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FALTA DISCIPLINARIA-Por participar en actividad contractual desconociendo principios que regulan función administrativa y por omitir realizar estudios previos

COMPETENCIA-La segunda instancia revisa únicamente los aspectos impugnados y los vinculados al objeto de impugnación

SANCION DISCIPLINARIA-En primera instancia se imputó responsabilidad a título de falta gravísima

CORTE CONSTITUCIONAL-Requisitos para convalidar principios que regulen contratación estatal como descriptor de conductas que constituyan falta gravísima

DUDA-Debe resolverse a favor del disciplinado

…..Sin embargo, adentrándonos en lo se probó dentro de esta actuación disciplinaria encontramos que tal postulado no tiene la certeza y contundencia necesaria para proferir fallo sancionatorio en contra del director de la CAS, por haber desconocido los principios de eficacia y eficiencia de la función administrativa, habida cuenta de que tenemos que sopesar las circunstancias que pasamos a reseñar, lo que nos ubica en la configuración de una duda, que obviamente se debe resolver en favor de dicho servidor público

DERECHO DE DEFENSA-No fue vulnerado en el sub examine

Es innegable que los defensores entendieron la imputación fáctica y no podía ser de otra forma, porque el reproche fue tan claro que no daba pie para interpretación alguna, en tanto se le llamó a responder ¯repetimos¯ por no haber realizado los estudios previos requeridos para el contrato 004-00726-2011. Las circunstancias modales se circunscriben a la época y a los deberes funcionales asignados al disciplinado, en su momento, por haberse desempeñado como secretario general de la CAS, obviamente ubicados en la etapa previa a la suscripción del bilateral cuestionado, adecuación y llamamiento que se hizo en debida forma en el pliego de cargos, pues tan solo con observar integralmente dicha providencia se evidencia el apego a los requisitos exigidos por el artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

Es dable precisar finalmente, para responder uno de los argumentos del recurso, que el a quo no incurrió en error al citar, en el pliego de cargos (imputación jurídica), el deber funcional contenido en la Resolución DGL-001240 del 7 de diciembre de 2011 para el disciplinado……pues independientemente de que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le haya dado viabilidad técnica al proyecto el 10 de agosto de 2011, el bilateral se suscribió el 26 de diciembre de 2011, queriendo esto significar que con anterioridad ya estaba rigiendo el referido manual de funciones. Es muy probable que dicha imputación se hubiera podido ampliar con la nueva norma, pero no constituye un yerro haber citado la referida resolución.

Sin más consideraciones, al dejar plenamente establecido que el derecho de defensa no se conculcó para el disciplinado… se concluye que no existe vicio que por este aspecto afecte la actuación disciplinaria.

PRUEBAS-Informe técnico permitió concluir que obra construida es funcional y que cometido estatal se cumplió en la medida de la construcción

PRUEBAS-Informe técnico demuestra que modificación de cantidades de obra se soportó en necesidad de incluir un costo adicional

En el informe ejecutivo que anexó a su declaración consignó, entre otras cosas, que el proyecto con el cual fueron asignados los recursos para la inversión en la zona baja del río Lebrija, jurisdicción de Sabana de Torres, no contaba con cota final del jarillón, ni estudios hidrológicos de la zona, actividad que hubiera demandado entre cuatro y seis meses, además del costo elevado. Por ello, explicó, que teniendo en cuenta que la obra debía realizarse en los tiempos estipulados por el contrato, se optó por la verificación directa en el sitio, incluso así se hizo siguiendo instrucciones de Colombia Humanitaria, ya que las obras de mitigación de riesgo no debían esperar a estudios y diseños complejos, pues se trataba de actuar prontamente.

Lo anterior fue el fundamento para que el señor director de la CAS autorizara el acta de modificación, actividad que no puede ser cuestionada por este ente de control, máxime que es el mismo informe técnico el que nos ilustra que la modificación de las cantidades de obra tuvo soporte en la necesidad de incluir un costo adicional por el sobre acarreo de 20.5 kilómetros.

OBRA PÚBLICA-Que fue contratada obedeció a necesidad de ejecutar trabajos de emergencia que mitigaran desbordamiento de río/DEBER FUNCIONAL-No existe certeza de su incumplimiento por Director de la CAS

Es trascendente igualmente esbozar lo que nos ilustró el informe técnico, en relación con que la obra contratada para rehabilitar y construir el jarillón obedeció a la necesidad de ejecutar trabajos de emergencia que mitigaran el desbordamiento del río Lebrija, situación que pudo obligar a la administración de la CAS a contratar, en la forma que lo hizo, la rehabilitación del jarillón y mitigar de la mejor manera el problema de desbordamiento del río. Se lee sobre el punto:……

…..Reafirmamos así nuestra conclusión preliminar, en el sentido de que por encontrarnos frente a una situación urgente que demandaba un actuar inmediato, los disciplinados se vieron compelidos a utilizar el proyecto que ya había sido aprobado y viabilizado por instancias departamentales y nacionales; sumamos, la apreciación técnica vertida en este proceso, que no resulta irracional aceptarla, en punto a que en la ejecución del contrato de obra, se tendrían que determinar cuestiones técnicas más específicas; comparada esta evidencia con la situación real de que el jarillón se disminuyó en su longitud, porque evidentemente no se planeó utilizar el material idóneo y menos se tuvo en cuenta que éste se encontraría a una distancia superior (20.5 Km) a la señalada en la propuesta del contratista (6 Km), que en últimas nos lleva a concluir que no existe certeza del incumplimiento del deber funcional del director de la CAS, conforme se reprochó en el primer cargo, porque el proyecto en la forma presentada ante las instancias nacionales para el giro de los recursos, y que obtuvo su aprobación, pareciera que se quedó corto en la identificación de las veredas aledañas al cauce del río Lebrija.

Se suma, el hecho de que el contrato de obra del jarillón se encontraba condicionado a la aprobación del respectivo proyecto, es decir, no podía cambiarse y, finalmente ante la premura de las obras de mitigación se hizo forzoso encargar a la interventoría y a la supervisión de los ajustes y determinaciones técnicas más específicos, lo que obligó a tomar la determinación reprochada en el primer cargo para el director de la CAS, esto es, la aprobación del acta de modificación del contrato de obra 004-00726-2011.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Fue revocado y en su lugar se absolvió de los cargos formulados

….Como corolario de lo anterior, esta colegiatura revocará en su totalidad el fallo impugnado, en la medida en que los hechos en que se fundó el segundo cargo para el director de la CAS y el único para el secretario general de la misma entidad (participar en la actividad precontractual y contractual del contrato 004-00726- 2011, con omisión de los estudios previos) no tuvieron ocurrencia, porque aquellos sí existieron; y por no tener la certeza requerida frente a la falta endilgada en el cargo primero para el director de la CAS.

 SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala ordinaria No. 1

Radicación No:161-.6565. IUS 2012-456425. IUC-D-2013-650-575548
Disciplinados:hector Murillo y óscar Rene Durán Acevedo.
Cargo y Entidad:Director y Secretario General. Corporación Autónoma Regional de Santander (CAS).
Quejoso:De oficio (Presidencia de la República)
Fecha queja:6 de diciembre de 2012
Fecha hechos:Mayo 2012
Asunto:Fallo se segunda instancia.

P.D. PONENTE: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

Asunto:

La Sala Disciplinaria con fundamento en la competencia establecida en el artículo 22, numeral 1.o del Decreto Ley 262 de 2000[1, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los disciplinados Héctor Murillo y óscar René Durán Acevedo, director y secretario general de la Corporación Autónoma Regional de Santander (en adelante CAS), para la época de los hechos, en contra del fallo de primera instancia proferido el 22 de julio de 2016 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante el cual se les sancionó respectivamente con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de seis (6) meses y destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años.

I. Antecedentes procesales:

Queja: El 6 de diciembre de 2012, el secretario de Transparencia de la Presidencia de la República remitió a este de control el escrito que dio origen a la presente actuación, en el que puso de presente posibles irregularidades presentadas en el contrato 004-00726-2011 suscrito entre la CAS y la empresa General de Ingeniería Santander Geingsa S.A.S.[2

Indagación Preliminar: Con base en dicha noticia disciplinaria, en auto del 22 de enero de 2013[3, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dispuso la apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables y ordenó la práctica de pruebas.

Investigación disciplinaria: El 11 de octubre de 2013, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de los siguientes servidores públicos, pertenecientes a la CAS: Héctor Murillo y Flor María Rangel Guerrero, como directores; óscar René Durán Acevedo y Edwin Alberto Ávila Ramos, como secretarios generales y Elkin René Briceño Lara, subdirector de Gestión Ambiental.[4

Se notificó por edicto, fijado el 25 de octubre de 2013 y desfijado el 29 de octubre de 2013. Al obtenerse otras direcciones de los disciplinados, se intentó nuevamente su notificación que culminó con nueva fijación de edicto, el 9 de septiembre y desfijado el 11 de septiembre de 2014.[5

Esta etapa se declaró cerrada en auto del 18 de septiembre de 2014, proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.[6 Se notificó por anotación en estado fijado el 26 de septiembre de 2014.[7

Cargos formulados: En providencia del 29 de abril de 2015, la citada Procuraduría Delegada elevó cargos a los disciplinados en la siguiente forma[8:

1. Héctor Murillo, director general de la CAS: (Fue objeto de dos cargos).

Primer cargo que se le imputa:

El disciplinado Héctor Murillo puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por participar en la modificación del contrato de obra No. 004-00726-2011 con desconocimientos (sic) de los principios de eficacia y eficiencia de la función administrativa, toda vez que como consecuencia de la modificación introducida al contrato, de los 9 Km de jarillón contratados, se construyeron apenas 3.5 Km, por reconocer como ítem del contrato el sobre acarreo del material en cuantía de $4.057'092.000, lo que implicó la reducción de los suministros y actividades necesarias para la construcción del jarillón en la dimensión contratada.

Lo anterior debido a los cambios realizados al objeto del contrato No. 004-00726-2011, dado que el disciplinado como director de la CAS autorizó la incorporación del ítem de sobre acarreo de material por un valor final de $4.057'092.000, con lo que se redujeron los ítems de: (i) suministro y compactación de relleno común y ii) suministro, conformación y compactación de base granular sub-base, lo que condujo a que el jarillón fuera de 3.5 Km., circunstancia que constataron los funcionarios del Ministerio de Vivienda y de la Contraloría durante la visita a las obras y la ratificó el ingeniero de la DNIE que le prestó apoyo técnico al despacho.

El despacho no cuestiona el valor del sobre acarreo, lo reprochable es que el proyecto se haya reducido en casi un 60% de su proyección inicial, dándole prioridad al transporte de material, porque ni el material mismo de relleno tuvo un costo tan elevado.

Como normas presuntamente infringidas se señalaron: Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007:

PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Artículos 2.o y 3.o del C.C.A. (Decreto 01 de 1984):

Artículo 2.o: Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.

Artículo 3.o: Principios: Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios de […] eficacia […]

[…]

En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad.

Ley 489 de 1998, artículo 3.o:

Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a [..] eficacia, eficiencia […]

De manera subsidiaria se señalaron: Artículo 34, numeral 1º y artículo 35, numeral 1o de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el Manual de Funciones de la CAS, adoptado mediante Resolución DGL-0001240 del 7 de diciembre de 2011:

12. Ordenar los gastos, dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos y convenios que se requieran para el normal funcionamiento de la entidad.

El a quo dejó claro que el régimen de contratación del negocio jurídico fue el aplicable al Fondo Nacional de Calamidades- Subcuenta Colombia Humanitaria, conforme lo ordenó el artículo 3.o del Decreto 4102 de 2010, en concordancia con el inciso final del artículo 1.o del Decreto 4830 de 2010, esto es, solo se debían tener en cuenta los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007.

