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INDEBIDA PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Servidor público de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se inscribió y resultó electo como concejal de Bogotá

SOLICITUD DE NULIDAD-El fallo de primera instancia se soportó en pruebas ilegales, lo cual desconoce en forma grave el debido proceso

DOCTRINA-Ha usado indistintamente una serie de expresiones sobre la prueba

Es oportuno precisar que en la doctrina se han usado indistintamente una serie de expresiones que en principio podrían dar lugar a confusiones, así se usan términos como los de prueba prohibida o prohibición probatoria, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso prueba clandestina. Hay que destacar que, en algunas ocasiones, esta diferencia terminológica implica, también divergencias conceptuales.

PRUEBA ILÍCITA-Concepto o definición/PRUEBA ILÍCITA- En nuestro medio

El concepto de prueba ilícita puede ser entendido en un sentido amplio como toda infracción de las normas procesales sobre obtención y práctica de la prueba y también lo puede ser en un sentido restringido, como aquella que es obtenida o practicada con violación de las garantías constitucionales, en este último caso también se le identifica como prueba inconstitucional y en la doctrina y la jurisprudencia nacional se le llama prueba ilícita. Así por, ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sobre la categoría de prueba ilícita ha manifestado: …

Es claro, entonces, que en nuestro medio, la prueba ilícita se identifica con la prueba inconstitucional y que, finalmente, la prueba inconstitucional se identifica como toda prueba que viola derechos fundamentales.

PRUEBA ILEGAL-Concepto o definición

La prueba ilegal, por su parte, es aquella que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez disciplinario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.

El estudio de verificación de la constitucionalidad o legalidad del medio de prueba es lo que se ha llamado, de antaño, el estudio de la conducencia de la prueba, que corresponde, conforme con lo señalado, a la verificación de la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho; es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de ese medio probatorio.

PRUEBA ILÍCITA-Es ilegal

Si se percata el juez disciplinario de que el medio solicitado no es idóneo, por inconstitucional o ilegal, deberá ordenar la negación de su práctica, su exclusión y en casos extremos la nulidad de toda la actuación. La prueba ilícita e ilegal, se reitera, por regla general, no genera la nulidad de la actuación, la cual solamente se daría cuando la producción de la prueba se ha dado por actos de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial; la Corte Constitucional al respecto ha señalado lo siguiente: …

MEDIOS DE PRUEBA-En el ámbito disciplinario

En primer lugar, como se ha reseñado, en el caso de las pruebas que refiere la defensa como aquellas que fueron recaudadas sin el lleno de los requisitos legales, tenemos que se aportaron por los quejosos archivos fotográficos, de audio y de video, en estas condiciones, el ingreso de las mismas al proceso tuvo lugar en uso de la facultad prevista en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, que dispone: «La intervención del quejoso se limita únicamente a […] a aportar pruebas que tenga en su poder».

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que en materia probatoria el derecho disciplinario se rige por las disposiciones establecidas en la Ley 600 de 2000, conforme a lo consagrado en el artículo 130 del Código Disciplinario Único, que dice:

PRUEBA DOCUMENTAL-Según la ley 600 de 2000

MEDIOS DE PRUEBA-En el derecho disciplinario es el documento/PRUEBA DOCUMENTAL-Evolución

Conforme a las normas citadas, se desprende que uno de los medios probatorios aceptados por el derecho disciplinario es el documento, el cual debe aducirse en original o copia auténtica y que se presume auténtico los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifiesta su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la prueba documental clásica ha sufrido una evolución producto de los avances tecnológicos. El documento escrito, cuya autenticidad se demostraba con la verificación de las firmas de los que lo suscribían ha sido complementado con las fotografías, las grabaciones de audio y video y los mensajes de datos, que, por su misma naturaleza, su autenticidad no quedaba supeditada a la firma de quien la realizó.

MENSAJES DE DATOS-Definición

MENSAJE DE DATOS-Reconocimiento jurídico

DOCUEMENTO AUTÉNTICO-Definición

DOCUMENTOS PRIVADOS-Que contengan la reproducción de la voz o de la imagen

Conforme a esta norma, los documentos privados que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso. Ahora bien, el instituto jurídico de la tacha de falsedad es un mecanismo para controvertir la prueba, pero no es un instrumento para debatir la legalidad de su aducción, sino de su valor y peso probatorio.

PRUEBA ILEGAL-En el caso sub lite no se configura

Luego entonces, el audio en referencia, las fotografías y los demás documentos aportados por los quejosos no pueden ser considerados como una prueba ilegal pues fueron allegados por uno de los quejosos, a quienes conforme el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002 les asiste la facultad de aportar pruebas que tengan en su poder, por tanto, en lo que a ello se relaciona y a las fotografías no se evidencia la existencia de irregularidad alguna que constituya y genere desconocimiento del debido proceso y que hubiera dado lugar a su exclusión por ilegal.

INDEBIDA PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-El disciplinado como servidor público no podía participar activamente en política

1. Que el disciplinado participó en política en las elecciones de los concejales de Bogotá, D. C., para el periodo 2016-2019 y 2. Que el disciplinado utilizó su cargo de líder sindical para influir en los miembros de SINTRASERPUCOL en el proceso electoral de elecciones de los concejales de Bogotá, D. C., para el periodo 2016-2019, el cual tenía un carácter político partidista.

TIPICIDAD-En el derecho disciplinario/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Para endilgarla hay que tener en cuenta la distinción de los conceptos de tipo disciplinario, tipicidad y juicio de tipicidad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Consagrado en el derecho disciplinario/PRINCIPIO DE ELEGALIDAD-Aspectos en que se concreta/DERECHO DISCIPLINARIO-Se utiliza frecuentemente la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco o de reenvío

Esta Sala Disciplinaria viene reiterando en diferentes decisiones, que para que se pueda endilgar responsabilidad disciplinaria no es suficiente con la imputación de la conducta, está debe adecuarse a un tipo disciplinario, es decir, que debe ser típica. Es importante entonces, distinguir los conceptos de tipo disciplinario, tipicidad y juicio de tipicidad.

Los tipos disciplinarios son normas con estructura de reglas primarias, es decir que están constituidas por un precepto o supuesto de hecho y por una sanción o consecuencia. El precepto a su vez describe: i. el incumplimiento de deberes; ii. la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones y iii. las prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Con la creación de tipos disciplinarios, por parte del legislador, se concreta el principio de legalidad, el cual está consagrado, en el derecho disciplinario, en el artículo 4.o de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».

Este principio, en términos generales, se concreta en tres aspectos: i. En la existencia de una ley previa que determine la conducta objeto de sanción; ii. En la precisión de la ley para determinar la conducta objeto de reproche y; iii. En la precisión de la ley al determinar la sanción que ha de imponerse. Con el principio de legalidad se busca recortar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio del poder sancionatorio que le es propio.

Sin embargo, en el derecho disciplinario la exigencia de la precisión de la ley para determinar la conducta, si bien debe ajustarse a tal postulado, se estructura de una manera más flexible a la del derecho penal, por ello en el derecho disciplinario se utiliza frecuentemente la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco o de reenvío, debido a la naturaleza que él persigue, que, como lo ha señalado el Consejo de Estado: «tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales».

TIPO EN BLANCO-Atribuido al disciplinado conforme al artículo 48 num. 17 de la Ley 734 de 2002/TIPICIDAD-Corresponde a una conducta humana que se adecua al precepto de un tipo disciplinario

El numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tipo disciplinario que se le atribuyó al disciplinado, es un tipo en blanco, de reenvío o de remisión. Este tipo de disposición hace una remisión a otras normas, para poder así completar el precepto, esas descripciones disciplinarias son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta disciplinada y de la sanción correspondiente, lo cual solo se logra cuando el reenvió se hace a una norma con estructura de regla que le sirve de complemento, en donde se identifiquen, de manera taxativa las causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses.

Por su parte, la tipicidad corresponde a una conducta humana que se adecua al precepto de un tipo disciplinario, de ahí que se diga que la tipicidad es una característica de una conducta, característica que se concreta en la adecuación de la conducta al tipo.

En este sentido la tipificación exige la preexistencia legal de un derecho, de una prohibición, de un mandato, de una inhabilidad, de una incompatibilidad o de un impedimento, exigencia indispensable para garantizar el principio de legalidad, y por la trasgresión del mandato o la prohibición, la inhabilidad, la incompatibilidad o el impedimento descrito por un tipo disciplinario, a través de una conducta; sin existencia de conducta humana y de un tipo disciplinario no hay tipicidad.

TIPICIDAD-Elementos que la componen

La doctrina mayoritaria ha considerado que en el derecho disciplinario la tipicidad es preponderantemente objetiva y que la componen los siguientes elementos: ? El sujeto, en este caso un servidor público que tiene un especial deber de garante. ? La conducta, que para el derecho disciplinario se concreta en i. el incumplimiento de deberes; ii. La extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones y iii. Las prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses. ? Excepcionalmente, para algunas faltas disciplinarias, el resultado, pues se ha considerado que las faltas disciplinarias son en su mayoría de mera conducta. ? El nexo de causalidad y la imputación objetiva para las faltas de resultado.

TRABAJADORES OFICIALES-Son destinatarios del derecho disciplinario

Es claro entonces que el género corresponde a los servidores públicos, siendo una de sus especies los trabajadores oficiales, por tanto, estos son destinatarios del derecho disciplinario, e igualmente, les cobija el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en las mismas condiciones que los demás, por lo cual, el argumento de la defensa respecto a que el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 no está dirigido a los funcionarios/empleados públicos no es acertado y por tanto deberá desestimarse.

LICENCIA NO REMUNERADA-Concepto marco del Departamento Administrativo de la Función Pública

LICENCIA NO REMUNERADA-No se pierde la calidad de servidor público

Al no romperse el vínculo laboral por la licencia no remunerada no se pierde la calidad de servidor público y por tanto sobre él siguen existiendo las mismas causales de incompatibilidad, por lo que sigue siendo destinatario del precepto consagrado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo anterior tampoco es de recibo el argumento de la defensa, por lo que también será despachado desfavorablemente.

INDEBIDA PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Incompatibilidad

La imposible simultaneidad para ostentar al tiempo dos calidades o ejercer al mismo tiempo dos derechos o potestades es lo que constituye la incompatibilidad. Las incompatibilidades solo pueden tener origen en la Constitución y la Ley, y serán solo ellas las que se apliquen con exclusión de todas aquellas que no se encuentran referidas en dichos ordenamientos, es así como cualquier otra situación por más excluyente que sea con respecto a otra no se puede tener por incompatibilidad si no tiene la autorización jurídica referida.

Bajo esta premisa, observa la Sala que la conducta censurada en el primer cargo implicó la incursión en la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política, disposición que si bien no está enunciada como tal en la Constitución bajo un particular título, lo allí estipulado, conforme al concepto de incompatibilidad anteriormente explicado, configura una imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades, relativas a: ser empleado del Estado y participar en las controversias políticas, por lo que es el ejemplo emblemático de una incompatibilidad.

En conclusión, lo contemplado en el artículo 127 de la Constitución Política sí es una incompatibilidad, por lo que el argumento expuesto por la defensa de que es una simple prohibición se despachará desfavorablemente, por lo anteriormente expuesto.

SERVIDORES PÚBLICOS-No pueden participar en política

Con la sentencia de la Corte Constitucional y la directriz de la Procuraduría General de la Nación, quedó claro que ningún servidor público puede participar en política, sin perjuicio de su derecho al sufragio, mientras no se expida una ley estatutaria que reglamente la forma y condiciones en que se puede hacer.

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Tiene efectos erga omnes

… la Sala Disciplinaria entiende que la postura de la Corte Constitucional sobre el tema es la que debe ser acatada, por tener, como se dijo, efectos erga omnes, tal y como lo evaluó la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en la decisión recurrida, en tanto, dicha Corporación, como máximo guardián en decisión de exequibilidad, con fuerza normativa vinculante, definió el verdadero alcance y sentido de dicha disposición. Por ello, no es de aceptación el argumento de la defensa, relativo a que debió aplicarse el principio de favorabilidad, toda vez que el órgano competente en nuestra estructura constitucional, fue el que señaló, con criterio de autoridad, la forma en que se debía interpretar la norma constitucional referenciada.

Por último, es oportuno recordar, que en un Estado social de derecho no existen derechos absolutos, su ejercicio está supeditado a las correspondientes ponderaciones, que, para el caso que nos ocupa, deberán hacerse a través de una ley estatutaria y mientras estas no se expidan el Constituyente consideró que para preservar los principios de transparencia y moralidad a los servidores públicos le queda prohibido ejercer actividades políticas, sin perjuicio de su derecho al sufragio. Por lo expuesto, considera la Sala que el funcionario de primera instancia acertó en su análisis y, por ello, en lo que tiene que ver con este argumento, no se procederá a revocar el fallo sancionatorio.

ILICITUD SUSTANCIAL-Concepto o definición

Tenemos así que para poder hacer la imputación disciplinaria, se requiere que la conducta, además de ser típica, sea sustancialmente ilícita. El concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la ilicitud sustancial se construya a partir del desconocimiento de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5.o y 22 del Código Disciplinario Único, que dicen: …

La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.o de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de esta Sala, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública. Por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho:

CORTE CONSTITUCIONAL-En sentencia expuso sobre la prohibición de participar en política los empleados del Estado apoyándose en razones constitucionales

CULPABILIDAD-En el presente caso corresponde a una culpa gravísima

Concluye la Sala Disciplinaria que en el presente caso la forma de culpabilidad corresponde a una culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, esto en razón a que el artículo 127 de la Constitución Política efectivamente corresponde a una disposición a la que necesariamente deben sujetarse tanto todos los empleados del Estado enunciados tácitamente en su inciso segundo, como aquellos otros respecto de los cuales se estipuló en el inciso tercero que solo podrían participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria que debe expedirse.

Para la Sala Disciplinaria es clara la redacción del inciso tercero de dicha disposición toda vez que permite entender que hasta tanto no se haya proferido la ley estatutaria reglamentando o fijando las condiciones para el ejercicio de tales actividades por parte de los empleados allí no enunciados, lo cual no ha tenido lugar, estos no podrán tomar parte en las mismas. Por tanto, es diáfano que la disposición constitucional determina que ello sólo se podrá hacer bajo las condiciones fijadas por la ley a expedir, entonces, al no haberse señalado las mismas, de tal prerrogativa no se conoce su modo de ejercicio ni sus límites.

Llegados a este punto es de precisar que los empleados no contemplados en el pre enunciado artículo, al momento de pretender tomar parte en actividades y controversias de los partidos políticos deben evaluar que al no existir aún la ley estatutaria que fije los lineamientos para tal ejercicio, no pueden hacerlo, por lo que para el caso del disciplinado era imperante sujetarse a esta norma, en su condición de empleado del Estado, en armonía con lo previsto en el artículo 123 de la Constitución Política.

