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Bogotá, D.C., 14 de enero de dos mil diecinueve (2019)
Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 01
| Radicación No: | 161-7371IUS 2015-407061IUC D-2015-50-813843 | |
| Disciplinados: | Alejandro Lyons Muskas, Edwin Besaile Fayad, Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán | |
| Cargo y Entidad: | Gobernadores y Secretarios de Desarrollo de la Salud del Departamento de Córdoba. | |
| Quejoso: | Tatiana Otero Arroyo | |
| Fecha: | 06 de noviembre de 2015 | |
| Fecha hechos: | Vigencia 2014-2015 | |
| Asunto: | Resuelve recurso de apelación contra fallo de primera instancia que impuso sanción disciplinaria | |
P.D. PONENTE: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN
I. OBJETO A DECIDIR
Mediante providencia del 27 de septiembre de 2018, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo sancionatorio en contra de ALEJANDRO LYONS MUSKAS y EDWIN BESAILE FAYAD, en su condición de gobernadores del Departamento de Córdoba para la época de los hechos, a quienes declaró responsables disciplinariamente y sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años, así como a EDWIN PRECIADO LORDUY y JOSÉ JAIME PAREJA ALEMÁN, en calidad de secretarios de Salud de la citada entidad territorial, a quienes igualmente declaró responsables disciplinariamente y sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de once (11) años.
II. HECHOS
Mediante escrito del 6 de noviembre de 2015, la señora Tania Margareth Otero, representante legal de Funtierra Rehabilitación IPS, denunció ante la Procuraduría General de la Nación las presuntas irregularidades que se habrían cometido en la gobernación de Córdoba, relacionadas con la negativa en entregar autorizaciones, alterar el valor y no cancelar desde el año 2013 las facturas correspondientes a los servicios prestados de primer y segundo nivel de atención (no pos) consistentes en terapias de neurorehabilitación y neurodesarrollo[1.
El 30 de julio de 2015, expuso, suscribió un acta en la gobernación de Córdoba donde se acordó pagar a Funtierra Rehabilitación IPS la suma de $2.250.000 (dos millones doscientos cincuenta mil pesos) por paquete de terapia de neurodesarrollo y neurorehabilitación y conciliar los pagos de terapias ya prestadas ante la Procuraduría General de la Nación.
A la actuación iniciada con motivo de la queja presentada, fue acumulada las diligencias radicadas con el IUS E-2017-599193/ IUC-D-2017-975364, actuación adelantada por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, originada por el traslado de copias por parte de la Contraloría General de la República, producto de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal contra funcionarios de la gobernación de Córdoba, por al parecer haber ordenado el pago de servicios médicos sin que mediara relación contractual.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
- Indagación preliminar: el 17 de noviembre de 2015, la Procuraduría Regional de Córdoba ordenó indagación preliminar en contra del señor Edwin Preciado Lorduy, como secretario de salud de la gobernación de Córdoba y el 15 de julio de 2016 ordenó remitir las diligencias a las delegadas para la vigilancia administrativa (reparto).
La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante auto del 2 de agosto de 2016, remitió las diligencias a las delegadas para la contratación estatal y moralidad pública (reparto)[2.
- Apertura de Investigación: La Procuraduría Segunda Delgada para la Contratación Estatal mediante auto del 3 de agosto del 2017, dispuso apertura de investigación disciplinaria contra Edwin Besaile Fayad y Alejandro Lyons Muskas, en su condición de gobernadores del departamento de Córdoba, Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán, como secretarios de salud de la citada entidad territorial para la época de los hechos.
- Cierre de investigación e incorporación: En auto de 19 de enero de 2018 el a quo dispuso el cierre de la investigación y la incorporación de las diligencias radicadas bajo el IUS 2015-40706:
- Auto de cargos: Mediante auto de 2 de febrero de 2018, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal evaluó la investigación y formuló pliego de cargos a los señores:
Edwin Preciado Lorduy, en su condición de secretario de salud de la Gobernación de Córdoba, delegado a través del Decreto No 0054 de 2012, quien presuntamente incurrió en irregularidades al ordenar mediante las Resoluciones no. 001267 de 20 de mayo de 2015, 001516 de 11 de junio 2015, 002529 de 28 de julio de 2015, 002765 de 6 de octubre de 2015, 005223 de 4 de noviembre de 2015, 005806 de 11 de noviembre de 2015 y 08320 de 15 de diciembre de 2015, el pago de servicios de salud a Funtierra Rehabilitación I.P.S., por valor de $3.793.685.048 sin que mediara relación contractual entre la IPS y la Gobernación de Córdoba.
José Jaime Pareja Alemán, en su condición de secretario de salud de la Gobernación de Córdoba, delegado a través del Decreto 0054 de 2012, modificado por el decreto 006 del 4 de enero de 2016, presuntamente incurrió en irregularidades al ordenar mediante Resolución No 00002 del 13 de abril de 2016 el pago de servicios de salud por valor de $1.194.750.000 a Funtierra Rehabilitación IPS, sin que mediara relación contractual entre la IPS y la Gobernación de Córdoba.
A los Secretarios, se les imputó falta calificada provisionalmente como gravísima, al adecuarse el tipo previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la presunta violación de los principios de economía y responsabilidad. En cuanto al factor subjetivo se endilgó a título de culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
Alejandro José Lyons Muskas, en su condición de Gobernador de Córdoba, se le imputó falta porque presuntamente no ejerció el deber de vigilancia y control sobre actos de su delegatario lo que permitió que Edwin Preciado Lorduy, en su condición de Secretario de Salud de la Gobernación de Córdoba, ordenara mediante Resoluciones no. 001267 de 20 de mayo de 2015, 001516 de 11 de junio de 2015, 002529 de 28 de julio de 2015, 002765 de 6 de octubre de 2015, 005223 de 4 de noviembre de 2015, 005806 de 11 de noviembre de 2015 y 08320 de 15 de diciembre de 2015 el pago de servicios de salud por valor de $3.793.685.048 a Funtierra Rehabilitación IPS, sin que mediara relación contractual entre la IPS y la Gobernación de Córdoba.
Edwin José Besaile Fayad, en su condición de Gobernador de Córdoba, se le imputó falta porque presuntamente no ejerció el deber de vigilancia y control sobre los actos de su delegatario, lo que permitió que el Secretario de Salud, José Jaime Pareja Alemán, ordenara mediante Resolución 00002 de 13 de abril de 2016, el pago de servicios de salud por valor de $1.194.750.000 a Funtierra Rehabilitación I.P.S., sin que mediara relación contractual entre la IPS y la Gobernación de Córdoba.
En el caso de los gobernadores, la falta imputada fue calificada de manera provisional como gravísima al adecuarse en el tipo previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la presunta violación del principio de responsabilidad. En cuanto al factor subjetivo la responsabilidad fue endilgada en forma provisional a título de culpa gravísima por desatención elemental de sus funciones.
- Alegatos de conclusión: Los investigados Edwin José Besaile Fayad, Alejandro Lyons Muskas y Edwin de Jesús Preciado Lorduy a través de sus apoderados presentaron escrito de alegatos; el señor José Jaime Pareja Alemán guardó silencio.
- Fallo de primera instancia: mediante proveído del 27 de septiembre de 2018, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró disciplinariamente responsables y sancionó a los señores Edwin Besaile Fayad y Alejandro Lyons Muskas, Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán.
- Recurso de apelación: el 9 de octubre de 2018, los abogados Victoria Amalia Preciado Burgos y Carlos Arturo Gómez Pavajeau presentaron y sustentaron el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, igualmente lo hicieron el 18 y 19 del mismo mes y año los apoderados Álvaro José Lyons Villalba y Julio César Ortiz Gutiérrez, impugnación presentada dentro de los términos de ley por cada uno de los togados.
- Concesión del recurso: el 22 de octubre de 2018 la primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por los sujetos procesales ante la Sala Disciplinaria en el efecto suspensivo.[3
El 23 de octubre de 2018 se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura[4.
IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Con providencia del 27 de septiembre de 2018, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró disciplinariamente responsables del cargo formulado a los señores Edwin Besaile Fayad y Alejandro Lyons Muskas, en su calidad de gobernador y exgobernador del departamento de Córdoba, y les impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.
Igualmente, declaró disciplinariamente responsables del cargo formulado a los señores Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán, en su calidad de secretarios de salud del departamento de Córdoba para la época de los hechos y en consecuencia les impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años.
Sobre el particular, la Sala Disciplinaria advierte que de acuerdo con el parágrafo del artículo 171 del Código Disciplinario Único, el recurso de apelación concedido por la primera instancia otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos por los sujetos procesales y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos.
Consideraciones del a quo: inicialmente estimó conveniente entrar a resolver las nulidades planteadas por el apoderado del señor Edwin Besaile Fayad, respecto a: i) la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular, con sustento en la Convención Americana de Derechos Humanos y ii) por la violación al debido proceso por el quebrantamiento del derecho de defensa y contradicción, por cuanto se realizó de manera indebida la acumulación del expediente con radicado IUS E-2017-599193, toda vez que no se trataba de hechos conexos.
La primera instancia sustentó su tesis en los siguientes argumentos: i) naturaleza jurídica de la entidad: La Procuraduría General de la Nación hace parte de los órganos de control del Estado y fue concebida en la Constitución Política de 1991 como un órgano autónomo e independiente de las ramas que integran el poder público[5 y para ejercer sus funciones sigue las directrices del supremo director que es el procurador General de la Nación[6.