El elemento subjetivo se calificó a título de dolo.

Segundo cargo:

Puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta gravísima descrita en el numeral 30 del artículo 48 del C.D.U. por haber participado en la tramitación del contrato de obra No. 004-00726-2011 sin contar con estudios previos, de conveniencia y necesidad exigibles a toda contratación que adelante la entidad, al tenor de lo previsto en el artículo vigésimo quinto del manual de contratación de la Corporación, adoptado mediante Resolución 0001211 de 2008.

Como normas violadas se señalaron:

Manual de Contratación de la CAS (Resolución 0001211 del 12 de diciembre de 2008):

Artículo vigésimo quinto. Fase precontractual: las actuaciones previas a la celebración de contratos o convenios se adelantarán según las competencias asignadas.

1. Requisitos iniciales

[…]

1.2 Estudio de conveniencia y oportunidad […]

1.3 Estudio de condiciones y precios de mercado […]

1.4 Análisis de los riesgos del futuro contrato […]

1.5 Condiciones técnicas […]

En concordancia con el artículo 35, numeral 1.o de la Ley 734 de 2002.

La falta se calificó provisionalmente como gravísima, al tenor del artículo 48, numeral 30 de la Ley 734 de 2002: «intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal […] con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución […]».

El elemento subjetivo se imputó a título de culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

2. Óscar René Durán Acevedo, secretario general de la CAS. (Fue objeto de un solo cargo:

Puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta gravísima descrita en el numeral 30 del artículo 48 del C.D.U. por intervenir en la tramitación del contrato de obra No. 004-00726-2011, con omisión de los estudios previos requeridos para su ejecución, al tenor de lo previsto en el artículo vigésimo quinto del Manual de Contratación de la entidad, adoptado mediante Resolución No. 0001211, del 12 de diciembre de 2008.

Lo anterior, toda vez que uno de los propósitos principales del cargo de Secretario General de la CAS es dar fe pública y llevar a cabo el trámite contractual del proceso de contratación con su respectivo seguimiento, el cual a su vez es correlativo al deber de adelantar el proceso precontractual de los contratos y convenios que celebre la entidad, lo cual al parecer omitió, porque el contrato No. 004-00726-2011 fue suscrito sin los estudios previos que exige el citado manual de contratación.

La falta se calificó provisionalmente como gravísima (artículo 48, numeral 30 de la Ley 734 de 2002).

Como normas presuntamente infringidas se señalaron:

Manual de Funciones de la CAS- (Resolución DGL-0001240 del 7 de diciembre de 2011. (El a quo señaló que esta norma era subsidiaria):

Numeral II literal C del artículo 3.o Propósito principal del cargo.

21. Adelantar el proceso precontractual de los contratos y convenios que celebre la corporación.

Manual de Contratación de la CAS (Resolución 0001211 del 12 de diciembre de 2008, artículo 25), en la forma ya descrita para el anterior disciplinado.

El elemento subjetivo se imputó a título de culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

El pliego de cargos se notificó en forma personal tanto al disciplinado Héctor Murillo como a la defensora de oficio que nombró la primera instancia para el disciplinado Óscar René Durán Acevedo.[9

Descargos: La defensa técnica del disciplinado Murillo y la defensora de oficio del disciplinado Durán Acevedo presentaron los respectivos escritos de descargos.[10

Pruebas de descargos: En auto del 18 de junio de 2015, el a quo se pronunció sobre las pruebas de descargos, admitiendo unas y rechazando otras.[11

Este auto se notificó en forma personal a la defensora de oficio, el 23 de junio de 2015.[12 También se notificó por anotación en estado del 26 de junio de 2015.[13

Alegatos de conclusión: En auto del 27 de julio de 2015, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dispuso correr traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión, de conformidad con el artículo 92 de la Ley 734 de 2002 y 55 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 169 del C.D.U.[14

La defensora de oficio y el defensor técnico presentaron en nombre de sus prohijados los respectivo escritos.[15

Fallo de primera instancia: El 22 de julio de 2016, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió el fallo sancionatorio impugnado[16. La providencia se notificó en forma personal al nuevo defensor de oficio del disciplinado Durán Acevedo[17 y vía de correo electrónico a la defensa técnica del disciplinado Héctor Murillo.[18 Se fijó edicto el 5 de agosto de 2016 y se desfijó el 9 de agosto de 2016.[19

Recursos de apelación: El defensor técnico del disciplinado Héctor Murillo presentó, en tiempo, recurso de apelación[20; lo propio hizo la defensa técnica del disciplinado Óscar René Durán Acevedo[21, ya que en esta etapa se confirió el respectivo poder. [22

Concesión de los recursos de apelación: En auto del 16 de agosto de 2016, la primera instancia concedió para ante esta colegiatura los recursos de apelación, oportunamente interpuestos.[23

­ Recibido de la actuación: El expediente físico se recibió en la Secretaría de la Sala Disciplinaria, el 17 de agosto de 2016, según constancia secretarial que obra en el folio 799 del cuaderno ocho.

II. Fallo impugnado

En providencia del 22 de julio de 2016, el a quo sancionó a los dos disciplinados en la forma descrita, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación:

Primer cargo para Héctor Murillo, director de la CAS:

El 10 de noviembre de 2010, antes de la celebración del contrato de obra cuestionado (004-00726-2011), la firma C&C Colombiana de Construcciones Ltda. presentó un informe a instancias de la Alcaldía Municipal de Sabana de Torres, radicado ante el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible –MADS- y el Departamento Nacional de Planeación –DNP- cuyo objeto consistió en «realizar el diseño para la construcción del jarillón del río Lebrija, en el municipio de Sabana de Torres», con extensión de 9 kms. de una estructura longitudinal sobre el citado río, todo ello en beneficio de 180 familias.

El a quo resaltó que el informe de C&C fue tenido en cuenta parcialmente por la CAS para la celebración del bilateral, ya que se apartó de uno de los aspectos más importantes: el objeto de la obra, toda vez que en el documento se precisó que debía construirse un jarillón, en tanto en el negocio jurídico se pactó una rehabilitación. Agregó que por el lapso transcurrido, las condiciones físicas y climatológicas eran diversas, por ello se cuestionó en el segundo cargo la inexistencia de estudios previos para conocer a ciencia cierta la realidad de la zona y las soluciones frente a la problemática detectada.

La primera instancia afirmó que el contrato cuestionado sufrió una variación significativa para su ejecución con la firma del «acta de pactación» de ítems no previstos y la modificación de cantidades, al punto que el transporte o sobre acarreo del material terminó siendo más relevante que la propia rehabilitación de los 9 KM de jarillón, dado que la conformación y compactación del material se redujo para intervenir solamente 3.5 KM, todo lo cual pone en evidencia el desconocimiento de los principios de eficacia y eficiencia de la función administrativa, no se cumplieron los fines del contrato porque no se vieron satisfechas las necesidades de la población, pues un proyecto de 9 KM que beneficiaría a 180 familias se redujo a 3.5% KM, situación que, según el a quo, muestra que la población beneficiada disminuyó.

El fallo hizo mención a un informe proveniente del subdirector de Planeación del CAS, para concluir que si los 9 km inicialmente proyectados no eliminaban el riesgo de inundación, los 3.5 Km finalmente construidos no cumplirían la finalidad planteada y su utilidad sería menos probable, porque dicho funcionario señaló que los 3.5 Km beneficiarían solo a las poblaciones de Barranco Colorado y Aguas Negras, así que el desconocimiento del principio de eficacia surge porque no se cobijaron las zonas colindantes con el río Lebrija, como son las veredas de Cerrito, Maqara, Caño Puerétano y Las Lajas del municipio de Sabana de Torres, que estaban inicialmente incluidas en el contrato.

La primera instancia consideró que la eficiencia supone que la administración está obligada a tener una planeación adecuada y maximizar la relación costo-beneficio, lo cual desconoció Héctor Murillo al autorizar la modificación del contrato y así reducir aproximadamente el 60% la obra proyectada y de contera los beneficios que reportaría para la respectiva población.

Agregó que el contrato fue celebrado con una planificación técnica tan deficiente que fue necesario modificar las condiciones pactadas para disminuir la longitud de la obra, sacrificando el fin principal perseguido, cual fue satisfacer las necesidades de la población de las veredas de Barranco Colorado, Cerrito, Maqara, Caño Pueretano, Aguas Negras y Las Lajas del municipio de Sabana de Torres.

La falta se calificó en forma definitiva como gravísima, al tenor de lo consagrado en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002 por participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la función administrativa.

El elemento subjetivo finalmente se calificó como culpa grave.

Segundo cargo para el disciplinado Héctor Murillo:

El a quo consideró que si la CAS hubiera realizado los estudios previos habría constatado que el material y los lugares señalados para su extracción en el informe rendido por la firma C&C no eran los apropiados, con ello habría evitado modificar el clausulado contractual; consideró, además, que si hubiera realizado estudios previos se habría determinado el material, las canteras que lo podían proveer y su distancia del sitio de la obra para cuantificar el valor del sobre acarreo y el tipo de obra a realizar (nueva o rehabilitación).

El informe presentado por la firma C&C Ltda, solo fue un referente de la contratación, no puede considerarse como estudios previos no solo porque se contrató la rehabilitación de un jarillón, no su construcción como lo recomienda el documento, sino porque tal documento fue realizado un año antes de que se celebrara el negocio jurídico.

Además, el actual secretario general de la CAS certificó la inexistencia de estudios previos para el contrato 004-00726-2011 y de contrato alguno con la firma C&C Colombiana de Construcciones Ltda.

El fallador de primera instancia consideró que si bien es cierto, como lo anuncia el otrosí tres, en agosto de 2011 el proyecto obtuvo viabilidad técnica por parte del Ministerio de Ambiente, no implicó el análisis a profundidad del proyecto, porque las especificaciones requeridas para la ejecución de las obras no existían.

Concluyó que al interior de la CAS es obligatorio contar con estudios previos para la celebración de un contrato, conforme lo reguló el estatuto de contratación en su artículo 25 y como el disciplinado, con competencia para la ordenación del gasto y para celebrar contratos, no se percató de tal existencia debe responder disciplinariamente, a pesar de que funcionalmente no era la persona encargada de realizarlos.

La falta se calificó definitivamente como gravísima (artículo 48, numeral 30 de la Ley 734 de 2002) y se imputó a título de culpa grave.

En la parte considerativa del fallo, el a quo anotó que sancionaría a este disciplinado con destitución e inhabilidad para ejercer función pública por el término de seis meses; sin embargo, finalmente en la parte resolutiva le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial durante seis meses, por considerar que se estaba ante un concurso de faltas gravísimas, cometidas a título de culpa grave.

Único cargo formulado al señor Óscar René Durán Acevedo, secretario general de la CAS:

El a quo consideró que el proyecto de rehabilitación del jarillón en el margen izquierdo del río Lebrija, en la comprensión territorial del municipio de Sabana de Torres fue celebrado con una planificación técnica deficiente dada la ausencia de estudios previos, cuya elaboración según el Manual de Funciones de la CAS era del resorte funcional del Secretario General.

Se lee en el fallo:

Tan precaria fue la fase precontractual del contrato de obra, que su ejecución se vio significativamente afectada, al punto de que no se vieron satisfechas las necesidades de la población, porque durante la ejecución del acto de voluntades se modificaron sus condiciones, pasando de 9 Km de jarillón a 3.5, debido a la variación en el tipo de material de relleno y su distancia del sitio de las obras, circunstancias que pudieron haber sido verificadas si se hubieran elaborado los estudios previos.