Cabe señalar que, indiscutiblemente, la norma en cuestión fija preceptos, entre otros, sobre el tema de la participación en controversias políticas por parte de los empleados del Estado, que en armonía con las previsiones del artículo 123 de dicha carta política cobijaba a …, pues dicha disposición al definir quiénes son servidores públicos incluye a los trabajadores del Estado y, para el caso, este servidor se encontraba vinculado para la fecha de los hechos como trabajador oficial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, empresa industrial y comercial de Bogotá, D.C.

Por tanto, le obligaba al disciplinado ante la mencionada carencia de precisión en los conceptos solicitados sobre el tema de la inhabilidad o prohibición para participar en política, conforme lo argumentó la defensa, no confiarse y profundizar en el tema, de manera que le resultara suficiente el conocimiento que se le brindaba sobre el particular, pues efectivamente, como lo enunció la primera instancia, se puede decir que era conocedor del tema de la función pública y las normas que la regulan dada su condición de líder sindicalista, no en vano pertenecía a un sindicato de servidores públicos. …

Por ello, como lo preceptúa el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la forma de culpabilidad que en definitiva se atribuye al disciplinado lo es a título de culpa gravísima, en tanto que incurrió en un error de derecho vencible y no invencible como lo propone la defensa

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C, siete (7) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria n.o 25

Radicación No:161-6569- IUS 2015-374948 - IUCD- 2015 - 816079
Disciplinado:Nelson Castro Rodríguez
Cargo y Entidad:Empresa de Acueducto y Aseo de Bogotá - ESP
Quejoso:Martín Rainero Quijano Arias, Jorge Miguel Poveda Riaño, Andrés Bohórquez Cañizales y Jorge Fredy Ramírez Correa
Fecha y queja:20 de octubre de 2015
Fecha hechos:30 de junio de 2015
Asunto:Fallo de segunda instancia - Audiencia - Procedimiento verbal

P.D PONENTE: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR

Procede la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Nelson Castro Rodríguez, disciplinado en esta actuación, contra el fallo de primera instancia proferido en la audiencia verbal llevada a cabo el 9 de agosto de 2016 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por el cual se le sancionó con destitución e inhabilidad por el término de 13 años.

II. HECHOS

En el presente proceso se investigó una indebida participación en política de Nelson Castro Rodríguez, consistente en haberse inscrito y resultado electo como concejal de Bogotá, siendo servidor público de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de esta capital, para cuyos fines utilizó su posición de negociador del pliego de peticiones presentado por el sindicato SINTRASERPUCOL ante la precitada empresa.

III. TRÁMITE PROCESAL

Mediante Resolución n.o 484 del 17 de noviembre de 2015, el procurador general de la Nación asignó a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa el conocimiento de esta actuación, de la que conoció, inicialmente, bajo el número SIAF 374948-2015 del 20 de octubre de 2015 la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá.

Con sustento en la información reseñada, se ordenó indagación preliminar el 15 de diciembre de 2015(1) contra Nelson Castro Rodríguez, actuación a la que se agregó, el 29 de enero de 2016, la queja radicada contra el mismo servidor por Jhon Fredy Ramírez Correa, quien enunció que Castro Rodríguez presentó su candidatura a las elecciones locales que se realizaron en el mes de octubre de 2015, aspirando como Concejal de la capital de la República no obstante hallarse vinculado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de esta ciudad, para lo cual utilizó su condición de representante legal de uno de los sindicatos de la empresa(2).

Durante la indagación preliminar se allegaron a esta actuación las radicaciones ER 54047, ER 89740, ER 82552 y el SIAF 374948 de 2015, que se hallaban incorporadas al expediente más antiguo, el ER 54047, que fueron remitidas por la Personería de Bogotá y que se relacionaban con las quejas presentadas contra el citado servidor, así como una nota periodística, siendo que en todas se enunciaba que Castro Rodríguez solicitó una licencia no remunerada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), la que aprovechó para lanzarse como candidato al Concejo de la ciudad, además que mezclaba en su campaña temas de la gestión que realizaba como líder sindical de dicha empresa.

También se incorporaron al proceso las quejas radicadas con los SIAF 219-201, remitida por la Procuraduría Primera Distrital y 292339 enviada por la Procuraduría Segunda Distrital, que trataban de los mismos hechos.

Luego de perfeccionada la etapa de indagación preliminar, mediante auto del 29 de abril de 2016, que se notificó personalmente al disciplinado el 2 de mayo siguiente(3), por una parte, se adecuó la actuación al procedimiento verbal y, por otra, se dispuso la ruptura de unidad procesal con relación a las presuntas irregularidades en los trámites de concesión de licencia no remunerada al ingeniero Castro Rodríguez, por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) en 2015, actuación que fue remitida a las Procuradurías Distritales. A Castro Rodríguez se le imputaron los siguientes cargos:

Cargo primero: Este despacho considera que el disciplinado pudo incurrir en incumplimiento de sus deberes y vulneración de los fines y principios de la administración pública al contravenir normas constitucionales, legales y reglamentarias que le prohibían participar activamente en política teniendo la calidad de servidor público, prohibición que se deriva de la ausencia de ley estatutaria que debe reglamentar el ejercicio de ese derecho, en concordancia con el artículo 127 de la Constitución y en atención a la prohibición expresa en tal sentido, emanada del artículo 90.14 del reglamento interno de trabajo de la EAB-ESP, por lo que deviene en una participación indebida en política, la que se concretó en el hecho de que el señor Nelson Castro Rodríguez, trabajador oficial vinculado a la EAB-ESP, hasta el 23 de noviembre de 2015 desarrolló una serie de conductas, cuyo inicio se puede establecer desde el mes de junio de 2015, encaminadas a adelantar una campaña partidista electoral con miras a resultar elegido concejal de la ciudad de Bogotá, lo que efectivamente logró, al punto de que hoy ocupa una curul en esa corporación distrital. Con las precitadas conductas el señor Nelson Castro Rodríguez contravino los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad pública, por lo que se las considera sustancialmente ilícitas.

Como se verá más adelante, la interpretación autorizada que la Corte Constitucional ha hecho del artículo 127 constitucional, acorde con la aplicación de esa norma que este organismo de control ha venido haciendo, señala que, en ausencia de la ley estatutaria que regule la participación en política de los servidores públicos, existe una prohibición general que imposibilita a todo servidor público para participar activamente en las actividades electorales y partidistas, al punto que impide incluso la militancia activa en temas propios de las organizaciones partidistas, menos aún, el adelantamiento de campañas con el propósito de participar en los eventos electorales en calidad de candidatos, por lo que al hacerlo se está actuando a pesar de una evidente incompatibilidad entre la calidad de servidor público y de candidato a un cargo de elección popular, incurriendo con ello en la falta gravísima prevista en el artículo 48.17 de la Ley 734 de 2002: «actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales»

Cargo segundo: Además de la indebida participación en política, ostentando simultáneamente, la calidad de servidor público, por ser trabajador oficial de la EAB-ESP a juicio de esta delegada, el disciplinado utilizó su cargo para participar en la controversia política distrital (artículo 48.39 de la Ley 734 de 2002) y para influir en el proceso electoral político partidista (artículo 48.40 de la Ley 734 de 2002) puesto que utilizó para fines de campaña la gestión que; de manera simultánea con esta, venía adelantando como negociador del sindicato Sintraserpucol, que él mismo presidía, en el proceso de negociación del pliego de peticiones que la organización sindical presentó a la EAB-ESP por denuncia de la convención colectiva, por lo que incurrió en un conflicto de intereses (artículo 48.17 de la Ley 734 de 2002) entre los que representaba como trabajador oficial y directivo sindical y aquellos propios de sus aspiraciones electorales como candidato al Concejo de Bogotá, D.C,. De manera concreta, esa utilización de la calidad derivada de su posición como servidor público en favor de su campaña electoral se evidencia en la inclusión en la planta permanente de la EAB-ESP de la planta transitoria que surgió de la llamada «retoma» de la empresa. Con las precitadas conductas el señor Nelson Castro Rodríguez contravino los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad pública por lo se las considera sustancialmente ilícitas.

Se consideró que Nelson Castro Rodríguez actuó en contravía de las siguientes normas: Numerales 17, 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2004; artículo 68 del Decreto 1950 de 1973, compilado en el Decreto 1083 de 2015 como artículo 2.2.5.10.1 y artículo 90 del Reglamento Interno de Trabajo de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP.

La imputación se hizo, provisionalmente, como falta gravísima, a título de dolo, por incumplimiento de los deberes constitucionales y legales que debía cumplir en su condición de servidor público de la citada empresa.

El del 13 de mayo de 2016 se dio inicio al procedimiento verbal dentro de la presente radicación de acuerdo con la citación a audiencia del 29 de abril del mismo año, decisión que fue notificada personalmente al disciplinado el 2 de mayo de 2016 e, igualmente, se comunicó a los quejosos. La diligencia se instaló, pero se interrumpió hasta el 25 de mayo de 2016 debido a una incapacidad médica presentada por el defensor, a quien en dicha diligencia se le reconoció personería. Esta decisión quedó notificada en estrados.

El 25 de mayo de 2016 se hizo lectura del auto de citación a audiencia y la defensa técnica formuló nulidades, las cuales fueron decididas desfavorablemente, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, el que fue desatado negativamente. Luego se escucharon los descargos del disciplinado, los que una vez concluidos se determinó reiniciar la diligencia el 3 de junio de 2016.

El 3 de junio de 2016 la defensa realizó su petición probatoria y solicitó pruebas documentales y testimoniales, las que fueron ordenadas. Igualmente, se dispuso la práctica de pruebas de oficio.

El 21 de junio de 2016 se surtieron los alegatos de conclusión, la defensa indicó que adicional a su exposición verbal allegaría a la actuación un escrito de alegatos. El 9 de agosto de 2016 se profirió el fallo de primera instancia, por parte del procurador segundo delegado para la Vigilancia Administrativa.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El fallo de primera instancia hizo un recuento de los antecedentes procesales, precisó los hechos de la investigación y las pruebas en los que se sustentaban, se refirió a la autonomía de la acción disciplinaria y se refirió luego a cada uno de los cargos.

El primer cargo lo encontró debidamente acreditado, argumentando lo siguiente. Respecto a la tipicidad de la conducta, el funcionario a quo trajo en referencia las líneas jurisprudenciales existentes sobre el tema de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Al respecto citó la instancia la sentencia C-794 del 29 de octubre de 2014, que sintetizó la jurisprudencia que ha dado alcance e interpretación a la redacción del artículo 127 constitucional y, dentro del análisis de este cargo, que se refería a una presunta transgresión del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se abordó, sin embargo, el análisis de constitucionalidad del numeral 39, parcial, del artículo 48 del Código Disciplinario Único, señalando lo siguiente:

Ahora bien, la Constitución estableció la condición de la expedición de una ley estatutaria que definiera el contenido y alcance de la participación, por lo que hasta este momento, al no encontrarse normatividad vigente de esta categoría, para el momento de ocurrencia del hecho materia de las presentes diligencias, ningún empleado puede aducir que goza de un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en la providencia antes transcrita y, conforme a lo señalado por la Corte, esa imposibilidad es la que permite a este órgano de control disciplinario ejercer la facultad sancionatoria administrativa, atendiendo el desarrollo del numeral 39 del artículo 48, para investigar las conductas e imponer sanciones(4)

Se trajo igualmente en referencia que en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 3 de diciembre de 2013, con ponencia del consejero Álvaro Namen Vargas, radicado 11001-03-06-00- 2013-00534-00, se absolvieron interrogantes sobre el tema de participación en política de los servidores públicos, los que exceden la interpretación autorizada del artículo 127 Superior, definiendo dicha Sala que lo reprochable es la «indebida participación en política».

Así mismo, se anotó que en sentencia del 14 de mayo de 2015 del Consejo de Estado, con ponencia de la consejera Susana Buitrago Valencia, radicado 08001-23-33-000-2014- 0734-01, se abordó el tema de la prohibición contemplada en el artículo 127 constitucional en el que se retomaron las consideraciones esbozadas en el referido concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 3 de diciembre de 2013, para señalar que no se comparten dichas conclusiones porque es evidente que el artículo 127 Constitucional precisa los casos en los cuales el ejercicio del derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político se entiende restringido con relación a los servidores allí comprendidos, al respecto señaló:

Allí se cae en el yerro de pretender imponer un criterio de permisión en un tema que requiere ser reglado por una Ley Estatutaria, quedando en evidencia que si es permitido la participación en política del servidor público no se sabe cuál es el parámetro reglado para actuar en dicho escenario, definiendo dicha Sala que lo reprochable es la “indebida participación en política”, cayendo en la falacia de petición de principio, máxime que el juez constitucional ya valoró dicho ámbito de acción supeditándolo a la expedición de una ley estatutaria que reglamentara la materia expresamente, indicando lo “debido” o “indebido”.

Refirió sobre el particular la primera instancia que los lineamientos jurisprudenciales desarrollados por el Consejo de Estado reflejan una postura limitada que desconoce el alcance del mandato imperativo contenido en la Sentencia C-794 del 29 de octubre de 2014, por la cual la Corte Constitucional integró y solucionó la posible antinomia existente y puesta de presente por la interpretación que hace el Consejo de Estado en la providencia en mención, en cuanto a que es necesario la existencia del marco normativo, antes de su ejercicio desaforado e irracional por parte de los servidores públicos que no están reseñados en el inciso segundo del artículo 127 Superior, sobre quienes sí pesa una prohibición expresa de rango constitucional.

Afirmó la Delegada que es evidente que el artículo 127 Superior consagra una incompatibilidad en el servidor público en el cual coexistan las actividades de participación política y ostente la condición de servidor público, siendo que la categoría jurídica allí utilizada para ser destinatarios de sus mandatos bajo la alocución «empleados del Estado» cobija la de los trabajadores oficiales en los precisos términos referidos en el artículo 123 de la Carta Política, pues se trata de la asignación de un término genérico, que asimilado al de «servidores Públicos», se refiere a todas aquellas personas que tienen un vínculo con la organización estatal, no sólo legal y reglamentario sino también de índole contractual laboral. Bajo estos lineamientos, la primera instancia encontró objetivamente probado el primer cargo.

Respecto al segundo cargo, en el fallo se hizo la siguiente precisión:

Repasando los hechos descritos en la presente imputación disciplinaria vertida en el auto de citación a audiencia, de los cuales se reprocha la autoría material por el disciplinado, se elevó en grado de probabilidad máxima en el segundo cargo la presunta presencia de la comisión de varios actos que se subsumen en el tipo previsto en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a saber: «Artículo 48-39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley». Pero también se pregona su autoría coetánea en la comisión de las faltas gravísimas previstas en los numerales 17 y 40 del artículo 48 del CDU: [sic] “utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista”.