Por lo anterior es preciso señalar que la Procuraduría General de la Nación no es una entidad administrativa y así lo manifestó la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996, al referirse a las sanciones de carácter disciplinario en uno de sus apartes: “Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.”
Así mismo se refirió al ii) arraigo constitucional de la función disciplinaria, desarrollado en los artículos 275 a 279 de la Carta Política del 91, disposiciones que confieren a la Procuraduría General de la Nación, la guarda de la disciplina y la ética en el ejercicio de la función pública.
Señaló que la Corte Constitucional en Sentencia SU-235 de 2015, se refirió a lo ya expuesto en las sentencias C-028 de 2006, C-500 de 2014, sentencias que recogen lo establecido en los artículos 277 y 278 de la Constitución Política de Colombia, manifestando que es constitucionalmente válida la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a todos los servidores públicos, incluyendo a los de elección popular –con excepción de aquellos que se encuentran cobijados por fuero- y constitucionalmente valida la competencia de la PGN para imponer como sanción la destitución e inhabilidad general cuando se cometen faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.
Igualmente, se refirió al iii) Precedente Constitucional, indicando que la Corte Constitucional en varias sentencias se ha pronunciado respecto a la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a los servidores públicos de elección popular que incurren en falta disciplinaria, lo cual está en armonía con lo preceptuado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos; adicional a las sentencias mencionadas renglones arriba se refirió a la sentencia de unificación SU-355 de 2014, donde volvió a reiterar sobre la atribución de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a todos los funcionarios públicos, incluso los elegidos popularmente, con excepción de aquellos amparados por fuero.
En este aparte argumentativo también precisó que el proceso disciplinario cumple con el test de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda vez que de acuerdo a sus pronunciamientos, no resulta imperativo afirmar que la única limitación posible de derechos políticos puede derivar de un proceso penal[7.
Respecto a la imposibilidad de hacer extensivos los efectos jurídicos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado a favor de Gustavo Petro Urrego, señaló que la misma tiene efectos interpartes, por las condiciones de aplicabilidad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en particular, de las recomendaciones de la Comisión Interamericana, la vigencia del régimen jurídico estatal, y mientras se adoptan los ajustes internos, La Procuraduría General de la Nación conserva la facultad para destituir o inhabilitar a servidores públicos de elección popular en los términos de la mencionada providencia. (Cursiva y subraya de la providencia del C.E).
Señaló que la violación a los principios de la contratación estatal es un acto de corrupción, y en este sentido Colombia ha suscrito dos convenciones para la lucha contra la corrupción, instrumentos aprobados por el Congreso de la Republica y declarados exequibles por la Corte Constitucional.[8
Sobre la nulidad por violación al derecho a la defensa y debido proceso por indebida acumulación de procesos, precisó que el Procurador General de la Nación, adoptó la Guía del Proceso Disciplinario mediante la Resolución 191 de 2003, acto administrativo en el cual se hizo referencia a la acumulación de procesos indicando que las condiciones para su procedencia serían entre otras, la unidad del sujeto procesal, la conexidad de los hechos y “en ningún caso conservará la unidad procesal “(…) en expedientes en los que se haya formulado pliego de cargos (…). A su turno la Ley 1437 de 2011, en su artículo 36 señala que “los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición del interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad”.
En el caso investigado precisó la primera instancia que los dos expedientes se encontraban en etapa instructiva y se cumplían los requisitos de unidad de sujeto y conexidad de hechos, aspectos que están en armonía con el acto administrativo expedido por la Procuraduría General de la Nación y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9.
Indicó el a quo, que el hecho investigado en una y otra actuación apuntaba a presuntas irregularidades en pagos por la prestación de servicios de salud por parte de la IPS Funtierra Rehabilitación en el departamento de Córdoba y del material probatorio obrante en las diligencias se observó que dichos servicios al parecer se habrían realizado sin que mediara relación contractual con el ente territorial, coligiéndose como irregular que se hubiesen ordenado pagos a través de resoluciones sin que mediara negocio jurídico como fuente de la obligación, conducta que fue objeto de reproche disciplinario y si bien los hechos en uno y otro proceso podrían ser opuestos si son conexos y la actuación nueva fue acumulada a la antigua.
En cuanto a la versión libre rendida por el señor Edwin Besaile, señaló que esta diligencia es un medio de defensa del investigado y puede ser rendida o presentada hasta antes de que se profiera el fallo de primera instancia, luego no era apropiado trasladar dicha carga al despacho, cuando el investigado contaba con defensa técnica.
Tampoco era apropiado alegar violación al derecho de defensa frente a las pruebas recaudadas en la etapa instructivas, en razón a que el juicio disciplinario comporta una oportunidad inmejorable para controvertirlas y es en el pliego de cargos donde se concreta el tema de la prueba de la conducta reprochada, para que la defensa ejerza su actividad jurídica.
Indicó la primera instancia, que de acuerdo con el artículo 154 de la Ley 734 de 2002, en el auto de apertura de investigación disciplinaria no se tiene la obligación de determinar y describir la conducta, pues solamente cuando se inicia el juicio disciplinario se imputa la conducta y al determinarse típica y provista de ilicitud sustancial se considera falta disciplinaria.[10
Precisó que en el proceso objeto de estudio durante las etapa instructiva investigaron los hechos objeto de la queja, y se ampliaron con la acumulación del informe remitido por el órgano de control fiscal, diligencias que una vez evaluadas permitieron determinar la conducta endilgada como falta disciplinaria en el pliego de cargos.
Respecto a la manifestación donde señala que los pagos ordenados por el departamento de Córdoba se hicieron por compromisos adquiridos con la Procuraduría Regional de Córdoba el 13 de abril de 2016, el despacho resaltó que la Procuraduría General de la Nación es un órgano de control y dentro de sus funciones no está el coadministrar y menos obligar a las entidades públicas a asumir compromisos de cualquier naturaleza, diferente resulta que en algunas oportunidades en ejercicio de la función preventiva se posibiliten espacios para la solución de conflictos.[11
Por lo anterior el despacho no decreta el remedio procesal, en lo referente a la segunda razón planteada por el doctor Ortiz Gutiérrez.
Teniendo en cuenta que la defensa del señor José Jaime Pareja Alemán, no presentó solitud de nulidad de manera expresa, pero sí hizo una manifestación similar a la del apoderado del señor Edwin Besaile, relacionado con la falta de congruencia entre la investigación disciplinaria y la conducta imputada, lo cual el despacho dio por resuelto con el mencionado planteamiento y adicionó que la actuación inició al disponerse indagación preliminar contra el señor Edwin Preciado Lorduy en calidad de secretario de salud del departamento de Córdoba, etapa procesal que no es obligatoria, y que durante su desarrollo la autoridad disciplinaria debe cumplir las finalidades establecidas en el artículo 150 del CDU.
Una vez evaluadas las diligencias, determinó la primera instancia que uno de los presuntos responsables de los hechos investigados era José Jaime Pareja Alemán, en su condición de secretario de salud del departamento de Córdoba, ya que si bien los servicios habían sido prestados en los años 2013 a 2015, al parecer las irregularidades objeto de investigación persistían en el año 2016; lo que en criterio del a quo, la conducta reprochada en el pliego de cargos, no es incongruente con los hechos investigados.[12
Resuelto el tema de las nulidades planteadas, procedió el despacho a resolver los argumentos propuestos por los poderdantes de los investigados, con la finalidad de atacar los cargos formulados, precisando que algunos son comunes en la defensa de todos los investigados y en aplicación a los principios de economía y eficiencia de la actuación administrativa solamente haría referencia una vez al mismo y se tendrá por resuelto para todos los que lo hubieren planteado en forma similar[13.
“…”
No era necesario la celebración de contrato: todos los investigados manifestaron que en el caso objeto de estudio no era imperativo la celebración de un negocio jurídico para sustentar los pagos a la IPS Funtierra Rehabilitación. Reiteró el despacho que la función administrativa se fundamenta en el principio de legalidad[14 siendo su máxima representación la ley en su sentido material y su efectividad se materializa en el límite que impone al ejercicio del poder público.
En la contratación estatal el principio de legalidad se materializa en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, norma que contiene los principios y reglas que deben atender los servidores públicos en los diferentes procesos de contratación. Así las cosas, es importante precisar que con fundamento en el ya citado principio surge la teoría general del contrato estatal, por lo cual es oportuno recordar que es obligatorio adelantar procesos de selección y suscribir contratos como fuente de las obligaciones en las entidades públicas.
En respuesta a las exculpaciones de los investigados se refirió a la definición que hace la Real Academia de la Lengua, el Código Civil y la Ley 80 de 1993 sobre el alcance la locución “Contrato”[15. También precisó que según el artículo 32 y 41 de la Ley 80 de 1993, el mismo tiene unos elementos esenciales, debe acordarse el objeto, la contraprestación y celebrarse por escrito.
Puntualizó el a quo que el contrato estatal es solemne y cuando un servidor público permite la prestación de un servicio y/o entrega de un bien a cualquier título, sin adelantar de manera previa el proceso de selección que conlleva a la firma del contrato, trasgrede los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal y máxime cuando se realizan pagos sin que medie la fuente de la obligación.