Así mismo, consideró que el manual interno de contratación de la CAS consagró una serie de etapas y actividades orientadas a conocer de antemano las necesidades de la administración y la forma contractual de atenderlas. La administración debe adelantar los estudios técnicos, jurídicos y financieros para definir las condiciones de la contratación, lo que se espera recibir del contratista, el tiempo de ejecución, las cantidades y calidades requeridas y el monto económico para el contratista.

Si el disciplinado hubiera realizado los estudios previos habría constatado que el material y los lugares señalados para su extracción por la firma C&C en el informe presentado al Ministerio de Ambiente y Desarrollo y al Departamento Nacional de Planeación no eran los apropiados; habría evitado que se modificara el clausulado, determinado el material, las canteras que lo podían proveer y su distancia del sitio de la obra, para cuantificar el valor del sobre acarreo.

La falta se calificó definitivamente como gravísima (artículo 48, numeral 30 de la Ley 734 de 2002) por la participación en la tramitación de un contrato estatal con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución.

El elemento subjetivo se imputó a título de culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

III. Recursos de apelación

Los defensores técnicos de cada uno de los disciplinados presentaron los escritos de impugnación contra el fallo sancionatorio de primera instancia, con el objeto de que sea revocado, fundamentados en lo siguiente:

1. HÉCTOR Murillo:

Primer cargo: El apelante expuso que el contrato 04-00726-2011 se dio con ocasión de un otrosí al convenio 048 suscrito el 11 de mayo de 2011, así como de los convenios interadministrativos suscritos entre el Fondo Nacional de Calamidades y el Ministerio de Ambiente (convenio No. 1005-09-046-2011).

En el otrosí número uno se adicionó el valor establecido en la cláusula quinta del convenio No. 48 de 2011 para la rehabilitación del jarillón, por ello, el defensor argumentó no se entiende la consideración del fallador en el sentido de que el objeto contractual del bilateral cuestionado fue para rehabilitación y no para construcción, porque dicho objeto respondió a las condiciones propias del proyecto establecido en el convenio 048 y redefinido en forma inequívoca en el otrosí número uno.

El contrato fue suscrito por la CAS con la firma contratista, una vez se firmó el otrosí número uno al convenio 048, en diciembre de 2011, en desarrollo del convenio entre el ente ambiental y el Ministerio, «no fue una decisión nacida del seno o interés de la CAS». Por eso, alegó, no tiene cabida el reproche en el sentido de que haya transcurrido un año entre el proyecto presentado por C&C SAS y la firma del contrato; «las reglas de juego no fueron impuestas por el encartado, sino por entes de mayor jerarquía, quienes fueron los que financiaron dicha actividad y por ende impusieron las reglas y términos para su ejecución. Razón por demás que desvirtúa la presunción del Honorable Despacho sobre la falta de diligencia y planeación en el presupuesto técnico y temporal de los cuestionados contratos».

El hecho de la adición al sobre acarreo en el contrato No. 004-00726-2011 no viola el proceso contractual, ya que no se estableció que los precios estuviesen desbordados o que generen un daño fiscal, o que las obras representen un equívoco en el diseño; de no haberlo hecho asi, es decir, sin atender las indicaciones del interventor, se estaría en presencia de otra acción disciplinaria, o se podría haber cuestionado que «la obra ejecutada se desmoronó por los posibles embates de la fuerza de la naturaleza».

Agregó que no existe en el expediente una prueba que evidencie que las obras ejecutadas no cumplieron con el fin propuesto, porque sean menores en longitud, no hay noticia de que haya existido otra inundación o que no previeron las inundaciones; aceptarlo, sería como conminar a alguien a responder por un presunto riesgo que posiblemente se vaya a dar por el contrario, se probó con la visita a la zona, que está prestando servicio a la comunidad. Además no se atendió el hecho de que cuando su prohijado dejó la entidad la obra estaba en ejecución, es decir, se estaba construyendo el jarillón, así que no puede ser juzgado por algo sobre lo cual no tuvo disposición, ni capacidad de actuar.

Con la suscripción del acta que reconoció los ítems cuestionados por el despacho, de ninguna manera se estipuló disminuir la longitud del jarillón; lo que se hizo contó con el concepto previo de la interventoría; se trató de una situación que no es prohibida, pues los contratos a precios unitarios son una de las figuras más usadas; tampoco está vedado suscribir actas que reconozcan al contratista mayores cantidades o ítems no previstos, siempre y cuando resulten necesarios para el desarrollo del contrato y estén amparados en estudios y conceptos previos de la interventoría; se presentan otras figuras como el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con la que se ampara a los contratistas, en casos como el presente. Obrar de manera distinta, lo hubiera puesto a afrontar un proceso por dichos actos.

El acta cuestionada se suscribió el 4 de mayo de 2012, el disciplinado se desempeñó en ese cargo hasta el 22 de mayo de 2012, lo que imposibilitó que tomara las medidas que correspondieran para conjurar la posible afectación al contrato. Alegó que el ente ordenador del gasto fue el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y en ente ejecutor la CAS, dentro de un marco legal excepcional y de una emergencia ambiental; existió un concepto previo de la interventoría para la suscripción del acta y no existe reconocimiento de sobrecosto de acarreo, el valor y la actividad fueron ejecutados, no se pagó un ítem que no resultara cierto y necesario para el desarrollo del contrato.

Agregó: «En otras palabras no fueron los procesos generados en el seno de la corporación, en los que esta entidad ejecutora hubiese tenido la obligación de atender los principios de planeación y realizarlos dentro de unos términos razonables. No solo fue el ejecutor, quien debía adelantar en forma inmediata la contratación para llevar a cabo la realización de las obras definidas por el MINISTERIO DE AMBIENTE, en el marco de la emergencia ambiental».

La firma del acta mediante la cual la corporación CAS autorizó tener en cuenta los ítems por sobrecosto de transporte de material no fue arbitraria, sino obligada por las precisiones técnicas de la interventoría; la falta de planeación escapó a su rol porque las etapas previas fueron desarrolladas por otras entidades, además las evaluaciones técnicas eran del resorte de la secretaría general de la entidad.

El profesional apelante afirmó que la primera instancia al señalar como violados los principios de la función administrativa de eficacia y eficiencia trae una serie de normas que solo reiteran estos conceptos, pero no realizó la adecuación típica porque no se indicó cuál es la norma de derecho contractual o funcional que se violó, todo lo cual, agregó, lleva a concluir que no se aplicó en forma correcta el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-818 de 2005 que así lo ordena.

En el plano de la ilicitud sustancial argumentó que la decisión de su prohijado de suscribir el acta no estuvo encaminada a torpedear o lesionar los principios citados, sino que respondió a la exigencia de la necesidad que impuso la interventoría para el desarrollo y debida ejecución del contrato, para que el objeto no resultara fallido por mala calidad, «o que al poco tiempo sus condiciones de idoneidad se vean comprometidas ocurriendo con ello, no solo una violación al contrato sino a los fines del mismo». El defensor concluyó preguntándose cuál era el camino a seguir de su defendido?, fue injustificado su proceder?, tenía otra opción ante el concepto de la interventoría para no afectar el contrato?.

Segundo cargo:

La defensa técnica expuso que la primera instancia incurrió en un error de análisis en los supuestos de hecho, porque desconoció a quién corresponde por competencia funcional adelantar los procesos contractuales de la entidad, y se probó que este disciplinado no tenía asignada dicha función.

Además, el proceso contractual sí contó con los estudios respectivos, otra cosa es que no hubiesen tenido la contundencia que reclama la primera instancia. Afirmó que basta una lectura del proceso de contratación para encontrar incorporado la alusión a dichos estudios previos, los cuales fueron definidos en la minuta del contrato suscrito por las partes, en la que se dice que dichos documentos forman parte integral del bilateral.

Aseguró que el fallador también se equivocó al consignar en contra de su mandante las disposiciones del numeral 5.o del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, como quiera que esta legislación refiere competencias y obligaciones de los contratos sometidos a dicha legislación, pero la relación aquí cuestionada está dentro de un marco ajeno a la mencionada regulación.

Reiteró como excusa válida y limitante de responsabilidad la confianza legítima, conforme lo alegó en los descargos y alegatos de conclusión.

En punto al informe técnico que se trajo como soporte probatorio del cargo, argumentó que una cosa es que la ejecución de diseños técnicos específicos y la consecución de los materiales para la ejecución de la obra fueran el resultado de las obras proyectadas durante la misma ejecución del contrato, y otra que no existan dichos estudios previos, cuyo alcance y tenor literal no son sinónimos de diseños técnicos específicos, pues estos responden a las modificaciones que conforme a las recomendaciones de la interventoría forzaron realizar sobre los estudios previos proyectados, que seguramente resultaron insuficientes o no respondieron en forma cierta y fiel a la magnitud del proyecto, situación que con cierta regularidad se da en el desarrollo de los contratos de obra, sin que ello sea irregular.

Afirmó que lo cierto e importante es establecer el marco de responsabilidad respecto de los servidores que los realizaron, ya sea porque resultaron insuficientes o no responden a las situaciones que se evidencian en el desarrollo del contrato. Sobre el punto, cuestionó el valor que le dio el a quo a la certificación expedida por el secretario general de la CAS, la cual dio fe de la inexistencia de dichos estudios, pues no tuvo en cuenta lo expuesto en los pliegos y en la minuta del contrato, tal cual se lee en la cláusula sexta y en el cuerpo de la invitación privada, situación diferente es que físicamente no se hubieran encontrado en los archivos de la entidad.

2. Óscar Rene Durán Acevedo:

La defensora de confianza de este disciplinado mostró su inconformidad especialmente por la valoración probatoria, porque no se hizo de forma integral. Además, no se tuvieron en cuenta aspectos generales que se encuentran amparados bajo premisas legales, como son: i) la existencia de un estado de emergencia a causa del fenómeno de la niña- ola invernal 2011; ii) el contrato 004-726-2011 celebrado el 26 de diciembre de 2011 no fue suscrito por su defendido; iii) los hechos objeto de investigación se generaron en diferentes momentos, incluyendo adiciones y suscripción de documentos, fuera del período en que el disciplinado ostentaba el cargo de secretario general.

? No se valoraron las actas de reunión celebradas entre el Ministerio y la CAS para tratar temas relativos al contrato de obra, visibles a folios 14 y siguientes del cuaderno uno; las actas de pactación y modificación de cantidades de obra y su aprobación del 4 de mayo de 2012 suscrita por el director Héctor Murillo, que refleja que su cliente además no de haberla suscrito, para la época ya no se desempeñaba como secretario general, ya que ejerció como tal hasta el 1.º de febrero de 2012.

Tampoco se hizo lo propio con la declaración del supervisor del contrato quien manifestó que la etapa precontractual estuvo enmarcada en los procesos de Colombia Humanitaria, con parámetros distintos a la Ley 80, se estuvo bajo premura del tiempo e incluso dio a conocer que las modificaciones que se realizaron fueron para el mejor funcionamiento del jarillón.

? El contexto en que se suscribió el bilateral: El contrato 004-0026-2011 se celebró dentro de los parámetros establecidos por Colombia Humanitaria y en cumplimiento de los Decretos 4702 de 2010 y 4830 de 2010, que entre otras, determinaron que los contratos celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes del Fondo Nacional de Calamidades se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993.

