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SALA DISCIPLINARIA
Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Aprobado en Acta de Sala n.° 68
| Radicación: | 161 – 6463 IUS 2013-411904 (IUC–D–2014–650–658627) | |
| Disciplinados: | Omar Alfonso Díaz Gutiérrez y Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga. | |
| Entidad y Cargos: | Alcalde e interventor. Municipio Sitio Nuevo (Magdalena). | |
| Quejoso: | De oficio. (informe de servidor público) | |
| Fecha informe: | 11 de diciembre de 2012 | |
| Fecha de los hechos: | Julio y agosto de 2014 | |
| Asunto: | Fallo de segunda instancia. | |
P.D. PONENTE: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN.
I. TEMA A TRATAR
En virtud de la competencia establecida en el inciso segundo del numeral 1° del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000[1, corresponde a la Sala Disciplinaria resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor de oficio del disciplinado Omar Alfonso Díaz Gutiérrez y la defensa técnica del disciplinado Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, en sus condiciones respectivas de Alcalde del Municipio de Sitionuevo (Magdalena) e interventor del contrato de obra 400 de 2011, en contra del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 31 de enero de 2018, por medio del cual se les declaró disciplinariamente responsables e impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer función pública por el término de doce (12) años y multa correspondiente a cien salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la comisión del hecho e inhabilidad para contratar con el Estado por el término de doce (12) años, respectivamente.
II. ANTECEDENTES PROCESALES
Noticia disciplinaria: El 7 de diciembre de 2012, mediante oficio 7310-2-82266[2, el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio trasladó a la Procuraduría General de la Nación varios informes de monitoreo a la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones de agua potable y saneamiento básico realizados a nueve municipios que adquirieron créditos dentro del esquema fiduciario «Bonos de Agua», entre ellos, el Municipio de Sitio Nuevo-Magdalena, en los que se detallan presuntas irregularidades en la ejecución de los recursos.[3
Designación de funcionario especial: Mediante Resoluciones 446 y 049 del 20 de diciembre de 2012 y 15 de febrero de 2013 el Procurador General de la Nación designó como funcionaria especial a la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, facultándola para realizar el trámite de primera instancia[4.
Indagación Preliminar: El 20 de marzo de 2013 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió indagación preliminar contra funcionarios por determinar de los municipios de Concordia, Pijiño del Carmen, Guamal, Remolino, Sitio Nuevo y Pueblo Viejo del Departamento del Magdalena, El Paso, La Gloria y Valledupar, del Departamento del Cesar.[5
El 28 de noviembre de 2013 se ordenó la ruptura de la unidad procesal para examinar en radicado separado, por cada municipio, las presuntas irregularidades trasladadas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.[6
Investigación disciplinaria: El 24 de febrero de 2014 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió investigación disciplinaria en contra de los señores: Amarildo Antonio Gutiérrez Manga y Omar Alfonso Díaz Gutiérrez, en su condición de alcaldes del Municipio de Sitio Nuevo (Magdalena), durante las vigencias 2011, 2012 y 2013, por las presuntas irregularidades derivadas de la inversión y ejecución de los recursos provenientes del empréstito celebrado entre ese ente territorial y Alianza Fiduciaria con respaldo en los recursos provenientes del SGP-APSB.[7
El 24 de febrero de 2015 se prorrogó por cuatro (4) meses el término de la investigación disciplinaria. A la par, se vinculó a la presente investigación disciplinaria al señor Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, en su calidad de interventor del contrato de obra 400 de 2011 (particular).[8
El 31 de agosto de 2015 se cerró la etapa de investigación disciplinaria, de conformidad con el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011.[9
Pliego de cargos: El 16 de diciembre de 2015 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló pliego de cargos a los señores: Amarildo Antonio Gutiérrez Manga, Omar Alfonso Díaz Gutiérrez y Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, los dos primeros en sus condiciones respectivas de Alcalde designado y Alcalde electo del Municipio de Sitionuevo (Magdalena) y el último interventor del contrato 401 de 2011.[10 Los disciplinados presentaron sus respectivos descargos. Los dos primeros, a través de sus defensores de oficio y el último, a través de su defensa técnica.[11
El cargo elevado a los hoy apelantes fue del siguiente tenor:
- Omar Alfonso Díaz Gutiérrez, en su condición de Alcalde del Municipio de Sitionuevo (Magdalena):
El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por intervenir en la actividad contractual con desconocimiento de los principios de responsabilidad contractual y de eficacia de la función administrativa al suscribir las actas de liquidación de los contratos de obra nro. 400 y de interventoría nro. 401, el 31 de julio de 2014 y 14 de agosto de 2014 respectivamente, sin que los objetos de los acuerdos de voluntades hubieran sido ejecutados a cabalidad.
Como normas presuntamente violadas se señalaron las siguientes:
De la Constitución Política: artículos 123, 209 (principio de eficacia) y 315, numeral 3o (atribuciones del alcalde).
De la Ley 734 de 2002: artículo 48, numeral 31 (por desconocimiento del principio de responsabilidad); subsidiariamente: artículo 34, numeral 1o.
De la Ley 80 de 1993: artículos 23; 26, numerales 1o, 2o y 4o.
El elemento subjetivo se calificó a título de culpa gravísima por desatención elemental.
- Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, en calidad de interventor del contrato de obra No. 400 de 2011 (particular que cumple labores de interventoría en los contratos estatales):
El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria porque pese al incumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, dio por recibidas las obras y los elementos necesarios para la puesta en operación de la red de acueducto para la (sic) veredas Carmona y San Antonio del Municipio de Sitionuevo, Magdalena, objeto para el cual se celebró el contrato de obra nro. 400 de 2011 del que el investigado fue contratado como interventor.
Se señalaron como normas presuntamente infringidas las siguientes:
De la Constitución Política: artículo 209 (principios de eficacia y economía).
De la Ley 734 de 2002. Artículo 55, numeral 11 (modificado por la Ley 1474 de 2011. Art. 45): « […] son faltas gravísimas las siguientes conductas: 11. Las consagradas en los numerales […] 34 […] del artículo 48 de esta Ley cuando resulten compatibles con la función…».
Artículo 48, numeral 34: «no exigir, el interventor, […] o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad».
Del Decreto nro. 003 del 16 de enero de 2012 (Manual de Contratación de Sitionuevo, Magdalena). Artículo décimo quinto, numeral 2.1.5:
Principios que rigen la supervisión y la interventoría. Sin perjuicio de los principios general (sic) de la contratación estatal, la supervisión y la interventoría desarrollarán su función en especial con arreglo a los principios de eficacia, economía, eficacia e imparcialidad. En este sentido:
[…]
- Velará por la debida ejecución contractual, cumpliendo con los cronogramas establecidos, manteniéndolos debidamente actualizados.
[…]
- Responderá por los resultados de su gestión.
[…]
- Verificará el cumplimiento de las condiciones técnicas, económicas y financieras del contrato.
De la Ley 80 de 1993:
Artículo 3o: De los fines de la contratación estatal. […] Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
Artículo 5o:
Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o de esta Ley, los contratistas:
[…]
2. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que este sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas le impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse.
De la Resolución nro. 1096 de 2000 (Reglamento Técnico para el sector de agua potable y saneamiento básico-RAS): Artículos 10 (procedimiento general), 32 (memorias); 63 (documentación a emplear por parte de la interventoría técnica); 82 (presiones de servicio mínimas en la red de distribución); 198 (puesta en marcha).
Pruebas de descargos: El 8 de marzo de 2016 se resolvió sobre las pruebas de descargos[12; al ser negadas algunas, esta colegiatura en auto del 19 de mayo de 2016 confirmó tal decisión.[13
Alegatos de conclusión: El 3 de agosto de 2016 se dio traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión.[14
El defensor de oficio del disciplinado Díaz Ortiz y la defensora técnica del disciplinado Ortiz Zuluaga hicieron uso de este derecho.[15
Fallo de primera instancia: El 31 de enero de 2018 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo de primera instancia, mediante el cual se declaró disciplinariamente responsables a los disciplinados: Omar Alfonso Díaz Gutiérrez y Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, en sus condiciones respectivas de Alcalde del Municipio de Sitionuevo (Magdalena) e interventor del contrato de obra No. 400 de 2011 y les impuso sanción de destitución e inhabilidad para ejercer función pública por el término de doce años y multa correspondiente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho e «inhabilidad para contratar con el Estado en cualquier cargo» por el término de doce años, respectivamente.[16
A la par, se decretó la prescripción de la acción disciplinaria respecto del disciplinado Amarildo Antonio Gutiérrez Manga, Alcalde del Municipio de Sitionuevo (Magdalena) para el año 2011.
Recurso de apelación: La defensa técnica del disciplinado Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga y el defensor de oficio del disciplinado Omar Alfonso Díaz Gutiérrez interpusieron recurso de apelación en contra del fallo sancionatorio.[17
Concesión del recurso de apelación: En auto del 21 de marzo de 2018 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública concedió para ante esta colegiatura el recurso de apelación interpuesto en tiempo por los disciplinados sancionados.[18
Recibido del expediente en la Sala Disciplinaria: El presente proceso se recibió en la Sala Disciplinaria el 4 de abril de 2018 según constancia secretarial que obra en el folio 936 del cuaderno original cuatro.
III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
El fallo impugnado podemos resumirlo en los siguientes términos:[19
El 31 de julio de 2014 se firmó el acta de liquidación del contrato No. 400 de 2011 por parte del contratista Carlos Fabián Slebi, el interventor Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga y el alcalde del Municipio de Sitionuevo Omar Alfonso Díaz Gutiérrez.
Lo propio sucedió con el contrato de interventoría No. 401 del 14 de junio de 2011, en el que se firmó el acta de liquidación el 14 de agosto de 2014 por parte del contratista Ricardo Alfonso Ortiz Zuluaga y Omar Alfonso Díaz Gutiérrez, como Alcalde del Municipio de Sitio Nuevo.
El a quo dejó claro que como en ninguna de estas actas se consignaron observaciones, se entiende que los objetos se cumplieron satisfactoriamente.