Se tiene entonces, que presuntamente utilizó el cargo para participar en la controversia política distrital lo que lo ubicaría en la descripción típica del numeral 39 del artículo 48 del CDU [sic]; y, presuntamente, influyó en el proceso electoral político partidista lo que lo ubicaría en la falta gravísima del numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sustentado en que al parecerse utilizó la gestión que se venía adelantando como negociador del sindicato, organización de la cual era presidente dentro del proceso de negociación del pliego de peticiones presentada a la EAB, ESP por denuncia de la convención colectiva para sacar rédito en su aspiración particular proselitista y así influir en un resultado a su favor; hecho que del mismo modo, pudo haber configurado un conflicto de interés porque representaba intereses como trabajador oficial y directivo sindical y los intereses propios de sus aspiraciones electorales como candidato al Concejo, lo que lo ubicaría en la descripción típica del numeral 17 del artículo 48 del CDU [sic]. Se ha considerado que posiblemente la utilización de la calidad de negociador deriva de su condición de trabajador oficial, a favor de su campaña electoral se puede apreciar en la pretensión de lograr la inclusión en la planta permanente de la EAB ESP de la planta transitoria que surgió de la llamada retoma de la empresa(5) [Subrayas del texto original]

Hecha la aclaración de la imputación por parte del funcionario de primera instancia, se indicó que en el transcurso de la actuación disciplinaria se probó que Nelson Castro Rodríguez se inscribió y adquirió su calidad de candidato al Concejo a partir del 24 de julio de 2015. El 23 de julio de 2015 se le concedió una licencia para separarse temporalmente de sus funciones como trabajador oficial, la que se prorrogó hasta el 23 de noviembre de 2015, cuando se aceptó su renuncia, por lo que el contrato de trabajo se suspendió con ocasión de la licencia temporal concedida por la EAAB-ESP, evento en el cual la licencia producía una vacancia temporal que no hace perder la condición de trabajador oficial porque se trataba de una separación transitoria del ejercicio de las funciones públicas encomendadas, no una desvinculación de la entidad ni una vacancia definitiva. Por lo tanto, desde el 23 de julio de 2015 hasta el 23 de noviembre de 2015, el implicado mantuvo su calidad de trabajador oficial, estando además probada su condición de negociador conforme a las actas y los testimonios obrantes.

Así mismo, se dijo que se encontraba acreditado que Nelson Castro Rodríguez realizó actividades inherentes a su condición de candidato al Concejo Municipal, como cuando le dio a conocer a la ciudadanía sus calidades y sus logros al electorado como miembro de uno de los sindicatos de la EAAB-ESP, adicional a las fotografías del volante que contenía las principales propuestas de la candidatura, cuando una de ellas decía: «EAAB-ESP 100% pública» y allí aparecía su foto con la representante del partido Polo Democrático Alternativo, el logo del partido, la denominación de la corporación de elección popular a la que aspira, el número de identificación en el tarjetón y la forma como se debía marcar la intención de voto en el tarjetón, de donde era claro para el público que el candidato se comprometía a defender asuntos que involucraran a la EAAB-ESP sobre su naturaleza totalmente pública(6).

Sobre el cuestionamiento que hizo de la defensa de la autenticidad de las fotografías y videos donde aparece Nelson Castro Rodríguez, debido a que no se tenía certeza de la autoría, las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la posible manipulación de sus contenidos, por lo que conforme a las consideraciones jurisprudenciales del Consejo de Estado no podía ser valoradas ni darles mérito probatorio, precisó la Delegada que, como lo señala la cita jurisprudencial realizada por la defensa en descargos, el Consejo de Estado advierte la imposibilidad de valorar estas pruebas cuando no se puede determinar tales circunstancias, pero que en este caso se debe tener en cuenta que las fotografías y el video fueron aportados por el quejoso Martín Quijano, quien tuvo conocimiento de los hechos y se ratificó acerca del aporte de tales pruebas, las demás fueron sometidas a contradicción, sin que la defensa haya manifestado que la persona que aparece en las fotografías no sea el disciplinado, lo cual se pudo verificar por ese despacho teniendo en cuenta que este asistió a las audiencias, de donde se advirtió que se trata de la misma persona que está en los registros fotográficos, en donde, adicionalmente, se observa que portaba elementos distintivos del partido político al cual se postuló como candidato al Concejo de Bogotá, en escenarios donde compartió con la ciudadanía y con la representante legal del Partido Político.

Se indicó que igualmente consta la inscripción de la candidatura al Concejo de Bogotá de Nelson Castro Rodríguez, la que tuvo lugar el 24 de julio de 2015. Se dijo que Martín Quijano también aportó una grabación – con lo cual se tiene certeza de quien la aporta– en donde la persona que allí se escucha no se identificaba, pero que en las expresiones que se utilizaban se enunció su condición de presidente de SINTRASERPUCOL y el marco de negociación que se estaba adelantando con la EAAB, como también se refiere la presentación de una solicitud de licencia no remunerada. Se analizó sobre el particular que es cierto que sobre el tema de la citada negociación lo pertinente está consignado en el acta de acuerdo n.o 4, del 2 de junio de 2015, en donde las partes convinieron sobre la estructura y planta de personal transitoria y provisional aprobada en diciembre de 2012 y en octubre del 2014 que ascendía a 1.344 trabajadores, para convertirla en definitiva, lo que permitió verificar dicho supuesto fáctico, cuando adicionalmente, no existe evidencia de que dicha grabación haya sido alterada.

Se explicó que Martín Quijano presentó otro medio probatorio documental que correspondía a una grabación en donde se pronunciaba el investigado, quien con nombre propio se identificaba y se dirigía a sus compañeros del sindicato para asegurarles la gestión que había realizado en defensa de sus intereses laborales dentro del proceso de negociación, además, de que en el plenario se encontraba probado que el acta final de la convención se firmó el 26 de octubre de 2015, como también se extraía de las declaraciones aquí recibidas que Nelson Castro Rodríguez fungió en el primer semestre de 2015 como negociador de un tema de relevancia e importancia con repercusiones para un conglomerado significativo de ciudadanos.

Concluyó por ello la primera instancia que todas las pruebas acreditan que Nelson Castro Rodríguez participó en política al presentarse como candidato inscrito al Concejo del Distrito de Bogotá, actividad que se originó en meses anteriores aprovechando la condición de negociador colectivo del sindicato SINTRASERPUCOL, bajo cuya condición ambientó sus pretensiones electorales que se concretaron con su inscripción en el mes de julio y su elección en octubre de 2015.

En lo pertinente a la imputación de la falta descrita en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, sobre la participación en una controversia electoral, se concluyó que lo evidente por parte del disciplinado es el empleo de su condición de negociador para sacar redito electoral posterior, lo que no tuvo lugar mediante la utilización del cargo, por lo que se desestimó la comisión de esta falta; al respecto, la primera instancia señaló lo siguiente:

En la formulación del cargo se imputó la participación en una controversia electoral como fundamento del quebrantamiento del numeral 39 del artículo 48 del CDU [sic], Acorde con el diccionario de la real Academia de la Lengua Española, el término “controversia” se define como: Discusión de opiniones contrapuestas entre dos o más personas. En la sentencia C-794 de 2014 se precisa:

“En efecto, la expresión “controversias políticas”, consagrada en el artículo 127 de la Constitución como prohibición dirigida a empleados estatales, hace referencia a las controversias políticas de tipo partidistas o en el marco de procesos electorales, y en modo alguno a la intervención de estos en deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general ajenas a los debates electorales o a las disputas partidistas –de partidos o movimientos políticos-, pues supondría desconocer la importancia de la deliberación pública entre todos los ciudadanos para el funcionamiento de la democracia representativa y participativa. En esa medida, establecido así el alcance constitucional de la propia expresión demandada, la disposición del artículo 48 –numeral 39- del CDU [sic], ha de ser entendida en su alcance estrictamente partidista o electoral, no pudiendo presentarse una incompatibilidad entre el precepto legal y la norma superior.

Acorde con lo anterior, no se encuentra acreditado que el investigado haya intervenido en una controversia política o en una deliberación de posiciones contrapuestas de tipo partidista o en el marco del proceso electoral, se denota es el empleo de su condición de negociador para sacar rédito electoral posterior. Por lo tanto, la primera condición precisada por la Corte en la Sentencia C-794 de 2014, para la configuración de los elementos típicos la falta [sic] no se encuentra satisfecha, y por lo tanto, este despacho desestima la comisión del comportamiento reprochado en lo referente a esta falta disciplinaria imputada en el segundo cargo.

Con relación a la falta del numeral 40 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, imputada en el segundo cargo, se esbozó que se encontraba acreditado que Nelson Castro Rodríguez participó en política, dada su aspiración e inscripción como candidato al Concejo de Bogotá por el Partido Político Polo Democrático, pues su condición de trabajador oficial, como servidor público, no desapareció con el otorgamiento de la licencia por tratarse de una separación transitoria del ejercicio de la función pública, cuando, adicionalmente, su pertenencia al sindicato se derivó de su condición de trabajador oficial y por ello fue designado como miembro de la comisión negociadora y, aunque no estaba acreditado que como profesional especializado de la EAAB–ESP haya buscado el respaldo para su campaña, su condición de negociador de los intereses laborales de sus compañeros de trabajo, afiliados al sindicato no se hizo como un trabajador externo de la empresa, por lo que utilizó su empleo para influir en un proceso electoral de carácter político partidista. La decisión recurrida concluyó, sobre este tema, lo siguiente:

En consecuencia, esta contribución no solo tiene una connotación al interior de la empresa, sino que al haberse desarrollado al tiempo que se propugnaba por una campaña política dirigida a la defensa de la empresa, se vuelve un objetivo específico con efectos sobre el elector, en tanto le genera afinidades y simpatías hacia el candidato en quien ve reflejado un representante con identidad de intereses. En consecuencia, para esta delegada se encuentra acreditada la tipicidad de la falta del numeral 40 artículo [sic] 48 del CDU [sic](7)

Finalmente, con relación al segundo cargo, se consideró que no se encontraba acreditado el conflicto de intereses toda vez que Nelson Castro Rodríguez no tenía la facultad para decidir sobre la inclusión del acuerdo laboral en el acta final ni como candidato ni como trabajador oficial, como tampoco como negociador, ni siquiera como presidente del sindicato, pues dicho tema debía ser definido por la comisión negociadora, con la EAAB-ESP, que evaluaba cada uno de los componentes de los temas de negociación, por lo que consideró que no se encontraba acreditada la falta consagrada en el numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

Respecto de la forma de culpabilidad se dijo por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa que se encontraba probado que Nelson Castro Rodríguez hizo consultas ante el Consejo Nacional Electoral y un profesional del derecho para verificar si estaba incurso o no en causal de inhabilidad o prohibición constitucional o legal, lo que da cuenta, por un lado, que realizó gestiones para formar su convencimiento acerca de su situación legal y, por otro, que es una persona que tiene experiencia y conocimiento de normas sobre el ejercicio de sus calidades como servidor público y líder sindicalista, siendo así, que se evidencia de tales pruebas que este creyó que podría superar la norma y que no estaba incurriendo en quebrantamiento alguno al haber solicitado la licencia y actuar de manera informal como negociador de un sindicato regulado por normas del derecho privado, de donde se observa que no tuvo el cuidado que le demandaba la norma disciplinaria que proscribe el uso del cargo público para influir en procesos electorales, razón por la cual las faltas imputadas se calificaron, en forma definitiva, con culpa gravísima, por violación de reglas de obligatorio cumplimiento contenidas tanto en el artículo 127 de la Constitución Política, como en el artículo 48, numeral 39 de la Ley 734 de 2012 que desarrolla el deber específico del servidor de no usar el cargo para influir en el proceso electoral, por lo que decidió:

DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABE al señor Nelson Castro Rodríguez […] en su condición de profesional especializado, nivel 21, de la división operación comercial zona 3 de LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, al encontrarse acreditada la comisión de FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS contempladas en el cargo primero y cargo segundo-parcial, conforme los numerales 17 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, calificadas en forma definitiva a título de CULPA GRAVÍSIMA(8)

Con relación a la dosificación de la sanción se aplicó en su favor la ausencia de antecedentes disciplinarios y en contra el grave daño social de la conducta, la afectación de derechos fundamentales y la existencia de un concurso material y heterogéneo de faltas. Con sustento en lo descrito se impuso al disciplinado la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 13 años para el desempeño de cargos y funciones públicas.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN

5.1. En audiencia llevada a cabo el 17 de agosto de 2016 se sustentó el recurso de apelación por parte del apoderado del disciplinado, bajo los siguientes fundamentos:

- Sostuvo que la decisión del a quo es contradictoria toda vez que en un primer momento indica que la defensa no solicitó la exclusión de las piezas que componen el material probatorio, para después reconocer que se pidió la exclusión de unas grabaciones que se encuentran en el folio 68 del cuaderno original, 224 del cuaderno original 2, 96, 130 y 140 del cuaderno anexo 3 y de unas fotografías que obran en folios 223, 225 a 274 del cuaderno original 2 y 130 reverso y 131 a 216 del cuaderno anexo 3 que fueron aportados por los quejosos Marín Quijano y José Miguel Poveda.

- Igualmente argumentó que el fallo apelado consideró que las pruebas documentales son auténticas porque se tiene certeza de quién las aportó a esta actuación y porque de los demás elementos de prueba que se recaudaron se puede corroborar en parte los dichos que en ellas se registran, sobre lo cual se yerra pues de conformidad con los artículos 244 del Código General del Proceso, 252 del Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia del Consejo de Estado del 17 de julio de 2015 la autenticidad de las pruebas documentales hace referencia al conocimiento sobre el autor del documento y no a la certeza del aportante de la prueba, fue así, que en este caso Martin Quijano en su ratificación de queja en la audiencia del 13 de junio de 2016 expuso que dichos audios se recibieron a través del medio whats app, por lo que le resultaba difícil decir la fecha de las mismas. Adicionalmente, no se conoce si las mismas fueron manipuladas.

- Indicó que José Miguel Poveda Riaño en audiencia realizada el 13 de junio de 2016 dijo: «efectivamente como los medios electrónicos hoy en día son los masivos, a través del whats app y de todas las redes se venían todos los días ese tipo de comunicaciones, es difícil precisar quién, de dónde vienen o cómo vienen, porque digamos que eso ya sería una investigación a través de los medios electrónicos, en dónde se pronunció o dónde se produjo».

5.2 Igualmente, el apoderado allegó escrito que contiene los argumentos de apelación, que se traducen en:

- Que hacia él y su representado se presentaron reiteradas violaciones de los derechos y garantías fundamentales durante el trámite del presente proceso, que se concretaron en las siguientes acciones:

- En que el procurador segundo delegado para la Vigilancia Administrativa en audiencia del 25 de mayo de 2016 se rehusó a aceptar una incapacidad médica presentada por él, lo cual lo obligó a trabajar y a presentar los descargos en una audiencia que se prolongó por 5 horas, lo que le vulneró su derecho fundamental a la salud y le recortó de forma injustificada las óptimas condiciones para ejercer el derecho de defensa del disciplinado, servidor que, además, al momento de inadmitir la incapacidad médica le cuestionó sus capacidades mentales y profesionales como se observa en el video de la audiencia de esa fecha, contrariando así el mandato del artículo 8 de la Ley 734 de 2002.