El Contrato en la prestación de los servicios de la salud: para la primera instancia es claro que el derecho a la salud ha sido considerado por la Corte Constitucional como un derecho fundamental, que se sustenta en tres razones: i) por conexidad entre el derecho a la salud y demás derechos fundamentales; ii) cuando la situación fáctica daba cuenta que una persona de especial protección se encuentra en peligro; iii) para proteger el derecho a la vida en condiciones dignas.
En Colombia la Ley 1751 de 2015, precisa que el derecho a la salud es un derecho fundamental, de naturaleza autónoma e irrenunciable en lo individual y colectivo[16.
Sobre la obligatoriedad de celebrar un contrato para la prestación del servicio de salud, indicó que el Consejo de Estado en sentencia del 19 de noviembre de 2012, unificó la postura de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa, respecto de la actio in rem verso y en uno de sus apartes señaló los casos, donde de manera excepcional y por razones de interés público o general, resulta procedente la citada acción y uno de ellos es para evitar amenazas o lesiones inminentes o irreversibles al derecho a la salud, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección del contratista.[17
Sin embargo, para la instancia judicial, el reconocimiento de la prestación económica en caso de observarse que se actuó bajo una de las excepciones planteadas, no exime a la autoridad judicial de que en caso de advertirse la comisión de un comportamiento contrario a derecho deberá compulsar las respectivas copias a las autoridades penales, disciplinarias y/o fiscales.
Para la primera instancia no cabe duda que para prestar el servicio de salud es obligatorio que medie la celebración de un contrato con todas sus formalidades salvo que se trate de una amenaza o lesión inminente que atente contra el derecho a la salud, es decir una urgencia, igual circunstancia fáctica es necesario acreditar para que procedan los pagos sin que exista relación contractual.
Para el despacho no existe duda sobre lo manifestado por la defensa de los investigados, en el sentido de que los servicios de salud prestados por Funtierra Rehabilitación se dieron como consecuencia de los fallos de tutela, los cuales debían ser atendidos por la entidad territorial, también se observó que en los mismos no ordenaron tratamientos o procedimientos destinados a evitar una “amenaza, o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud”; es decir, no comportaban servicios médicos para la atención de un evento imprevisto o de urgencia que impidiera la planeación y existencia de un contrato estatal para el aseguramiento de estos servicios, como fuente de obligación para su pago.
Por tanto, los pagos ordenados a Funtierra Rehabilitación IPS, a través de las Resoluciones proferidas para pagar las terapias ordenadas mediante fallos de tutela[18, fueron ordenados sin mediar relación contractual y de acuerdo con los actos administrativos la prestación del servicio de procedimientos terapéuticos no quirúrgicos y terapias integrales era recurrente, descartando la imprevisión, toda vez que a través del tiempo se ordenaba los mismos servicios, lo cual indica que para la entidad territorial no era algo nuevo la necesidad de contratar una entidad que prestara los servicios ordenados, como lo manifestó uno de los apoderados en sus descargos[19; conclusión a la que llegó el despacho del escrito presentado por la IPS ya referida y por los testimonios obrantes en el expediente[20.
Non bis in ídem: Recordó que los hechos indagados en el radicado IUS 2016-329171 / IUC-D-2016-50-860684, tenía relación con: i) la validez del acta suscrita el 30 de julio de 2015 en cuanto a la competencia del Secretario de Salud para su firma y el cumplimiento de los requisitos formales del documento; y ii) los usuarios atendidos por la IPS Funtierra Rehabilitación, por la negativa de la EPS a prestar los servicios de salud no pos.
Se pudo observar que surtida la etapa de la indagación preliminar la Procuraduría Regional de Córdoba, el 26 de octubre de 2016, profirió auto de terminación de la actuación concluyendo: a) que el Secretario de Salud tenía competencia para contratar las terapias de neurodesarrollo y neurorehabilitación en virtud de la delegación conferida por el gobernador y b) que no era la autoridad llamada a pronunciarse sobre la validez del acta firmada el 30 de julio de 2015, puesto que la legalidad de estos actos administrativos se presume hasta tanto sea declarada su nulidad por autoridad judicial competente; y c) finalmente concluyó no ser competente para investigar a Funtierra Rehabilitación.[21
Señaló que la conducta descrita en el pliego de cargos formulado a los investigados se sintetiza en la presunta irregularidad en el pago de servicios médicos a Funtierra Rehabilitación IPS sin existir relación contractual entre la IPS y la gobernación de Córdoba, por lo tanto esta circunstancia no fue objeto de indagación y posterior archivo por parte de la Procuraduría Regional de Córdoba en el proceso adelantado con radicado IUS 2016-329171 / IUC-D-2016-50-860684, de esta manera los hechos escrutados en el nivel regional no comparten ni el objeto ni la causa y si bien hay identidad de sujeto, esta circunstancia no es suficiente para aplicar el principio non bis in ídem, como lo señaló el C. E. en providencia de 17 de agosto de 2011, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 25000-23-25-000-1999-06324-01 (1155-08) y por ello el argumento presentado no está llamado a prosperar.
En lo referente al non bis in ídem, alegado en relación con las diligencias IUS 2015-235830, adelantadas por la Procuraduría Regional de Córdoba, los hechos allí indagados versan sobre el cumplimiento de fallos de tutela proferidos por el Juzgado Promiscuo de Familia de Planeta Rica, concluyendo que la Secretaría de Salud había autorizado los servicios ordenados sin ocuparse de investigar lo relativo a la existencia de la relación contractual entre el departamento y la entidad que prestó el servicio, razón por la cual no es posible aplicar el citado principio.
Acción de tutela: Una vez fueron señalados los antecedentes de la misma, precisó que al revisar los fallos obrantes en el expediente, en ninguno de ellos se facultó al departamento de Córdoba a garantizar la prestación del servicio ni la celebración del correspondiente contrato, por el contrario, en algunos de ellos (sic) se ordenó que el servicio debía ser prestado por la IPS que hiciera parte de le red de servicios contratada.
De las normas señaladas por la defensa: Indicó que la defensa de los investigados señaló varias disposiciones que los eximían de responsabilidad, al exonerar a la entidad territorial de la obligación de suscribir un contrato con Funtierra Rehabilitación IPS y a su vez habilitaban la prestación del servicio.
Edwin Preciado Lorduy a través de su apoderado, señaló el artículo 43.2, numeral 1 de la Ley 715 de 2002, precepto que no autoriza la prestación del servicio sin que medie la celebración de un contrato.
En lo que respecta al Decreto 4747 de 2007, en esta norma se regulan las condiciones mínimas que deben cumplir los acuerdos de voluntades suscritos entre las aseguradoras responsables del pago con el fin de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a la población a su cargo.
Señaló que los señores Preciado Lorduy y Lyons en sus versiones libres mencionaron que los acuerdos de voluntades se rigen por el derecho privado, situación por la cual hace énfasis en que dicha norma en su capítulo II habla sobre contratación entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud, y en su artículo 5, establece los requisitos mínimos que se deben tener en cuenta para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de los servicios.
Igualmente el literal f de la citada norma establece que el acuerdo de voluntades estará sujeto a las normas que le sean aplicables, a la naturaleza jurídica de las partes que lo suscriben y cumplirá con las solemnidades que las normas pertinentes determinen.
De tal suerte que, al aplicarse el Decreto 4747 de 2007, al caso objeto de estudio, se infiere que por ser uno de los extremos contractuales el departamento de Córdoba, según los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993, su régimen contractual es el previsto en el Estatuto General de Contratación, las leyes modificatorias y sus decretos reglamentarios, razón por la cual la entidad territorial debió haber realizado el proceso contractual para la prestación de los procedimientos médicos.
En cuanto al acta de fecha 30 de julio de 2015, la misma no reúne los requisitos previstos en el artículo 5 del Decreto 4747 de 2007 para ser considerado como un acuerdo de voluntades, sin perjuicio de entender que esta clase de contratos deben suscribirse antes de iniciar la prestación de los servicios y no como ocurrió en el caso investigado, donde se fijaron unos precios y contrajeron unas obligaciones de pago por servicios prestados y ejecutados durante las vigencias 2013 y 2014.
En cuanto a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 10 de 1990, indicó que esta disposición siempre hace mención a la celebración de contratos y al referirse a particulares no excluye la suscripción del bilateral.
Asimismo, con posterioridad a la expedición de la norma antes citada, entró en vigencia la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, los cuales han señalado que para la prestación de servicios de salud debe mediar un contrato previo con el lleno de los requisitos establecidos en la vigencia de cada decreto.[22
Por otra parte, los apoderados de los gobernadores adujeron que el origen de la obligación no era un contrato sino el cumplimiento de los fallos de tutela y desacatos a las mismas, argumentando que el pago fue ordenado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución 1479 de 2015, expedida por el Ministerio de Salud, norma que hace mención a las reglas para determinar el pago de los servicios y tecnologías, sin que exceptúe la celebración del contrato para la prestación del servicio, norma que deberá ser interpretada conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007.[23
La defensa de los investigados señaló que la expedición de las Resoluciones 1335 de 2015 y 2168 de 2015, se hizo al amparo de la Resolución 1479 de 2015.