Consideró que con el fin de establecer el cumplimiento de los objetos contratados, tanto en el contrato de obra como en el de interventoría, así como la funcionalidad de la red de agua potable desde la cabecera municipal de Sitionuevo hacia las veredas Carmona y San Antonio, se solicitó apoyo técnico a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, concepto del que se valió para concluir que el contrato de obra No. 400 no fue ejecutado a cabalidad, en cumplimiento, además, de la Resolución No. 1096 del 17 de noviembre de 2000 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, por medio de la cual se adoptó el Reglamento Técnico para el sector de agua potable y saneamiento básico –RAS–; sin embargo, el señor Alcalde firmó el acta de liquidación y el recibido a satisfacción; agregó que incluso a menos de dos meses de liquidado el contrato (fecha de liquidación 31/07/2014), la obra no estaba en funcionamiento, tal como lo verificó el ingeniero civil comisionado por parte de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, en su visita realizada los días 27 y 28 de agosto de 2014.
Además no se ejecutaron los ítems correspondientes a las acometidas domiciliarias, los micromedidores y los cerramientos (componente de la construcción del tanque elevado), cuyo costo en el presupuesto de la contratación proyectada ascendía a la suma de $196.614.495 y se encontró que el sistema no cuenta con suministro de energía debido a que el transformador que la surte fue hurtado.
El fallador de primera instancia agregó que al recibirse la obra de la construcción de las redes de agua potable y liquidarse el contrato a entera satisfacción, sin que el objeto se hubiera cumplido a cabalidad, el contrato de interventoría No. 401, liquidado y recibido a satisfacción por parte de señor Alcalde Omar Alfonso Díaz Gutiérrez, tampoco cumplió con su objeto, pues el interventor recibió unos estudios y diseños de las obras de acueducto y la obra misma, sin el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos en el Reglamento Técnico del sector de agua potable y saneamiento básico –RAS 2000–, que en últimas implicó que no se cumpliera con el propósito principal de la obra contratada con los recursos del programa «bonos de agua», afectando la calidad de vida de la población que iba a ser beneficiaria.
Así las cosas, el a quo concluyó que la actuación del señor Omar Alfonso Díaz Gutiérrez, Alcalde Municipal de Sitionuevo (Magdalena), al firmar las actas de liquidación y de recibo final de los dos contratos, no se ajustó a los principios de la actuación contractual de conformidad con lo señalado en los artículos 23 y 26 numerales 1, 2 y 4 de la Ley 80 de 1993 (principio de responsabilidad); así mismo, con la firma del acta de liquidación y del acta de recibo final de la obra contratada y de la interventoría realizada, sin que se cumpliera con los requisitos técnicos exigidos, además de que no funcionaba la red de agua potable en las veredas Carmona y San Antonio, pasados unos cuantos días de su entrega[20, se vulneró el principio de eficacia, conforme lo regula el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 3o de la Ley 1437 de 2011, numeral 1o.
Agregó que el contrato de interventoría tenía como finalidad vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y realizar el seguimiento sobre el cumplimiento del contrato vigilado, de conformidad con lo señalado en el artículo 83 incisos 1 y 3 de la Ley 1474 de 2011; por lo tanto, al haberse recibido la obra por parte del interventor sin el cumplimiento de los requisitos técnicos y en consecuencia haberse liquidado y recibido a satisfacción el contrato de interventoría por parte del señor Alcalde, se liquidó el contrato de interventoría sin que se hubiera cumplido con la finalidad del mismo, lo que le impuso concluir que los hechos descritos se enmarcan dentro de la falta gravísima contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por participar en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Ley.
Estableció que existen dos situaciones que evidencian el no cumplimiento del contrato de obra No. 400 de 2011, como consecuencia el incumplimiento del contrato de interventoría No. 401 de 2011. La primera, relacionada con los requisitos técnicos establecidos en el Decreto 1096 del 17 de noviembre de 2000, así como la diferencia entre las cantidades de obra ejecutadas con las requeridas en el pliego de condiciones; y la segunda, con la inoperatividad del sistema construido, que ponen en duda la aceptación de las obras así como la liquidación de los respectivos contratos por parte del señor Alcalde.
Consideró que al no contar la obra con las acometidas domiciliarias y sus micromedidores (componentes de la red de distribución), los cerramientos (componente de la construcción del tanque elevado), se entregó una obra incompleta y sin el cumplimiento de lo exigido en el diseño aprobado; de haberse verificado esta situación al momento de entregar la obra, no se hubiera firmado el acta de recibo final y de liquidación del contrato 400 de 2011; consecuencialmente, el señor Alcalde se hubiera abstenido de liquidar el contrato de interventoría.
El a quo aclaró que la falta de funcionamiento de la obra «sistema de red de agua potable desde la cabecera del municipio de Sitionuevo hacia las veredas Carmona y San Antonio» se debe a la ausencia del transformador que al parecer fue instalado; sin embargo, como la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales dio cuenta que el transformador fue hurtado, por este específico punto, consideró que medió «un hecho de fuerza mayor o caso fortuito que no puede ser tenido en cuenta para responsabilizar al señor Omar Alfonso Díaz Gutiérrez».
El fallo agregó:
[n]o obstante la diligencia y acciones que debía tomar la administración en la época de los hechos para reponer el transformador hurtado el cual permitía que funcionara toda la red de abastecimiento de agua a las veredas Carmona y San Antonio, sí era responsabilidad del señor Omar Alfonso Díaz Gutiérrez quien como jefe de la entidad debía velar porque la obra desarrollada no quedara inactiva e inservible, más aun cuando esta se ejecutó con los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones a través del programa 'Bonos de Agua' y sobre los cuales la entidad debía cancelar el crédito otorgado.
[…]
De esta manera, considera el Despacho que en términos de culpabilidad como requisito para atribuir responsabilidad, subjetivamente se encuentra vinculado el señor Omar Alfonso Díaz Gutiérrez, toda vez que tuvo la oportunidad de verificar el cumplimiento de los ítems que componía cada una de las obras del objeto del contrato No. 400 de 2011 ejerciendo su función de control y vigilancia sobre los dos contratos cuestionados, esto aunado a que contaba con la asesoría de su Secretario del Despacho quien ejercía la supervisión del contrato de interventoría, en cuanto al cumplimiento de las normas técnicas que rigen los diseños, las obras y procedimientos correspondientes al sector de agua potable y saneamiento básico, pero no lo hizo y recibió las obras cuando aún le faltaban documentos de carácter técnico como los manuales que detallen el procedimiento de puesta en marcha, operación y mantenimiento de la infraestructura construida, plan de operación, mantenimiento y expansión, y la constancia de que trata el artículo 63 del Decreto 1096 de 2000, así como algunos ítems de las obras que hacían parte de la red de agua potable (acometidas domiciliarias, cerramiento y macromedidores). El investigado en su calidad de Alcalde no realizó ninguna acción tendiente a reponer el transformador hurtado lo que hubiera permitido el funcionamiento de la red de distribución, por tanto hubo inactividad del señor Alcalde Omar Alfonso Díaz Gutiérrez en estos aspectos.
Así las cosas, se calificó el elemento subjetivo en forma definitiva como CULPA GRAVÍSIMA POR DESATENCIÓN ELEMENTAL.
Frente a la situación de Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, el fallador de primera instancia consideró que dentro del expediente obra copia del acta de entrega y recibo definitivo de obra del 31 de julio de 2014, acta parcial de obra para pago de cantidades ejecutadas del 30 de julio de 2014 y del acta de liquidación del contrato No. 400 de 2011 del 31 de julio de 2014 firmada por él, en su calidad de interventor.
En el acta de liquidación no quedó consignada ninguna observación por las partes y la interventoría, que refleja inicialmente que el objeto del contrato se ejecutó a cabalidad.
El a quo aclaró que dentro de la investigación se trajo el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, del que en su oportunidad procesal no se solicitó ni por este investigado ni por su defensa ningún tipo de aclaración y complementación; sin embargo, como en los descargos y los alegatos se cuestionó dicha prueba procedió a contestar uno a uno los puntos mostrados por la defensora del señor Ortiz Zuluaga.
Afirmó que en el CD que se encuentra en el folio 108 del cuaderno uno, que contiene la documentación remitida por la administración del municipio de Sitionuevo al funcionario de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales que realizó la inspección, se encontró un documento denominado «PRESUPUESTO FINAL DE ACUERDO A DISEÑOS», el cual es diferente a la propuesta económica inicialmente presentada y aprobada y a las cantidades de obra exigidas en el pliego de condiciones; ese presupuesto final no contempló las acometidas domiciliarias y los medidores, sólo está firmado por el contratista de obra y no cuenta con un acta o aprobación por parte de la interventoría o la administración municipal.
Al traer el testimonio del señor J. Emiro Sánchez, ingeniero residente de la interventoría del contrato, el fallo señaló que, en principio, se explicaría la eliminación de las acometidas domiciliarias y los micromedidores, no obstante el hecho de que se hayan incluido nuevos ítems, como la estación de bombeo y sus componentes no es reprochable, como sí lo es, que se hayan eliminado otros obligatorios (acometidas domiciliarias y micromedidores), sin justificación técnica alguna.
El a quo consideró que al igual que con la entrega de los manuales que detallen el procedimiento de puesta en marcha, operación y mantenimiento de la infraestructura, no se demostró que el macromedidor haya sido entregado, máxime que en la visita realizada por el funcionario comisionado el 28 de agosto de 2014 se verificó su ausencia; en relación con los cerramientos, en la misma visita, que se realizó un mes después de la entrega de la obra y de la firma del acta de liquidación, no se verificó el cerramiento.
Agregó que si las acometidas domiciliarias y micromedidores fueron eliminados de los diseños iniciales, no se allegó el documento en el cual se aprobara y justificara esta modificación, ya que como bien lo sabía el interventor era obligatorio que el sistema contara con los medidores domiciliarios, pues así lo estableció el artículo 87 de la RAS 2000.
Concluyó que el señor Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga participó en la etapa contractual al recibir las obras sobre estudios y diseños que eran diferentes a lo presupuestado en el anexo 3 de los pliegos de condiciones y como se indicó en el informe técnico se eliminaron los cerramientos y la ejecución de las conexiones domiciliarias con sus respectivos micromedidores, así el contrato de obra No. 400 de 2011 no fue ejecutado a cabalidad, no se ajustó a las exigencias de la Resolución No 1096 del 17 de noviembre de 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico, por la que se adoptó el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico -RAS-; sin embargo, la obra fue recibida a satisfacción por el interventor y liquidado el contrato sin ninguna observación.