? La CAS asumió la ejecución de un proyecto avalado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial, que sirvió de base para la elaboración de los pliegos de condiciones, que se asemejaron en todo sentido a los estudios técnicos y de conveniencia, pues allí se dejó especificado, como en la invitación privada, el plazo para la ejecución de los trabajos, lugar de ejecución, necesidad, presupuesto oficial, disponibilidad de recursos, forma de pago, vigencia, aspectos generales y obligaciones; entendiéndose además que el documento suscrito por la firma C&C Ltda. para el municipio de Sabana de Torres se tuvo por parte de la CAS como parámetro que cumplía, en todos los aspectos, con los requerimientos y la necesidad a contratar.

? En reunión celebrada el 30 de agosto de 2012 entre la CAS y personal del Viceministerio FNC/OI MADS, para precisar los alcances del convenio 0726 de 2011, se determinó y aclaró los términos rehabilitación y construcción.

? Su defendido actuó con la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico; la verificación de los requisitos iniciales del contrato 004-00726-2011 los realizó para dar cumplimiento a la orden de una autoridad superior, es decir en cumplimiento de un deber legal, más nunca para intervenir con omisión de los estudios previos, ciñéndose en todo momento a los postulados de la buena fe. Tuvo la convicción de que los estudios realizados por la intervención del proyecto que ya estaba aprobado y avalado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible eran los adecuados a la obra a realizar; además los estudios que en su momento fueron presentados y que conforman los pliegos de condiciones, que acompañaron a la invitación privada, fueron el soporte documental de la etapa precontractual, en los que se determinó la necesidad, el alcance del objeto, las condiciones técnicas, fundamentos jurídicos para la modalidad de selección, plazo de ejecución, vigencia del contrato, lugar de ejecución, disponibilidad presupuestal, valor estimado del contrato y su justificación, forma de pago, obligaciones de las partes y supervisión.

La defensa argumentó que frente a la inexistencia de norma sustancial que establezca un plazo para el uso de la documentación previa a la etapa contractual, los estudios previos realizados e incorporados para la aprobación del proyecto por parte del Ministerio y su posterior viabilidad técnica y presupuestal para la ejecución, se encontraban dentro de los parámetros legales conocidos, para ser parte integral de la documentación del contrato de obra.

? El fallo se fundamentó en el Manual de Funciones de la CAS y en la constancia de la Secretaria General sobre la inexistencia de estudios previos para la contratación cuestionada. No tuvo en cuenta otros que muestran que toda la ejecución se dio cuando el disciplinado ya no era el secretario general, entre los que enumeró:

El acta de «pactación» de ítems no previstos y modificación de las cantidades de obra y su aprobación, las comunicaciones cruzadas entre el contratista de obra y la firma interventora para pactar el aumento de ítems no previstos, estudio realizado por la firma Colombiana de Construcciones Ltda., que según se alegó, forma parte de los estudios previos porque, además lo allí contenido fue señalado en los pliegos de condiciones, en puntos como plazo para la ejecución de los trabajos, lugar de ejecución, necesidad, presupuesto oficial, disponibilidad de recursos financieros, forma de pago, vigencia del contrato, aspectos generales y obligaciones, oficio O-SPL No. 0335-12 del 9 de octubre de 2012 en el que el subdirector de Planeación de la CAS informó al Ministerio de Ambiente que la longitud definitiva del jarillón es de 3.5 Km de los 9 proyectados.

? Al referirse la defensa a la certificación expedida por la Alcaldía de Sabana de Torres, en la que consta que no celebró ningún contrato con la firma Colombiana de Construcciones Ltda. consideró que si bien ello fue así, los estudios realizados fueron presentados a la administración municipal y fueron tenidos en cuenta en la solicitud de inclusión del proyecto en el banco de programas y proyectos, así como en la radicación ante el Ministerio y el Fondo de Calamidades, documentación que no tuvo oposición al momento de su validación y aprobación por los entes nacionales y en especial por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial- Grupo de Contratos, al momento de suscribir el convenio interadministrativo No. 048 de mayo 11 de 2011.

? Mencionó, entre otras pruebas, la propuesta presentada por GEINSA S.A., el cuadro de costos ofrecidos en su propuesta, el informe que contiene el diseño estructural del jarillón realizado por C&C Colombiana de Construcciones Ltda., las cantidades y APUS del proyecto ante el municipio, en noviembre de 2010, las fichas de metodología general para identificación, evaluación y preparación de proyectos del DNP frente a la construcción del jarillón- fichas MGA, para resaltar que el proyecto existió dentro del banco de proyectos del Municipio de Sabana de Torres, con las especificaciones que se pueden observar en el estudio e informe planteado por la firma C&C, elaborado antes de la invitación- pliego de condiciones previo al recibimiento de ofertas, para hacer ver que sí existieron estudios previos.

? Frente al cargo único imputado solicitó la defensa se analicen las pruebas obrantes, pues no existe certeza de la responsabilidad de su prohijado, o al menos ellas afloran una duda.

? Para la época en que el Ministerio le dio viabilidad técnica y ambiental al proyecto presentado para el proceso contractual (10 de agosto de 2011) las funciones para el disciplinado estaban contenidas en la Resolución 0001380 del 4 de diciembre de 2009 (Manual Específico de Funciones) y no en la Resolución 0001240 del 7 de diciembre de 2011, fecha para la cual la CAS no tuvo injerencia frente a los estudios para la rehabilitación del jarillón, violándose así el principio de legalidad de la falta.

? La CAS actuó como operador o entidad ejecutora frente a la ejecución del contrato, conforme consta en el convenio interadministrativo 048 del 11 de mayo de 2011. El ordenador del gasto y el emisor del clausulado fue el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

? En otro acápite, la profesional apelante argumentó que se violó el debido proceso, porque ni en los cargos ni en el fallo se especificaron las condiciones de tiempo y lugar en que el disciplinado incurrió en la omisión de los estudios previos; «los fundamentos, conceptos e ilicitud sustancial formulados son los mismos para los dos cargos. Si se trata de cargos diferentes, el concepto de violación de la norma y de la ilicitud sustancial no pueden ser exactamente iguales»; el auto correspondiente a los cargos se encuentra soportado en pruebas «informativas» de las cuales no se puede colegir presupuestos objetivos y sustanciales para la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado.

? No existió ilicitud sustancial en la falta endilgada a su prohijado y no se contó con pruebas para calificar el elemento subjetivo.

IV. Consideraciones de la Sala Disciplinaria:

Sea lo primero advertir que el ámbito funcional de esta colegiatura se encuentra delimitado por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002: «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación».

Bajo esta premisa, abordaremos los siguientes temas: i) nulidad propuesta por la defensa del disciplinado Durán Acevedo; ii) falta disciplinaria gravísima del artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002- adecuación al caso concreto; (iii) marco jurídico y fáctico respecto del contrato de obra; y iv) decisión frente al fallo impugnado.

4.1 Nulidad propuesta:

Es preciso señalar, tal y como ha sido criterio reiterado y pacífico de esta colegiatura, que la solicitud de nulidad luego de proferido el fallo definitivo o de primera instancia, se aborda como parte del recurso de apelación. En ese sentido pasamos entonces a resolver dicho argumento.

La defensa técnica del disciplinado Durán Acevedo expuso que la formulación de cargos a su defendido no cumplió con la exigencia del artículo 163, numeral 1.o de la Ley 734 de 2002: «la descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó», que condujo a no tener claro contra qué específicamente debía defenderse y de contera a desconocer su derecho de defensa, ya que no se señaló «mediante qué modo supuestamente realizó tal omisión, en cuanto a la temporalidad, no se señala etapa contractual ni fecha cierta de la supuesta comisión de la falta, ni mucho menos el lugar donde ocurrieron los hechos […] verbo y gracia si se señala específicamente qué día, a qué hora, en qué lugar, este puede indicar que no se encontraba en la ciudad, que estaba fuera del país etc.».

Esta colegiatura trajo, en forma amplia, los antecedentes procesales al inicio de esta providencia, para valernos en este momento de dicho ejercicio y hacerle ver a la profesional apelante que el único cargo elevado al secretario general de la CAS no admite duda o confusión en su formulación, por cuanto se le llamó a responder por no haber realizado los estudios previos para el contrato 004-00726-2011, teniendo bajo su rol funcional tal deber, acorde con el Manual de Funciones vigente para la época.

No se necesitan explicaciones detalladas para entender que los estudios previos preceden a la suscripción del bilateral, así que la época es absolutamente determinable, si tenemos en cuenta que el contrato se suscribió el 26 de diciembre de 2011.

El momento preciso (día y hora), al observar la formulación fáctica del cargo, concluimos que es imposible determinarlo, en tanto, la imputación es netamente un comportamiento omisivo y no se tiene un referente distinto, al contrato de obra. Es decir, según la imputación, no hizo lo que le correspondía hacer, o lo que es lo mismo, no realizó los estudios previos antes de la suscripción del bilateral. Así se elevó el cargo y no podía ser de otra forma, lo que nos lleva a concluir que no existe reparo alguno en su formulación.

Simple y llanamente, se debe entender y de hecho así lo fue, que el reproche se enmarcó en la etapa precontractual, por ser el disciplinado titular del cargo de secretario general de la CAS, para la época, en quien según el Manual de Funciones recaía el deber funcional de adelantar el trámite contractual, que incluía la etapa previa a la suscripción. Cargo que desempeñó el señor Durán Acevedo desde el 1º de septiembre de 2008 hasta el 6 de febrero de 2012.

Tanto la defensa oficiosa en su momento, como la técnica al presentar el recurso de apelación, dirigieron su argumentación y postura para demostrar que los referidos estudios previos sí existieron. Así que de plano se descarta cualquier confusión en tal sentido. Con dicha labor defensiva fueron los mismos apoderados quienes se encargaron de mostrar que no existió la confusión o falta de claridad alegada en el recurso de apelación, que en últimas, reafirma la inexistencia de cualquier vicio que haya impedido una defensa dirigida a atacar el reproche.

Es innegable que los defensores entendieron la imputación fáctica y no podía ser de otra forma, porque el reproche fue tan claro que no daba pie para interpretación alguna, en tanto se le llamó a responder ¯repetimos¯ por no haber realizado los estudios previos requeridos para el contrato 004-00726-2011. Las circunstancias modales se circunscriben a la época y a los deberes funcionales asignados al disciplinado, en su momento, por haberse desempeñado como secretario general de la CAS, obviamente ubicados en la etapa previa a la suscripción del bilateral cuestionado, adecuación y llamamiento que se hizo en debida forma en el pliego de cargos, pues tan solo con observar integralmente dicha providencia se evidencia el apego a los requisitos exigidos por el artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

Es dable precisar finalmente, para responder uno de los argumentos del recurso, que el a quo no incurrió en error al citar, en el pliego de cargos (imputación jurídica), el deber funcional contenido en la Resolución DGL-001240 del 7 de diciembre de 2011 para el disciplinado Durán Acevedo, pues independientemente de que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le haya dado viabilidad técnica al proyecto el 10 de agosto de 2011, el bilateral se suscribió el 26 de diciembre de 2011, queriendo esto significar que con anterioridad ya estaba rigiendo el referido manual de funciones. Es muy probable que dicha imputación se hubiera podido ampliar con la nueva norma, pero no constituye un yerro haber citado la referida resolución.

Sin más consideraciones, al dejar plenamente establecido que el derecho de defensa no se conculcó para el disciplinado Óscar René Durán Acevedo, se concluye que no existe vicio que por este aspecto afecte la actuación disciplinaria.

Igual conclusión tenemos que esbozar, en relación con el concepto de ilicitud sustancial, porque este disciplinado fue objeto de un solo cargo, así que pierde peso el argumento según el cual, la primera instancia fundó dicha categoría en idénticos argumentos para «los dos cargos».