La Resolución 1335 de 2015, expedida por el señor Edwin Preciado Lorduy, en su condición de secretario de salud, adoptó el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el plan obligatorio de salud, lo que en sentir de la primera instancia no fue aplicado para ordenar el pago en los actos administrativos censurados en el pliego de cargos, toda vez que para la prestación del servicio la gobernación no utilizó a una empresa prestadora de servicios de salud, pues fue directamente Funtierra Rehabilitación IPS quien prestó el servicio a la entidad territorial y en tal sentido dicho acto administrativo no consagra una excepción para la celebración del contrato.
En lo que respecta a la Resolución 2168 de 2015, se observa que modifica a la anterior, manteniendo los dos primeros artículos y consagra los requisitos y documentos generales para la radicación de facturas de prestación de servicios y tecnologías; previsiones que no exceptúan la celebración del contrato para la prestación de servicios de salud.
Así las cosas, las normas señaladas por la defensa de los investigados no dan legalidad a la actuación de los investigados y no desvirtúan el cargo imputado a cada uno de ellos.
Pronunciamiento frente a los descargos y alegatos de conclusión
Defensa de Edwin Besaile Fayad: El apoderado Ortiz Gutiérrez sostiene que el deber de vigilar y controlar el desarrollo de la función delegada de la Resolución no 002 de 2016, no emana de la delegación contenida, por cuanto el Secretario de Salud tiene competencia como ordenador del gasto de los recursos de salud; funciones otorgadas directamente por la Ordenanza 09 de 2006, en concordancia con la Ordenanza 07 de 2015.
Al respecto, se señaló en el fallo, la Ordenanza 09 de 2006, corresponde al Estatuto Orgánico del Presupuesto del departamento de Córdoba y sus entidades descentralizadas y de acuerdo con el artículo 2º el presupuesto del departamento incluye la Asamblea Departamental, el Despacho del Gobernador, las Secretarías, Departamentos Administrativos y la Contraloría Departamental.
En este sentido por disposición constitucional y legal en el sector central de la administración del departamento de Córdoba el funcionario competente para celebrar contratos y ordenar el gasto es el gobernador, servidor público que en virtud de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 puede delegar estas funciones, sin poder desligarse del deber de vigilancia y control sobre su delegatario.
En cuanto al alcance de la Ordenanza 07 de 2015, se observa que en este acto administrativo no se delegó o desconcentró la facultad del gobernador para celebrar contratos y ordenar el gasto en el secretario de salud de la entidad territorial; adicionalmente, al revisar el presupuesto del departamento para la vigencia 2016, se puede apreciar que el fondo de salud se encuentra dentro del sector central de la administración en una cuenta aparte, respetando el principio de unidad de caja, lo que implica que el ordenador del gasto es el gobernador de Córdoba y que los recursos del sector salud ingresan a una cuenta especial como lo ordena la Ley 715 de 2001.
Por lo anterior, es correcta la interpretación que hace el apoderado sobre el manejo que dispone la Ley 715 de 2001 sobre los recursos del sector salud, sin que sea de recibo la afirmación respecto a la asunción de competencia del secretario de salud como ordenador del gasto y funcionario facultado para contratar con fundamento en las Ordenanzas 09 de 2006 y 07 de 2015.
Para sustentar lo anterior el despacho acreditó la delegación de funciones para contratar en cabeza de los secretarios de salud a través del Decreto 54 de 2012, modificado por el Decreto 006 de 2016, siendo estos actos administrativos el soporte para que José Jaime Pareja Alemán suscribiera la Resolución no. 00002 de 2016; precisando que el gobernador Besaile modificó las funciones de la Secretaría de Desarrollo de la Salud y ratificó la delegación de las funciones de contratación en el secretario de salud de la gobernación de Córdoba, en la cual estaban comprendidas las diferentes etapas contractuales, delegación que incluía la ordenación del gasto.
En lo que respecta a la falta de competencia de la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal para conocer de la presente actuación, en atención a que se investigó una conducta administrativa y no contractual, es importante precisar que la inexistencia de un contrato estatal cuando debió haberse celebrado, conlleva la violación de los principios de la contratación estatal, como son el de planeación y responsabilidad, los cuales tienen aplicación en los actos preparatorios y durante sus ejecución, razón por la cual no le asiste razón al apoderado en sus argumentos.
La defensa del señor Edwin Preciado Lorduy, afirmó que los fallos de los jueces son de obligatorio cumplimiento por todas las autoridades y la gobernación de Córdoba no podía ser la excepción.
Al respecto puntualizó la Delegada que el reproche disciplinario se centró en los pagos que fueron ordenados mediante resoluciones a Funtierra Rehabilitación, sin mediar relación contractual, sin que en algún momento se haya dicho que los fallos de tutela no sean de obligatorio cumplimiento.
En cuanto a la alegada causal de eximente de responsabilidad prevista en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, señaló que la misma no excluye la culpabilidad del señor Preciado Lorduy, en tanto la modalidad de la responsabilidad se imputó a título de culpa gravísima no dolosa, y la causal para su aplicación tiene como presupuesto que el comportamiento hubiese sido voluntario, razón por la cual dicha causal no tiene vocación de prosperidad.
Igualmente, el investigado tampoco afrontó una colisión de deberes, en razón, a que contaba con los medios legales para garantizar el cumplimiento de las normas contractuales y prestar el servicio en legal forma, y no se trató de un evento imprevisto o de urgencia que lo eximiera de la celebración del contrato respectivo.
La defensa de Alejandro Lyons Muskas, sostuvo que la secretaría de salud contaba con el apoyo de abogados idóneos, quienes se encargaron de asesorar la procedencia o no de los pagos, y adicional a lo anterior, todas las cuentas antes de pagarse surtían un trámite dentro de las competencias de la secretaria de salud, entre ellas su respectiva auditoría por el jefe de las autorizaciones médicas.
En lo que respecta al nombramiento del personal idóneo, es claro que la administración debe propender por el nombramiento de un equipo de colaboradores calificado, esto con el fin de atender las funciones de cada uno de sus órganos que las conforman y sobre los cuales se debe ceñir su actividad y su responsabilidad.
En lo que respecta a los procesos de contratación, dada su relación con la consecución de los fines del Estado y de la materialización del interés general, el principio de la confianza legítima no tiene el alcance para desvanecer la responsabilidad disciplinaria que le asiste a quienes como jefes de las entidades públicas debieron realizar un proceso de selección o tienen el deber de vigilancia y control por haber delegado esta función.
En el caso sub examine los abogados de la secretaría de salud no tenían a su cargo la ordenación del gasto, por lo tanto, no inciden en los actos que debieron cumplir los gobernadores de Córdoba para ejercer en legal forma la vigilancia y control sobre sus delegatarios.
Referente a lo señalado sobre la presión de los usuarios para que se efectuaran los pagos a la IPS Funtierra Rehabilitación, se debe recordar que el reproche disciplinario se centró el pago de unos servicios de salud sin que mediara relación contractual.
Análisis del material probatorio que sustentó la decisión de la primera instancia
Estimó la delegada que al acreditarse la falta con los medios probatorios que obran en el expediente[24 y toda vez que los argumentos presentados por los sujetos procesales no enervan el reproche disciplinario, la primera instancia se pronunciará sobre los elementos de la falta disciplinaria.
De la falta disciplinaría
Tipicidad
En el caso investigado se encuentra que cada uno de los cargos formulados se efectuó una descripción concreta y precisa de la conducta reprochada a los investigados, señalando las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se desplegó y su redacción no fue anfibológica; así mismo, los sujetos procesales ejercieron el derecho de contradicción y defensa, presentaron descargos, solicitaron pruebas y alegaron de conclusión.
En cuanto a las normas violadas, el análisis fue realizado teniendo en cuenta el cargo desempeñado por cada investigado.
Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán, en su condición de secretario de salud del departamento de Córdoba:
Artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Principio de economía, numerales 3º, 7º y 12º.
Artículo 39. De la forma de contratación estatal
Artículo 40. Del perfeccionamiento del contrato
Artículo 157 de la Ley 1450 de 2011, Pagos IPS
Artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda.
El despacho mantuvo la imputación normativa, en la medida en que los investigados en su condición de secretarios de salud del departamento de Córdoba ordenaron pagar a Funtierra Rehabilitación IPS, a través de Resoluciones[25, la prestación de servicios de salud sin que mediara relación contractual como lo disponen las normas ya referidas.
El principio de economía tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la Administración en la actividad contractual, traducida en lograr los máximos resultados, utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de recursos con los menores costos para el presupuesto estatal y su vulneración limita la selección objetiva del futuro contratista.
Señaló que los acuerdos de voluntades –contratos- de naturaleza estatal deben celebrarse por escrito y para el caso concreto la gobernación de Córdoba al identificar que tenía la necesidad de contratar la prestación de servicios de salud, debió adelantar el proceso de contratación y celebrar el negocio jurídico con las formalidades previstas en la ley.
Para el despacho los fallos de tutela señalados por los investigados, no justifican la vulneración del principio antes referido, toda vez que el precedente del Consejo de Estado es muy claro en señalar que en la prestación de servicios de salud la excepción para la celebración del negocio jurídico es que el servicio este dirigido a “evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud”.
La Ley 1122 de 2007, dispone que las entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas la atención de la población pobre no asegurada. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.
En el caso motivo de la investigación, el principio de economía fue vulnerado, toda vez que los servicios de salud fueron prestados sin que mediara relación contractual que hubiese agotado las diferentes etapas y por tanto se hubiese escogido al contratista de manera objetiva.