Por tanto, la falta se calificó definitivamente como gravísima, al tenor del artículo 55, numeral 11 de la Ley 734 de 2002, completado con el numeral 34 del artículo 48 ibídem. El elemento subjetivo se calificó a título de dolo.
IV. RECURSOS DE APELACIÓN
1.- Omar Alfonso Díaz Gutiérrez: El defensor de oficio de este disciplinado direccionó su recurso de apelación en el sentido de solicitar la aplicación del artículo 43, numeral 9o de la Ley 734 de 2002, para calificar finalmente la falta como grave, habida cuenta que no compartió la calificación definitiva del elemento subjetivo impuesto en el fallo impugnado. Consideró que la calificación de la conducta a su defendido se adecúa más a la falta grave, toda vez que fue producto de una inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, bajo el entendido de que obró en estricto cumplimiento de un deber legal, ya que es el único llamado a suscribir las actas de entrega y liquidación de los contratos estatales, por lo que de no haberlo hecho estaría inmerso en una conducta calificable como gravísima, en virtud de la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
Agregó: «la conducta de mi defendido tampoco obedeció a una desatención elemental toda vez que de haber sido así, dichas actas de liquidación habían sido suscritas de forma premeditada y anterior a las fechas en que efectivamente fueron suscritas. Con lo anterior entonces también se convalida el hecho de no haber actuado en ignorancia supina sino en virtud de una inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona le imprime a sus actos».
Por lo anterior solicitó: variar «la calificación de la conducta» de culpa gravísima a culpa grave; aplicar el artículo 43, numeral 9 de la Ley 734 de 2002, como consecuencia calificar la falta como grave y por lo tanto variar la sanción impuesta.
2.- Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga: La defensa técnica de este disciplinado sustentó el recurso de alzada, para solicitar que el fallo impugnado sea revocado, con fundamento en lo siguiente:[21
Su defendido firmó el acta de entrega y recibo definitivo de la obra el 31 de julio de 2014, teniendo en cuenta que esta se hizo de conformidad con el objeto contratado y sus modificaciones permitidas. No existe prueba que desvirtúe la existencia de la obra y sus ítems complementarios para la fecha de la entrega.
Alegó que el fallo se fundamentó únicamente en un informe técnico realizado con posterioridad a la entrega de la obra, en el que se habló de faltante de acometidas domiciliarias, micromedidores y los cerramientos, que no estaban contemplados dentro del objeto del contrato de obra No. 400 de 2011, por tanto, no era responsabilidad del interventor exigir estos ítems; el faltante del transformador tampoco es su responsabilidad, puesto que fue hurtado y se colocó el respectivo denuncio.
Resulta imposible asegurar que al momento de suscribir el acta de entrega, la obra no estuviere realizada con todos los requerimientos del contrato. Si al final la obra resultó deficiente se debió a una mala planeación, que no fue evaluada por el fallador.
Argumentó que una sola inspección no basta para sancionar al interventor por haber recibido una obra correctamente ejecutada. Agregó que la defensa aportó pruebas que demuestran que la tubería de la obra fue arrancada con la construcción de la famosa «VIA DE LA PROSPERIDAD», que acabó la construcción por completo y demuestra que la administración es recurrente en violar el principio de planeación. Por ello, es la administración la que debe responder, por no asegurar la obra, por permitir otras obras que afectaron el acueducto. Al interventor solo le correspondía verificar que la obra se construyera conforme lo establecido en el contrato y que se entregara a la administración, a satisfacción.
Expuso que la tipicidad y la calificación de la conducta son excesivas, que el fallo violó la presunción de inocencia y la presunción de buena fe.
Por último, solicitó a la Sala Disciplinaria decretar las pruebas que considere necesarias, acorde con el artículo 142 del C.D.U., que conduzcan a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, como sería determinar si el día en que se recibió a satisfacción la obra por parte del Municipio «estaba hecha o no». «Esta prueba resulta necesaria porque de lo contrario estaríamos frente a una de las causales de nulidad establecidas en el artículo 143 del C.D.U. por violación a la presunción de inocencia del sindicado, al derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso como lo es la prueba nula».
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA:
Precisiones iniciales:
1.- Atendiendo los límites funcionales de esta instancia, acorde con lo preceptuado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, esto es, que solo nos corresponde revisar los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, la Sala Disciplinaria abordará el presente ejercicio funcional, con los siguientes temas, para finalmente tomar la decisión que corresponda:[22
(i) Objeto de los contratos 400 y 401 de 2011; (ii) elemento subjetivo-culpa grave; (iii) decisión de la Sala Disciplinaria.
2. Antes de abordar el estudio, consideramos necesario precisar, acorde con el criterio pacífico y reiterado de esta colegiatura, que la solicitud de nulidades, luego de proferido el fallo de primera instancia, se considera como parte del recurso de apelación y, aunque en el caso presente, no se elevó una petición expresa propiamente dicha, en tal sentido, pero sí se esbozó en uno de los argumentos expuestos por la defensa técnica del disciplinado Ortiz Zuluaga que se violó en la actuación su presunción de inocencia y el derecho a la defensa; también alegó que existen irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, todo ello con el único argumento de que no se probó si la obra «estaba hecha o no», esta colegiatura deja claro que precisamente el reproche elevado a los dos disciplinados apelantes se centró en haber recibido la obra objeto del contrato 400 de 2011 sin que se hubiera cumplido a cabalidad con lo pactado. Es decir, no es de recibo el argumento expuesto, esto es, pregonar la existencia de irregularidades que pudieran afectar la validez de la presente actuación, por el simple hecho de que la defensa no esté de acuerdo con la valoración que realizó la primera instancia para dar por probada la respectiva imputación.
Y si dicha inconformidad se fundó en el informe de apoyo técnico elaborado por un servidor adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, ya que la defensa técnica del interventor Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga lo cuestionó, por tratarse (según su dicho) de la única prueba existente y sobre la que se soportó el fallo apelado. Frente a lo cual, esta colegiatura discrepa por considerar, primero, que no es la única prueba obrante en el plenario, ya que la decisión se soportó, además de la visita a la obra, en todos los documentos contractuales arrimados a la presente investigación; segundo, porque en efecto es una prueba bastante ilustrativa, como ya lo abordaremos, por ser idónea, pertinente y acopiada en legal forma.
Este informe de apoyo técnico, aunque no fue objeto de aclaraciones u objeciones, al momento en que se ordenó ponerlo en conocimiento del disciplinado Ricardo Ortiz Zuluaga (auto del 24 de febrero de 2015- folios 199 y 200, cuaderno original dos), sí fue cuestionado por la defensa técnica, en la etapa de descargos y en los alegatos de conclusión, cuyos argumentos fueron despachados, uno a uno, en el fallo impugnado. Tales consideraciones y conclusiones no fueron atacadas al momento de presentarse el recurso de apelación, lo que significa que sobre ellas no es menester realizar estudio alguno por parte de la Sala Disciplinaria, porque se entiende que no fueron objeto de cuestionamiento.
En otras palabras, no se puede predicar violación al derecho de defensa y/o edificar una irregularidad sustancial que afecte la actuación, por el hecho de que exista inconformidad en la valoración de la prueba, como sucede en el presente caso, en especial porque existió un debido proceso en el que los disciplinados, incluido el señor Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, tuvieron la oportunidad de solicitar y controvertir la prueba recaudada válidamente en las etapas regladas, que se agotaron en el presente proceso disciplinario, especialmente el informe de apoyo técnico.
Con la certeza de que no existe vicio alguno que pudiera afectar la presente actuación disciplinaria, procederemos en la forma anunciada. Así tenemos:
1.- Objeto de los contratos 400 y 401 de 2011:
Contrato de obra pública No. 400 firmado el 14 de junio de 2011 entre el Municipio de Sitionuevo, Magdalena, representado por el señor Alcalde municipal Amarildo Antonio Gutiérrez Manga[23 y el señor Carlos Fabián Slebi Palacio (contratista), por un valor de dos mil ciento setenta y siete millones noventa mil trescientos veintiséis pesos ($2.177.090.326). Según la cláusula primera el objeto consistió en lo siguiente:[24
EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el MUNICIPIO la obra relacionada con ESTUDIOS, DISEÑOS Y CONSTRUCCIÓN DE LAS REDES DE AGUA POTABLE DESDE LA CABECERA MUNICIPAL DE SITIONUEVO HACIA LAS VEREDAS CARMONA Y SAN ANTONIO, MUNICIPIO DE SITIONUEVO, DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, de acuerdo a los precios unitarios, sin reajustes, de conformidad con la propuesta presentada por el CONTRATISTA, documentos que hacen parte integrante del presente contrato.[25
En la cláusula décima tercera se plasmó que corresponde al interventor la coordinación, fiscalización y revisión de la ejecución de la obra para que se desarrolle de conformidad con lo previsto en el contrato, para lo cual, entre otras obligaciones, le correspondió: «e) analizar los planos, diseños y especificaciones del proyecto, los programas de inversión del anticipo y de inversión general y el plan de trabajo, el programa de utilización del equipo, el programa de utilización del personal y verificar su cumplimiento»; «j) responder por la oportuna, completa y satisfactoria ejecución de la obra, y por el cumplimiento del CONTRATISTA en relación con las cantidades y calidad de la misma, conforme a lo pactado en el contrato […]».
Se acordó que hacen parte del contrato varios documentos, entre ellos, todos los que componen la solicitud de oferta para contratar los estudios, diseños y construcción de las redes de agua potable desde la cabecera municipal de Sitionuevo hacia las veredas Carmona y San Antonio (cláusula vigésima cuarta).
Contrato de Interventoría No. 401 del 14 de junio de 2011 suscrito entre el Municipio de Sitionuevo, Magdalena, representado por el Alcalde Amarildo Antonio Gutiérrez Manga y el señor Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, en su calidad de Interventor, cuyo objeto según la cláusula primera consistió en lo siguiente:[26
EL INTERVENTOR se obliga a ejecutar para EL MUNICIPIO por el sistema de precios unitarios fijos, sin ajustes, las (sic) INTERVENTORÍA A EJECUCIÓN DE CONTRATO No. 400, TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y AMBIENTAL A LOS ESTUDIOS, DISEÑOS Y CONSTRUCCIÓN DE LAS REDES DE AGUA POTABLE DESDE LA CABECERA MUNICIPAL DE SITIONUEVO HACIA LAS VEREDAS CARMONA Y SAN ANTONIO, MUNICIPIO DE SITIONUEVO, DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, de conformidad con las instrucciones impartidas por el Secretario de Planeación Municipal.