- Luego repite la defensa el tema de la ilegalidad de las pruebas a que hizo referencia con antelación, como así mismo, que la primera instancia es contradictoria en lo alusivo a que no se solicitó de su parte la exclusión de las mismas.

- Indica que la decisión recurrida violó la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, Principio de Convencionalidad, pues a pesar de reconocer la existencia de interpretaciones respecto de la exigencia de la expedición de una ley estatutaria para la participación en política de los trabajadores oficiales, se aplicó la más desfavorable para el investigado, desconociendo así el principio de favorabilidad que rige en materia sancionatoria.

- La Procuraduría, concluye la defensa, contrarió la posición expresada en la intervención ante la Corte Constitucional en el trámite de control de constitucionalidad que se le hizo al numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que generó la sentencia C-794 de 2014. En ese concepto, la Procuraduría manifestó que: «la falta disciplinaria se funda en el desconocimiento del deber funcional y, en esa medida debe afectar la correcta marcha del Estado», por lo que la mera participación de los funcionarios en controversias políticas, sin aprovecharse de su cargo, no resulta ser determinante, por sí solo, para concluir que se ha afectado el buen funcionamiento de la actividad estatal.

- Sobre los derechos políticos reconocidos y su ejercicio sin ninguna restricción, el artículo 25 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos estableció que todos los ciudadanos gozan, entre otros, del derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes elegidos y de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal y por voto secreto.

- La decisión recurrida, según el impugnante, viola de forma grave la garantía del debido proceso, específicamente, el principio de legalidad, al convertir la prohibición de participar en política, aplicable solo a los empleados públicos, como una incompatibilidad, con la finalidad de poder adecuar la conducta al cargo imputado, cuando es evidente que son dos instituciones que configuran tipos disciplinarios diferentes, calificables como faltas disciplinarias distintas, con consecuencias disimiles.

Para diferenciar los conceptos de prohibición e inhabilidad, trae a colación las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional C-903 de 1998 y C-794 de 2014, la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 13 de febrero de 2014 y la sentencia de tutela T-343 de 2010.

- Por otra parte, considera que la supuesta indebida participación en política por la que fue sancionado Nelson Castro Rodríguez, se le imputó como trabajador oficial de la EAAB-ESP, por lo que se debe concluir que, debido a que sobre esta especie de servidores públicos no recae la prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, no se puede configurar conducta ilícita por carecer de un presupuesto necesario, cual es la condición de empleado del Estado.

- El a quo violó, según el libelista, viola gravemente la garantía del investigado al debido proceso al sancionar conductas que no fueron realizadas en cumplimiento de funciones o tareas como trabajador oficial de la EAAB-ESP pues, al haber actuado como negociador de la convención colectiva de trabajo, sus conductas no son objeto de control por parte del derecho disciplinario, cuando además, se reconoció en el fallo que los sindicatos son entidades privadas, sin ánimo de lucro, por lo que les corresponde a sus asambleas la designación de los negociadores, sin que tal condición se equipare a la calidad de servidor público.

- Sostiene también que se erró al no valorar de forma integral el acervo probatorio recaudado, pues los testimonios de quienes actuaron como negociadores por parte de la administración son coincidentes en señalar que el 10 de julio de 2015 Nelson Castro Rodríguez renunció, verbalmente, a su condición de negociador ante la mesa negociadora en pleno y desde esa fecha no volvió a participar ni a interferir en las negociaciones formales e informales de la mesa. Renuncia que fue reiterada a la organización sindical mediante oficio radicado el 23 de julio de 2015, lo que significa que Nelson Castro Rodríguez antes de adquirir la condición de candidato al Concejo de Bogotá y de empezar a realizar actos de campaña en los cuales se hubiera podido utilizar su rol de negociador, perdió dicha calidad(9).

- Manifestó que el a quo realizó una indebida valoración probatoria del acta 4 del 2 de julio de 2015(10), pues en dicho documento lo que se realizó fue una declaración de voluntad de ambas partes, ratificando el compromiso con la incorporación en la planta transitoria a la definitiva, y fue en el acta final del 26 de octubre de 2015, momento para el cual el disciplinado ya no fungía como negociador del sindicato, cuando SINTRASERPUCOL y la EAAB-ESP llegaron al acuerdo de realizar tal incorporación, basada en los méritos, además que el proceso de la retoma fue una política formulada por el entonces alcalde mayor de Bogotá conforme obra en el Plan de Desarrollo 2012-2016(11).

- Argumenta que el tipo de la falta imputada establece «utilizar el empleo para presionar […] o influir en procesos electorales de carácter político partidista», de donde se exige la realización de un verbo rector específico que es «utilizar», es decir, que resulta necesario que se encuentre acreditado que Nelson Castro Rodríguez instrumentalizó o se aprovechó del cargo para participar en política conforme a las atribuciones que le correspondían de acuerdo al manual de funciones, cuando, adicionalmente, los testimonios recibidos indicaron que éste no presionó a persona alguna para que apoyara su campaña política, como igualmente, que no les constaba que hubiera utilizado dicho escenario para influir en la campaña electoral, por lo que no se pueden considerar violados los principios de imparcialidad y transparencia.

- Continuó afirmando que, no es ilícito el comportamiento endilgado en el cargo segundo, pues la simple participación de un funcionario en controversias políticas, sin aprovecharse del cargo, no puede considerarse un comportamiento que afecte el buen funcionamiento de la actividad estatal.

- Yerra, según el defensor, el a quo al considerar que la simple inobservancia de normas de obligatorio cumplimiento permiten calificar una conducta como cometida con culpa gravísima, lo cual desconoce el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 que define tal modalidad de culpa, de lo cual se desprende que no cualquier desconocimiento de una regla de obligatorio cumplimiento permite calificar la comisión del comportamiento bajo dicha modalidad.

- Resalta que la decisión recurrida aceptó que el disciplinado fue diligente al elevar consultas jurídicas sobre la posible ilegalidad y las consecuencias que podría llegar a acarrear su comportamiento, pues diferenciar la prohibición de participar en política, de las inhabilidades e incompatibilidades para resultar electo concejal es una cuestión de derecho que no es de fácil comprensión y requería de conocimientos especializados que no estaban al alcance de cualquier ciudadano, teniendo en cuenta además que Castro Rodríguez era ingeniero y en las consultas se le indicó que no violaba ninguna norma con su aspiración electoral.

- Concluye el recurrente afirmando que las conductas cuestionadas no son típicas, no pueden calificarse como sustancialmente ilícitas ni pueden imputarse cometidas a título de culpa gravísima, por lo cual se solicita que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se absuelva a Nelson Castro Rodríguez de responsabilidad disciplinaria.

5.3 De los alegatos de conclusión en segunda instancia

En documento radicado el 1.o de noviembre de 2016 el apoderado del disciplinado presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, conforme a lo estipulado en el inciso séptimo, del artículo 180 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. En ellos expuso argumentos de los ya contenidos en el recurso de apelación, por lo cual, concisamente, se citarán los que resultan novedosos a estos:

- La defensa considera que, conforme a la sentencia C-155 de 2002, en principio toda falta disciplinaria admite la comisión dolosa o culposa, sin embargo la estructura de los tipos disciplinarios y los cargos que corresponden a la sanción apelada describen comportamientos que solo admiten la comisión dolosa, pues para su configuración necesariamente se requiere de determinada intención y voluntad del disciplinado en su comisión.

- En cuanto al primer cargo, el recurrente sostiene que la conducta que configura la mal calificada incompatibilidad - prohibición de participar en política teniendo la calidad de servidor público, es una acción que no admite la modalidad culposa toda vez que dicho comportamiento requiere de la intención.

- El disciplinado actuó bajo el amparo de la causal eximente de responsabilidad en derecho disciplinario prevista en el numeral 6.o, del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, toda vez que actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, la cual viene a lugar tomando en consideración que es ingeniero y no contaba con los medios necesarios para superar el supuesto error dada la certeza que le brindaban las consultas realizadas, por lo que no es posible exigirle un comportamiento diferente, pues obró con diligencia para llegar al convencimiento de que su conducta no constituía falta disciplinaria alguna, por lo cual esta no puede ser calificada con culpa gravísima, adicional a que no es típica ni sustancialmente ilícita.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1. Competencia

Es competente la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación para desatar el presente recurso de apelación con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.o, del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000. Orbita funcional que está limitada por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 en cuanto a revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

En lo referente al recurso de apelación que acá se estudia tenemos que fue presentado y sustentado en forma oportuna, por ende, el auto que los concedió se encuentra ajustado a derecho.

6.2. De las solicitudes implícitas de nulidad

6.2.1 De la solicitud de nulidad

El defensor en el contexto del documento contentivo de la apelación, conforme se reseñó con antelación, propuso dos causales de nulidad: i. que hacia él y su representado se presentaron reiteradas violaciones de los derechos y garantías fundamentales durante el trámite del presente proceso conforme a lo ocurrido en la audiencia del 25 de mayo de 2016 y, ii. que el fallo recurrido violó de forma grave el debido proceso al valorar pruebas documentales ilegales, que carecen de autenticidad y que fueron recaudadas sin el lleno de los requisitos legales. A continuación, después de referirnos en forma general al instituto de las nulidades, verificaremos si se configura alguna de estas dos nulidades propuestas.

6.2.2 Decisión de la Sala Disciplinaria sobre la nulidad

6.2.2.1 Consideraciones generales

Para dar respuesta a la defensa, debemos tener en cuenta que, conforme al parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, al momento de resolver la solicitud de nulidades deben tenerse en cuenta los principios que orientan su declaratoria y convalidación, que son:

i. El de taxatividad, (motivos establecidos en la ley);

ii. El de protección, (quien haya dado lugar a la nulidad no puede plantearla);

iii. El de convalidación, (la irregularidad puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado);

iv. El de trascendencia, (quien solicita la nulidad debe demostrar la afectación);

v. El de residualidad, (cuando la nulidad es la única forma de enmendar el agravio);

vi. El de instrumetalidad de las formas, (no procede la nulidad cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa) y

vii. El de acreditación, (quien alega la configuración de un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal)(12).

En virtud de los anteriores principios la nulidad se erige como último recurso de corrección frente a flagrantes violaciones que afectan derechos fundamentales y/o valores del procedimiento, por lo tanto, su aplicación no corresponde a situaciones de informalidad, sino que exige un perjuicio real para la garantía y validez de la actuación.

Así las cosas, es claro que principios como el debido proceso y el derecho a la defensa desarrollados en los artículos 6.o y 17 del Código Disciplinario Único son fundamentales toda vez que van encaminados a garantizar al disciplinado que el trámite procesal disciplinario se adelante con respeto no sólo a la ritualidad procesal sino al derecho a la defensa.

6.2.2.2 De las reiteradas violaciones de los derechos y garantías fundamentales durante el trámite de las sesiones de audiencias del 13 y 25 de mayo de 2016

Se encuentra probado dentro del expediente que al apoderado Salazar Ochoa le fue dada una incapacidad médica, mediante el certificado n.o 70804 del 30 de abril de 2016, expedida por el Centro de Especialidades Médico Quirúrgica Ltda, por 30 días, comprendidos entre el 30 de abril de 2016 y el 29 de mayo de 2016. Lo anterior nos indica que para cuando tuvo lugar la primera audiencia dentro de este procedimiento, que fue el 13 de mayo de 2016, había transcurrido de la citada incapacidad la mitad de su término y, para cuando se celebró la del 25 de mayo siguiente, faltaban 4 días para que esta culminara.

Consta que el defensor hizo una solicitud de aplazamiento de la audiencia a realizarse el 13 de mayo de 2016, la cual fue radicada en correspondencia de la Procuraduría General de la Nación el 11 de mayo de 2016 y allegada a la Delegada al día siguiente, siendo así que, estando señalada la fecha para la audiencia a llevarse a cabo el 13 de mayo siguiente, tal solicitud se resolvió luego de instalada la audiencia y, a la cual se accedió, por lo que fijó como una nueva fecha el 25 de ese mes y año, por tanto en dicha audiencia se aceptó la solicitud de la defensa, sin que se hubiera producido ninguna irregularidad en dicha sesión.

Ahora bien, en cuanto a lo sucedido el 25 mayo de 2016, se tiene que el defensor solicitó el aplazamiento de la audiencia, en razón a que por la cirugía que se le había practicado no podía estar un tiempo prolongado sentado. Tal solicitud fue despachada negativamente por el procurador segundo delegado para la Vigilancia Administrativa, luego de que le preguntara al togado: «sí tenía alguna afectación sicológica, sí comprendía lo que le expresaba el despacho y sí tenía uso de razón», situación que es considerada por el defensor como irregular.

Para entender el alcance de lo sucedido en la audiencia del 25 de mayo del 2016, debe tenerse en cuenta que la defensa técnica constituye un ejercicio intelectual y no físico. Por ello, lo que observa la Sala es que el funcionario de primera instancia lo que verificó, a través de las preguntas que realizó, fue la capacidad de comprensión y de motivación del defensor en esa audiencia, así pudo determinar que la incapacidad que se le había dado correspondía a un tema ortopédico que no afectaba sus condiciones intelectuales y volitivas y que por tanto, para el ejercicio de la defensa técnica, no podía entenderse que el defensor tuviera una enfermedad grave. Bajo este contexto, se concluye que al disciplinado no se le privó de su defensa técnica ni a este de ejercer una adecuada y pronta defensa, por tanto, no se configuró por esta circunstancia situación alguna constitutiva de nulidad.

En lo que se refiere a la advertencia que se hizo por el director del proceso al defensor, que de requerir de nuevo reprogramación de la audiencia se analizaría la expedición de copias en su contra ante el Consejo Seccional de la Judicatura, siendo esa la segunda reconvención sobre el tema, pues la patología que padecía, en su criterio, no era una enfermedad grave, tal amonestación se hizo una vez verificadas la condiciones intelectuales del togado y como un medio correctivo para poder adelantar la audiencia, lo cual no constituye ninguna irregularidad.

Por último, la sala observa que en la audiencia la Delegada le indagó en varias oportunidades al defensor sí requería de recesos, por cuanto este, como ya se dijo, había manifestado que, por razón de su incapacidad, no podía estar inmóvil por un tiempo prolongado, y el defensor contestó que no los requería. Ante tales circunstancias se concluye que no existió en esta audiencia una violación al derecho de defensa.

6.2.2.3 Sobre la incorporación a la actuación de pruebas ilegales

La segunda solicitud implícita de nulidad, se refiere a que la decisión adoptada en el fallo de primera instancia se soportó en pruebas ilegales, lo cual desconoce en forma grave el debido proceso.