Podríamos llegar a entender que la defensa técnica comparó los cargos elevados al director de la CAS con el único elevado a su prohijado, situación que por sí sola pierde peso, por cuanto no es dable el paralelo, en tanto, el análisis que realizó la primera instancia fue individual, entendiéndolo no solo por cada sujeto procesal, sino por los reproches mismos.

Sin embargo, la defensa técnica también mostró en el recurso que comprendía perfectamente la categoría dogmática de la ilicitud sustancial, que se encuentra soportada en el desconocimiento sustancial del deber funcional de un servidor público y/o de un particular que ejerza una función pública, que implica el desconocimiento de los respectivos principios, queriendo esto significar que si los reproches no trascienden hasta dicho plano, no se configura plenamente una falta disciplinaria; por ello es que las consideraciones efectuadas por la primera instancia, en dicho punto, ineludiblemente tenían que llegar a un análisis en tal sentido, en forma individual y para los distintos cargos elevados a los dos disciplinados, que quizás fue lo que no tuvo claro la defensa.

No podía ser de otra forma, porque el a quo debía adecuar dicha categoría para cada uno de los reproches imputados, en la forma como ha sido entendida por la Corte Constitucional y replicada insistentemente por este órgano de control, en su labor misional disciplinaria, lo que finalmente nos permite descartar cualquier violación al derecho de defensa, en la forma alegada, en el entendido de que la categoría dogmática de la ilicitud sustancial respetó los postulados constitucionales y legales, tanto en la providencia del pliego de cargos, como en el fallo impugnado.

La mención que hizo la profesional apelante, en cuanto a que las pruebas que soportaron el cargo a su defendido eran «meramente informativas» y que por tanto, no se reunieron los requisitos para llamarlo a responder, no tiene acogida por esta colegiatura.

Primero, porque no se explicó el argumento, por tanto, no se entiende la postura, si tenemos en cuenta que todo el material probatorio que se dispuso allegar a la presente actuación disciplinaria y que de hecho se hizo en legal forma, claramente mostró a la primera instancia lo acontecido frente al bilateral cuestionado y, segundo, porque la providencia contentiva del pliego de cargos analizó dicha prueba, que en tal momento procesal le dio la convicción de la existencia objetiva de la falta y de la responsabilidad del disciplinado[24; desde allí se agotó el procedimiento ordinario, en forma normal, hasta llegar al fallo que lo sancionó, actividad funcional que lejos de mostrar un desconocimiento al debido proceso, evidenció que se le dispensaron al disciplinado todas las garantías para el ejercicio pleno de su derecho a defenderse.

Basten las anteriores consideraciones para no aceptar los planteamientos defensivos esbozados frente a una posible vulneración al derecho de defensa del disciplinado Durán Acevedo.

4.2 Faltas gravísimas del artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002. Adecuación al presente caso.

El Código Disciplinario Único consagra como falta gravísima: «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual […] con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». (Resaltado fuera de texto).

La sentencia C-818 de 2005, que declaró exequible este numeral, condicionó su aplicación en el entendido de que para convalidar un principio que regule la contratación estatal y la función administrativa, como descriptor de un comportamiento que constituya falta gravísima, es necesario:

1) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público.

Para ello, es indispensable demostrar: (i) que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, esta se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa; (ii) que a pesar de su generalidad, este se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica.

2) En el pliego de cargos debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único, bajo el entendido que no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que se debe indicar la norma legal que le sirve de complemento o el precepto constitucional de aplicación directa, con su clara descripción y determinación.

Para esta declaratoria de exequibilidad condicionada, la Corte Constitucional consideró, entre otras cosas, que dada la textura abierta del tipo disciplinario, se corría el riesgo de dejar a la subjetividad del juez disciplinario, la determinación de la realización o no de la conducta prohibida facultando automáticamente a dicho funcionario para imponer la sanción prevista en las normas disciplinarias, sin importar cuál sea la actuación realizada, y si la misma deba ser objeto o no de reproche a título de falta gravísima, dentro de las cuales deben consagrarse exclusivamente aquellos comportamientos esencialmente graves derivados del incumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos.

Así las cosas, en el caso que ocupa nuestra atención, la imputación de la falta gravísima al disciplinado Héctor Murillo, se encuadró en la participación en la actividad contractual con desconocimiento de los principios de la función administrativa de eficacia y eficiencia, complementados con la mención que de ellos se hizo en los artículos 2º y 3º del Decreto 01 de 1984 y el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 y se trajo también lo regulado por el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que estipula, de manera general, que las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación aplicarán en su actividad contractual los principios de la función administrativa.

Conforme se trajo al inicio de esta providencia, el a quo tuvo claro al momento de tipificar el cargo primero que no podía utilizar los principios y reglas contenidos en el estatuto contractual, porque el contrato cuestionado se regía por el derecho privado; por ello acudió para complementar o llenar el tipo disciplinario, las referidas normas, en las que claramente se define en qué consiste los principios de eficacia y eficiencia de la función administrativa y la obligatoriedad del respeto de dichos principios en cualquier actividad administrativa, incluida la contractual, como en el caso presente.

En efecto, de las normas citadas, el artículo 2º del Decreto 01 de 1984[25 obliga a todo servidor público al cumplimiento de los cometidos estatales; el artículo 3.o regula el principio de eficacia bajo la premisa de que cualquier procedimiento debe cumplir su finalidad; el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 menciona los dos principios (eficacia y eficiencia), como premisa de desarrollo en cualquier actividad y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, sirvió como complemento de la imputación jurídica pues reguló específicamente el sometimiento de las entidades estatales a dichos principios, en casos en los que no aplica el estatuto contractual.

Así las cosas, al momento de realizar la imputación jurídica el a quo sí cumplió con la condición exigida por la Corte Constitucional, ya que señaló la norma legal que acreditaba la obligatoriedad por parte del director de la CAS de respetar los principios de eficacia y eficiencia, es decir, determinó su contenido normativo.

Si bien es cierto, de una manera no muy técnica, le señaló al disciplinado que subsidiariamente había violado el Manual de Funciones (Resolución DGL-0001240 del 7 de diciembre de 2011), en el numeral 12, porque allí se reguló que debía celebrar los contratos que se requieran para el normal funcionamiento de la entidad, también lo es que esta descripción se puede adecuar como complemento normativo, pues es innegable que el director de la CAS, es quien responde por la actividad contractual en la entidad, por ser su representante legal.

Ahora bien, en modo alguno, esta colegiatura pretende ser laxa en la exigencia de esta tipificación, porque de hacerlo iríamos en contravía de la condición exigida por la Corte Constitucional, que no es de poca monta, porque lo que quiso precisamente el máximo Tribunal es garantizar el respeto de los principios de tipicidad y legalidad, en acatamiento del debido proceso y derecho de defensa que le cobija a cualquier sujeto procesal, en calidad de disciplinado.

Hacemos esta precisión, porque tenemos la certeza que lograr la tipicidad de este tipo especial (artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002), cuando se debe encontrar el complemento de las normas que desarrollan los principios de la función administrativa es más complejo que si estuviéramos en presencia de la otra arista que trae el tipo disciplinario (principios de la contratación estatal), por cuanto éstos tienen desarrollo específico en el estatuto contractual, con claras reglas que regulan la actividad. Y, aunque cualquier servidor público está obligado a conocer, respetar y aplicar los principios que regulan la función administrativa, la concreción para esta falta gravísima es más complicada, más no imposible, si partimos de la certeza que, en casos como el presente, todo servidor público con el deber funcional de ser el responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los proceso de selección en una entidad estatal, debe tener claro que su rol debe estar acorde con el respeto de los principios de la función administrativa.

A pesar de esa complejidad, el a quo logró dicha concreción. Bástenos con leer el contexto del pliego de cargos, que es una providencia que se debe mirar en esta forma, no aisladamente, porque es integral, y es allí donde claramente determinamos que el juez disciplinario de primera instancia, al explicar y fundamentar el cargo elevado al director de la CAS, en el desarrollo y concreción de las normas citadas como violadas, le hizo ver que tales principios fueron desconocidos porque no se logró el cometido estatal dispuesto para cumplirse a través del bilateral aquí cuestionado (004-00726-2011).

Situación diferente la constituye, la situación especial para este caso concreto, como lo desarrollamos enseguida, de que la situación fáctica demostrada no logra darnos la certeza exigida por el C.D.U. para confirmar la decisión sancionatoria que ocupa nuestra atención.

4.3. Marco jurídico y fáctico del contrato 00726 del 26 de diciembre de 2011:[26

- El 15 de abril de 2011 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) y el Fondo Nacional de Calamidades- subcuenta Colombia Humanitaria-Fiduprevisora S.A. celebraron el convenio No. 1005-09-046-2011 para «aunar esfuerzos entre el Fondo Nacional de Calamidades Subcuenta Colombia Humanitaria-Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para adelantar las actividades conducentes a asegurar la atención y restablecimiento de las condiciones ambientales en las zonas afectadas por la emergencia invernal ocasionada por el fenómeno de la Niña 2010-2011, la mitigación de sus efectos y prevenir la ocurrencia de nuevas situaciones de emergencia».

? Teniendo como fundamento el convenio descrito en el punto anterior, el 2 de mayo de 2011 el citado Ministerio y la CAS suscribieron el convenio 048 con el objeto de «transferir los recursos financieros otorgados por el Ministerio con recursos del Fondo Nacional de Calamidades- Subcuenta Colombia Humanitaria, para la ejecución de los proyectos asignados a la ENTIDAD EJECUTORA para adelantar actividades conducentes a atender y restablecer las condiciones ambientales de las zonas afectadas por la emergencia invernal ocasionada por el fenómeno de la Niña 2010-2011, a la mitigación de sus efectos y a prevenir la ocurrencia de nuevas situaciones de emergencia en el marco del convenio interadministrativo No. 1005-09-046-2011 (MAVD No. 38) celebrado entre el Ministerio y el Fondo Nacional de Calamidades Subcuenta Colombia Humanitaria-Fiduprevisora S.A.».

Se suscribieron 5 otrosíes al convenio para adicionar el valor y prorrogar el plazo. El último de ellos se celebró el 15 de febrero de 2013[27, ampliando el plazo de ejecución hasta el 15 de abril de 2013. El monto total de los recursos es de $16.321.362.422 ($3.579.323.422, asignados con la suscripción y $12.742.039.000, otorgados con la adición al valor realizada mediante el otrosí No. 1).

? En desarrollo de los convenios citados, la CAS suscribió los contratos: 004-726-2011 (aquí cuestionado) y el 004-00725-2011 con Yergo Construcciones e Interventoría S.A., para realizar la interventoría al contrato de obra 004-726-2011, por valor de $716.000.000.

? El contrato objeto de la presente actuación disciplinaria es el identificado con el número 004-00726 suscrito el 26 de diciembre de 2011 por el disciplinado Héctor Murillo, en su condición de director de la CAS, con el contratista General de Ingeniería de Santander SAS.

o El objeto de este bilateral consistió en la «rehabilitación del jarillón para la prevención de los sistemas de acueducto y alcantarillado y la población de las veredas Barranco, Colorado, Cerrito, Magara, Caño Peruetano, Aguas Negras y Las Lajas, pertenecientes al municipio de Sabana de Torres, Departamento de Santander, de acuerdo con las cantidades de obra aproximadas y los precios que se pactan en la cláusula tercera de este contrato».