El valor del contrato fue por la suma de ciento cincuenta y un millones novecientos setenta mil pesos moneda corriente ($151.970.000).
El interventor (hoy disciplinado), conforme lo advirtió el informe de «apoyo técnico» del 12 de septiembre de 2014[27, conoció los estudios y diseños, en tanto, fueron objeto de su revisión, recibo y aprobación, de acuerdo con las especificaciones técnicas, calidad, normas y lo contemplado en el pliego de condiciones, según consta en el acta del 20 de octubre de 2011.[28
Nótese para empezar que el conocimiento referido en el anterior párrafo se comprueba con el acta del 20 de octubre de 2011, en el que el interventor Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga dejó constancia que recibió, revisó y aprobó los documentos de acuerdo con las especificaciones técnicas, calidad, normas y lo contemplado en el pliego de condiciones, por cuanto se le entregó «un AZ legajador con la siguiente información: fundamentos y parámetros de diseño, diseño de los componentes (estación de bombeo, tanque elevado, conducción y diseño eléctrico, memorias de cálculos estructurales, memorias eléctricas, estudios de suelos, tanque semienterrado, estudio de suelos tanque elevado, presupuesto detallado de componentes, planos constructivos)». Además recibió planos de los detalles hidráulicos, estructurales y eléctricos.
En concordancia, se anotó en el informe de apoyo técnico por el funcionario comisionado que se contaba con: «a. Estudio de suelos para la construcción de un tanque semienterrado fechado septiembre de 2011 […].[29 b. Estación de bombeo de agua potable Sitio Nuevo (diseños redes eléctricas fechado diciembre de 2011 […] c. Memorias de diseño elementos en concreto reforzado tanque elevado y memorias de diseño elementos en concreto reforzado tanque subterráneo. D. Estudios y diseños del sistema de acueducto de los corregimientos de San Antonio y Carmona, municipio de Sitionuevo, dentro de los cuales se calculan y determinan las especificaciones de la tubería de conducción desde Sitionuevo hasta las veredas Carmona y San Antonio, del tanque y los equipos de la estación de bombeo en el casco urbano de Sitionuevo, y del tanque elevado de distribución en la vereda Carmona».
Esta afirmación, repetimos, se hizo con fundamento en la visita técnica efectuada a la obra[30, en la que además se obtuvo la respectiva documentación[31. Sin embargo, nótese que estos documentos, referidos en el informe técnico, se elaboraron en fecha posterior (septiembre y octubre de 2011) a la suscripción del contrato de obra No. 400 que fue el 14 de junio de 2011, la explicación se debe a que en el mismo objeto del contrato (cláusula primera) se pactó también la elaboración de estudios y diseños; a la par, en la constancia del interventor dejó claro que recibió, revisó y aprobó los documentos por corresponder no solo a las especificaciones técnicas y de calidad, sino a lo contemplado en el pliego de condiciones, es decir, a pesar de que hizo constar que estaban acordes con los documentos precontractuales que recibió y con fundamento en los cuales elaboró la constancia, también se refirió a la estación de bombeo y sus componentes, que no estaban contemplados al menos en las cantidades de obra que como anexo tres hicieron parte de los pliegos de condiciones, como lo determinó la primera instancia y sobre los cuales adujo que tales elementos no podían ser objeto de cuestionamiento, a pesar de ser obras complementarias.
La anterior consideración la hacemos para hacer ver, desde ya, que cuando el informe de apoyo técnico refiere que la obra finalmente ejecutada no correspondió con varios de los ítems contratados tiene sustento documental, en tanto, la obra se realizó con fundamento en unos diseños diferentes, por lo menos aprobados desde el año 2011, como pasamos a evidenciarlo, ya que los pliegos no contemplaron la estación de bombeo y sus componentes; lo propio sucedió con los nuevos capítulos de obra, que obviamente no se contemplaron en el pliego de condiciones.
En efecto, en la referida visita técnica el funcionario que atendió la diligencia hizo entrega al ingeniero comisionado de la propuesta económica del contrato (que como lo referimos, hizo parte del objeto contractual), que se dividió en capítulos: Construcción del tanque de almacenamiento (obra civil), suministro, red de distribución y estudios y diseños para el municipio de Sitionuevo. Dentro de estos, claramente se encuentran los ítems que el informe de apoyo técnico evidenció como faltantes en la entrega de la obra:[32
- ITEM 7. CONSTRUCCIONES.
- 7.1. (E.3). cerramientos en malla.
-
- SUMINISTRO. ITEM 27: Macromedidor electromagnético.
-
- RED DE DISTRIBUCIÓN- OBRA CIVIL.
- Ítems 5.6, 5.7 y 5.8: acometidas domiciliarias de 100mmx20mm (50); de 90mmx20mm (300) y de 150mmx20mm (5), que incluían excavación y relleno, collar de derivación, accesorios, medidor chorro único, válvula y caja.
- RED DE DISTRIBUCIÓN- SUMINISTRO.
- Ítem 23: suministro de medidores de agua potable fría tipo velocidad chorro único clase B ½” (inclusive acoples).
Es decir, no solo por el objeto del contrato de obra 400 de 2011, sino por la revisión tanto de los documentos contractuales (CD- folio 18, cuaderno uno, más los documentos obtenidos en la visita técnica y los que aparecen principalmente en el anexo 6 de esta actuación)[33–, como de la obra física por parte del funcionario designado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación se tiene claro dos cosas: (i) qué se pretendía obtener por parte de la administración municipal de Sitionuevo (Magdalena), con las distintas especificaciones técnicas, memorias de cálculo y de diseño, aunado a las cantidades de obra y la necesidad a satisfacer en beneficio de los habitantes de las veredas Carmona y San Antonio, que en últimas no era otra que proveerlos de agua potable y para ello se contrataron, además de los estudios y diseños, la construcción de las respectivas redes desde la cabecera municipal de Sitionuevo hacia las veredas Carmona y San Antonio, municipio de Sitionuevo del Departamento del Magdalena y (ii) que la obra finalmente entregada no correspondió con la obra contratada, en los siguientes aspectos, como bien lo detalló el informe de apoyo técnico, en tanto, como incluso lo acepta el interventor disciplinado, los diseños se cambiaron en algunos de sus ítems:
En el punto 4 del informe técnico se especificó lo siguiente:
De otra parte, en relación con las actividades incluidas en el presupuesto del contrato […] se evidenció durante la visita a las obras la ausencia de las acometidas domiciliarias y sus micromedidores (ítems 5.5 a 5.8 y 23), los cerramientos (ítem 7.1), y del macromedidor electromagnético (ítem 27). El costo directo de estos ítems en dicho presupuesto es de $196'614.495.oo. Según el acta de liquidación del contrato 400 de 2011 fechada el 31 de julio de 2014, el saldo del mismo correspondió a $44.469.oo valor inferior al de los ítems no ejecutados y del transformador faltante, por lo cual tal valor no garantiza la ejecución de los ítems referidos […].
[…]
a.No se evidenciaron manuales que detallen los procedimientos de puesta en marcha, operación y mantenimiento de la infraestructura construida, particularmente la correspondiente a la estación de bombeo, esto en atención a lo exigido por los artículos 32 y 198 de la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico (RAS 2000).
b. Según las memorias del cálculo hidráulico de la red de distribución (tubería que va desde la descarga del tanque elevado en Carmona hasta San Antonio), las presiones en algunos puntos de dicha red son inferiores al mínimo exigido por el artículo 82 de la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 (presiones de servicios mínimas en la red de distribución, nivel de complejidad baja 98.1 KPa o 10 metros) toda vez que en dichas memorias se indican presiones por debajo de los 10 metros, valores entre 4.7 y 9 metros […].[34
Más adelante se anotó:
[A]unque el contrato 400 de 2011 presenta acta de liquidación fechada 31 de julio de 2014, no se evidenció dentro de la documentación aportada por la administración municipal de Sitionuevo, constancia expedida por el supervisor técnico[35, en cumplimiento de lo exigido por el artículo 63 de (sic) Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 (RAS 2000), en el cual se indica: Interventoría Técnica: '7. Una constancia expedida por el supervisor técnico en la cual manifieste inequívocamente que la construcción de los elementos estructurales y no estructurales fue efectuada de acuerdo con las normas y calidad de los materiales especificados o referenciados por este Título, y que las medidas correctivas tomadas durante la construcción, si las hubiere, llevaron a la obra construida al nivel de calidad y seguridad requerido por este Reglamento […]'.
Tenemos entonces que los diseños iniciales fueron modificados por el contratista, con el aval del interventor, tanto que en el documento «Presupuesto final de acuerdo a diseños» que aparece igualmente en el CD del folio 108 del cuaderno original uno, no corresponde con el formato oficial, valga decir, el que entregó con su propuesta el contratista, tal y como se pactó dentro del objeto del contrato 400 de 2011, sin que mediara acuerdo entre las partes contratantes y/o alguna justificación técnica debidamente aprobada para tal fin.[36 Sin embargo, es pertinente anotar que cuando el informe refiere a la inexistencia de manuales para la puesta en marcha, operación y mantenimiento enfatiza la estación de bombeo, que como ya lo vimos, no estuvo contemplada en los diseños iniciales.
Así se lee en dicho informe:
a. En el formato de cantidades de obra de la convocatoria se relacionaron tres capítulos por ejecutar: 1) tanques de almacenamiento (obra civil y suministro) sin que se discriminen características como número de unidades, medidas, capacidad, y especificaciones de construcción, 2) red de distribución incluidas acometidas domiciliarias (obra civil y suministro), y 3) estudios y diseños.
b.El cuadro de cantidades del acta parcial de obras fechada 20 de mayo de 2012 relaciona los siguientes capítulos: 1) línea de impulsión (obra civil y suministros), 2) línea de conducción en 100 mm PVC (obra civil y suministros), 3) almacenamiento y estación de bombeo (tanque enterrado, redes eléctricas para suministro de energía y equipos de bombeo), 4) tanque elevado de almacenamiento en Carmona, y 5) estudios y diseños.
c. Las cantidades de obra del presupuesto que arrojaron los diseños difieren de las presentadas en el cuadro de la convocatoria respectiva, especialmente porque el diseño generó nuevos capítulos de obra como fueron las redes e instalaciones eléctricas y la estación de bombeo (tanque y equipos); además en tal presupuesto se suprimieron los cerramientos, y la ejecución de las conexiones domiciliarias con sus respectivos micromedidores, esto último sin tenerse en cuenta lo exigido por el Reglamento Técnico del sector de agua potable y saneamiento básico-. RAS 2000.