Manifiesta también que la argumentación del a quo en este punto es contradictoria pues, en un primer momento, refiere que la defensa no solicitó la exclusión de prueba alguna y luego reconoció que ello se hizo respecto de unas grabaciones que se encuentran en el folio 68 del cuaderno original 1; 224 del cuaderno original 2; 96, 130 y 450 del cuaderno anexo 3 y de unas fotografías que reposan en los folios 223 y 225 a 274 del cuaderno original 2 y 130 reverso, 131 a 216 del cuaderno anexo 3, que fueron aportadas por los quejosos y, no obstante, en el fallo apelado se consideró que las pruebas documentales son auténticas porque se tiene certeza de quién las aportó y porque de los demás elementos de prueba se pueden corroborar los dichos que en ellos aparecen. Para dar respuesta a este cuestionamiento de la defensa, la Sala procederá a explicar los conceptos de prueba ilegal y de prueba ilícita, para verificar si le asiste o no razón a la defensa.

Es oportuno precisar que en la doctrina se han usado indistintamente una serie de expresiones que en principio podrían dar lugar a confusiones, así se usan términos como los de prueba prohibida o prohibición probatoria, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso prueba clandestina. Hay que destacar que, en algunas ocasiones, esta diferencia terminológica implica, también divergencias conceptuales(13).

El concepto de prueba ilícita puede ser entendido en un sentido amplio como toda infracción de las normas procesales sobre obtención y práctica de la prueba y también lo puede ser en un sentido restringido, como aquella que es obtenida o practicada con violación de las garantías constitucionales, en este último caso también se le identifica como prueba inconstitucional y en la doctrina y la jurisprudencia nacional se le llama prueba ilícita. Así por, ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sobre la categoría de prueba ilícita ha manifestado:

En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala, ha definido que prueba ilícita es aquella que “se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.(14) La misma jurisprudencia ha destacado que la prueba ilícita puede tener su génesis en varias causas a saber:

“(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1.o Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

“(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

“(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)(15)

Es claro, entonces, que en nuestro medio, la prueba ilícita se identifica con la prueba inconstitucional y que, finalmente, la prueba inconstitucional se identifica como toda prueba que viola derechos fundamentales.

La prueba ilegal, por su parte, es aquella que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez disciplinario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba(16).

El estudio de verificación de la constitucionalidad o legalidad del medio de prueba es lo que se ha llamado, de antaño, el estudio de la conducencia de la prueba, que corresponde, conforme con lo señalado, a la verificación de la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho; es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de ese medio probatorio.

Si se percata el juez disciplinario de que el medio solicitado no es idóneo, por inconstitucional o ilegal, deberá ordenar la negación de su práctica, su exclusión y en casos extremos la nulidad de toda la actuación. La prueba ilícita e ilegal, se reitera, por regla general, no genera la nulidad de la actuación, la cual solamente se daría cuando la producción de la prueba se ha dado por actos de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial; la Corte Constitucional al respecto ha señalado lo siguiente:

Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un juez distinto.

En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso(17), sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza(18)

Hechas las anteriores consideraciones y pasando al caso concreto, tenemos que la defensa refiere que fueron recaudadas sin el lleno de los requisitos legales, archivos fotográficos, de audio y de video, pues no se comprobó la autenticidad de estos documentos. En tal sentido, el escenario que plantea la defensa es el de la existencia de prueba ilegal, la cual no genera la nulidad de la actuación y que a lo sumo conllevaría la exclusión del medio de prueba cuestionado. Ahora bien, para verificar si se deben excluir o no estos medios probatorios, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

En primer lugar, como se ha reseñado, en el caso de las pruebas que refiere la defensa como aquellas que fueron recaudadas sin el lleno de los requisitos legales, tenemos que se aportaron por los quejosos archivos fotográficos, de audio y de video, en estas condiciones, el ingreso de las mismas al proceso tuvo lugar en uso de la facultad prevista en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, que dispone: «La intervención del quejoso se limita únicamente a […] a aportar pruebas que tenga en su poder».

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que en materia probatoria el derecho disciplinario se rige por las disposiciones establecidas en la Ley 600 de 2000, conforme a lo consagrado en el artículo 130 del Código Disciplinario Único, que dice:

ARTÍCULO 130. Medios de prueba. «Inciso 1.o modificado por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:» Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.

Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales [Negrillas fuera del texto original]

Por su parte, la Ley 600 de 2000 se refiere a la prueba documental en los artículos 259 a 265, señalando en su artículo 259, lo siguiente: «Aporte. Los documentos se aportarán en original o copia auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se tomará el original y se dejará copia auténtica» y por su parte el artículo 262 preceptúa: «Se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan, antes de la finalización de la audiencia pública».

Conforme a las normas citadas, se desprende que uno de los medios probatorios aceptados por el derecho disciplinario es el documento, el cual debe aducirse en original o copia auténtica y que se presume auténtico los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifiesta su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la prueba documental clásica ha sufrido una evolución producto de los avances tecnológicos. El documento escrito, cuya autenticidad se demostraba con la verificación de las firmas de los que lo suscribían ha sido complementado con las fotografías, las grabaciones de audio y video y los mensajes de datos, que, por su misma naturaleza, su autenticidad no quedaba supeditada a la firma de quien la realizó.

Las anteriores circunstancian han obligado al legislador a ponerse a tono con estos documentos modernos, lo cual lo ha hecho progresivamente, a través de unas leyes y decretos, entre los cuales se destaca la Ley 527 de 1999 «Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones», normatividad que se refirió a los documentos contenidos en mensajes de datos, en sus artículos 2.o y 5.o, al señalar que:

Artículo 2.o Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

a) Mensajes de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax […]

Artículo 5.o. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.

Las fotografías y grabaciones de audio y video, como documentos, también han sido materia de regulación en el Código General del Proceso, que en su artículo 244 señaló lo siguiente:

ARTÍCULO 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso […]

Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones [Negrillas fuera del texto Original]

Conforme a esta norma, los documentos privados que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso. Ahora bien, el instituto jurídico de la tacha de falsedad es un mecanismo para controvertir la prueba, pero no es un instrumento para debatir la legalidad de su aducción, sino de su valor y peso probatorio.

Conforme a lo expuesto, las fotos, audios y videos que se allegaron a la actuación, al momento de su aducción se presumían auténticos, conforme a los lineamientos señalados en el artículo 224 del Código General del Proceso, norma que es citada por el libelista y el debate que se debía dar y que en efecto se dio, no era sobre su legalidad sino sobre su valor probatorio, no existiendo por tanto ningún motivo para excluir de la actuación dichos medios probatorios y el funcionario de primera instancia estaba habilitado para su estudio.

Por ello, encuentra la Sala Disciplinaria que la primera instancia para la valoración de las pruebas aportadas por los quejosos tuvo en cuenta que estas se obtuvieron a través de mensajes de datos –en el caso de los audios estos dijeron que los recibieron por whats app– y que conforme al artículo 5.o de la Ley 527 de 1999, a estos no se les puede negar efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria por la sola razón de que están en formas de mensajes de datos.

Luego entonces, el audio en referencia, las fotografías y los demás documentos aportados por los quejosos no pueden ser considerados como una prueba ilegal pues fueron allegados por uno de los quejosos, a quienes conforme el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002 les asiste la facultad de aportar pruebas que tengan en su poder, por tanto, en lo que a ello se relaciona y a las fotografías no se evidencia la existencia de irregularidad alguna que constituya y genere desconocimiento del debido proceso y que hubiera dado lugar a su exclusión por ilegal.

Por lo expuesto, se despachará desfavorablemente la solicitud de exclusión probatoria hecha por la defensa.

6.2. Valoración de la prueba

Verificada la validez de la actuación, procede el despacho a realizar la valoración probatoria correspondiente.

Se tiene dentro de la actuación que Nelson Castro Rodríguez estuvo vinculado a la empresa de acueducto de Bogotá mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 1.o de agosto de 1989 hasta el 23 de noviembre de 2015, cuando se aceptó su renuncia, y el último cargo que ocupó fue el de profesional especializado, nivel 21, de la división operación comercial.

El 4 de agosto de 2014, SINTRASERPUCOL, cuyo presidente ad hoc para ese momento era Nelson Castro Rodríguez, aprobó sus estatutos y se constituyó como una organización de primer grado y de industria, conformada por trabajadores del sistema de servicios públicos y de afines, conexas o complementarias, por lo cual el 15 de diciembre siguiente se llevó a cabo la asamblea general de trabajadores de la EAAB-ESP a ella afiliados, la que estuvo presidida por Castro Rodríguez, en la cual se decidió presentar pliego de peticiones para iniciar un nuevo proceso de negociación con la empresa(19).

El 31 de diciembre de 2014, con oficios STSPC-072-2014 y STSPC-073-2014, Nelson Castro Rodríguez y José Whilman Rodríguez Cuellar, presidente y secretario general del comité de empresa del Sindicato de trabajadores de servicios públicos, entidades adscritas, vinculadas e independientes de Colombia (SINTRASERPUCOL), presentaron denuncia parcial de la convención colectiva de trabajo vigente con la EAAB-ESP y pliego de peticiones en el que se solicitó a la empresa que antes del 28 de mayo de 2015 se llevara a cabo la vinculación de 1.263 trabajadores de la planta provisional a la permanente, por lo cual el 6 de marzo de 2015 se suscribieron las actas de inicio de dicha negociación(20).

Además de los documentos antes reseñados aparecen varias actas firmadas por Castro Rodríguez, en su condición de miembro de la comisión negociadora de SINTRASERPUCOL, entre el 20 de marzo de 2015 y el 2 de junio del mismo año, relativas a temas de la convención colectiva(21).

El 30 de junio de 2015 Nelson Castro Rodríguez solicitó el aval del partido Polo Democrático Alternativo, al que se hallaba afiliado desde el 17 de octubre de 2006, para hacer parte de su lista de candidatos al Concejo de la capital de la República(22).

Con oficio radicado el 30 de junio de 2015 Castro Rodríguez presentó al Consejo Nacional Electoral, la siguiente consulta: «deseo corroborar el hecho de que como lo establece la norma, para aspirar a ser elegido como concejal de la ciudad de Bogotá D.C., puedo solicitar una licencia remunerada tres (3) meses antes del 25 de octubre de 2015 y que de ser elegido, debo renunciar a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá para desempeñar el cargo de Concejal,(23) a la cual se le dio respuesta el 23 de julio de 2015 por dicha Corporación con la Consulta n.o 6110(24).

Con oficio recibido el 23 de julio de 2015, Nelson Castro Rodríguez solicitó a la Gerencia Corporativa de Gestión Humana de la EAAB-ESP una licencia no remunerada entre el 24 de julio de 2015 y el 9 de noviembre del mismo año, bajo el argumento de que esta era para: «adelantar un proyecto de carácter personal,(25) la que fue autorizada en la misma fecha a través de memorando 1421001-2015- 2308, entre el 24 de julio y el 21 de septiembre de 2015, advirtiéndose que podría ser prorrogada por treinta días más, conforme al artículo 63 del Reglamento Interno de Trabajo.(26)

Mediante formato E-6 CO, radicado el 24 de julio de 2015, el partido Polo Democrático Alternativo solicitó la inscripción de su lista de candidatos para la elección de concejales de Bogotá a realizarse el 25 de octubre de 2015, el cual, en el renglón no 20, aparece Nelson Castro Rodríguez, identificado con la cédula 79.350.192. Sobre este mismo hecho la Registraduría Nacional del Estado Civil emitió certificación el 11 de septiembre de 2015.(27)

El 21 de septiembre de 2015 Castro Rodríguez solicitó la prórroga de la referida licencia, a partir del 22 de septiembre y hasta el 9 de noviembre del mismo año –bajo el mismo argumento de la inicialmente requerida–, la cual se le concedió hasta el 21 de octubre de esa anualidad.(28)

EI 6 de noviembre de 2015 Nelson Castro Rodríguez solicitó a la Gerencia Corporativa de Gestión Humana de la EAAB-ESP la prórroga de la licencia a partir del 10 de noviembre y hasta el 31 de diciembre de 2015, la que le fue concedida.(29)

En las páginas 23, 24, 25 y 26 del formato de la Registraduría E- 26 CON, diligenciado el 12 de noviembre de 2015 consta la declaratoria de elección de los concejales de Bogotá, D. C., para el periodo 2016-2019(30) y en el quinto de los elegidos, por el partido Polo Democrático Alternativo, aparece Nelson Castro Rodríguez.

Por las circunstancias antes enunciadas fue que mediante auto de citación a audiencia y como un primer cargo se le censuró a Nelson Castro Rodríguez la contravención del artículo 127 de la Constitución Política que le prohibía como empleado del Estado participar activamente en política, por lo cual se le imputó como trasgredido el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y, en un segundo reproche se le censuró el haber utilizado el empleo para influir en dicha controversia política distrital, sobre lo cual se señaló como violado el numeral 40 del artículo 48 de la misma normatividad, tal como se explicó anteriormente.

Lo dicho hasta acá implica tener en cuenta que Nelson Castro Rodríguez para el momento en que se inscribió como candidato al Concejo de Bogotá, estaba en uso de una licencia ordinaria solicitada y otorgada como trabajador oficial de la EAAB-ESP, situación que, como lo destaca el concepto marco del 15 de diciembre de 2014 proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, implica que no se rompe el vínculo laboral.

En este tema considera la Sala Disciplinaria que las pruebas cuestionadas, relativas al audio y fotografías que fueron aportadas por los quejosos, fueron valoradas por la primera instancia conforme al método de la sana crítica, partiendo de los hechos conocidos y plenamente determinados dentro de la actuación a través de otros medios probatorios que demuestran con certeza que Castro Rodríguez fue presidente de Sintraserpucol, condición por la cual actuó como negociador de dicho sindicato con la EAAB-EPS en lo referente a la vinculación del personal de la planta provisional a la definitiva; le fue concedida una licencia no remunerada y, durante el término de esta, adelantó campaña política como candidato al Concejo de Bogotá, al que resultó electo y que utilizó su condición de líder sindical para influir a los miembros del sindicato en un proceso electoral de carácter político partidista, como eran las elecciones para concejales de Bogotá.

Entonces, conviene subrayar, que se partió de los hechos plenamente comprobados y conocidos, para inferir que la persona que se expresa en dicho audio es el aquí disciplinado y que lo hizo con posterioridad a que se le otorgó la licencia y que, por tanto, para ese momento era candidato inscrito al Concejo de Bogotá, pues en el contexto de tal documento aparece que se trajo en alusión por quien allí habla que se había presentado una solicitud de licencia y a la vez enunció que seguía teniendo la categoría de negociador y que no había abandonado el proceso, pues estaba pendiente de él. Así mismo, es de puntualizar que ni la defensa ni el disciplinado manifestaron que la voz obrante en el audio no fuera la suya, como tampoco existe evidencia de que tal grabación haya sido manipulada.