Por otra parte el artículo 157 de la Ley 1450 de 2011, señala que el pago que las entidades territoriales realicen a las IPS públicas o privadas, por prestación de servicios de salud a la población pobre no afiliada y a aquellos afiliados en lo no cubierto con subsidios a la demanda, deberá soportarse en la compra de servicios de salud mediante modalidades de pago que sean consistentes con la cantidad y valor de los servicios efectivamente prestados, en los términos convenidos en los respectivos contratos.
De igual forma estimó el a quo la trasgresión del principio de responsabilidad con fundamento en las siguientes normas.
Artículo 26, numerales 1º, 2º y 4º de la Ley 80 de 1993.
Decreto 054 del 11 de enero de 2012, artículos Primero y Tercero, de la Gobernación de Córdoba.
Respecto a su vulneración estimó que el principio de responsabilidad en materia de contratación exige a los servidores públicos buscar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, señalando que son responsables de sus actuaciones y omisiones.
Asimismo, precisó que los secretarios de salud de la gobernación de Córdoba incurrieron en falta disciplinaria en la modalidad de acción, toda vez que en virtud de la delegación asumieron el cumplimiento de los deberes funcionales que conllevaron a la violación de los principios de la contratación estatal al suscribir las resoluciones que ordenaron los pagos a Funtierra Rehabilitación IPS, por la prestación de servicios de salud sin que mediara una relación contractual.
Adicionalmente, respecto al señor Edwin Preciado Lorduy, se estableció que el deber funcional quebrantado se fundamentó en las siguientes normas:
Decreto 2457 del 30 de diciembre de 2010, funciones del cargo del Secretario de salud para la época de los hechos. (Artículo 1º)
Decreto 0272 del 14 de mayo de 2015, por medio del cual se modifica el Decreto 0054 de 2012 (artículos primero, segundo y tercero).
Por su parte, respecto de José Jaime Pareja Alemán, el deber funcional que permite señalarlo como responsable de los principios de la contratación estatal se fundó en las siguientes disposiciones:
Decreto 1516 de 2015, funciones del cargo del Secretario de Salud (para la época de los hechos) artículo 1º.
Decreto 006 del 4 de enero de 2016, artículos 1º y 2º.
Referente a los señores Edwin José Besaile Fayad y Alejandro Lyons Muskas, en su condición de gobernadores del departamento de Córdoba, se determinan como infringidas por los dos mandatarios las siguientes normas:
Ley 80 de 1993: artículo 12. De la delegación para contratar y artículo 26. Principio de responsabilidad
Ley 1150 de 2007: artículo 21. De la delegación y la desconcentración para contratar.
Decreto 054 del 11 de enero de 2012. Por medio del cual se realiza una delegación de funciones en las Secretarías de Salud, Educación e Infraestructura de la Gobernación de Córdoba; artículos Primero y Tercero.
Ley 1450 de 2011, por medio del cual se adopta el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2014-2014, artículo 157. Pagos a IPS.
Ley 1122 del 09 de enero de 2007, artículo 20. Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda.
Normas específicas infringidas por Alejandro Lyons Muskas:
Decreto 0272 del 14 de mayo de 2015, por medio del cual se modifica el Decreto 054 de 2012 y se delegan unas funciones, artículos Primero, Segundo y Tercero.
Norma específica infringida por Edwin José Besaile Fayad:
Decreto 006 del 14 de enero de 2016. Por medio del cual se modifica el Decreto 0054 de 2012, mediante el cual se delegan unas funciones. Artículo Primero y Segundo.
Para el despacho, los gobernadores delegaron en los secretarios de salud la facultad de contratación y ordenación del gasto, situación que no los eximía de la responsabilidad de controlar y vigilar los actos de sus delegatarios[26, ya que en ningún momento se desprendieron de la obligación de verificar que las actuaciones de los secretarios de salud con respecto a los servicios prestados por la IPS Funtierra Rehabilitación, estuvieran ajustadas a la ley; ya que de haber procedido conforme a sus funciones frente a sus delegatarios hubiesen evitado que se ordenaran pagos a través de actos administrativos, en vez de la celebración de un contrato.
Así las cosas, los gobernadores investigados incurrieron en falta disciplinaria en la modalidad de comisión por omisión, prevista en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el inciso 2º del artículo 27 de la citada normatividad, ya que si bien estos funcionarios no tenían que cumplir directamente con el deber funcional quebrantado por los secretarios de salud, si tenían la obligación de asegurarse que los delegatarios cumplieran las funciones delegadas conforme lo establece la ley.
De acuerdo a lo anterior, la conducta reprochada a los investigados se tipifica como falta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.[27
Ilicitud Sustancial
El artículo 5 del CDU, establece que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.
Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en varios de sus pronunciamientos, no es el desconocimiento formal del deber funcional el que origina la falta disciplinaria, sino que, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir, el que atenta contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que lleva al origen de la antijuridicidad de la conducta.
Para la primera instancia, los señores Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán, en su condición de secretarios de salud de la gobernación de Córdoba, con el comportamiento reprochado infringieron el principio de moralidad, previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, frente al cumplimiento de sus funciones, las cuales debían cumplir acatando las disposiciones legales vigentes.
Señaló e a quo que una de las expresiones de violación del principio de la moralidad administrativa en materia contractual era ordenar pagos por prestación de servicios sin que mediara relación contractual.
En el caso bajo estudio los señores Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán, infringieron el principio de moralidad en relación con el principio de economía, toda vez que en el ejercicio de sus funciones delegadas, tenían que hacer sólo lo que les estaba permitido por la ley[28, y al ordenar el pago de servicios de salud a través de Resoluciones a Funtierra Rehabilitación IPS, sin que mediara relación contractual, se apartaron del cumplimiento de los citados principios.
Por otra parte, la conducta censurada a los señores Preciado Lorduy y Pareja Alemán, también vulnera el principio de responsabilidad, ya que este principio rector de la función administrativa obliga al servidor público a que actué de manera diligente en el cumplimiento de las labores asignadas, conforme lo ordena la Constitución y la ley.
En el caso bajo examen resulta vulnerado este principio, ya que los investigados estaban revestidos de la facultad para la celebración y suscripción de convenios y contratos con entidades públicas y privadas, así como la de ordenadores del gasto y por tanto eran los llamados a adelantar los procesos contractuales atendiendo las previsiones legales para luego de prestar el servicio ordenar el pago, es decir, cuando las exigencias de ley estuvieran satisfechas.
Por lo anterior, la conducta desplegada por los secretarios de salud está provista de ilicitud sustancial por la conculcación de los principios de moralidad y responsabilidad de la función administrativa en el cumplimiento de sus deberes funcionales.
Respecto a la conducta desplegada por los gobernadores investigados, se observa que quebrantaron el principio de eficacia, el cual busca que los servidores públicos en el ejercicio de sus deberes funcionales brinden soluciones a problemas concretos de los administrados, conforme a los fines del Estado.
En el caso investigado los mandatarios investigados no fueron eficaces en el control y vigilancia de sus delegatarios (secretarios de salud), toda vez que permitieron que éstos expidieran resoluciones ordenando pagos por la prestación de servicios de salud a Funtierra Rehabilitación IPS sin que mediara la respectiva relación contractual como lo dispone la ley.
Es importante precisar que en el decreto de delegación quedó establecido que los secretarios de salud debían adelantar los procesos de contratación y de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso disciplinario, no existió relación contractual entre la IPS Funtierra Rehabilitación y la Secretaría de Salud de Córdoba, para la prestación de servicios de salud y su pago fue ordenado a través de resoluciones emitidas por el titular del despacho.
Es claro que los gobernadores investigados conocían la situación que se estaba presentando con los fallos de tutela y los servicios de salud que venía prestando la IPS Funtierra Rehabilitación, sin embargo, en ningún momento ejercieron de manera eficaz su deber de vigilancia y control sobre los secretarios de salud, en el sentido de exigirles que se adelantara el proceso contractual y así poder realizar los pagos al amparo de un contrato celebrado y recibo a satisfacción de los servicios prestados.
Para el a quo, la conducta reprochada a los gobernadores disciplinados está provista de ilicitud sustancial por el quebrantamiento del principio de eficacia de la función administrativa, pues no ejercieron en debida forma su deber de vigilancia y control sobre sus delegatarios.
Culpabilidad
El principio de responsabilidad[29 determina que los servidores públicos pueden ser investigados y eventualmente sancionados por infringir la Constitución, las leyes y los reglamentos, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
La culpabilidad es el factor que permite la imposición de la sanción tomando como referente el artículo 13 del CDU, norma que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva; en tanto la autoridad disciplinaria tiene la obligación de demostrar la participación del investigado a título de autor de la conducta reprochada de manera dolosa o culposa.
Calificación definitiva de la falta
Indicó el despacho que se considera falta que da lugar al ejercicio de la acción e imposición de la correspondiente sanción disciplinaria la incursión en cualquiera de las conductas previstas en la ley que impliquen la inobservancia de los deberes, la trasgresión de las prohibiciones, la extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en casuales de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, o su adecuación en alguno de los supuestos descritos como falta gravísima en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Para el despacho las conductas reprochadas a los investigados se adecúan a lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por el desconocimiento de los principios de economía y responsabilidad consagrados en los artículos 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, para los Secretarios de Salud; y respecto a los Gobernadores de Córdoba, por violación del principio de responsabilidad de la contratación, calificando la falta en forma definitiva como gravísima.