De otra parte, es evidente que las cantidades de obra de algunas actividades coincidentes en su denominación, entre las de la convocatoria del contrato 400 de 2011 y las que arrojó el diseño, resultan diferentes.
Con lo anterior se deduce en términos de las actividades y sus cantidades de obra del formato de la convocatoria (presupuesto oficial), que los diseños arrojados por la ejecución del contrato 400 de 2011 no corresponden con lo señalado en tal formato.
Es indiscutible entonces para esta colegiatura que evidentemente la obra inicialmente proyectada no se construyó conforme se concibió por la administración municipal y quedó consignado en los pliegos definitivos, en la solicitud de oferta y la presentación de la propuesta y la razón no es otra que el contratista varió los diseños, como consta en el documento «presupuesto final de acuerdo a diseños» y así se ejecutó el bilateral 400 de 2011, tanto que se firmó por los disciplinados no solo su recibo sino su liquidación final, sin que la obra estuviere completa conforme inicialmente se pactó, aunado al incumplimiento de requisitos y normas técnicas que tienen que ver con obras del sector de agua potable y saneamiento básico, como lo son los documentos contentivos de los manuales de la puesta en marcha, operación y mantenimiento de la infraestructura construida, plan de operación, mantenimiento y expansión y la constancia de que trata el artículo 63 de la Resolución 1096 de 2000, tal y como se demostró en la actuación disciplinaria.
Lo anterior significa, sin más, que los cargos respectivos elevados a los aquí disciplinados cobraron sustento, en la forma que se les elevó el respectivo reproche y conforme se detalló y concretó en un acápite del fallo impugnado, en la siguiente forma, sin que sobre tales puntos haya existido alguna inconformidad en los respectivos recursos de apelación:
(i) falta de manuales que detallen los procedimientos de puesta en marcha, operación y mantenimiento de la infraestructura construida (artículos 32 y 198 de la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000); (ii) las presiones en algunos puntos son inferiores al mínimo exigido por el artículo 82 de la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000; (iii) ausencia del macromedidor; (iv) el presupuesto final presentado por el contratista y sobre el que se realizaron las actas de recibo parcial de obra del 20 de mayo de 2012 y final del 30 de julio de 2014 son diferentes a la propuesta económica inicialmente presentada y aprobada y a las cantidades de obra exigidas en el anexo 3 del pliego de condiciones, pues el final no contempló las acometidas domiciliarias y los medidores que eran elementos obligatorios de conformidad con lo señalado en el artículo 87 de la RAS 2000, además de que esta modificación se realizó sin justificación técnica aprobada por el interventor y la Alcaldía; es decir, no se ejecutaron los ítems correspondientes a las acometidas domiciliarias, los micromedidores y los cerramientos; (v) falta la constancia emitida por la interventoría sobre el cumplimiento de la construcción en los elementos estructurales y no estructurales, en cuanto a las normas y calidad de los materiales especificados por la RAS 2000, en virtud del artículo 63 de la Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000.
Sin embargo, no podemos dejar de evidenciar que del informe de apoyo técnico también se determinó el estado y funcionamiento de la obra para la fecha de la visita técnica, para resaltar las circunstancias por las cuales el sistema no era operable para dicho momento (ausencia del transformador de corriente), evidencia de la que nos valdremos más adelante, en otro aparte de esta decisión, aunque valga recordarlo, que por esta precisa circunstancia (ausencia del transformador), el a quo consideró en el fallo impugnado que no podían ser responsabilizados los disciplinados, al verificarse una fuerza mayor (hurto del elemento).[37 Así se dejó consignado en el informe:
Se encontró ejecutada la totalidad de las obras proyectadas a través de los diseños elaborados por el mismo contrato, es decir, se advirtió la estación de bombeo y el respectivo tanque de almacenamiento semienterrado en Sitionuevo (fotografías 1 y 3), la conexión eléctrica para el suministro de energía a la estación de bombeo (fotografía 4) con ausencia del correspondiente transformador de corriente, el cual fue motivo de hurto; se evidenció adicionalmente el tanque de almacenamiento elevado en la vereda Carmona (fotografía 5), un tanque semienterrado en la vereda San Antonio (fotografía 2), y la red de impulsión entre el casco urbano de Sitionuevo y Carmona, y la red de distribución del tanque de esta última vereda hacia San Antonio.
El sistema construido no es operable debido a la ausencia del transformador de corriente (véase fotografía 4), el cual está contemplado dentro de la infraestructura eléctrica para el suministro de energía de la estación de bombeo, circunstancia que impide el funcionamiento actual de lo construido […].[38
Es decir, que la obra en la forma como finalmente fue construida no fue operable, pero la razón no fue otra que la ausencia del transformador, porque este fue hurtado, circunstancia esta última de la que el a quo exoneró de responsabilidad a los disciplinados apelantes.
La postura defensiva del interventor disciplinado se centró en dos postulados: (i) que la obra se realizó con fundamento en los diseños que fueron aprobados previamente y (ii) que el hecho de que el sistema no sea operable se debió a una fuerza mayor (hurto del transformador) y la destrucción de parte de la obra, en virtud de los trabajos relacionados con la conocida vía de la Prosperidad.
Frente al primer punto, no existe prueba documental alguna que demuestre que la obra fue objeto de modificaciones acordadas entre las partes contratantes, al menos dentro de la presente actuación disciplinaria no se demostró tal hecho, simple y llanamente se ejecutó conforme a los nuevos diseños elaborados por el contratista, en los que se cambiaron algunos componentes y se agregaron otros; así se aprobaron, recibieron y liquidaron. En cuanto al segundo punto, la no operabilidad del sistema claramente que no se debió a la construcción de la vía de la Prosperidad, sino a la ausencia del transformador, hecho por el que el fallador de primera instancia dispuso no responsabilizar a los disciplinados.[39
Pero, repetimos, la no operabilidad se refiere claramente a la obra finalmente construida, que difiere de la que se dispuso construir, en varios de sus ítems, tanto que los usuarios que iban a ser beneficiados se privaron de recibir el agua potable por la ausencia de las acometidas y micromedidores domiciliarios.
Es pertinente aquí resaltar que el a quo dispuso correctamente que los nuevos hechos ocurridos, que fueron puestos de presente por el señor interventor en relación con la ejecución de la vía de la Prosperidad, se investigaran en radicado separado, pero tal circunstancia no enerva las resultas de esta actuación disciplinaria, porque simple y llanamente su ocurrencia fue posterior, por ende, mal se puede afirmar que a ello no se debió el cambio de los diseños del objeto del contrato 400 de 2011, independiente de la afectación de la obra. Tampoco implica, como se alegó, que existió falta de planeación respecto de los bilaterales aquí cuestionados, precisamente porque estos hechos fueros posteriores a los que atañen a este proceso disciplinario.
La defensa técnica del interventor afirmó que dentro de la investigación no se tuvo en cuenta que la obra sí se hizo. La Sala Disciplinaria con lo ya decantado hace ver que la obra como finalmente se recibió y liquidó no correspondió, en su totalidad, a lo inicialmente proyectado y ese es el reproche elevado a los disciplinados, junto con la ausencia de los manuales y certificados de calidad, acorde con la obra contratada.
En declaración rendida por el señor J. Emiro Sánchez Rincones, quien fuera el ingeniero residente de interventoría en las obras del acueducto de las veredas Carmona y San Antonio, del municipio de Sitionuevo (Magdalena)[40 dio cuenta que la obra se terminó a cabalidad y en funcionamiento, que como tal consistió específicamente en suministrar agua en los dos corregimientos (Carmona y San Antonio), tanto en el tanque elevado en Carmona como en la alberca construida en San Antonio.
Cuando se le interrogó sobre las razones por las cuales no se realizaron las acometidas domiciliarias e instalaron los micromedidores contestó: «la interventoría del proyecto consistía en la supervisión del contrato de obra No 400 de 2011, su objeto consistía en los estudios, diseño y construcción de un sistema de abastecimiento de agua potable, por lo tanto las obras que se ejecutaron fueron las aprobadas por la interventoría, es decir, las descritas mediante los estudios y diseños realizados por el contratista y aprobados por la interventoría en las cuales se les dio prioridad al abastecimiento de agua potable, más no la distribución individual de la misma».
Al interrogársele por la defensa sobre las razones por las cuales existió un cambio en los ítems del contrato 400 de 2011 afirmó que en los estudios y diseños se le dio prioridad al suministro de agua potable de los corregimientos, porque lo contemplado inicialmente era suministrar agua cruda tal como se venía realizando en la cabecera municipal.
Afirmó que el proyecto contemplaba construir una captación desde el río Magdalena para suministrar directamente agua cruda (sin ningún tipo de tratamiento) hacia cada una de las viviendas, con los estudios y diseños se contempló la construcción de una estación de bombeo que impulsara el agua hasta un tanque elevado ubicado en el corregimiento de Carmona y desde éste suministrar agua potable hasta cada uno de los corregimientos; el municipio de Sitionuevo se encontraba ejecutando un proyecto de construcción de una planta de tratamiento de agua potable, por lo tanto, se proyectó hacer una interconexión futura entre la planta de tratamiento y la estación de bombeo.
Manifestó que para la prueba final se utilizaron manómetros para determinar presiones y se evidenció el funcionamiento total de la estación de bombeo y el suministro tanto en el tanque elevado construido en el corregimiento de Carmona y la alberca en el corregimiento de San Antonio, además se supervisó el funcionamiento de cada una de las válvulas instaladas.
Respecto de las memorias de diseño, plan de operación, mantenimiento y expansión del sistema (paso 8o del artículo 10 de la Resolución 1096 del 17 de diciembre de 2000- RAS 2000) declaró que fue entregada al momento del recibo del proyecto, a la Alcaldía Municipal, a través del secretario de Planeación.