Respecto de este objeto, según el fallador de primera instancia, no se tuvo claro si correspondía a una «construcción» o a una «rehabilitación» del jarillón. Esta colegiatura precisa, dándole la razón a la defensa técnica del disciplinado Durán Acevedo, que esa aparente confusión se dilucidó en la reunión celebrada el 30 de agosto de 2012, entre la CAS y el personal del Viceministerio del programa FNC/OI/MADS, para precisar los alcances del convenio y del contrato de obra pública No. 00726 de 2001.[28

Por lo tanto, no existe soporte probatorio que corrobore el argumento del fallo impugnado y, por el contrario, dejamos sentado que la supuesta disparidad, que se aclaró, no es trascendente para las resultas de esta actuación disciplinaria.

En efecto, en esta reunión se dejó establecido que del documento elaborado por la firma Colombiana de Construcciones Ltda[29 se determina el alcance de la formulación del proyecto, que no es otro que una construcción, porque una rehabilitación incluye una construcción.

En la referida acta quedó estipulado que «el alcance del contrato es una rehabilitación y técnicamente es una construcción». Sin embargo, en dicha reunión se acordó hacer una solicitud conjunta MADS-CAS al Departamento Nacional de Planeación, con el fin de precisar el término de rehabilitación por construcción, porque ese fue el título mediante el cual se aprobó el proyecto (rehabilitación del jarillón), en el entendido de que fue necesario adelantar obras de construcción y no de rehabilitación, toda vez que conforme a las condiciones y especificaciones contenidas en los documentos previos, conforme a el objeto real del convenio es la construcción de jarillón.

Si tal precisión fue dilucidada por las instancias ejecutoras y revisoras del contrato de obra, en su momento, no es válido cuestionar tal hecho en esta actuación disciplinaria.

En esta forma despachamos también uno de los argumentos expuestos por la defensa técnica del director de la CAS, para aceptar su postura.

o El plazo de ejecución fue de nueve (9) meses y el valor acordado por la suma de $12.025.995 Mcte.

o En la cláusula segunda denominada «especificaciones y condiciones» se pactó que el contratista se obliga a ejecutar el objeto del presente contrato de acuerdo con las especificaciones técnicas suministradas por el contratante, con la invitación privada y la propuesta técnica y financiera presentada por el contratista, documentos que hacen parte del contrato.

Respecto de las cantidades de obra y precios unitarios, se acordó en la cláusula tercera que el contratista se obliga para con el contratante a ejecutar las obras a los precios unitarios, en las cantidades aproximadas que se consagran en el anexo dos (oferta económica), con las especificaciones particulares del proyecto contenidas en dicho anexo.

En el parágrafo de esta cláusula se acordó que las cantidades de obra consignadas se podrán aumentar, disminuir o suprimir, por parte del contratante, durante la ejecución de las obras, previa revisión y aprobación de la interventoría. También que el constructor está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten, a los mismos precios dispuestos en el anexo dos; al igual que, todas aquellas modificaciones que llegasen a alterar el presupuesto deberán ser aprobadas por el representante legal de la CAS, previa solicitud y soporte de la interventoría. En caso de presentarse alguna actividad adicional, los precios de los insumos son los que, de acuerdo a los APU entregue el contratista a la interventoría para su aprobación y revisión.

o Dentro de las consideraciones plasmadas en el texto del contrato se leen las siguientes: (i) el territorio colombiano vive una grave calamidad pública originada por el fenómeno de la Niña 2010-2011, por tanto, se hace necesario agilizar los mecanismos de giro de los recursos del Fondo Nacional de Calamidades- subcuenta Colombia Humanitaria, a fin de que lleguen oportunamente a los beneficiarios; (ii) el Decreto Legislativo 4830 de 2010 estableció que el Fondo Nacional de Calamidades transferirá recursos a entidades públicas nacionales o territoriales cuyo objeto social tenga relación directa con las actividades que se requieran para atender la emergencia que se pretende superar, para su administración; (iii) el régimen de contratación aplicable al contrato es el que se aplica al Fondo Nacional de Calamidades, por ser el bilateral una ejecución de los recursos transferidos, cuyo soporte se deriva del artículo 3º del Decreto 4702 de 2010[30, de conformidad con lo cual, tal ejecución se someterá únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993[31 y 13 de la Ley 1150 de 2007[32; (iv) el régimen especial que se atribuye a las entidades para la ejecución de los recursos, tiene como propósito agilizar las acciones del Estado frente a la emergencia suscitada, para brindar una adecuada atención humanitaria a los damnificados y adelantar oportunamente las obras necesarias de rehabilitación de la infraestructura averiada o destruida por el invierno.

Hasta aquí tenemos dos situaciones absolutamente claras: 1) el contrato cuestionado no se rigió por el estatuto general de la Contratación Pública, por expresa disposición del legislador, con excepción de la potestad de las cláusulas excepcionales y del respeto de los principios de la función administrativa, por ser los dineros provenientes de transferencias del Fondo Nacional de Calamidades- Subcuenta Colombia Humanitaria y 2) se pactó en el contrato de obra la permisión de la modificación de las cantidades de obra y de las actividades que pudieran alterar el presupuesto del contrato, previa aprobación de la interventoría del contrato.

También se evidencia del mismo texto, que precedió a su firma una invitación privada, que, según la documentación que reposa en el CD obrante en el folio 305 del cuaderno siete[33, se extendió por el secretario general de la CAS, Óscar René Durán Acevedo, el 16 de diciembre de 2011 a las direcciones de correo: roaherangel@yahoo.comy geingsakda@hotmail.com

? En las invitaciones privadas se les hizo saber a los destinatarios, el contexto legal y el soporte técnico con los que la CAS pretendía la construcción del jarillón. Así fueron informados los invitados a proponer:

o La Junta Directiva del Fondo Nacional de Calamidades autorizó la celebración del convenio interadministrativo de uso de recursos No. 48 de 2011, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la CAS (005-00579-2011) para la ejecución de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Calamidades-subcuenta Colombia Humanitaria, en el marco del fenómeno de la niña 2010-2011, mediante acta 14 del 17 de marzo de 2011.

o Las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible formularon planes de acción para la atención de las emergencias y la mitigación de sus efectos ¯PAAEME¯ en los que consignaron las prioridades de acción frente a las situaciones de emergencia presentadas en sus correspondientes jurisdicciones.

o El 15 de abril de 2011 el Ministerio suscribió con el Fondo Nacional de Calamidades-subcuenta Colombia Humanitaria el convenio interadministrativo 1005-09-046-2011 (MAVDT No. 38). La CAS formuló tres proyectos, entre ellos, la rehabilitación del jarillón.

o Mediante Resolución 200-2100310 del 10 de agosto de 2011, se dio viabilidad técnica ambiental por parte del despacho del viceministro de Ambiente al citado proyecto.

A las invitaciones privadas, según su texto, se anexaron los pliegos de condiciones y el anexo técnico[34.

En el mismo CD aparece que el secretario general también envió invitaciones privadas para la contratación de la interventoría al contrato de obra.

Si bien es cierto, como lo cuestionó el a quo, evidentemente no existieron unos estudios previos denominados así y que fueran el soporte del contrato 004-00726 de 2011, también lo es que del texto de las invitaciones privadas, de lo consignado en el contrato, de los documentos que remitiera el subdirector de Planeación de la CAS, de los aportados por el disciplinado Héctor Murillo en su versión libre[35, como la explicación que rindiera en la versión libre el disciplinado Óscar René Durán Acevedo[36 se determina que el informe presentado por la firma C&C Colombiana de Construcciones Ltda. fue el soporte fundamental para dicha suscripción, como se alegó también por los defensores técnicos.

En efecto, allí aparecen las memorias de diseño realizadas por la referida firma C&C Colombiana de Construcciones Ltda. para la rehabilitación del jarillón, acorde con el objeto del contrato de obra cuestionado, trabajo que culminó con la recomendación de la construcción de 9 Km longitudinales sobre el río Lebrija que cumpliría dos funciones: movilidad de los habitantes del sector y montículos para prevenir inundaciones por crecientes del río.

El a quo consideró que este trabajo no fue fruto de ninguna relación contractual con el municipio de Sabana de Torres, porque así se certificó para esta actuación disciplinaria, a lo que sumó que fue elaborado casi un año antes, por tanto, no podía ser tenido como los estudios previos propiamente dichos; sin embargo, se demostró que dicha labor sí fue soporte para la respectiva aprobación de las instancias nacionales, por encontrarse de por medio «Colombia Humanitaria» como lo dio a conocer el supervisor del contrato Óscar Román Becerra Vargas, en declaración rendida el 21 de julio de 2015[37, quien además dio cuenta que el proyecto primero fue aprobado por «los CREPAD» que son departamentales, como paso prioritario para ser elevado ante Colombia Humanitaria, posteriormente obtuvo su aval del Ministerio y finalmente la CAS lo ejecutó.

Incluso, el disciplinado Durán Acevedo, en su versión libre, explicó que teniendo en cuenta el contexto en que se suscribió el bilateral y los tiempos impuestos por el Gobierno Nacional, por mediar una declaratoria de desastre a nivel nacional y de emergencia económica, social y ecológica, se solicitó a los entes territoriales la presentación de presupuestos, fotos y planos de construcción para la ejecución de obras para mitigar la emergencia, que no daba la posibilidad de esperar 6 o más meses, sin ejecutar una obra, mientras se definían unos estudios, conforme se acordó en el convenio interadministrativo No. 005-00579-2011 (048) celebrado entre el Ministerio y la CAS, en el que se estipuló que si dentro de los cinco meses a partir de la suscripción del convenio, la CAS como entidad ejecutora, no ha comprometido recursos e iniciado la ejecución de las obras debe reintegrar los recursos en forma inmediata[38.

Agregó el disciplinado que incluso este último convenio citado obligaba a contratar la interventoría dos meses antes[39 y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se obligó a realizar acompañamiento desde el momento en que se firmó el convenio.

Además, la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República en la noticia disciplinaria informó que el proyecto fue viabilizado por la firma Colombiana de Construcciones Ltda. que recomendó la construcción de un jarillón sobre el rio Lebrija.[40

Esta colegiatura, en modo alguno, pretende con esta consideración avalar o justificar la inexistencia de los estudios previos exigidos para cualquier clase de contrato que celebre una entidad estatal, en tanto hace parte de la obligada planeación que debe existir para garantizar no solo el cumplimiento de los cometidos estatales, sino la correcta ejecución de los recursos públicos; nos ubicamos en la labor funcional que estamos realizando, que nos obliga a desentrañar la verdad real de lo sucedido. Así que, no podemos olvidar que la suscripción del contrato 004-00726-2011 fue absolutamente excepcional, tanto que se rige por las normas del derecho privado, debido al origen de sus recursos y la necesidad que se pretendió solventar, que ameritaba un actuar rápido y efectivo del Estado para mitigar y prevenir la crisis invernal de las comunidades pertenecientes a los entes territoriales afectados con la ola invernal, como fue el caso de varias veredas pertenecientes al municipio de Sabana de Torres.

Por ello es que no resulta irracional aceptar que los disciplinados se hayan valido del informe que elaborara la firma C&C Colombiana de Construcciones Ltda., como soporte para iniciar el proceso de contratación, elaborar lo que denominaron pliego de condiciones y con dichos documentos proceder a realizar las invitaciones privadas. Situación distinta es que tales estudios no tuvieran la contundencia necesaria para abarcar las especificaciones técnicas exigidas para la construcción y/o rehabilitación del jarillón, pero este hecho así no se reprochó y no enmarcaría en la descripción típica del numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Además, se acepta la explicación ofrecida por los disciplinados, en el sentido de que la premura en el tiempo no daba lugar a realizar estudios diferentes, porque se contaba con uno que fue avalado por las instancias departamentales y nacionales correspondientes, que hizo las veces de los referidos estudios técnicos e incluso se elaboró por parte del Secretario General de la CAS un documento que lo tildó como «pliego de condiciones», en consonancia con las «invitaciones privadas», en las que plasmó las respectivas exigencias técnicas, base para que los proponentes realizaran sus ofertas.