Modalidad de la conducta (aspecto subjetivo)
El artículo 13 del CDU, señala que se sancionará a los sujetos disciplinables por las faltas que cometan a título de dolo o culpa, soportándose la culpa en la violación del deber objetivo de cuidado, ya que la función administrativa es reglada y los servidores públicos están llamados a hacer únicamente lo que está permitido en la Constitución, la ley y los reglamentos.
En concordancia con lo señalado anteriormente, al Estado le corresponde a través de los órganos de control exigir el cumplimiento de las obligaciones por parte de sus servidores, en la forma prevista en las normas con la debida diligencia y el cuidado necesario, por tanto, al acreditarse en la actuación disciplinaria que el investigado no desplegó sus labores de manera adecuada se hace merecedor al juicio de reproche en la modalidad culposa y a la imposición de la respectiva sanción.
Así las cosas, el artículo 44 de la ley 734 de 2002, señala que la culpa podrá ser gravísima o grave y como fuentes de la primera previó: i) la ignorancia supina; ii) la desatención elemental de deberes; y iii) la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
De acuerdo a lo establecido en la norma antes citada, en el caso investigado, el despacho analizó el segundo y tercer descriptor de la culpa gravísima, ya que en las dos acepciones se reprocha el no actuar con la diligencia mínima y el cuidado básico que demanda el ejercicio de la función pública, al pasar por alto una norma que debía acatar en desarrollo de sus funciones.
Es claro que los secretarios de salud disciplinados desatendieron el deber objetivo de cuidado y trasgredieron normas de obligatorio cumplimiento en materia de contratación que fueron citadas en el acápite de la tipicidad de la falta, toda vez que no tuvieron el cuidado y la diligencia debida y ordenaron el pago de servicios médicos a la IPS Funtierra Rehabilitación, sin que existiera relación contractual como lo ordena la ley.
La primera instancia endilgó de manera definitiva en la modalidad subjetiva de la conducta que la falta disciplinaria reprochada a los secretarios de salud de Córdoba a título de culpa gravísima, por violación manifiesta a las reglas de obligatorio cumplimiento.
En relación con los gobernadores del departamento de Córdoba, la primera instancia dedujo que los citados funcionarios no actuaron con la diligencia debida y el cuidado necesario, al desatender de manera elemental el deber objetivo de cuidado que les imponía vigilar y controlar las actividades de sus delegatarios y de esa manera haber evitado que a través de resoluciones se ordenara el pago de servicios de salud a la IPS Funtierra Rehabilitación, sin que mediara relación contractual; es decir con su comportamiento omisivo conculcaron el principio de responsabilidad de la contratación estatal.
Para el a quo los señores Lyons Muskas y Besaile Fayad, como mandatarios de la entidad territorial, a pesar de estar enterados no solo de la recurrencia de los fallos de tutela sino de las exigencias de la precitada IPS para lograr los pagos, no adoptaron las medidas necesarias que les era exigibles en el marco de la función pública, ya que de debieron haber exigido a sus delegatarios la ejecución de los procesos contractuales ordenados y la firma del contrato que respaldara los pagos realizados.
En consecuencia el despacho a quo, les endilgó de manera definitiva, en la modalidad subjetiva de la conducta, que la falta disciplinaria reprochada a los gobernadores de Córdoba se cometió a título de culpa gravísima, por desatención elemental de sus deberes.
Dosificación de la sanción
La falta reprochada a Alejandro Lyons Muskas, Edwin Besaile Fayad, Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán, fue calificada como gravísima y endilgada a título de culpa gravísima. En consecuencia y de acuerdo a lo establecido en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, la sanción a imponer es la de destitución e inhabilidad general, acudiendo al artículo 47 para graduar la sanción respectiva.
Analizados los criterios de graduación de la sanción, el despacho a quo resolvió declarar disciplinariamente responsables a los señores Edwin Besaile Fayad y Alejandro Lyons Muskas, a quienes les impuso como sanción la destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años; en el caso de Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán, les impuso como sanción la destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años[30.
V. RECURSO DE APELACIÓN
Dentro del término procesal, los apoderados de los investigados presentaron recurso de apelación en los siguientes términos:
5.1. El investigado Edwin de Jesús Preciado Lorduy, por intermedio de su apoderada presentó recurso de alzada
Considera la profesional del derecho que hay una diferencia entre la contratación estatal que adelantan los órganos estatales y la contratación de los servicios de salud que adelantan las entidades responsables del pago (ERP), los cuales se rigen por normas propias que regulan la materia.
Señala que la prestación de servicios de salud en Colombia cuenta con normatividad propia que nace en los artículos 49, 356 y 357 de la Constitución Política y las leyes que desarrollan la materia son: i) Ley 100 de 1993, ii) Ley 1122 de 2007, Ley 1438 de 2011, iv) Ley 1751 de 2015 y el Decreto reglamentario 4747 de 2007.
Por su parte la Ley 60 de 1993, en su artículo 1, le asigna competencia en materia social a las entidades territoriales y en su artículo 3, numeral 6º, fija la competencia de los Departamentos.[31
Indicó que en sentido intrínseco, dentro de las políticas que han sido establecidas por el legislador, se encuentra irresistiblemente obligado el ente territorial a observar y cumplir con dicha normatividad, puesto que por el hecho de ser una entidad pagadora y a su vez aseguradora del servicio de salud es injustificable y sustentado a merced del marco legal que no todas las autorizaciones y pagos que sean generados por este ente territorial respondan única y exclusivamente al origen de la relación contractual (como es el caso del cumplimiento de los fallos de tutela).
Enfatizó que la norma aplicable en Colombia para regular las relaciones entre los Prestadores de Servicios de Salud y las Entidades Responsables del Pago de los servicios de salud de la población a su cargo es el Decreto 4747 de 2007, expedido por el Ministerio de la Protección Social como desarrollo reglamentario de la ley 1122 de 2007.
Una vez realizado el análisis normativo reiteró la apoderada que las actas de acuerdos de voluntades suscritas por el ente territorial –Secretaria de Desarrollo de la Salud Departamental- encierran verdaderos acuerdos de voluntades y contienen elementos propios de la principal fuente de las obligaciones, como lo establece el artículo 1494 del Código Civil.
Aterrizado en el caso concreto, la IPS Funtierra Rehabilitación realizó su registro en cámara de Comercio con “Actividades de la Práctica Médica, sin internación”, el 08 de julio de 2009, mediante matricula no. 00101629 y NIT 900298276-1; y el 30 de septiembre de 2011 recibe por parte de la Secretaría de Desarrollo de la Salud del departamento de Córdoba “acta de entrega del distintivo de habilitación y el 01 de septiembre del mismo año se le expide constancia de habilitación en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, y el 25 de junio de 2014, el secretario de salud del departamento de Córdoba expide constancia que Funtierra Rehabilitación IPS, se encuentra inscrita en el registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud de la Secretaría de Desarrollo de la Salud de Córdoba”.
A raíz del pronunciamiento realizado por la Superintendencia Nacional de Salud del 29 de diciembre de 2014[32, y Circular Externa 0000010 dirigida a las EPS y afiliados al Sistema General de Salud, la Secretaría de Desarrollo de la Salud emite la Circular 000045, adoptando la posición de la no autorización de los servicios de salud relacionados con terapias de neurorehabilitación y neurodesarrollo (terapias ABA –análisis de comportamiento aplicado-).
Señala que debido a lo anterior se presentó en los primeros meses del año 2015, una situación que desbordó la capacidad jurídica y administrativa en la entidad territorial -Secretaría de Salud-, llegando más de 300 tutelas por semana, ordenando al ente territorial emitir órdenes tendientes a cumplir el tratamiento integral de terapias de desarrollo a los menores discapacitados. Posteriormente fueron notificados varios desacatos sobre tutelas que habían beneficiado a pacientes durante los años 2012, 2013 y 2014, los cuales ordenaban el arresto del Secretario de Salud y ratificaban el cumplimiento de lo dispuesto en las tutelas[33.
Así mismo señaló que para ese momento se realizaron una serie de movilizaciones promovidas por las IPS que prestaban terapias de neurodesarrollo, y los padres de los menores en situación de discapacidad, rechazando la negativa a ordenar las autorizaciones para la continuidad de los tratamientos de terapias, manifestando que violaban los derechos fundamentales de más de mil niños, reconocidos por jueces de la República.
Indicó que adicionalmente se presentaron una serie de denuncias en la Fiscalía, en la OEA y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en la Procuraduría General de la Nación, rechazando el incumplimiento de las órdenes judiciales por parte de la Gobernación y la Secretaría de Salud.
Precisó que en vista de lo acontecido, el señor Edwin Preciado Lorduy se vio en la obligación de realizar Acuerdos de Voluntades con las Instituciones Prestadoras de Servicios (IPS) de terapias de neurodesarrollo, para fijar nuevas tarifas para el pago de esos paquetes, ya que en el año 2013 se había pactado un valor por paquete de ($5.350.000) y para la administración era imposible asumir esos costos, atendiendo la disminución de los recursos que sufrió el ente territorial para el año 2015. Así las cosas, el señor Preciado Lorduy celebró acta de conciliación con la IPS, por valor de ($2.250.000) por paquete integral de terapias de neurodesarrollo y neurorehabilitación, con una ostensible disminución del valor pactado inicialmente; igualmente dicha acta contemplaba el pago de aquellas cuentas anteriores al mes de octubre de 2014, las cuales debían ser conciliadas ante la Procuraduría General de la Nación, documento que en dicho de la señora apoderada es un acuerdo de voluntades, por ser claro expreso y exigible.