Con este testimonio se corrobora, sin lugar a dudas, que los diseños fueron cambiados y sobre ellos se dispuso su ejecución e interventoría, independientemente de que la obra hubiera culminado conforme a ellos y aceptando, en gracia a la discusión, que con el nuevo modelo se hubiera privilegiado el agua potable (si tenemos en cuenta que el objeto del contrato de obra fue ese el suministro de agua potable, sin embargo la construcción de la estación de bombeo, que no estuvo contemplada, podría tener tal explicación), en últimas el agua no logró, al menos con este bilateral, llegar a los habitantes de Carmona y San Antonio, es decir, se recibió una obra incompleta, conforme se concibió inicialmente.
Es pertinente anotar que no existe evidencia documental que corrobore lo manifestado por este declarante, en el sentido de que inicialmente se proyectó llevar agua cruda hacia las viviendas; por el contrario, dentro del mismo objeto del contrato se pactó el suministro de agua potable.
En la versión libre, el interventor disciplinado afirmó que el macromedidor que menciona el informe técnico fue entregado a la Alcaldía, mediante oficio, debido a que en el momento de recibo de la obra aun el sistema no se encontraba adosado a la planta de tratamiento, por lo cual no podía ser instalado debido a que solo funciona con agua tratada. Respecto de los micromedidores afirmó que no hicieron parte de las cantidades arrojadas por los estudios y diseños.
No existe prueba, menos el oficio que adujo el disciplinado, mediante el cual se entregó el macromedidor, como lo alegó en su favor. Respecto de los micromedidores es obvio, por lo ya decantado, que el investigado se refiere a los diseños que fueron modificados, sin previa autorización, en los que se eliminaron los micromedidores.
Retomando un llamado anterior, debemos precisar que la defensa oficiosa del señor alcalde dirigió su inconformidad única y exclusivamente en lo que atañe a la categoría dogmática de la culpabilidad; la defensa técnica del interventor básicamente se centró en señalar que la obra se recibió conforme a lo contratado y a las modificaciones permitidas. Respecto del primero pasamos a abordarlo en el siguiente capítulo y del segundo, las consideraciones de esta providencia demuestran en general y a dicha profesional que la obra no se ejecutó en la forma acordada y que no existieron modificaciones al contrato de obra, contractualmente hablando, es decir, contratante y contratista no acordaron, con la aprobación del interventor y menos dejaron registro documental de tales cambios, como sería el deber ser, tratándose de la ejecución de dineros públicos bajo un esquema contractual, simple y llanamente se elaboraron unos nuevos diseños que eliminaron varios ítems y se introdujeron otros, que aunque lograron culminar la obra, en su nueva concepción, no correspondió en su totalidad al objeto inicialmente contratado.
La mención la hacemos para dejar sentado que ese es el marco funcional de esta instancia, por eso nos extendimos en mostrar que varios de los ítems originalmente acordados fueron cambiados con los nuevos diseños que elaboró unilateralmente el contratista, como lo demostró la primera instancia; y que la obra se ejecutó conforme a estos últimos y así se recibió con la intervención de los dos investigados. En otras palabras, el cargo elevado a los dos disciplinados cobró sustento, con el abundante material probatorio arrimado a la actuación, motivo por el cual no se ve la necesidad de decretar otras pruebas, como lo solicitó la defensa del interventor, certeza que nos permite afirmar que los cargos, independientemente considerados, se encuentran tipificados en forma correcta, sumado al desconocimiento sustancial de sus deberes funcionales, ya que no existió justificación alguna atendible, como quedó decantado, en tanto:
? El señor Omar Alfonso Díaz Gutiérrez, en su condición de alcalde del municipio de Sitionuevo (Magdalena) intervino en la actividad contractual con desconocimiento de los principios de responsabilidad contractual (artículo 26, numerales 1, 2 y 4 de la Ley 80 de 1993) y de eficacia de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política), en la forma reprochada en el auto de citación a audiencia, al suscribir las actas de liquidación de los contratos de obra No. 400 y de interventoría No. 401, el 31 de julio y 14 de agosto de 2014, sin que los objetos de los acuerdos de voluntades hubieran sido ejecutados a cabalidad y en cumplimiento de la Resolución No. 1096 del 17 de noviembre de 2000 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, por medio de la cual se adoptó el Reglamento Técnico para el Sector de agua potable y saneamiento básico –RAS–. Por lo tanto, su comportamiento se encuadra en la descripción típica del artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, como falta gravísima, por participar en la actividad contractual con desconocimiento de los referidos principios.
? El señor Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, en su condición de interventor del contrato de obra 400 de 2011, como contratista particular, dio por recibidas las obras y los elementos necesarios para la puesta en operación de la red de acueducto para las veredas Carmona y San Antonio del municipio de Sitionuevo (Magdalena), a pesar del incumplimiento de las obligaciones del contratista, toda vez que suscribió las actas de recibo final y de liquidación, sin constatar que su contenido se ajustara a lo contratado por el Municipio de Sitionuevo (Magdalena) y a las normas técnicas que regulan la materia.
Como particular que cumplió labores de interventoría en un contrato estatal[41, incurrió en la falta disciplinaria gravísima consagrada en el artículo 55, numeral 11 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 45 de la Ley 1474 de 2011, en la forma reprochada en el pliego de cargos:
ARTÍCULO 55. SUJETOS Y FALTAS GRAVÍSIMAS. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas: […]
11. Las consagradas en los numerales […] 34 […] del artículo 48 de esta Ley cuando resulten compatibles con la función
Artículo 48, numeral 34, modificado por el parágrafo 1o del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011:
No exigir […], el interventor […] o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
Las normas que el a quo señaló como violadas en el pliego de cargos, con su correspondiente concepto de violación y corroboradas en el fallo impugnado no fueron objeto de reparo, así que simplemente hacemos mención de ellas para concluir que con su comportamiento el interventor Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga desconoció los artículos 3o; 5o, numeral 2 de la Ley 80 de 1993; el Manual de Contratación del Municipio de Sitionuevo (Magdalena), adoptado mediante el Decreto No. 003 del 16 de enero de 2012, artículo décimo quinto, numeral 2.1.5; Resolución 1096 del 17 de noviembre de 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico, artículos 32, 63, 82 y 198.
(ii) Elemento subjetivo- Culpa grave:
? La defensa oficiosa del señor alcalde del municipio de Sitionuevo (Magdalena) Omar Alfonso Díaz Gutiérrez, pidió variar la modalidad del elemento subjetivo (culpa gravísima por desatención elemental) a culpa grave.
El parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 preceptúa que la falta será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.
La misma disposición, sin definición individual, determinó que hay culpa gravísima en tres modalidades: ignorancia supina, desatención elemental y violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
El fallo impugnado imputó el elemento subjetivo a este disciplinado en la modalidad de culpa gravísima por desatención elemental, bajo el entendido de que, según definición de la doctrina especializada, no realizó [… lo que resulta obvio, imprescindible hacer, lo que es común que otra persona hiciera. Es aquello que evidentemente la persona debió hacer», por cuanto debió verificar que el objeto de los contratos 400 y 401 se hubieran ejecutado correctamente y se cumplieran las normas técnicas aplicables para el saneamiento básico y el agua potable.
Contrario a lo determinado en el fallo sancionatorio y acogiendo la postura defensiva, esta colegiatura calificará definitivamente el elemento subjetivo en la modalidad de culpa grave, porque aunque no podemos desligar su comportamiento del mandato imperativo de su responsabilidad como encargado de la dirección y manejo de la actividad contractual en el municipio de Sitionuevo (Magdalena) (artículo 26, numeral 5o de la Ley 80 de 1993), al ser su representante legal, existen circunstancias que hacen que la modalidad de su conducta se adecúe a la descrita, en tanto:
(i)Tuvo a su vista y apreciación, la actividad contractual no sólo del interventor del contrato de obra, sino del secretario de Planeación quienes le señalaron que el contrato 400 de 2011 se había ejecutado a cabalidad; en cuanto al contrato 401 (de interventoría) recibió igual información tanto que el interventor contratado actuaba por instrucciones del secretario de Planeación, como se pactó incluso en el objeto contractual; (ii) a sus ojos se mostró una obra culminada que no operó en su momento, por la ausencia de un transformador para poner en funcionamiento principalmente la estación de bombeo y sus redes e instalaciones eléctricas; (iii) los ítems faltantes de los diseños y cantidades de una obra que costó $2.177 millones de pesos, ascendieron a la suma de $196.614.495 (acometidas domiciliarias y sus micromedidores, cerramientos y macromedidor electromagnético), quedando incluso un saldo de $44.469.oo; (iv) la ausencia de los manuales para los procedimientos de puesta en marcha, operación y mantenimiento de la infraestructura construida, según el informe técnico afectó exclusivamente la estación de bombeo, con sus redes eléctricas (que no estaba en los diseños iniciales); (v) el a quo señaló impropiamente en el fallo[42 que el señor Alcalde no ejerció su labor de vigilancia y control y que no hizo lo necesario para reponer el transformador hurtado, circunstancias que no fueron objeto de reproche.
En efecto, en cuanto al quinto punto del párrafo anterior, la Sala Disciplinaria precisa, de un lado, que el cargo formulado al señor Alcalde es claro, no admite ambigüedad o confusión, consistió en firmar las respectivas actas de liquidación de los contratos 400 y 401 de 2011, sin que los bilaterales se hubieran ejecutado a cabalidad; es decir no fue un comportamiento omisivo, como en el fallo impugnado se consideró finalmente, al afirmar que no ejerció su deber de vigilancia y control; de otro, retomamos un llamado anterior, para dejar claro que si ya se había descartado por la primera instancia el hecho del hurto del transformador, al reconocer una fuerza mayor, mal podía utilizarse, para efecto de edificar el elemento subjetivo (culpa gravísima, por desatención elemental), una circunstancia derivada de tal acontecimiento (no realizar las acciones para reponerlo), máxime que no fue objeto de reproche. Por tanto, tales elementos como soportes del elemento subjetivo no serán tenidos en cuenta.
Así las cosas, las referidas circunstancias lo que evidencian es un actuar imprudente, negligente y descuidado de este disciplinado, pero no en la categoría de una desatención elemental, porque no se cercioró efectivamente y/o no se preocupó por verificar la correspondencia real entre lo que se contrató y pretendió como cometido estatal, con lo finalmente realizado, previo a suscribir las actas de liquidación tanto del contrato de obra 400 como el de interventoría 401[43, pues en esto sí le asiste razón al fallador de primera instancia, en el sentido de concluir que si el contrato de obra no se había ejecutado conforme a lo contratado, mal se podía firmar el acta de liquidación del contrato de interventoría.