Por ello encuentra acertada esta Sala Disciplinaria las inferencias de la primera instancia alusivas, por un lado, a que sí en el audio se habla de la licencia, de la negociación y de la presidencia de SINTRASERPUCOL, quien allí se pronuncia es Castro Rodríguez pues era el directamente relacionado con estos temas, y por otro, el que se haya considerado que la fecha de tal documento es posterior a la concesión de la licencia y a la inscripción de Nelson Rodríguez como candidato al concejo de Bogotá, pues allí se habla en tiempo pasado respecto del otorgamiento de tal licencia, lo cual se dio casi coetáneamente con su inscripción como candidato.

En cuanto a las fotografías que reposan en el proceso en los folios 225 a 275 del cuaderno original n.o 2, son diáfanas en mostrar que Nelson Castro Rodríguez era candidato por el partido Polo Democrático Alternativo al Concejo de Bogotá, para el período 2016-2019, por lo cual en el tarjetón electoral se identificaba con el n.o 20, como consta en las fotografías obrantes entre otros, en los folios 132, 133, 139, 140, 141 a 143, 146 del cuaderno n.o 3.

Como sustento de que el señor Castro Rodríguez en las elecciones para el Concejo de Bogotá, D.C, período 20016-2019 tenía asignado en el tarjetón el n.o 20, consta en los folios 224 y 225 del cuaderno anexo 3 el formato E-6 CO, radicado el 24 de julio de 2015 por el que el partido Polo Democrático Alternativo realizó la solicitud de inscripción de su lista de candidatos para la elección de concejales de Bogotá a realizarse el 25 de octubre de 2015, en cuyo renglón n.o 20 del listado aparece Nelson Castro Rodríguez.

Situación que igualmente fue certificada por la Registraduría Nacional del Estado Civil el 11 de septiembre de 2015, como obra en los folios 19 y 20 del cuaderno de anexo 3, en donde aparece que previa verificación de los documentos electorales E-6 (acta de solicitud y aceptación de inscripción de candidatos) y el E-8 (confirmación lista de candidatos), se constató que Nelson Castro Rodríguez se encontraba inscrito como candidato al Concejo Distrital de Bogotá D.C, en el renglón n.o 20, en la lista presentada por el partido Polo Democrático Alternativo, para la elecciones de autoridades locales a realizarse el 25 de octubre de 2015.

De acuerdo a lo anterior, esa Sala llega a las siguientes conclusiones probatorias:

1. Que Nelson Castro Rodríguez participó en política en las elecciones de los concejales de Bogotá, D. C., para el periodo 2016-2019 y

2. Que Nelson Castro Rodríguez utilizó su cargo de líder sindical para influir en los miembros de SINTRASERPUCOL en el proceso electoral de elecciones de los concejales de Bogotá, D. C., para el periodo 2016-2019, el cual tenía un carácter político partidista.

Estas conductas se procederán a valorar jurídicamente a continuación.

6.3 Valoración jurídica

Para poder hacer el respectivo reproche disciplinario se requiere que la conducta probada sea típica, sustancialmente ilícita y culpable. A continuación procederemos a verificar los cuestionamientos hechos en el recurso de apelación en relación con estas categorías dogmáticas.

La primera instancia adecuo la primera conducta probada al tipo disciplinario consagrado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y la segunda conducta al numeral 40 del mismo artículo; procederemos entonces a realizar el estudio de tipicidad, de ilicitud sustancial y de culpabilidad de cada una de estas conductas.

6.3.1 Cargo primero, violación del numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único

Como se señaló anteriormente, la primera instancia acertadamente dio por probado que Nelson Castro Rodríguez participó en política en las elecciones de los concejales de Bogotá, D. C., para el periodo 2016-2019, y consideró que dicho comportamiento se adecuaba al tipo disciplinario consagrado en el numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único que dice:

Son faltas gravísimas las siguientes: […]

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.

La primera instancia consideró que Nelson Castro Rodríguez había actuado en actividades políticas a pesar de la existencia de la incompatibilidad consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política que consagra lo siguiente:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La defensa, por su parte, considera que la conducta de Nelson Castro Rodríguez es atípica, por cuanto, al ser él trabajador oficial no era destinatario de la ley disciplinaria y porque el funcionario a quo hizo una mala interpretación del artículo 127 de la Constitución Política dándole un alcance que no tiene. Para verificar si le asiste o no razón a la defensa la Sala procederá de la siguiente manera: i. hará unas precisiones sobre el categoría dogmática de tipicidad en el derecho disciplinario; ii. analizará el sujeto activo de la falta consagrada en el numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único y iii. verificará el alcance del artículo 127 de la Constitución Política.

6.3.1.1 Tipicidad

- La tipicidad en el derecho disciplinario

Esta Sala Disciplinaria viene reiterando en diferentes decisiones, que para que se pueda endilgar responsabilidad disciplinaria no es suficiente con la imputación de la conducta, está debe adecuarse a un tipo disciplinario, es decir, que debe ser típica. Es importante entonces, distinguir los conceptos de tipo disciplinario, tipicidad y juicio de tipicidad.

Los tipos disciplinarios son normas con estructura de reglas primarias, es decir que están constituidas por un precepto o supuesto de hecho y por una sanción o consecuencia. El precepto a su vez describe: i. el incumplimiento de deberes; ii. la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones y iii. las prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Con la creación de tipos disciplinarios, por parte del legislador, se concreta el principio de legalidad, el cual está consagrado, en el derecho disciplinario, en el artículo 4.o de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».

Este principio, en términos generales, se concreta en tres aspectos: i. En la existencia de una ley previa que determine la conducta objeto de sanción; ii. En la precisión de la ley para determinar la conducta objeto de reproche y; iii. En la precisión de la ley al determinar la sanción que ha de imponerse. Con el principio de legalidad se busca recortar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio del poder sancionatorio que le es propio.(31)

Sin embargo, en el derecho disciplinario la exigencia de la precisión de la ley para determinar la conducta, si bien debe ajustarse a tal postulado, se estructura de una manera más flexible a la del derecho penal, por ello en el derecho disciplinario se utiliza frecuentemente la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco o de reenvío, debido a la naturaleza que él persigue, que, como lo ha señalado el Consejo de Estado: «tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales.(32)

El numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tipo disciplinario que se le atribuyó a Nelson Castro Rodríguez, es un tipo en blanco, de reenvío o de remisión. Este tipo de disposición hace una remisión a otras normas, para poder así completar el precepto, esas descripciones disciplinarias son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta disciplinada y de la sanción correspondiente, lo cual solo se logra cuando el reenvió se hace a una norma con estructura de regla que le sirve de complemento, en donde se identifiquen, de manera taxativa las causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses.

Por su parte, la tipicidad corresponde a una conducta humana que se adecua al precepto de un tipo disciplinario, de ahí que se diga que la tipicidad es una característica de una conducta, característica que se concreta en la adecuación de la conducta al tipo.

En este sentido la tipificación exige la preexistencia legal de un derecho, de una prohibición, de un mandato, de una inhabilidad, de una incompatibilidad o de un impedimento, exigencia indispensable para garantizar el principio de legalidad, y por la trasgresión del mandato o la prohibición, la inhabilidad, la incompatibilidad o el impedimento descrito por un tipo disciplinario, a través de una conducta; sin existencia de conducta humana y de un tipo disciplinario no hay tipicidad.

Finalmente, el juicio de tipicidad corresponde al análisis que hace el intérprete para determinar la tipicidad de una conducta.

La doctrina mayoritaria ha considerado que en el derecho disciplinario la tipicidad es preponderantemente objetiva y que la componen los siguientes elementos:

- El sujeto, en este caso un servidor público que tiene un especial deber de garante.

- La conducta, que para el derecho disciplinario se concreta en i. el incumplimiento de deberes; ii. la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones y iii. las prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

- Excepcionalmente, para algunas faltas disciplinarias, el resultado, pues se ha considerado que las faltas disciplinarias son en su mayoría de mera conducta.

- El nexo de causalidad y la imputación objetiva para las faltas de resultado.

Hechas estas breves consideraciones, la sala proseguirá con el estudio del sujeto activo de esta conducta.

- Sujeto activo

Respecto al sujeto destinatario de la norma, el defensor planteó dos puntos: i. que la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política no cobijaba a todos los servidores públicos, sino únicamente a los que tienen la categoría de funcionarios/empleados públicos y ii. que al estar su defendido en una situación administrativa de licencia no remunerada, no podía ser sujeto de la incompatibilidad que se le planteaba.

En cuanto al primer objeto de disenso por parte de la defensa la Sala debe indicar que el termino genérico es el de servidor público, siendo una de sus especial el de funcionarios/empleados públicos. Sobre el tema, la doctrina ha señalado lo siguiente:

La noción de servidor público que la Constitución Política emplea en diferentes normas, (arts 6, 122, 123, 126, 127 y 129) sugiere la idea de la asignación y cumplimiento de funciones estatales por una persona natural a través de un vínculo jurídico que implica o no subordinación laboral.

Conforme al artículo 123 son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Así pues, dentro del género de servidor público, se comprenden según la Constitución diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales […]

El constituyente recogiendo la experiencia legislativa antecedente y régimen preconstitucional aplicable a esta materia, decidió clasificar directamente, aun cuando no de modo exhaustivo, a los servidores públicos o del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tres categorías muy generales, según se desprende de una lectura inicial del artículo 122 de la nueva Constitución así: los miembros de las corporaciones públicas, los funcionarios o empleados del Estado y los trabajadores oficiales del Estado(33)

Es claro entonces que el género corresponde a los servidores públicos, siendo una de sus especies los trabajadores oficiales, por tanto, estos son destinatarios del derecho disciplinario, e igualmente, les cobija el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en las mismas condiciones que los demás, por lo cual, el argumento de la defensa respecto a que el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 no está dirigido a los funcionarios/empleados públicos no es acertado y por tanto deberá desestimarse.

En lo alusivo al segundo punto, es decir, a que Nelson Castro Rodríguez se encontraba en una licencia no remunerada, es oportuno citar el concepto marco del Departamento Administrativo de la Función Pública del 15 de diciembre de 2014, en donde indicó lo siguiente:

Las situaciones administrativas hacen relación a las diversas modalidades que toma la relación de servicio de derecho público, las cuales se encuentran reguladas en el Decreto 1950 de 1973 […]

[L]a licencia no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia, que no rompe el vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término [Negrilla fuera del texto original]

Al no romperse el vínculo laboral por la licencia no remunerada no se pierde la calidad de servidor público y por tanto sobre él siguen existiendo las mismas causales de incompatibilidad, por lo que sigue siendo destinatario del precepto consagrado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo anterior tampoco es de recibo el argumento de la defensa, por lo que también será despachado desfavorablemente.

- La descripción de la conducta

Sobre la descripción de la conducta, la defensa plantea dos problemas que se deben resolver: i. que lo descrito en el artículo 127 de la Constitución Política no corresponde a una incompatibilidad sino que es una simple prohibición y ii. que la primera instancia le dio un alcance al artículo 127 superior que no tiene, con lo cual violó el principio de convencionalidad y el principio de legalidad.

Sobre la primera objeción tenemos que al disciplinado le fue imputada como norma violada el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que estipula como falta gravísima el actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad. Para la concreción del cargo, la primera instancia hizo la remisión al artículo 127 de la Constitución Política, considerando que en dicha norma se consagra una incompatibilidad, pues se trata de que no se puede ser servidor público y participar en controversias políticas al mismo tiempo, ello sin perjuicio del derecho al sufragio. Por su parte, la defensa sostuvo en su recurso que el artículo 127 constitucional no consagra una incompatibilidad sino una prohibición por lo que no se le podía imputar la transgresión del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Para determinar si le asiste o no razón a la defensa debemos tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha definido las incompatibilidades como «la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades,(34) es decir que ella se refieren a la imposibilidad que tienen los servidores públicos, por ostentar esta calidad, de ejercer un derecho o potestad.

La incompatibilidad enerva en sí una prohibición, por eso acierta la defensa cuando señala que lo contemplado en el artículo 127 de la Constitución Política lo es. Sin embargo, su argumento es incompleto, en la medida que confunde el todo con la parte. Se reitera, la incompatibilidad es una especie de prohibición, cuya característica es que la conducta prohibida como tal constituye una potestad o derecho que se restringe o limita por el ejercicio de cierta actividad, en este caso la de ser servidor público. La actividad como tal no constituye una afrenta al ordenamiento jurídico, pero cuando se realiza por un servidor público se trasgreden los principios de transparencia y moralidad, razones por las que el constituyente o el legislador las prohíben.

La imposible simultaneidad para ostentar al tiempo dos calidades o ejercer al mismo tiempo dos derechos o potestades es lo que constituye la incompatibilidad. Las incompatibilidades solo pueden tener origen en la Constitución y la Ley, y serán solo ellas las que se apliquen con exclusión de todas aquellas que no se encuentran referidas en dichos ordenamientos, es así como cualquier otra situación por mas excluyente que sea con respecto a otra no se puede tener por incompatibilidad si no tiene la autorización jurídica referida.

El señalamiento constitucional de incompatibilidades implica necesariamente la consagración de límites y excepciones a la actividad de la persona, la cual no estaría cobijada por ellas si no fuera por el cargo que se desempeña. Desde ese punto de vista comporta un trato diferente al aplicable para los demás pero justificado en razón de los superiores intereses públicos.

Bajo esta premisa, observa la Sala que la conducta censurada en el primer cargo implicó la incursión en la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política, disposición que si bien no está enunciada como tal en la Constitución bajo un particular título, lo allí estipulado, conforme al concepto de incompatibilidad anteriormente explicado, configura una imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades, relativas a: ser empleado del Estado y participar en las controversias políticas, por lo que es el ejemplo emblemático de una incompatibilidad.

En conclusión, lo contemplado en el artículo 127 de la Constitución Política sí es una incompatibilidad, por lo que el argumento expuesto por la defensa de que es una simple prohibición se despachará desfavorablemente, por lo anteriormente expuesto.

Ahora bien, sobre el segundo punto de disenso, respecto al alcance de la incompatibilidad consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política, la defensa señala que la interpretación dada por el a quo va en contravía del artículo 25 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos que consagra que todos los ciudadanos gozan, entre otros, del derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes elegidos y de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal y por voto secreto, como así mismo, del artículo 29 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que establece que ninguna disposición en dicha convención puede ser interpretada en el sentido de suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida de lo previsto en ella o limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocida de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes.

Respecto a este argumento, debemos indicar lo siguiente. La incompatibilidad que se le imputa al disciplinado, es, como ya se ha dicho, la consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política, pero en este argumento ya no se cuestiona ni su existencia, ni su naturaleza, sino su alcance. Sobre este punto la Procuraduría General de la Nación en diversos pronunciamientos, entro ellos la Directiva Unificada n.o 003 de enero 27 de 2006, ha señalado que:

1.1. A los servidores públicos que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio (artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004).

