnes, por tanto, permanece vigente la facultad de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que componen restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular.

Por las razones que se acaban de exponer esta colegiatura concluye que no hay lugar a decretar la nulidad de la presente actuación disciplinaria.

(i) Causal de exclusión de responsabilidad

Sostuvo el abogado defensor que la no publicación de la adenda obedeció a una omisión de las personas encargadas para tal fin y, admitió que el investigado adjudicó el contrato sin que cumpliera los requisitos del pliego de condiciones, pretendiendo validar su actuación asumiendo que lo hizo con la convicción errada e invencible de que la adenda había sido publicada, advirtiendo que cumplió con el rigor legal y los deberes funcionales garantizando los derechos y garantías de los participantes en el proceso contractual, configurándose la causal de exclusión de la responsabilidad del numeral 6 del artículo 28 del C.D.U., que a su tenor preceptúa: “Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.”

El a quo aclaró en el fallo que al investigado se le señalaron dos comportamientos independientes entre sí, el primero de carácter omisivo al no garantizar la publicación de la adenda y, el segundo de acción, referido a la adjudicación del proceso contractual No SG-SI-003 de 2012 y la suscripción del contrato que tuvo por objeto el suministro de muebles y equipos para las dependencias del Municipio de Soledad.

En criterio de esta colegiatura la defensa al dirigir su exculpación respecto del segundo cargo objeto de estudio, equivocó la tesis en virtud que la misma debió referirse al desconocimiento de «las reglas de juego del pliego de condiciones definitivo publicado el día 6 de septiembre de 2012» y, adicionalmente, del numeral 3.10 del pliego de condiciones que establece las causales para rechazar las propuestas, señalado en su literal u) «Cuando el proponente no cumpla con alguno de los tres índices: Nivel de endeudamiento, operatividad y relación patrimonial”» y, en consecuencia, controvertir la existencia de la causal de exclusión propuesta, respecto de la adjudicación y suscripción del contrato, empero, insistió en la exclusión de responsabilidad disciplinaria por la no publicidad de la “adenda”, cuyo análisis ya se había superado con la decisión de absolución del cargo primero.     

En efecto, el numeral 6 del artículo 28 del C.D.U. consagró el error como una causal de ausencia de responsabilidad, el que ha sido tradicionalmente entendido como una “discordancia entre la conciencia del sujeto y la realidad”[34 y referido al tema de culpabilidad, error que puede ser vencible o invencible dependiendo de si el autor hubiere podido salir de él aplicando esfuerzos razonables o si pese a poner diligencia debida no hubiese podido salir del error, análisis pertinente desde la órbita del segundo cargo reprochado, el que echa de menos la colegiatura.

Por lo expuesto en precedencia, la sede de sustentación radicaba en el marco jurídico del desconocimiento de los requisitos definitivos del pliego de condiciones publicados en el SECOP y el consecuente rechazo de la propuesta, luego la postura de defensa no apuntó a adecuar la causal propuesta a su comportamiento “activo” y, por tanto, no tiene vocación de prosperar, ya que la existencia del error invencible no se sustentó frente al comportamiento objeto de reproche disciplinario, se reitera.

Llama la atención de este cuerpo colegiado el pronunciamiento del abogado de la defensa en el sentido de aceptar que tanto en la adjudicación como en la suscripción del contrato de marras no se cumplió con los términos de condiciones, objeto central de reproche, pero sí con lo dispuesto en la adenda, documento que como lo expresó el a quo «no tenía eficacia ni fuerza vinculante para el proceso de selección», luego no se logra comprender como puede pregonarse la convicción errada e invencible de un documento inexistente para el proceso sub-lite y en ese entorno afirmar el haber cumplido con los rigores de Ley.

Entonces, no es procedente admitir que el investigado actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, sustentó su teoría en un comportamiento que si bien fue objeto de reproche fue absuelto por el juez disciplinario y en cuya virtud la causal no aplica, en segundo lugar estaba obligado a conocer la ley, y no podía invocar el error como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existen disposiciones contractuales que regulan las actuaciones de los servidores públicos, caso concreto, el cumplimiento de los requisitos de los pliegos de condiciones definitivos que le eran totalmente evitables y dominables.