Afirmó que la Corte Constitucional ha dicho que los fallos de tutela son de obligatorio cumplimiento por todos los órganos y autoridades de la Republica y la gobernación de Córdoba -Secretaria de Salud- no podía ser la excepción.
Respecto a la calificación de la falta señaló que la Corte Constitucional en la sentencia C-818 de 2005 concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima es necesario: i) acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permite determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley[34. ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que lo describe, según lo dispone el artículo 163 del C.D.U. iii) Teniendo en cuenta que el derecho disciplinario se somete al principio de proporcionalidad[35, es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor público o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002.
Argumenta que en estricto sentido, de llegar a existir falta, ésta no podría tener la calificación de gravísima, en atención a la voluntad de su prohijado, por una parte de continuar cumpliendo con la prestación del servicio y pagar la causación del mismo, porque así lo hacía ver la Procuraduría, la ciudadanía, los informes de prensa que atacaban a la administración, y de manera especial ordenó la prestación del servicio sólo en lo dispuesto por los fallos de tutela y los desacatos.
En lo que respecta a la Culpa, indica que en el fallo de primera instancia, se le atribuye culpa gravísima al señor Preciado Lorduy, por violación manifiesta a las reglas de obligatorio cumplimiento y que tal factor lo toma la primera instancia para tipificar la falta y determinar el grado de culpabilidad de la conducta y la falta disciplinaria se realizó en la modalidad de acción, toda vez que los secretarios delegatarios, en cumplimiento de deberes funcionales infringieron los principios de la contratación estatal, al suscribir las resoluciones que ordenaron los pagos a Funtierra Rehabilitación IPS.
Señala que el despacho predicó en el fallo, la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, norma que usa doblemente, ya que la atribuye respecto a la falta de contrato o ausencia de relación contractual, y a su vez por violación a los principios de contratación estatal.
Para la defensora la violación de las reglas de obligatorio cumplimiento no es predicable de las normas de la contratación administrativa, especialmente de la Ley 80 de 1993, y mucho menos de los principios de la contratación estatal, atendiendo a que el legislador al momento de plasmar el espíritu de la ley, no utiliza la palabra norma, sino la palabra regla.
Indica que, no se podría calificar la culpa que se predica del doctor Edwin Preciado Lorduy como gravísima con ese pretexto o fundamento, por lo que de haber culpa o falta de cuidado o violación del deber objetivo de cuidado, ésta tendría que calificarse de leve o a lo sumo de grave como lo establece el artículo 44 de la ley 734 de 2002, al existir unas circunstancias muy especiales que hacían prioritario y urgente la prestación de servicios y el pago de terapias y por lo tanto debía dársele aplicación al artículo 43, numeral 9º de la Ley 734 de 2002[36.
De la acumulación de procesos en materia disciplinaria: Manifiesta que la apertura de investigación disciplinaria se realizó por haber omitido el procedimiento para reconocer y cancelar los servicios prestados en el mes de septiembre y diciembre de 2014 y la anualidad de 2015 a la misma sociedad; y que en el auto de cargos se le reprocha el haber pagado unos servicios sin mediar relación contractual entre la IPS y la Gobernación de Córdoba, motivo por el cual le genera asombro y suspicacia, el que los hechos expuestos en la queja por la señora Tania Otero Arroyo y que dieron origen al proceso con radicado IUS 2015-407061 hayan quedado de lado al momento de la formulación de cargos y sólo se hayan tomado los hechos que se relacionan dentro del expediente disciplinario con radicado IUS-E-2017-599193 / IUC-D-2017-975364; conllevando esto al estudio solamente de un hecho de los dos que reposan en el proceso y a la formulación de un solo cargo que no guarda congruencia con los hechos del proceso inicial.
Del non bis in ídem: indica no estar de acuerdo con lo expuesto por la primera instancia, quien señaló “…con claridad meridiana se concluye que los hechos escrutados por la dependencia del nivel regional no comparten el objeto ni la causa de la conducta del presente radicado, sin bien se presenta la identidad de sujeto, tal circunstancia no es suficiente para aplicar el principio non bis in ídem”
Acción de tutela: precisa que el cumplimiento a los fallos de tutela es de obligatorio cumplimiento y todas las autorizaciones emitidas por la Secretaría de Desarrollo de la Salud de Córdoba en el año 2015 en cabeza de su representado, tuvieron origen en fallos de tutela e incidentes de desacato, razón por la cual obró conforme a la ley al contraer un acuerdo de voluntades con los prestadores se servicios de salud señalados en los diferentes fallos de tutela.[37
Versión libre: señala la apoderada que el 24 de septiembre de 2018, el investigado solicitó ser escuchado en versión libre, sin que a la fecha de presentación del recurso de apelación, haya tenido respuesta su solicitud, lo que en su sentir viola el debido proceso de su prohijado.
Como petición principal solicita se revoque el fallo de primera instancia o subsidiariamente se redosifique la sanción impuesta, ya que es claro que en la actuación del señor Preciado Lorduy no existió dolo, mala voluntad, una culpa gravísima por violación de reglas de obligatorio cumplimiento.
5.2. El investigado José Jaime Pareja Alemán por intermedio de su apoderado presentó recurso de apelación en los siguientes términos:
Señala que el proceso donde se dictó sentencia está viciado de nulidad por violación al debido proceso; precisa que su representado aparece de manera irregular en la escena procesal y probatoria, ya que no tuvo la oportunidad de tener una indagación preliminar como todos los demás[38.
Indica que el señor Pareja Alemán, sólo aparece en el auto de apertura de investigación, precisamente por hechos diferentes temporalmente de los inicialmente investigados, pues ocurrieron después del 17 de noviembre de 2015, y es imposible que se investigue algo que no tiene existencia; y sin que haya conexidad sustancial, cronológica, ni procesal y tampoco serviría para legitimar la decisión de investigación adjunta mas no conjunta el principio de unidad procesal[39.
Con respecto a la acumulación procesal, manifiesta que no es posible a la luz de lo establecido en el artículo 90 del C.P.P, y que el artículo 36 de la Ley 1437 de 2011, no resulta aplicable por cuanto el mismo es de aplicación supletoria y si la ley no lo autoriza, no lo puede hacer el operador jurídico[40, precisando que el debido proceso complementario del disciplinario es el procesal penal, antes que el contencioso administrativo, ya que aquel se diseñó para las personas y éste para la actuación administrativa como tal.
Señala el apoderado que los criterios relacionados con la unidad de sujeto, comunidad de pruebas y unidad de denuncia son de naturaleza procesal y no resultan aplicables, pues temporal y procesalmente, en el caso concreto, la situación de su representado era diferente a la de los demás disciplinados.
Refiere que citar como argumento de conexidad lo que dijo la Contraloría en el fallo impugnado[41, es incurrir en violación al debido proceso por falta de motivación, pues bastaría que un funcionario de un órgano de control afirmara algo para que otro lo recogiera como verdad incontestable, como ha ocurrido en este proceso respecto a la conexidad traída de los cabellos por una afirmación del ente fiscal.
Indica que la indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto la denuncia, queja o iniciación oficiosa[42, lo cual determina el tiempo de la viabilidad de acumulación, pues se trata de hechos ocurridos antes de ordenarse la misma, no después, a menos que se trate de faltas de carácter o tracto permanente o sucesivo, cuestión que no tiene ocurrencia, pues los hechos imputados al señor Pareja Alemán son posteriores a ello, independientemente en cuanto a la tutela que le dio origen, los beneficiarios de la tutela y la actuación administrativa desplegada para efectuar el pago.
Reitera el apoderado que no hay conexidad sustancial entre los hechos por los cuales se investigó a Pareja Alemán con los demás por los cuales se procesó a sus compañeros de radicado, pero además, se refiere a hechos ocurridos independientemente y sin conexidad en un tiempo totalmente diferente, en administraciones diferentes, razón por la cual la primera instancia ha violado el principio del debido proceso, al cumular algo que no era acumulable, al vincular a su prohijado a una investigación sin haberlo vinculado a la indagación preliminar y haberle negado una etapa de oportunidad de derecho de defensa y contradicción, lo que se constituye en una causal de nulidad por violación al debido proceso y a la defensa[43.
Solicita absolver a su representado por actuar al amparo de una causal eximente de responsabilidad amparado en tres posibilidades que expone:
1. Por violación al principio de legalidad, lo cual deja sin sustento la imputación subjetiva, toda vez que la falta atribuida a Pareja Alemán fue calificada como gravísima, por haber infringido el deber objetivo de cuidado, en un ámbito de culpa gravísima sin que se haya cumplido el reproche jurídico de la culpa, siendo la culpabilidad un reproche, y por tanto se requiere además el requisito de la infracción al deber subjetivo de cuidado.