1.2. Mientras el legislador no expida la ley estatutaria que establezca las condiciones en que se permitirá la participación en política de los servidores públicos distintos a los enunciados anteriormente, ningún servidor público podrá tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. En consecuencia, ningún servidor público podrá intervenir en política (artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004. Inexequibilidad del artículo 37 de la Ley 996 de 2005)

Tal directiva se expidió con fundamento en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-1153 de 2005, declaró inexequible el artículo 37 de la Ley 996 de 2005, por medio de la cual se reglamentó la elección de presidente de la República, que, desarrollando el artículo 127 de la Constitución Política, consagraba lo siguiente:

Artículo 37. Intervención en política de los servidores públicos. A excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, los demás servidores públicos autorizados por la Constitución podrán participar en las actividades de los partidos o movimientos políticos, movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, sin ostentar en ellos representación alguna en sus órganos de gobierno o administración, ni dignidad en los mismos o vocería, según los términos establecidos por la presente ley. No podrán recibir remuneración alguna por el desarrollo de sus actividades políticas, mientras se desempeñen como servidores del Estado.

Parágrafo. Quedan exceptuados de las limitaciones establecidas en el presente artículo, los Congresistas, Diputados, Concejales y Ediles, así como los funcionarios de las respectivas corporaciones, en los términos y de conformidad con la legislación que los rige.

Los argumentos de la Corte Constitucional para la declaratoria de inexequibilidad de la anterior norma, fueron los siguientes:

El texto del artículo 127 constitucional según fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 señalaba “A los empleados del Estado y de sus Entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley.” Esto implicaba una prohibición absoluta de participación en política.

El actual texto del artículo 127 señala que “A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.”, lo cual permite la participación en política de los funcionarios públicos, a excepción de los excluidos por la Constitución.

Si bien el artículo 127 constitucional prevé la participación en política de los funcionarios públicos, y el inciso 1.o del artículo indica que existe una prohibición general para tal participación y que de permitirse la actuación de los funcionarios estará subordinada a la ley estatutaria, la Sala encuentra que el artículo 37 no es claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación.

La falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general. Tal apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las actividades políticas.

El proyecto de ley estatutaria debió fijar las condiciones para que los servidores públicos diferentes al Presidente pudieran participar en política. Lo anterior con el fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos. La indeterminación de la manera en que, en el artículo 37, se pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad política permite toda forma de participación en tal área a favor o en contra de cualquier candidato. Lo anterior, no importando la capacidad de aprovechar la situación de poder del funcionario, por ejemplo, como ministro, director de entidad, alcalde o gobernador. Esta amplitud, se repite, contraría la Carta.

La Corte precisa no obstante, que la declaratoria de inexequibilidad del artículo en estudio se da sin perjuicio de que una ley estatutaria posterior desarrolle la materia.

En consecuencia, la Corte declarará inexequible el artículo 37.

A partir de ese pronunciamiento de la Corte Constitucional, quedó claro que para los servidores públicos existía la prohibición constitucional de participar en política mientras no se expidiera la respectiva ley estatutaria que regulara en debida forma la materia.

Con la sentencia de la Corte Constitucional y la directriz de la Procuraduría General de la Nación, quedó claro que ningún servidor público puede participar en política, sin perjuicio de su derecho al sufragio, mientras no se expida una ley estatutaria que reglamente la forma y condiciones en que se puede hacer.

Debe tenerse en cuenta además que las sentencias de constitucionalidad tienen efectos erga omnes por lo que son de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos y no solo para las partes en el proceso, por ello, en lo pertinente al planteamiento de la defensa de que se tenga en cuenta el criterio expuesto sobre el particular por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de mayo de 2015, proferida por la Sección Quinta, dentro del radicado 08001-23-33-000-2014- 0734-01, de que la prohibición contenida en el artículo 127 de la Carta Política solo esta referida a los servidores públicos que allí se enuncia de manera taxativa y habilita a todos los demás, la Sala Disciplinaria entiende que la postura de la Corte Constitucional sobre el tema es la que debe ser acatada, por tener, como se dijo, efectos erga omnes, tal y como lo evaluó la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en la decisión recurrida, en tanto, dicha Corporación, como máximo guardián en decisión de exequibilidad, con fuerza normativa vinculante, definió el verdadero alcance y sentido de dicha disposición. Por ello, no es de aceptación el argumento de la defensa, relativo a que debió aplicarse el principio de favorabilidad, toda vez que el órgano competente en nuestra estructura constitucional, fue el que señaló, con criterio de autoridad, la forma en que se debía interpretar la norma constitucional referenciada.

Por último, es oportuno recordar, que en un Estado social de derecho no existen derechos absolutos, su ejercicio está supeditado a las correspondientes ponderaciones, que, para el caso que nos ocupa, deberán hacerse a través de una ley estatutaria y mientras estas no se expidan el Constituyente consideró que para preservar los principios de transparencia y moralidad a los servidores públicos le queda prohibido ejercer actividades políticas, sin perjuicio de su derecho al sufragio. Por lo expuesto, considera la Sala que el funcionario de primera instancia acertó en su análisis y, por ello, en lo que tiene que ver con este argumento, no se procederá a revocar el fallo sancionatorio.

6.3.1.2 Ilicitud sustancial

Otro de los argumentos de disenso de la defensa, corresponde a que, según su sentir, la conducta de Nelson Castro Rodríguez no quebrantó los principios de la función pública, por lo que su comportamiento no resultaría sustancialmente ilícito.

Para verificar si le asiste o no razón a la defensa procederemos a explicar la categoría dogmática de la ilicitud sustancial y, posteriormente, analizaremos el caso concreto para determinar si efectivamente la conducta realizada por Nelson Castro Rodríguez es sustancialmente ilícita.

Tenemos así que para poder hacer la imputación disciplinaria, se requiere que la conducta, además de ser típica, sea sustancialmente ilícita. El concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la ilicitud sustancial se construya a partir del desconocimiento de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5.o y 22 del Código Disciplinario Único, que dicen:

Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna [Negrillas fuera del texto original] […]

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinario, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.o de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de esta Sala, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública(35). Por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho:

En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria(36)

El concepto de principio es fundamental para la construcción de la categoría de ilicitud sustancial, necesaria para hacer el reproche disciplinario, pues como ya se ha dicho desde hace algún tiempo, la responsabilidad disciplinaria no equivale a la violación del deber por el deber; ella es algo más. Algunos, para darle un sentido más amplio, hablan de la violación del deber sin que exista justificación alguna, justificaciones que estarían dadas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único. Sin embargo, esta interpretación, en criterio de esta Sala, sigue siendo demasiado formal.

Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no entendidos como el fundamento de algo, ni como lo hacen los procesalistas al entenderlos como garantías, identificándolas con el conjunto de derechos que amparan a los ciudadanos frente al poder de persecución del Estado(37) (38), sino como una de las clases de normas existentes en el ordenamiento jurídico, el cual estaría compuesto por reglas y principios. La manera adecuada de interpretar las reglas correspondería a la interpretación literal, histórica, sistemática y lógica; en la estructura de la falta disciplinaria y de otros derechos sancionatorios el tipo y la tipicidad son el escenario de la interpretación de las reglas; el tipo se interpreta, por lo general, con los sistemas conceptualistas y con la tipicidad se hacen las debidas adecuaciones.

Por su parte, la sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura de principios, es decir, aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas, por eso se dicen que son normas de optimización, y la manera de interpretarlas es por medio de los sistemas que corresponden a los test de ponderación, admitidos hoy día no solo por la jurisprudencia constitucional, sino también por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios.

En conclusión, cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud. Por eso es que:

La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial(39)

Ahora bien, respecto a los principios que podrían verse afectados por la inobservancia de las incompatibilidades, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general(40)

Precisando este argumento, la Corte Constitucional en la sentencia C-903 de 2008, señaló:

Las causales constitucionales de inhabilidad e incompatibilidad tienen en unos casos carácter taxativo; en los demás casos pueden ser establecidas o ampliadas por el legislador, por disposición expresa del constituyente o en virtud de la cláusula general de regulación de la función pública. La potestad de configuración normativa, está sometida a dos tipos de límites: i) los derechos, principios y valores constitucionales, particularmente los derechos a la igualdad, el trabajo, el libre ejercicio de profesiones y oficios y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, y ii) los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, por tratarse de limitaciones a derechos fundamentales, principios que en esta materia tienen como referencia los principios de la función administrativa previstos en el Art. 209 superior, en particular la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad.

Desentrañando la razón de ser de estas apreciaciones de la Corte Constitucional se entiende que la regulación de las causales constitucionales de incompatibilidad están demarcadas, por una parte, por el ejercicio de derechos tales como, al trabajo y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, y por otra, por los principios de razonabilidad y proporcionalidad en cuanto estas constituyen un límite a tales prerrogativas, por lo que deben estar encausados con sustento en los principios de la función pública.

Ello es así, en razón a que el desempeño de cargos públicos en muchos casos implica ciertas prerrogativas y potestades, así como el acceso a información y bienes públicos que otras personas no tienen, por ello, intervenir en una controversia política en donde se pueda tomar frutos de tales condiciones, no resulta acorde con los aludidos principios ni proporcional con relación aquellos que no están en la misma situación, además, que el desempeño de la función pública debe resultar ajeno a cualquier interés que no sea cumplir con eficiencia y eficacia las funciones y el deber impuesto, como así mismo, servir a la comunidad, lo que lógicamente puede verse afectado cuando lo pretendido por un servidor público sea acceder a un cargo de elección popular en donde su atención estará igualmente dirigida, y probablemente con mayor interés, a obtener un resultado positivo en una controversia de tal naturaleza.

Por ello, en casos como el aquí cuestionado, lo que se presentó es que se sirvió de su posición para utilizarla como slogan o bandera de campaña política, en provecho de las aspiraciones personales, en contravía con los principios de imparcialidad y transparencia que debe asistir a quienes participan en las campañas y controversias políticas.

Por ello, la Corte Constitucional en la sentencia C-794 de 2014 expuso que la prohibición de participar en política dirigida a los empleados del Estado se apoya en importantes razones constitucionales que se desprenden de una lectura sistemática de la Carta. En efecto, dicha restricción tiene por objeto: i. preservar el principio de imparcialidad de la función pública, de la apropiación del Estado por uno o varios partidos; ii. asegurar la prevalencia del interés general sobre el interés particular, ya grupista, sectorial o partidista; iii. garantizar la igualdad de los ciudadanos y organizaciones políticas, del trato privilegiado e injustificado que autoridades o funcionarios puedan dispensar a personas, movimientos o partidos de su preferencia; iv. proteger la libertad política del elector y del ciudadano del clientelismo o la coacción por parte de servidores del Estado, mediante el uso abusivo de la investidura oficial y la utilización de los recursos del público; y v. defender la moralidad pública de la utilización o destinación abusiva de bienes y dineros públicos. En suma, tales principios, valores y derechos constitucionales explican y justifican la limitación de derechos de participación política de que son objeto los servidores del Estado.

Conforme a lo expuesto, es claro que el disciplinado, con su comportamiento, desconoció los principios de la función pública de igualdad, transparencia y moralidad pública, por lo que su comportamiento, contrario a lo que dice su defensa, si se torna sustancialmente ilícito, conforme se señaló en la providencia impugnada.

6.3.1.3 De la culpabilidad

Sobre este punto, la defensa argumenta que el disciplinado actuó bajo el amparo de la causal eximente de responsabilidad en derecho disciplinario prevista en el numeral 6.o del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, toda vez que actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, que su defendido era un ingeniero y no contaba con los medios necesarios para superar el supuesto error dada la certeza que le brindaban las consultas realizadas, por lo que no es posible exigirle un comportamiento diferente pues obró con diligencia para llegar al convencimiento de que su comportamiento no constituía falta disciplinaria alguna, por lo cual la conducta cuestionada no puede ser calificada como culpa gravísima.

Por su parte, el fallo de primera instancia consideró que el disciplinado había actuado con culpa gravísima por violación de reglas de obligatorio cumplimiento.

Para resolver el problema jurídico que plantea la defensa, es necesario entender el instituto jurídico del error en el derecho disciplinario. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en decisión emitida dentro del radicado 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12), en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al negar las pretensiones de la demanda presentada con ocasión de una sanción disciplinaria impuesta, refirió sobre el error de derecho, lo siguiente:

El artículo 28 de la Ley 734 de 2002, dispuso respecto de las causales de exclusión de responsabilidad, lo siguiente:

“(…) Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: (…)

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. (…).

Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6.o del citado artículo, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible.

Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley.

Vistas así las cosas, solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe(41) por ignorancia invencible, requisitos estos que no se cumplen en el sub-lite, por cuanto tenía que cumplir con todos los protocolos establecidos por la Ley para asumir las funciones en encargo del Director de la División de Liquidación de la Administración Local de Cali.

Precisamente, “(…) el cumplimiento de funciones públicas implica la asunción de cargas especiales (…), de allí que todo servidor público esté sometido no solo al imperio de la Ley sino a un catálogo de deberes y prohibiciones, a más de un régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, con lo que se pretende evitar la extralimitación en el ejercicio de funciones públicas y preservar la igualdad material que debe imperar en un Estado Social de Derecho.

Bajo la anterior consideración vale la pena destacar, que la conducta reprochada era totalmente evitable, en la medida en que, al demandante le correspondía estar seguro de la existencia del acto administrativo que le otorgara la competencia para suscribir la Resolución n.o 163 de 22 de octubre de 2001, es decir, debía estar atento a la suscripción del acto o adelantar las diligencias necesarias que lo llevaran a obtener la certeza de que estaba debidamente facultado para ejercer esa función y no sólo limitarse a cumplirla de manera verbal sin el lleno de los requisitos, (…).

Entonces, no es factible creer que el señor (…) actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, el error era totalmente evitable y dominable, siempre y cuando hubiese sido precavido; segundo, estaba obligado a conocer la ley, en razón a que no puede invocarse su ignorancia como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existen una serie de disposiciones que regulan las actuaciones de los funcionarios públicos; y por último, ya en varias oportunidades había ejercido el cargo de Jefe a título de encargo, mediando acto administrativo.

En dicha demanda la Procuraduría General de la Nación, al rendir concepto, expuso, entre otros temas, lo siguiente: «No se puede creer que el demandante actuó bajo la causal de justificación de error invisible, dada la preparación académica y la experiencia que ostentaba».

Ahora bien, en el caso concreto es cierto que el disciplinado elevó las consultas que acá se han relacionado, particularmente y por provenir del máximo órgano electoral, es de tener en cuenta la que presentó ante el Consejo Nacional Electoral, a quienes les preguntó de manera concreta sí estando vinculado a la EAAB-ESP como trabajador oficial podía inscribirse como candidato al Concejo de Bogotá D.C, sobre lo cual dicha entidad le presentó una reseña de toda la normatividad que aplica al tema, sin concretar la respuesta a la pregunta, lo cual se entiende en razón a que las consultas que se presentan ante los organismos estatales que tienen por función absolverlas, no pueden ser resueltas sobre casos particulares.