En otras palabras, no debió confiar en lo dicho por el secretario de Planeación y el interventor; le correspondía cerciorarse de cumplir cabalmente con su deber funcional al firmar las respectivas actas de liquidación de los contratos de obra e interventoría, en el entendido de que no era el solo hecho de firmar, como lo mostró la defensa, sino de hacerlo con la convicción de que los objetos contractuales se habían cumplido a cabalidad, es decir, en la forma como se pactó entre contratante y contratista. Como no lo hizo, debe responder disciplinariamente, en tanto, repetimos, firmó las actas de liquidación sin percatarse que los usuarios de las veredas Carmona y San Antonio no iban a poder disfrutar del agua, en sus respectivos hogares, con las acometidas domiciliarias y los micromedidores, pues eso fue lo que se concibió al desplegar la actividad contractual.
Era lo que cualquier persona del común y/o cualquier servidor público con la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual hubiera hecho, esto es, cerciorarse de tal situación, con los medios a su alcance, con tan solo haber preguntado al personal idóneo, esto es, supervisor o interventor, o haberse cerciorado con los habitantes de las veredas San Antonio y Carmona si a sus casas había llegado el agua, así de simple; sin desconocer claramente que para ello se debía haber construido las redes, que obviamente era un componente trascendente e imprescindible para el objetivo final, lo que fácilmente pudo percibir, si nos atenemos a las evidencias físicas que nos mostró el informe técnico (fotografías del folio 112, cuaderno original uno), pero esto último no era suficiente, acorde con el cometido estatal.
O lo que es lo mismo, estuvo en condiciones de advertir tales faltantes, con una simple verificación; lo propio sucedió con los restantes ítems dejados de cumplirse, ya que no se preocupó por determinar la existencia del macromedidor, de los cerramientos y de las demás exigencias de calidad y técnicas que iban aparejadas a una obra en el sector de agua potable y saneamiento básico, máxime que los recursos invertidos no fueron de poca monta y por los cuales el ente territorial quedó comprometido por muchos años.
- En lo que atañe al disciplinado Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, en su condición de interventor del contrato de obra 400 de 2011, el elemento subjetivo se calificó a título de dolo, bajo el supuesto que en su conducta se conjugan los dos elementos, esto es, el conocimiento y la voluntad, ya que recibió a satisfacción la obra, a pesar de saber de que no contaba con la exigencia técnica de la Resolución 1096 de 2000, conocida como RAS 2000, que por su condición profesional de ingeniero civil estaba en capacidad de entender que debía exigirlas, así como las cantidades de obra contenidas en el pliego de condiciones y de haber sido necesario solicitar el cambio o ajustes necesarios a los diseños. Se sumó que firmó el recibido a satisfacción, sin dejar constancia del estado real en que se recibía la obra.
Claramente que el interventor era conocedor de sus deberes como colaborador de la administración del municipio de Sitionuevo (Magdalena), no solo por su formación profesional, sino por las obligaciones específicas pactadas en los contratos 400 y 401 de 2011, situaciones que se determinan, además, en los varios de los informes mensuales presentados por la interventoría técnica (interventor: Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga)[44, en los que fue reiterativo en hacer ver o resaltar las funciones o el marco funcional de dicha labor, que nos ilustran lo importante y trascendente de su actuar contractual, que es necesario resaltar en este momento para mostrar que no le eran ajenas a su entendimiento. Así lo dejó plasmado en varios de sus informes:
Controla: este objetivo es el más importante y se logra por medio de una labor de inspección, asesoría, supervisión, comprobación y evaluación, labor planeada y del contrato, con el fin de establecer si la ejecución de ajusta a lo pactado.
Exige: en la medida que la función de la interventoría encuentre que en el desarrollo de la relación contractual no se está cumpliendo estrictamente con las cláusulas pactadas, adquiere la obligación de exigir al contratista el debido cumplimiento de los términos y condiciones contractuales y las garantías constituidas para dicho fin.
Colabora: El interventor o supervisor de obra y el contratista conforman un grupo de trabajo de profesionales idóneos en cuya labor de conjunto se presentan dificultades que se resuelven con razones de orden técnico y lógico. El interventor o supervisor de obra en consecuencia desarrollará mejor su función integrándose a dicho equipo, sin que ello signifique, renuncia al ejercicio de sus atribuciones y responsabilidades específicas o pérdida de su autonomía o independencia frente al contratista.
Previene: el mayor aporte de este ejercicio consiste en establecer que el control no está destinado exclusivamente a sancionar el incumplimiento de las obligaciones, sino a corregir los conceptos erróneos, impidiendo que se desvíe el objeto de contrato […]
Verifica: Cada uno de los objetivos enunciados se cumplen mediante el control de la ejecución del contrato para poder establecer su situación y nivel de cumplimiento, esta realidad se concreta mediante la aplicación de correctivos, la exigencia del cumplimiento de lo pactado, la solución de los problemas y la absolución de dudas […].
Se mencionó en estos informes que la interventoría también tiene dentro de sus objetivos: asegurar la calidad del desarrollo del objeto del contrato, representar al Municipio para la adecuada ejecución de los contratos, informar al municipio en forma continua y periódica sobre el avance, problemas y soluciones presentados en el desarrollo del contrato, efectuar un estricto control de la calidad de los materiales empleados por el contratista, asegurar el cumplimiento de las metas contractuales, logrando que se desarrollen los contratos de obra dentro de los presupuestos de tiempo e inversión previstos, armoniza las actividades del contratante y contratista para el logro del objetivo general del proyecto, así como la de obtener excelentes obras que satisfagan las necesidades de la comunidad.
En los alegatos de conclusión presentados por la defensa técnica se mostró entre comillas la siguiente afirmación emanada del Consejo de Estado[45, la traemos para nuestro estudio, por compartir plenamente su entendimiento, en cuanto a la labor de un interventor y para resaltar que para la defensa no hay duda del papel tan importante y trascendental de quien desempeña tal labor y sobretodo de sus límites dentro de la ejecución contractual, que claramente le vetan para introducir modificaciones al contrato y deja claro que su labor se centra en cumplir con el control y vigilancia del objeto contractual y de las obligaciones surgidas del negocio jurídico:[46
El interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero no le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes del contrato […] la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejercer a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial […][47
Conforme se consideró por el funcionario de primera instancia, el disciplinado ejecutó para el municipio de Sitionuevo, Magdalena, el contrato 401 de 2011, en el que se obligó a realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental a los estudios, diseños y construcción de las redes de agua potable desde la cabecera municipal hacia las veredas Carmona y San Antonio.
Le correspondía verificar que el contratista Carlos Fabián Slebi Palacio ejecutara a cabalidad el contrato de obra nro. 400 de 2011, sin embargo, con lo ya decantado se tiene la certeza de que no ejerció su compromiso contractual en forma debida.
No obstante, varias de las evidencias mostradas para la situación del señor Alcalde nos sirven para concluir que el elemento subjetivo para este disciplinado también será calificado en la modalidad de CULPA GRAVE, valga repetir: (i) los ítems faltantes de los diseños y cantidades de una obra que costó $2.177 millones de pesos, ascendieron a la suma de $196.614.495 (acometidas domiciliarias y sus micromedidores, cerramientos y macromedidor electromagnético), quedando incluso un saldo de $44.469.oo, que muestra que las obras no realizadas implicaron una mínima parte, frente a un sistema que agotó su construcción; (ii) la ausencia de los manuales para los procedimientos de puesta en marcha, operación y mantenimiento de la infraestructura construida, según el informe técnico afectó exclusivamente la estación de bombeo, con sus redes eléctricas (que no estaba en los diseños iniciales), pero que finalmente sí hizo parte del sistema de construcción para las redes de agua potable desde la cabecera municipal de Sitio Nuevo hacia las veredas Carmona y San Antonio; (iii) haber encontrado unos nuevos diseños con cantidades de obra distintas, que fueron elaborados unilateralmente por el contratista de obra, que descarta por completo la calificación a título de dolo, pero claramente que su compromiso a título de culpa se edifica más.
Ahí está su marcada negligencia, por cuanto no se percató que tales diseños no correspondían a lo aprobado y determinado en las etapas precontractual y contractual del contrato de obra y aunque su explicación en punto a que el cambio se dio por privilegiar el agua potable, ante una futura conexión con el sistema de tratamiento con que contaba el ente territorial, fue corroborada con el dicho del ingeniero residente del contrato de interventoría, lo cierto es que contractualmente como interventor no actuó como correspondía y aun así avaló tales cambios en los diseños, al permitir su ejecución y posteriormente recibir la obra a satisfacción, cuando ello no correspondía en su totalidad al objeto contratado. Si se hubiera percatado de la situación, en el momento oportuno, su comportamiento hubiera sido advertir al municipio de Sitionuevo (Magdalena) para que se tomaran las medidas contractuales pertinentes; como ello no ocurrió, debe responder disciplinariamente, porque finalmente, acorde con lo decantado, los habitantes de las veredas Carmona y San Antonio se privaron de recibir el preciado líquido del agua potable, que fue el cometido estatal del contrato 400 de 2011.
Así las cosas, atendiendo una solicitud expresa de la profesional apelante en el sentido de que la calificación de la conducta fue excesiva, se considera que definitivamente el elemento subjetivo se calificará a título de CULPA GRAVE, por permisión expresa del parágrafo 1o del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 que para los particulares consagró: «Las faltas gravísimas solo son sancionables a título de dolo o culpa».
Como no existió reparo alguno a la categoría dogmática de la ilicitud disciplinaria, pasamos a determinar la sanción que corresponde a cada uno de los disciplinados, en virtud a la variación en la calificación del elemento subjetivo.
Sanción a imponer:
1. Omar Alfonso Díaz Gutiérrez:
Se tiene por probada una falta gravísima, cometida con culpa grave. Según lo normado por el artículo 43, numeral 9 de la Ley 734 de 2002: «La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave».
Las faltas graves culposas, se sancionan con suspensión (artículo 44, Ley 734 de 2002); que no será inferior a un mes ni superior a doce meses (artículo 46 ibídem).