Precisamente, el cumplimiento de funciones públicas implica la asunción de cargas especiales, de allí que todo servidor público esté sometido no sólo al imperio de la Ley sino a un catálogo de deberes y prohibiciones con lo que se pretende evitar la extralimitación en el ejercicio de funciones públicas y preservar la igualdad material que debe imperar en un Estado Social de Derecho.

Así las cosas, el disciplinado fue responsable de los hechos que conllevaron a la adjudicación y suscripción del contrato del 25 de septiembre de 2012 con la firma SPECIALIX AM COMPUTER EU en el proceso Contractual No SG-SA-003-2012, cuyo objeto fue el suministro de muebles y equipos para las diferentes dependencias del Municipio de Soledad - Atlántico, por valor de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 300.000.000), sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por el pliego de condiciones, en los términos analizados por el a quo; por ende, no se configura la causal eximente de responsabilidad contenida en el artículo 28.6 del Código Disciplinario Único para subsanar los efectos en que incurrió.

En conclusión, el disciplinado se abstuvo de cumplir los términos de marras como se le endilgó en el reproche disciplinario y no resulta aceptable su tesis, no existiendo justificación para ello.

VII. DECISIÓN

Desvirtuados los planteamientos de los recursos de apelación, se procede a confirmar el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 23 de enero de 2018.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la nulidad analizada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo del 23 de enero de 2018, por medio del cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsable a FRANCO ASÍS CASTELLANOS NIEBLES identificado con la cédula de ciudadanía 8.761.876 en su condición de Alcalde Municipal de Soledad (Atlántico) por la conducta objeto del cargo segundo que le fue formulado y le impuso sanción disciplinaria de suspensión por el término de seis (6) meses, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR la presente decisión a los sujetos procesales, dándoles a conocer que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria, previo los registros y anotaciones a que haya lugar, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública para que adelante todas las gestiones necesarias para el acatamiento de lo ordenado.

CUARTO: Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública REMITIR las comunicaciones pertinentes a efectos de ejecutar, reportar y registrar la sanción disciplinaria, conforme lo reglado en los artículos 172, 173 y 174 de la Ley 734 de 2002.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

Exp.: 161-7214 IUS 2012-432287 IUC D-2013-566-567180

ACC/Henlop

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1] Folios 1 a 85 c.o. 1

[2] Folios 88 a 90 c.o. 1

[3] Folio 113 c.o.1

[4] Folios 341 a 353 c.o.2

[5] Folio 360 c.o.2

[6] Folio 419 c.o.3

[7] Folios 437 a 469 c.o.3

[8] Folios 474 a 477 c.o.3

[9] Folios 478 a 480 c.o.3

[10] Folios 481 a 483 c.o.3

[11] Folios 485 a 487 c.o.3

[12] Folios 498 a 509 c.o.3

[13] Folios 544 a 554 anexo 2

[14] Folios 17 a 27 anexo 2

[15] Folios 2 a 16 anexo 2

[16] Folios 1038 y 1039 c.o. 5

[17] Folio 1100 c.o.5

[18] Folios 1404 c.o.7

[19] Folios 1419 c.o.7

[20] Folios 1429 a 1452 c.o. 7

[21] Folios 1474 a 1501 c.o.7

[22] Folios 1523 a 1543 c.o.7

[23] Folio 1549 c.o.7

[24] Folio 1548 c.o.7

[25] Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000.

[26] Si bien la defensa no citó la norma referida a la causal de nulidad, ha de entenderse que se trata del numeral 1o del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. En ese sentido se analizará el estudio en dicha sede.  

[27] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-948/02 y C- 1265/05.

[28] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-125 del 18 de febrero de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[29] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-252 del 25 de marzo de 2003: M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-948- del 6 de noviembre de 2002.

[30] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1193 del 3 de diciembre de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería.

[31] Confrontar providencia del 16 febrero 2018, exp. 161-7185 IUS 2017-664297 IUC 2017-988341 M.P. Jaime Mejía Ossman

[32] Sentencia C-028 de 26 de enero de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

[33] Confrontar Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proveído del 13 de febrero de 2018. Radicado 110010325000201400360 00 (No. Interno 1131-2014).

[34] VELASQUEZ Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Temis Bogotá 2002.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019