Así mismo, consta en la actuación, conforme a lo informado por el defensor, que Castro Rodríguez es ingeniero. De igual manera, se conoce del material probatorio que Nelson Castro Rodríguez estaba vinculado a la EAAB-ESP desde agosto de 1989 y que para los años 2014 y 2015 era el presidente de Sintraserpucol, uno de los sindicatos de dicha entidad, situación esta última que aunada a su experiencia laboral le daba un conocimiento especial para visualizar que el tema consultado requería ser precisado con claridad en cuanto a la viabilidad de su inscripción como candidato al Concejo de Bogotá, D.C, dada su condición de trabajador oficial.

Así las cosas, todo lo anterior nos confirma que la convicción errada e invencible de que da cuenta la defensa, que le asistió a su representado con relación a la viabilidad de inscribirse como candidato al Concejo de Bogotá, no era de tal connotación, es decir, este pudo haber evitado tal comportamiento pues su experiencia en el tema de personal y talento humano como miembro y directivo del sindicato le indicaban que debía sujetarse al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, pues como trabajador oficial se encontraba sujeto a tales disposiciones.

Concluye la Sala Disciplinaria que en el presente caso la forma de culpabilidad corresponde a una culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, esto en razón a que el artículo 127 de la Constitución Política efectivamente corresponde a una disposición a la que necesariamente deben sujetarse tanto todos los empleados del Estado enunciados tácitamente en su inciso segundo, como aquellos otros respecto de los cuales se estipuló en el inciso tercero que solo podrían participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria que debe expedirse.

Para la Sala Disciplinaria es clara la redacción del inciso tercero de dicha disposición toda vez que permite entender que hasta tanto no se haya proferido la ley estatutaria reglamentando o fijando las condiciones para el ejercicio de tales actividades por parte de los empleados allí no enunciados, lo cual no ha tenido lugar, estos no podrán tomar parte en las mismas. Por tanto, es diáfano que la disposición constitucional determina que ello sólo se podrá hacer bajo las condiciones fijadas por la ley a expedir, entonces, al no haberse señalado las mismas, de tal prerrogativa no se conoce su modo de ejercicio ni sus límites.

Llegados a este punto es de precisar que los empleados no contemplados en el pre enunciado artículo, al momento de pretender tomar parte en actividades y controversias de los partidos políticos deben evaluar que al no existir aún la ley estatutaria que fije los lineamientos para tal ejercicio, no pueden hacerlo, por lo que para el caso de Nelson Castro Rodríguez era imperante sujetarse a esta norma, en su condición de empleado del Estado, en armonía con lo previsto en el artículo 123 de la Constitución Política.

Cabe señalar que, indiscutiblemente, la norma en cuestión fija preceptos, entre otros, sobre el tema de la participación en controversias políticas por parte de los empleados del Estado, que en armonía con las previsiones del artículo 123 de dicha carta política cobijaba a Castro Rodríguez, pues dicha disposición al definir quiénes son servidores públicos incluye a los trabajadores del Estado y, para el caso, este servidor se encontraba vinculado para la fecha de los hechos como trabajador oficial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, empresa industrial y comercial de Bogotá, D.C.

Por tanto, le obligaba al disciplinado ante la mencionada carencia de precisión en los conceptos solicitados sobre el tema de la inhabilidad o prohibición para participar en política, conforme lo argumentó la defensa, no confiarse y profundizar en el tema, de manera que le resultara suficiente el conocimiento que se le brindaba sobre el particular, pues efectivamente, como lo enunció la primera instancia, se puede decir que era conocedor del tema de la función pública y las normas que la regulan dada su condición de líder sindicalista, no en vano pertenecía a un sindicato de servidores públicos.

Tenemos que la primera instancia probó que Nelson Castro Rodríguez hizo consultas ante el Consejo Nacional Electoral y un profesional del derecho para tener certeza de sí estaba incurso o no en causal de inhabilidad o prohibición constitucional o legal, el disciplinado entonces realizó gestiones para obtener un convencimiento sobre el particular. Además la primera instancia consideró acertadamente que el procesado tenía una experiencia y conocimiento de normas sobre el ejercicio de sus calidades como servidor público y líder sindicalista, por lo cual se descartó el dolo imputado.

Se apreció, igualmente, en el fallo de primera instancia que el investigado creyó que podría superar la norma y que no estaba incurriendo en quebrantamiento alguno al haber solicitado la licencia y obrar de manera informal como negociador de un sindicato regulado por normas del derecho privado, con lo cual consideró que no estaba actuando como servidor público, no obstante que se le exigía un cuidado especial sobre el tema de la participación en política, además, del sometimiento a las normas constitucionales y legales que regulaban su actividad, en especial, el precepto constitucional contenido el artículo 127– modificado por el Acto Legislativo 2 de 2004– por lo cual la forma de culpabilidad se varió a título de culpa gravísima.

Esta valoración de la forma de culpabilidad es compartida por la Sala Disciplinaria porque evidentemente dadas las consultas realizadas por el disciplinado lo que se evidencia es su desacato de las reglas de obligatorio cumplimiento, dentro de ellas, normas constitucionales, que se le señalaron en el auto de cargos, que son imperativas para todos los servidores públicos, las que a pesar de las consultas debió obedecer, dada la falta de certeza en el contenido de las mismas.

Por ello, como lo preceptúa el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la forma de culpabilidad que en definitiva se atribuye al disciplinado lo es a título de culpa gravísima, en tanto que incurrió en un error de derecho vencible y no invencible como lo propone la defensa.

Al ser la conducta imputada en el cargo primero, típica, sustancialmente ilícita y culpable a titula de culpa gravísima, la Sala procederá a confirma el fallo impugnado en lo que tiene que ver con el primer cargo.

6.3.2 Segundo cargo. Violación del numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Dentro de la actuación quedó probado también que Nelson Castro Rodríguez utilizó su cargo de líder sindical para influir en los miembros de SINTRASERPUCOL en el proceso electoral de elecciones de los concejales de Bogotá, D. C., para el periodo 2016-2019, el cual tenía un carácter político partidista y consideró que dicho comportamiento se adecuaba al tipo disciplinario consagrado en el numeral 40 del artículo 48 del Código Disciplinario Único que dice:

Son faltas gravísimas las siguientes: […]

40. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista

La defensa, por su parte, considera que la conducta de Nelson Castro Rodríguez es atípica ya que su conducta no se adecua a esa descripción legal, por tanto, le corresponde precisar a esta instancia si efectivamente la conducta que la primera instancia probó se encuadra dentro de la descripción legal hecha en el numeral 40 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

6.3.2.1 Tipicidad

Como se señaló en su momento, se demostró en la actuación que Nelson Castro Rodríguez estuvo vinculado a la empresa de acueducto de Bogotá mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 1.o de agosto de 1989 hasta el 23 de noviembre de 2015, cuando se aceptó su renuncia, y el último cargo que ocupó fue el de profesional especializado, nivel 21, de la división operación comercial.

También se demostró que la posición de la que se sirvió Castro Rodríguez para influir en un proceso electoral de carácter político partidista fue la de líder sindical y no la de profesional especializado, nivel 21. Su participación política la hizo cuando se encontraba en una licencia no remunerada y se desempeñaba como presidente ad hoc de SINTRASERPUCOL.

La primera instancia, acertó en la inferencia que hizo al valorar el audio que reposa en la actuación, pues en él se escucha hablar de una licencia, de la negociación y de la presidencia de SINTRASERPUCOL, de donde concluyó que quien allí se pronunciaba era Castro Rodríguez, infirió también que la fecha de la grabación era posterior a la de la concesión de la licencia y a la inscripción de Nelson Castro Rodríguez como candidato al Concejo de Bogotá, pues allí se hablaba de tiempo pasado respecto del otorgamiento de tal licencia, lo cual se dio casi coetáneamente con su inscripción como candidato.

Sin embargo, la primera instancia pasó por alto que si ello era así, es decir, que la influencia que estaba ejerciendo Nelson Castro Rodríguez sobre los miembros del sindicato SINTRASERPUCOL se hacía con posterioridad a la licencia no remunerada y dentro de una reunión del sindicato, la influencia reprochada provenía no de su empleo de profesional especializado, nivel 21, sino de su condición de líder sindical.

La anterior precisión hace que la conducta probada no se pueda adecuar al tipo disciplinario consagrado en el numeral 40 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, pues lo que exige esta norma es utilizar el empleo y quedó demostrado en el presente proceso que no se utilizó el cargo para influir, sino la condición de líder sindical, lo cual hace que no se pueda configurar la falta reprochada, siendo esta atípica.

Al ser la conducta atípica se procederá a revocar la sanción en cuanto tiene que ver con el cargo segundo analizado.

6.3.3 Dosificación de la sanción

Teniendo en cuenta que se ha revocado el fallo en lo que tiene que ver con el cargo segundo que se le imputó a Nelson Castro Rodríguez, desapareciendo el criterio de la existencia de un concurso de faltas tenido en cuenta para graduar la sanción disciplinaria y que subsisten los demás razones expuestos por la primera instancia en la dosificación de la inhabilidad, se hace necesario redosificarla para disminuir el término de la sanción, la cual quedará en 11 años de inhabilidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria, en cumplimiento de sus atribuciones legales,

VII. RESUELVE:

PRIMERO: No decretar la nulidad de la actuación solicitada por la defensa técnica del disciplinado Nelson Castro Rodríguez, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No excluir la prueba solicitada por la defensa técnica del disciplinado Nelson Castro Rodríguez, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Confirmar el fallo sancionatorio de primera instancia proferido contra Nelson Castro Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía n.o 79.350.192, en su condición de profesional universitario, nivel 21, de la división operación comercial zona 3 de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP, en lo que tiene que ver con el cargo primero que se le imputó en el pliego de cargo, el cual se calificó finalmente como una falta gravísima a título de culpa gravísima, conforme a las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Revocar el fallo sancionatorio de primera instancia proferido contra Nelson Castro Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía n.o 79.350.192, en su condición de profesional universitario, nivel 21, de la división operación comercial zona 3 de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – ESP, en lo que tiene que ver con el cargo segundo, en lo relacionado con la violación del numeral 40 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, conforme a las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Modificar el fallo de primera instancia en lo que tiene que ver con la dosificación de la sanción la cual quedará de la siguiente manera. Sanciónese a NELSON Castro Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía n.o 79.350.192 con destitución e inhabilidad de once (11) años, conforme a las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria notificar esta decisión al disciplinado y a su apoderado, con la advertencia que contra ella no procede recurso alguno. (Artículo 101 y ss. Ley 734 de 2002).

SÉPTIMO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa informar de esta decisión a los funcionarios competentes para ejecutar la sanción a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

OCTÁVO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa informar de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control, de la Procuraduría General de la Nación, para los fines legales pertinentes.

NOVENO: Devolver el proceso a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Confrontar folios 30 al 31 del cuaderno original 1.

[2] Confrontar folios 133 a 156 del cuaderno original 1.

[3] Confrontar folio 377 del cuaderno 2 original.

[4] Confrontar folio 959 del cuaderno 5 de la actuación.

[5] Confrontar folio 962 inverso del cuaderno 5 original.

[6] Confrontar folio 4 CD en cuaderno de copias, folio 141 y 153 del cuaderno 3 de anexos.

[7] Confrontar folios 968 inverso y 969 del cuaderno original 5.

[8] Confrontar folio 972 del cuaderno 5 original.

[9] Confrontar folio 282 del cuaderno original 2 y 420 del cuaderno original 3.

[10] Confrontar folio 631 a 632 del cuaderno original 4.

[11] Confrontar folios 80 al 81 del cuaderno original 1 y 796 a 798 del cuaderno original 5.

[12] CSJ, Sentencia 21580 de marzo 3 de 2004.

[13] Sobre el contenido de estos conceptos cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Edit. Bosch. Barcelona. 1 Edición. 1.999.

[14] Cfr. sentencia de casación del 7 de septiembre de 2006, radicación No.21529.

[15] Auto del 10 de septiembre de 2008, radicado No. 29152.

[16] Cfr. sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado No. 18103.

[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997.

[18] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés vargas Hernández.

[19] Confrontar folios 654 a 739 del cuaderno original 4.

[20] Confrontar folios 15 a 20, reverso, 73 a 76 y 106 a 114 del cuaderno original 1; 342 a 347, reverso, cuaderno original 2; 90 a 93 del cuaderno original 3; 590 a 609 del cuaderno original 4 y 800 a 852, reverso, 854, 855, reverso y 862 del cuaderno original 5.

[21] Confrontar folios 115 a 132, reverso del cuaderno original 1; 594, 595, 610 a 638 del cuaderno original 4; 800, reverso, a 805, reverso, 854, reverso, 855, 862, reverso, a 876, reverso, del cuaderno original 5.

[22] Confrontar folios 279 a 280 del cuaderno original 2.

[23] Confrontar folios 421 a 422 del cuaderno original 3.

[24] Confrontar folios 44 a 49 del cuaderno original 1; 23 a 29 del cuaderno original 3.

[25] Confrontar folios 94, 148 del cuaderno original 1; 24 del cuaderno de anexos 1; 14, reverso, 221 del cuaderno de anexos 3.

[26] Confrontar folios 93, 149 del cuaderno original 1; 23 del cuaderno de anexos 1; 14, 63, 220 del cuaderno de anexos.

[27] Confrontar folios 19 y 20 del cuaderno de anexos 3.

[28] Confrontar folio 95 del cuaderno original 1.

[29] Confrontar folio 99 del cuaderno original.

[30] Confrontar folios 41 a 42, 153 a 156 del cuaderno original 1 y 66 a 68 del cuaderno de anexos 3.

[31] Confrontar sentencia C-564 de 2000 de la Honorable Corte Constitucional. M. P Alfredo Beltrán Sierra.

[32] Confrontar sentencia del 29 de julio de 1987 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 1063 M.P. Gaspar Caballero Sierra.

[33] Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, Régimen del servidor público, edición de noviembre de 2008, páginas 23 a 26.

[34] Sentencia C-349 de 1994, magistrado ponente José Gregorio Hernández.

[35] Confrontar el fallo de segunda instancia proferido por este despacho el 14 de septiembre de 2009 dentro del radicado 214-165248-07.

[36] Confrontar Sentencia C-028 de 2006, Corte Constitucional, M.P Humberto Antonio Sierra Porto.

[37] Cfr. Guerrero Peralta, Óscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Segunda Edición. Edit. Ediciones Nueva Jurídica, 2007, pág 29 y siguientes.

[38] Como se aprecia en estas líneas, el concepto de principio es polivalente, sobre un desarrollo más elaborado de lo que debe entenderse por principio se puede consultar a Franco Torres, John Alberto. Juicio de Exigibilidad y Estado de Necesidad. Colección de pensamiento Jurídico No 22. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Agosto del 2006, pág 30 y siguientes.

[39] Confrontar Ordóñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Edit. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá 2009, pag 26 y 27.

[40] Sentencia C-426 de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.

[41] Consejo de Estado, sentencia de 7 de febrero de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-11811-01(2941-05), C. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 8 de julio de 2019

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