De conformidad con el artículo 47 del C.D.U existe un criterio atenuante (numeral 2o: No haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga); los agravantes consagrados en los literales g (grave daño social de la conducta, para los habitantes de las veredas Carmona y San Antonio, pues se vieron privados de recibir agua potable), h (afectación de derechos fundamentales, en tanto, compartiendo lo analizado por la primera instancia, jurisprudencialmente se ha entendido que el agua potable y el saneamiento básico se clasifican como tales ) y j (pertenecer el servidor público al nivel directivo de la entidad, por ser el alcalde del municipio de Sitionuevo, representante legal y responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual en el ente territorial), esta colegiatura impondrá como sanción LA SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO por el término de tres (3) meses.
Teniendo en cuenta que el disciplinado cesó en el ejercicio de sus funciones como Alcalde Municipal de Sitionuevo (Magdalena), el término de la suspensión se convertirá en salarios, de acuerdo al monto devengado para los meses de julio y agosto de 2014. Como en el expediente no cuenta con el dato respectivo, el servidor público que ejecute la sanción hará la conversión pertinente.
2. Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga:
Se probó una falta gravísima, a título de culpa grave. El artículo 56 de la Ley 734 de 2002 consagra que los particulares destinatarios de la ley disciplinaria estarán sometidos a las siguientes sanciones principales: «multa de diez a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho y, concurrentemente, según la gravedad de la falta, inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este de uno a veinte años […]».
El artículo 57 ibídem dispone: «Además de los criterios para la graduación de la sanción consagrados para los servidores públicos, respecto de los destinatarios de la ley disciplinaria de que trata este libro, se tendrán en cuenta […] la cuantía de la remuneración percibida por el servicio prestado».
Siguiendo el razonamiento de la primera instancia, en el entendido de que se deben aplicar criterios de proporcionalidad y razonabilidad, tenemos que el criterio del literal a) del artículo 47 de la Ley 734 de 2002 se tomará como atenuante para este particular, por no presentar antecedentes fiscales o disciplinarios, dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta investigada; al igual que los criterios agravantes señalados en los literales g (grave daño social de la conducta) y literal h del artículo en cita (afectación de derechos fundamentales), estos últimos con el mismo raciocinio aplicado para el anterior disciplinado, pues aunque los roles fueron distintos, con su comportamiento lograron afectar a los habitantes de las veredas de Carmona y San Antonio, quienes se vieron privados de recibir en sus viviendas el agua potable que se pretendió con la suscripción y ejecución del contrato de obra 400 de 2011, que impacta obviamente en su salud y vida, compartiendo las consideraciones expresadas en tal sentido, en el fallo impugnado.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el valor del contrato de interventoría 401 de 2011 fue la suma de $151.970.000, que el elemento subjetivo se calificó a título de culpa grave, sumados a los criterios acabados de reseñar, la sanción a imponer será de MULTA equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el 2014, que deberá cancelar a favor del Tesoro Nacional, en los términos del inciso 4o del artículo 173 de la Ley 734 de 2002 e inhabilidad para contratar con el Estado por el término de un (1) año.
(iii) Decisión de la Sala Disciplinaria:
Con el anterior recorrido se tiene claro que el fallo impugnado será modificado, en el sentido de rebajar las sanciones impuestas para los dos disciplinados, en la forma acabada de considerar.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones legales,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido el 31 de enero de 2018 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en cuanto declaró disciplinariamente responsables a los señores: Omar Alfonso Díaz Gutiérrez, identificado con la cédula de ciudadanía número 85.080.660, en su condición de Alcalde del Municipio de Sitionuevo (Magdalena) para la época de los hechos y Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga, identificado con la cédula de ciudadanía número 18.399.518, en su condición de interventor del contrato de obra 400 de 2011 y MODIFICARLO en el sentido de imponerles la siguientes sanciones, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia:
- Omar Alfonso Díaz Gutiérrez: sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, que por no estar en el cargo será convertida en salarios, acorde con lo anotado en la parte considerativa de esta decisión.
- Ricardo Alonso Ortiz Zuluaga: sanción de multa, equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el 2014 e inhabilidad para contratar con el Estado, por el término de un (1) año.
SEGUNDO: Por la Secretaria de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR esta decisión a los disciplinados y a la defensa técnica y oficiosa de los disciplinados apelantes. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que no procede recurso alguno.
Direcciones:
Disciplinado Omar Alfonso Díaz Gutiérrez (folio 928, cuaderno original 4).
Defensor de oficio (folio 901, cuaderno original 4).
Disciplinado Ricardo Alfonso Ortiz Zuluaga (folio 937, cuaderno original 4).
Defensa técnica: (folio 943, cuaderno original 4).
TERCERO: DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previos los registros y las anotaciones correspondientes, quien deberá librar las comunicaciones respectivas, a efecto de la ejecución de las sanciones impuestas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JAIME MEJÍA OSSMAN
Procurador Primero Delegado
Presidente
SILVANO GÓMEZ STRAUCH
Procurador Segundo Delegado
Expediente n.° 161 - 6463 IUS 2013-411904 (IUC–D–2014–650–658627)
JMO/JOOP/aepr.
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.
1. «Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados…También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el Procurador General o el Viceprocurador sea el superior funcional».
2. Folio 4 del cuaderno original 1.
3. Folio 4 y 9-14, cuaderno original 1.
4. Folios 5-8, cuaderno original 1.
5. Folios 15 y 16, cuaderno original 1.
6. Folios 45 y 46, cuaderno original 1.
7. Folios 65-69 del cuaderno original 1.
8. Folios 199-200 del cuaderno original 1.
9. Folio 461, cuaderno original 2.
10 Folios 473-497, cuaderno original 3.
11. Folios 523-527 y 547-561, cuaderno original 3.
12. Folios 566-569, cuaderno original 3.
13. Folios 637-641, cuaderno original 3.
14. Folio 695, cuaderno original 4.
15. Folios 727-732 y 746-769, cuaderno original 4.
16. Folios 839 a 875, cuaderno original 4.
17. Folios 893-901, cuaderno original 4.
18. Folio 921, cuaderno original 4.
19. Folios 839-875, cuaderno original 4.
20. Pareciera entenderse con esta afirmación, en una primera mirada, que al momento de la entrega de la obra, esta sí funcionaba; sin embargo, finalmente, debemos concluir que esta consideración debe interpretarse con lo que el fallo ya había dicho, esto es, que al momento de la visita técnica, que se hizo el 27 de y 28 de agosto de 2014, a menos de dos meses de liquidado el contrato, la obra no funcionaba.
21. Folios 893 a 895, cuaderno cuatro.
22. Esta precisión la hacemos, además, fundamentados en lo considerado por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, del 26 de noviembre de 2014. Radicación No. 76001-23-31-000-1998-01093-01 (31297), quien consideró que «La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. […]. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia».
23. Disciplinado en esa actuación disciplinaria, sobre el cual se decretó la prescripción de la acción disciplinaria.
24. Folios 56 a 64, cuaderno anexo dos.
25. La Sala Disciplinaria resaltó y subrayó este aparte para dejar claro, desde ya, que el contenido de la propuesta presentada por el contratista hizo parte del objeto, es decir, los ítems y las respectivas cantidades no son otros que los plasmados en dicho documento.
26. Folios 29 a 31, cuaderno anexo dos.
27. Folios 109 a 115, cuaderno original uno.
28. Folios 183 y 184, cuaderno anexo uno, corroborado por la certificación expedida en el mismo sentido, el 5 de agosto de 2013, por el Secretario de Planeación del Municipio de Sitionuevo (Magdalena). (Folio 1, cuaderno anexo 3).
29. En pie de página señaló el informe que «no se indica fecha de elaboración ni autor, aunque los planos correspondientes (véase anexo tres) indican que el diseño estuvo a cargo de (sic) ingeniero especialista Juan Carlos Salgado Pérez y presentan fecha octubre 06 de 2011».
30. Folios 81 y 82, cuaderno original uno.
31. Folios 83 a 87, cuaderno original uno.
32. Folios 83 a 87, cuaderno uno y folios 2 a 5, anexo 3. Documentos que coinciden con el anexo 3 de los pliegos de condiciones elaborado para el efecto (folios 198 a 203, anexo 6) y sobre los que se elaboraron las solicitudes de oferta (folios 152 a 154, anexo 6), así como con el documento de la propuesta económica presentada por el contratista Carlos Fabián Slebi Palacio (folios 229 a 233, anexo 6).
33. En el que encontramos los pliegos de condiciones, junto con su anexo 3 (formatos de cantidades de obra y precios unitarios –folios 198 a 203- ), especificaciones que coinciden con la propuesta del contratista.
34. Lo resaltado y subrayado es de la Sala Disciplinaria para hacer ver los ítems y elementos que no se cumplieron al momento de recibir y liquidar la obra contratada.
35. En pie de página se mencionó que para el caso corresponde al interventor.
36. Conforme se pactó en el parágrafo primero de la cláusula novena del contrato de obra 400 (folio 58, cuaderno anexo dos): «EL CONTRATISTA no podrá apartarse de los planos y especificaciones aprobadas como definitivas por la interventoría en la etapa de estudios y diseños, sin autorización escrita de EL MUNICIPIO y concepto previo del interventor […]».
37. Es preciso aclarar, que aunque el a quo dio por probada una fuerza mayor por este preciso hecho, ya al momento de estudiar la categoría dogmática de la culpabilidad, en forma sorpresiva y como hecho nuevo, adujo que el disciplinado (alcalde municipal) no realizó ninguna acción tendiente a reponer el transformador hurtado, que hubiera permitido el funcionamiento de la red de distribución.
38. La Sala Disciplinaria resaltó.
39. Con la claridad ya realizada, esto es, que el a quo, al momento de calificar el elemento subjetivo utilizó el argumento según el cual el alcalde no realizó ninguna actividad tendiente a reponer el transformador (circunstancia nueva, que no fue objeto de reproche).
40. Folios 677 a 5680, cuaderno original tres.
41. ARTÍCULO 53 de la Ley 734 de 2002. SUJETOS DISCIPLINABLES. Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. «El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría […] en los contratos estatales […]».
42. En este momento nos valemos de la respectiva transcripción que realizamos cuando en el resumen de los antecedentes procesales abordamos la decisión impugnada, en las que se evidencian estas circunstancias.
43. Que obran en el CD del folio 108, del cuaderno original 1.
44. Folios 371 a 423, cuaderno original dos.
45. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Radicado 25000-23-26-000-2001-02118 (01). Sentencia de 28 de febrero de 2013.
46. Folio 751, cuaderno original cuatro.
47. La negrilla es del original.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020