Es decir, concluimos en este aparte que sí existieron estudios previos, básicamente técnicos, al contrato de obra aquí cuestionado, pues según el llamado a responder y el concepto de violación debemos entender que ese fue el aspecto cuestionado, lo que nos impone, desde ya, dejar sentado que el cargo segundo para el director de la CAS y el único para el secretario general no cobraron sustento.

? El contrato de obra y el respectivo de interventoría iniciaron su ejecución el 11 de enero de 2012[41; el de obra se suspendió el 27 de febrero de 2012[42, con fundamento en lo siguiente:

1. Que el contratista paralelamente al desarrollo del replanteo y localización del eje del jarillón, como se ha evidenciado en los informes semanales desde el inicio del contrato, ha trabajado en la búsqueda de posibles canteras o minas de explotación del material de relleno a utilizar en el jarillón, teniendo en cuenta las especificaciones técnicas establecidas por la entidad contratante.

2. Que una vez revisados los ensayos de laboratorio, contenido de materia orgánica (%), límite líquido, límite plástico, C.B.R. de laboratorio, expansión en prueba C.B.R. a las muestras que se tomaron de los posibles sitios a explotar, se realizó una valoración de los que se encuentran dentro de los rangos apropiados, sin embargo estos sitios no cuentan con la documentación legal necesaria para realizar la explotación.

3.Teniendo en cuenta lo anterior y una vez definidos los sitios de explotación, el contratista debe realizar los trámites necesarios para la autorización temporal minera y la licencia ambiental de la entidad competente; por lo tanto se estima un plazo aproximado de dos meses, que comprende la elaboración del estudio de impacto ambiental y la aprobación del mismo.

4. Para la ejecución de los trabajos del objeto contractual de la referencia, es imprescindible contar con el material de relleno.

Es claro entonces que se evidenciaron situaciones ya sobre el terreno, es decir, al empezar a ejecutarse la obra, que incidieron en la suspensión decretada, que tuvo como finalidad obtener legalmente las autorizaciones para explotar y conseguir el material de relleno óptimo, eventos que en una actividad normal de ejecución de recursos deben preverse, en una obra pública, como lo es la construcción de un jarillón, con el suficiente tiempo y con las condiciones técnicas correspondientes. Pero aquí, repetimos, se contaba con un estudio avalado por distintas instancias que indiscutiblemente no logró abarcar este evento especial, en el entendido que era imprescindible obtener el material de relleno idóneo para la construcción.

? El contrato se reinició el 27 de abril de 2012[43, teniendo en cuenta que se obtuvieron las autorizaciones respectivas para la explotación del material de relleno requerido. Así se evidencia en la respectiva acta:

1.Que la Dirección del Servicio Minero del Servicio Geológico Colombiano, concedió las autorizaciones temporales NC7-08501 mediante Resolución No. 0053, NC7-08502X mediante Resolución DSM No. 0054 y NC7-03503X, mediante Resolución DSM No. 0055 de fecha 18 de abril de 2012, las cuales se anexan a la presente acta.

2.Que según Resolución No.0000055 de fecha 24 de abril de 2012 de la Corporación Autónoma Regional de Santander 'CAS', fue concedida la autorización para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción destinados a la 'REHABILITACIÓN DEL JARILLÓN PARA LA PREVENCIÓN DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y LA POBLACIÓN DE LAS VEREDAS […] según las áreas concedidas por la Dirección del Servicio Minero del Servicio Geológico Colombiano. (Anexa).

? El 4 de mayo de 2012 se suscribió el «ACTA DE PACTACIÓN DE ITEMS NO PREVISTOS Y MODIFICACIÓN DE CANTIDADES», al contrato de obra No. 004-00726-2011, suscrita por el contratista GEINGSA S.A.S. y el interventor YERGO CONSTRUCCIONES E INTERVENTORÍAS S.A.S., a través de sus representantes legales, con el respectivo visto bueno del supervisor Oscar Román Becerra Vargas, bajo las siguientes consideraciones:

1. Que es necesario realizar actividades no previstas inicialmente y pactar nuevos precios, con el fin de darle continuidad al contrato de obra No. 004-00726-2011.

2. Que la actividad 'sobre acarreo de material de cantera', es necesaria para llevar a cabo el objeto contractual, toda vez que el material de relleno de la estructura del jarillón, se encuentra localizado en una cantera de explotación, con una distancia mayor a 6 Km.

3. Que la actividad de 'suministro y conformación de relleno común' solo contempla una distancia de acarreo hasta de 6 km.

4. Que la interventoría avaló el sitio de cantera, para la explotación del material y verificó junto con el contratista y la supervisión, la distancia de la misma al proyecto.

5. Que para la pactación de los nuevos análisis de precios unitarios se toman los precios de materiales, maquinaria y mano de obra consignados en la propuesta inicial.

6. La interventoría realizó un estudio de mercados para constatar que el precio solicitado por el contratista es el pagado en la zona por entidades contratantes y prever con ello que no se presenten sobrecostos.

Acordaron:

1. Fijar los precios unitarios de acuerdo a lo convenido con la interventoría y lo solicitado por el contratista así:

DescripciónUnidadValor unitario
Sobreacarreo de material de canteraM3/KM$1.300

2. Aprobar el análisis de precios del ítem 'sobre acarreo de material de cantera', anexo a la presente acta.

3. Modificar las cantidades iniciales del contrato, sin que ello modifique el valor inicial del contrato, tal como se consigna en el Anexo No. 1 el cual hace parte integral de la presente acta.

4. En el anexo 2 se constata el estudio de mercados.

? El mismo día, esto es, el 4 de mayo de 2012, el disciplinado Héctor Murillo, en su condición de director de la CAS, aprobó el acta relacionada en el anterior acápite, bajo idénticas consideraciones; agregó que de acuerdo con la cláusula tercera del contrato de obra, «todas las modificaciones que se (sic) llegasen a alterar el presupuesto deberán ser aprobadas por el representante legal de (sic) corporación previa solicitud y soporte de la interventoría».

? Con el «acta de pactación» y su aprobación, los 9 KM de jarillón que se encontraban planeados construir se redujeron a 3.5. Km. Hecho que no se discute y que en principio nos llevaría a concluir, en principio, que en efecto, el cometido que se propuso la CAS, en coordinación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no se cumplió, porque como lo consideró el a quo no reporta el mismo beneficio un jarillón de 9 Km de extensión a uno de 3.5 Km., empleando la totalidad de los recursos que fueron transferidos.

Sin embargo, adentrándonos en lo se probó dentro de esta actuación disciplinaria encontramos que tal postulado no tiene la certeza y contundencia necesaria para proferir fallo sancionatorio en contra del director de la CAS[44, por haber desconocido los principios de eficacia y eficiencia de la función administrativa, habida cuenta de que tenemos que sopesar las circunstancias que pasamos a reseñar, lo que nos ubica en la configuración de una duda, que obviamente se debe resolver en favor de dicho servidor público:[45

i) La explicación ofrecida en el oficio O-SPL No. 00335-12 del 9 de octubre de 2012 dirigido a la coordinadora técnica del programa FNC/OI/MADS del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible por el nuevo director de la CAS, que fue del siguiente tenor:[46

LONGITUD DEFINITIVA JARILLÓN

De acuerdo al Esquema de Ordenamiento Territorial EOT del municipio de Sabana de Torres, de las veredas que hacen parte del objeto de este contrato, solo Barranco Colorado y Aguas Negras son colindantes con el recorrido del río y su longitud comprende 27.346,1 metros en conjunto, razón por la cual, tanto los 3.5 km construidos o los 9 km proyectados, se asumen como construcciones que cumplen funciones de mitigación, más no la eliminación total de riesgo por inundación. Se anexa CD que contiene mapa veredal de la zona de influencia del proyecto.

En consecuencia, la Corporación Autónoma Regional de Santander manifiesta que inquietudes técnicas como la condición 'carreteable' del jarillón y el cumplimiento del objeto del proyecto con la construcción de 3.5 Km de los 9 Km planteados inicialmente, fueron superadas no solo porque la actual supervisión encontró y corroboró los argumentos pertinentes sino por contar con el importante acompañamiento del MADS. De esta misma manera se solucionaron todas las dudas que de este importante proyecto surgieron.

Por lo anterior, se reitera la posición de esta corporación de darle continuidad al proyecto en mención.

Nótese que el sucesor del director de la CAS aquí vinculado dio cuenta de que la disminución en el tramo del jarillón se encontró ajustada técnicamente, ya por la nueva supervisión; y que, por las condiciones en que se concibió el proyecto, la obra parcial o total cumplía una única función, de mitigar el riesgo de inundación pero no lo eliminaban, fundamentalmente porque solo dos veredas colindaban con el río Lebrija.

Aunque esta fue una de las pruebas soporte de la decisión sancionatoria, esta colegiatura tiene otra evaluación sobre ella, en tanto, observando el restante material probatorio, nos evidencia que no es tan tajante la conclusión del a quo, porque a lo menos existe otra visión frente a la modificación de algunos de los ítems del bilateral, especialmente el suministro y compactación del relleno común y el suministro, conformación y compactación de la base granular sub-base, que concuerda con lo que en su momento avaló el director de la CAS, soportado en los estudios realizados por la firma interventora y, con las explicaciones ofrecidas en esta actuación disciplinaria.

Se suma, el hecho de que dentro de los objetivos de los convenios base y fundamento del contrato de obra no solo estaba el de la mitigación de los efectos de la ola invernal, sino el de prevención de nuevas situaciones de emergencia. Así que, si el jarillón no se construía con el material óptimo determinado por personal idóneo, corría un alto riesgo de no cumplir con la función para el cual se estaba construyendo.

Sin embargo, no podemos olvidar que el jarillón, como lo mostró el nuevo director de la CAS, no cubre todas las veredas colindantes, pero así se aprobó el proyecto por las instancias que giraron los recursos e incluso se dio vía libre por parte del mencionado servidor para finalizar su construcción, situaciones que muestran la necesidad de la obra.

(ii) El informe técnico arrimado a la actuación realizado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación dio a conocer que existía un jarillón antiguo, localizado entre el cauce del río Lebrija y el nuevo terraplén hacia el interior de las zonas por proteger (fincas), «por lo que, en la medida en que el nivel de las crecientes en el río, no superen la altura del jarillón antiguo, el terraplén que se está ejecutando, no presentará alteraciones mayores en la estructura hasta ahora construida, por otra parte, hacia aguas debajo de los 3.5 kilómetros, existe continuidad del jarillón antiguo, el cual seguirá controlando el desbordamiento de crecientes menores»[47.

Queriendo significar que la obra construida es funcional, lo que implica entender que el cometido estatal se cumplió, en la medida de la construcción.

(iii) La firma interventora justificó la modificación de las cantidades iniciales del contrato, tal y como se encontraba regulado en su texto, realizando incluso estudios de mercado, situación que llevó al director a suscribir el acta de modificación. Así lo informó el señor Alexandro Vergel Corredor, representante de la firma interventora, en la declaración que rindió en esta actuación, debidamente soportado con los respectivos documentos.[48

En efecto, informó que la interventoría emitió conceptos técnicos soportados con ensayos, aval de especialistas y la materialización real del proyecto. En relación con el «material óptimo» informó que se trabajó en la búsqueda de dicho material, ya que su ubicación no la contemplaba el proyecto, en asocio del supervisor y con la ayuda técnica de un geotecnista; además se realizó el respectivo estudio de mercado, para no incurrir en ningún sobrecosto.

Sobre la necesidad de las modificaciones realizadas al contrato y específicamente sobre el ítem de transporte de material, ante pregunta formulada por la defensa, contestó:

Diría que dichos ajustes eran necesarios para garantizar la calidad y estabilidad de la obra, para cumplir con el fin de mitigar dichos impactos generados por las olas invernales atípicas, tanto así que si conjuntamente con mi grupo de trabajo con conocimiento y aprobación de la supervisión de la CAS no estaría en estos momentos sirviendo como testigo sino por el contrario investigado por la no toma de decisiones si el jarillón se lo hubiera llevado el río.

Dicho ítem se cancela con la actividad metro cúbico-kilómetro, lo cual resultó de multiplicar la distancia desde el punto de vista de extracción de material hasta el sitio del proyecto. La actividad de relleno se cancelaba a 32.400 pesos metro cúbico, la actividad de sobre acarreo correspondiente al mismo transporte de material tiene un valor de 18.200 pesos por metro cúbico desde la estación de la cantera hasta el sitio del proyecto.

En el informe ejecutivo que anexó a su declaración consignó, entre otras cosas, que el proyecto con el cual fueron asignados los recursos para la inversión en la zona baja del río Lebrija, jurisdicción de Sabana de Torres, no contaba con cota final del jarillón, ni estudios hidrológicos de la zona, actividad que hubiera demandado entre cuatro y seis meses, además del costo elevado. Por ello, explicó, que teniendo en cuenta que la obra debía realizarse en los tiempos estipulados por el contrato, se optó por la verificación directa en el sitio, incluso así se hizo siguiendo instrucciones de Colombia Humanitaria, ya que las obras de mitigación de riesgo no debían esperar a estudios y diseños complejos, pues se trataba de actuar prontamente.

Lo anterior fue el fundamento para que el señor director de la CAS autorizara el acta de modificación, actividad que no puede ser cuestionada por este ente de control, máxime que es el mismo informe técnico el que nos ilustra que la modificación de las cantidades de obra tuvo soporte en la necesidad de incluir un costo adicional por el sobre acarreo de 20.5 kilómetros.

Así se plasmó en el concepto: «Se hizo necesario compensar en cantidades, disminuyendo el volumen contratado del material de suministro para el relleno (ítem 2.2) de 260.000 m3 aproximadamente a 146.000 m3 aproximadamente, valor que en porcentaje corresponde a una disminución del volumen del material de relleno en la ejecución del terraplén, en más del 30%, incorporándose al contrato el nuevo ítem no previsto de sobre acarreo».[49

Es trascendente igualmente esbozar lo que nos ilustró el informe técnico, en relación con que la obra contratada para rehabilitar y construir el jarillón obedeció a la necesidad de ejecutar trabajos de emergencia que mitigaran el desbordamiento del río Lebrija, situación que pudo obligar a la administración de la CAS a contratar, en la forma que lo hizo, la rehabilitación del jarillón y mitigar de la mejor manera el problema de desbordamiento del río. Se lee sobre el punto:

[S]ituación particular por la cual se delegó en el contratista y la interventoría bajo la supervisión de la CAS, lo relacionado con los aspectos técnicos más urgentes (control del desbordamiento) y realizar y ajustar los correctivos técnicos (adelantar estudios y diseños demandados por el proyecto y cuyo deber estaba en cabeza de la interventoría, el contratista y la supervisión, por cuanto la CAS, ante todo, contrató y delegó a profesionales con idoneidad técnica relacionada con el proyecto- hidráulica de ríos para proyectar y ejecutar las obras prioritarias que garantizar (sic) su funcionalidad y estabilidad; Por lo anterior, la ejecución de diseños técnicos específicos y la consecución de los materiales para la ejecución de la obra, serían el resultado de las obras proyectadas durante la misma ejecución del contrato».[50

Reafirmamos así nuestra conclusión preliminar, en el sentido de que por encontrarnos frente a una situación urgente que demandaba un actuar inmediato, los disciplinados se vieron compelidos a utilizar el proyecto que ya había sido aprobado y viabilizado por instancias departamentales y nacionales; sumamos, la apreciación técnica vertida en este proceso, que no resulta irracional aceptarla, en punto a que en la ejecución del contrato de obra, se tendrían que determinar cuestiones técnicas más específicas; comparada esta evidencia con la situación real de que el jarillón se disminuyó en su longitud, porque evidentemente no se planeó utilizar el material idóneo y menos se tuvo en cuenta que éste se encontraría a una distancia superior (20.5 Km) a la señalada en la propuesta del contratista (6 Km), que en últimas nos lleva a concluir que no existe certeza del incumplimiento del deber funcional del director de la CAS, conforme se reprochó en el primer cargo, porque el proyecto en la forma presentada ante las instancias nacionales para el giro de los recursos, y que obtuvo su aprobación, pareciera que se quedó corto en la identificación de las veredas aledañas al cauce del río Lebrija.

Se suma, el hecho de que el contrato de obra del jarillón se encontraba condicionado a la aprobación del respectivo proyecto, es decir, no podía cambiarse y, finalmente ante la premura de las obras de mitigación se hizo forzoso encargar a la interventoría y a la supervisión de los ajustes y determinaciones técnicas más específicos, lo que obligó a tomar la determinación reprochada en el primer cargo para el director de la CAS, esto es, la aprobación del acta de modificación del contrato de obra 004-00726-2011.

4.4. Decisión de la Sala Disciplinaria:

Como corolario de lo anterior, esta colegiatura revocará en su totalidad el fallo impugnado, en la medida en que los hechos en que se fundó el segundo cargo para el director de la CAS y el único para el secretario general de la misma entidad (participar en la actividad precontractual y contractual del contrato 004-00726- 2011, con omisión de los estudios previos) no tuvieron ocurrencia, porque aquellos sí existieron; y por no tener la certeza requerida frente a la falta endilgada en el cargo primero para el director de la CAS.

Por estas razones, so pena de un desgaste innecesario, no se abordarán los restantes argumentos esbozados por los defensores técnicos de los disciplinados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento de sus funciones legales,

RESUELVE:

PRIMERO: Reconocer personería para actuar a la doctora Silvia Andrea Rodríguez Rueda, como apoderada del disciplinado Óscar René Durán Acevedo, en los términos y para los efectos del poder conferido.

SEGUNDO: Revocar el fallo proferido el 22 de julio de 2016 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante el cual se sancionó al señor Héctor Murillo, identificado con la cedula de ciudadanía n.o 91.073.761, en su condición de director de la Corporación Autónoma Regional de Santander –CAS- y Óscar rené durán acevcedo, identificado con la C.C. No. 91.276.389, en su condición de secretario general de la misma entidad, con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de seis (6) meses y con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, respectivamente.

En su lugar, se les absuelve de toda responsabilidad disciplinaria, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria notificar esta decisión a la defensa técnica de los disciplinados, en los términos de los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, con la advertencia que no procede recurso alguno.

Direcciones: Folios 721, cuaderno ocho.

La nueva defensora del disciplinado Durán Acevedo no suministró dirección.

Por lo tanto, se le notificará a éste en la dirección que anotó en el folio 727, del cuaderno ocho y por su conducto, se intentará la notificación a su apoderada de confianza.

CUARTO: Por la misma Secretaría, devolver el proceso a la oficina de origen, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] «La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: 1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados […]».

[2] Folios 1 a 4, cuaderno uno.

[3] Folios 86 a 88, cuaderno seis.

[4] Folios 214 a 218, cuaderno siete.

[5] Folios 258 y 356, cuaderno siete.

[6] Folio 357, cuaderno siete.

[7] Folio 370, cuaderno siete.

[8] Folios 382 a 399, cuaderno siete. A la par, dispuso el archivo definitivo respecto de los restantes disciplinados vinculados en la apertura de la investigación disciplinaria.

[9] Folios 413 y 422, cuaderno siete.

[10] Folios 445 a 460 y 462 a 468, cuaderno siete.

[11] Folios 471 a 473, cuaderno siete.

[12] Folio 501, cuaderno ocho.

[13] Folio 503, cuaderno ocho.

[14] Folio 558, cuaderno ocho.

[15] Folios 575 a 583 y 600 a 611, cuaderno ocho.

[16] Folios 685 a 706, cuaderno ocho.

[17] Folio 714, cuaderno ocho.

[18] Folio 725, cuaderno ocho.

[19] Folios 734 y 735, cuaderno ocho.

[20] Folios 738 a 751, cuaderno ocho.

[21] Folios 755 a 794, cuaderno ocho.

[22] Ante la designación de un apoderado de confianza del disciplinado Durán Acevedo, quien interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatoria, la Sala Disciplinaria no analizará los argumentos expuestos por el defensor de oficio, en el respectivo recurso de apelación.

[23] Folio 797, cuaderno ocho.

[24] Artículo 162 de la Ley 734 de 2002: «Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado».

[25] Vigente para la época de los hechos.

[26] Información que se encuentra básicamente en el CD anexo a folio 305 del cuaderno siete y la información proveniente de la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la República (folios 1 a 4, cuaderno uno), porque en distintos folios que componen la actuación se encuentran repetidos idénticos documentos.

[27] Folios 50 a 54, anexo uno.

[28] Folio 15, cuaderno uno.

[29] Del que haremos mención más adelante, como el documento base para la formulación del proyecto y la suscripción del contrato de obra aquí cuestionado.

[30] Artículo 3o. «Modificase el artículo 25 del Decreto 919 de 1989 el cual quedará así: Del régimen de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades se someterán únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007».

[31] Cláusulas excepcionales al derecho común (interpretación, modificación y terminación unilaterales y caducidad).

[32] «Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal».

[33] Y en los documentos que en sus versiones allegaron los disciplinados (anexos tres y cuatro).

[34] El documento denominado «INVITACIÓN PRIVADA. PLIEGOS DE CONDICIONES. DICIEMBRE 16 DE 2011», fue aportado en físico en la versión libre del disciplinado Héctor Murillo y aparece en los folios 142 a 201 del cuaderno anexo 3.

[35] Cuaderno anexo tres.

[36] Cuaderno anexo cuatro.

[37] Folios 533 a 536, cuaderno ocho.

[38] En efecto, en la cláusula segunda, numeral 12 (obligaciones de la entidad ejecutora) se pactó esta obligación. (Folio 47, cuaderno anexo cuatro).

[39] En el numeral 5.o de la cláusula segunda, no se pactó el término de dos meses, pero sí se acordó «5) contratar la interventoría externa de las obras previstas en los proyectos viabilizados por el MINISTERIO, la cual deberá ejercer sus funciones antes que la obra inicie y hasta por un mes posterior al plazo de ejecución de la misma». Sin embargo el contrato de interventoría se suscribió el 22 de diciembre de 2011 y el de obra el 26 de diciembre de 2011.

[40] Folio 1, cuaderno uno.

[41] Folio 4, cuaderno dos.

[42] Según el acta vista en los folios 5 y 6, cuaderno dos.

[43] Según el acta vista en los folios 7 y 8, del cuaderno dos.

[44] Artículo 142 de la Ley 734 de 2002: «Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».

[45] Artículo 9 de la Ley 734 de 2002: «Presunción de inocencia. […] Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».

[46] Folios 121 y 122, cuaderno dos.

[47] La negrilla y lo subrayado es del texto original.

[48] Anexo dos.

[49] Lo resaltado es del texto original.

[50] Lo resaltado y subrayado es del texto original.

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Última actualización: 31 de octubre de 2019