Señala que en este caso sólo se hizo mención de la infracción al deber objetivo de cuidado, sin que para nada se haya cumplido con el reproche jurídico de la culpa, sustentado en la infracción al deber subjetivo de cuidado, donde no quedó demostrada la culpabilidad y sin culpabilidad no hay responsabilidad, lo que comporta la absolución.
2. Por violación al principio de valorar tanto lo que resulte para los efectos de la responsabilidad disciplinaria como lo que contrariamente sugiera una eximente de responsabilidad lo cual se puede ver en dos aspectos:
2.1. Por falta de valoración de una causal eximente de responsabilidad en el ámbito de las justificantes, ya que la conducta en el pliego de cargos y el fallo fue típica. En su parecer se constató que se produjo la cancelación de unos emolumentos relacionados con la salud, sin que existiera contrato de prestación de servicios en salud, lo que permitió la adecuación típica en el numeral 31 del artículo 48 del C.D.U, violándose los principios de la contratación estatal.
Señala que cuando Pareja Alemán canceló los dineros se encontraba frente a un trámite administrativo ya iniciado por sus antecesores, el cual debía seguir cumpliendo a la luz de lo establecido en el numeral 7º artículo 35 del C.D.U.
Precisa que las autoridades administrativas deben cumplir lo ordenado por los jueces de tutela, así no hayan estado vinculadas al proceso ni se les haya dado la orden específica, dado el deber de colaboración y en el caso de Pareja Alemán se dice que no lo excusa una orden judicial concreta específica y directa, lo que en su sentir no es seguridad jurídica ni derecho cuando las decisiones judiciales provienen del mismo órgano, puesto que como lo dice la jurisprudencia constitucional, se trata de jurisprudencia ad-hoc.
Indica que el señor Pareja Alemán no podía oponerse a la decisión del juez de tutela, pues tal como lo indica el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, sólo es oponible en la esfera de las órdenes administrativas siempre que sean contrarias a la Constitución Política y a las leyes vigentes. Como ilustración señaló lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591, disposición que establece que proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora[44 y el artículo 57 ibídem señala las consecuencias de su incumplimiento.
Para la defensa es evidente que el señor Pareja Alemán al cancelar los dineros que son objeto de censura, quebrantó los deberes legales abstractos referidos a la contratación, pero lo hizo al amparo de otros deberes igualmente legales que disponen la obligatoriedad de cumplir las decisiones judiciales[45.
Admite que si la conducta es típica al tenor de las sentencias del Consejo de Estado, no resulta antijurídica, al actuarse amparado por la causal de justificación que exime de responsabilidad cuando se obra en cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales (numeral 3 del artículo 28 del C.D.U), requisitos presentes, sin que ninguna autoridad haya cuestionado la decisión del juez de tutela[46.
Indica que no puede un juez disciplinario, cuestionar lo ordenado judicialmente como ya se ha visto por múltiples normas, de manera que exigir planeación cuando se exigió el cumplimiento de la tutela en un plazo perentoriamente corto, de horas, es un contrasentido demandar planeación. Pero además, siendo PAREJA ALEMAN un servidor público que recién llegaba a la administración, mal podría predicarse de él la simulación de situaciones que conllevaron a la orden de un juez de tutela, como sin prueba alguna se hace en el fallo sancionatorio[47.
Sostiene que los hechos tal como fueron imputados, libre de juicio y valoración, fueron aceptados por el disciplinado, lo que significa que hay una confesión calificada, puesto que aceptó los hechos, en esencia ordenó el pago de unos emolumentos por virtud de una tutela judicial, pero introdujo una justificante.
2.2. Por falta de valoración de una causal eximente de responsabilidad en el ámbito de la inculpabilidad.
Señala que cómo es posible exigirle a un odontólogo que entendiera la actio in rem verso, cuando ni siquiera él como experto en Derecho Disciplinario la capta sino después de horas y horas de estudio, por lo tanto el entendimiento que le da al fallo es incorrecto[48. Manifiesta que su defendido sabía que cumplir la orden judicial estaba salvando el futuro de unos niños, luego entonces no tenía consciencia de la antijuridicidad formal de su acto, sino por el contrario, de la juridicidad material del mismo, por lo cual no se fundamenta el llamado “indicio derivado de la consciencia del injusto material”.
Manifiesta que el error alegado conlleva a la absolución, pues se trata de un yerro que recae sobre la causal de justificación y, por ende, como el tipo imputado es culposo, se queda sin título de imputación subjetiva, mismo que como se vio comporta unos falsos juicios que conllevan a que el acto administrativo esté viciado de falsa motivación[49.
Precisó que la Procuraduría Regional de Córdoba entendió que existía una orden de un juez de la República que ordenó a través de un fallo de tutela el amparo de derechos, lo cual propició un compromiso de pago el 13 de abril de 2016, donde verdaderamente se presentó una coadministración con las funciones de la Secretaría de Salud, que si bien pueden ser calificadas como de un exceso en las funciones del órgano de control (fol. 50 y 51 del fallo de primera instancia), ésta dependencia del órgano de control si podía coadyuvar a la solución de un grave problema regional, lo que conllevó a que PAREJA ALEMAN entendiera que estaba amparado por las autoridades públicas generando un yerro sobre su comportamiento que a la luz del artículo 28 numeral 6 del C.D.U., que indica que la tipicidad de la falta disciplinaria pudo ser llevada a cabo con la convicción errada e invencible de que su conducta -del autor- no constituye falta disciplinaria.
Señala que la orden del juez sí prescindía de la realización de un contrato, ello es verdad apodíctica reconocida en el fallo, pues no dijo celebrar contratos, sino impartir “las órdenes que sean necesarias para continuar las terapias” con la IPS Funtierra Rehabilitación o en “cualquier otra IPS con la que tenga contrato”, lo que en su sentir excluye la planeación y la economía de la contratación, puesto que debía cumplirse lo ordenado en la tutela en horas[50.
Culmina su intervención señalando que la confesión calificada realizada por el disciplinado se encuentra corroborada por indicios serios y de peso convalidante de la no culpabilidad, razón por la cual es indivisible según reiterada jurisprudencia, puesto que la doctrina tiene dicho que ello sucede cuando “lo dicho en la confesión aparece corroborado por otros medios probatorios”.
Significa lo anterior, que el señor PAREJA ALEMÁN actuó bajo la perspectiva de un error, en otras palabras, como dice el C.E., no se acreditó que “el actor actuó de forma libre en plenas circunstancias de normalidad”, lo que genera una causal de inculpabilidad o, de acuerdo a la misma jurisprudencia citada, una casual de exclusión de responsabilidad”[51.
5.3. El investigado Alejandro José Lyons Muskas por intermedio de su apoderado presentó recurso de apelación en los siguientes términos:
Sobre los hechos índica que la Secretaría de Salud del Departamento de Córdoba realizó pagos a la IPS Funtierra Rehabilitación por la prestación de servicios de salud, consistentes en terapias de neurodesarrollo y rehabilitación integral NO POS, pagos que se derivaron de decisiones judiciales de tutela e incidentes de desacato que ordenaban prestar servicios de salud No Pos con la mencionada IPS.
Señala que a raíz de lo anterior la Procuraduría abrió investigación el 3 de agosto de 2017 en contra de su representado, por no gestionar los recursos para cancelar la prestación del servicio durante los meses de septiembre y diciembre de 2014 a la IPS de la referencia; posteriormente la hipótesis varía y ya no se cuestiona no haber cancelado los servicios, sino haber efectuado estos pagos a la IPS, sin que existiera una relación contractual conforme a la Ley 80 de 1993 - -[52.
En relación con el fallo de instancia, señala que el a quo da respuesta al problema jurídico en forma afirmativa y bajo el amparo del precedente del C.E., que señala que “…no pueden realizarse pagos de servicios de salud sin la previa celebración de un contrato bajo la Ley 80 de 1993 y exceptúa la celebración de contratos en los casos de urgencia y necesidad para evitar una amenaza o lesión al derecho a la salud”[53 y en el caso investigado las órdenes judiciales -fallos de tutela e incidentes de desacato- no ordenaban tratamientos que exceptuaran lo dicho por la Alta Corporación.
Refiere que la primera instancia construyó la presunta tipicidad de la conducta manifestando que el exgobernador delegó en el Secretario de Salud la contratación y ordenación del gasto, hecho que no lo eximía de responsabilidad (fol. 98 del fallo impugnado), ya que su obligación era verificar que las actuaciones de su delegatario con relación a la prestación de los servicios de salud con la IPS Funtierra Rehabilitación se ajustaran a la ley, toda vez que los procedimientos médicos ordenados no cumplían con el precedente del C.E., y de acuerdo con los artículos 23 y 27 del CDU., la conducta es omisiva, pues no vigiló y controló los actos delegados y por tanto se tipifica en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 como falta gravísima.
Respecto a la ilicitud sustancial, señala que a su representado se le endilgó haber quebrantado el principio de eficacia, por no haber ejercido vigilancia y control sobre su secretario, al haber permitido emitir resoluciones de pago a la IPS Funtierra Rehabilitación, existiendo prueba de la ausencia de relación contractual entre la IPS y el departamento de Córdoba, y el acta del 30 de julio de 2015 no cumple los parámetros de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
En lo que respecta al elemento de la culpabilidad, precisa que a su representado se le reprocha no haber actuado con la debida diligencia y cuidado, desatendiendo elementalmente el deber objetivo de cuidado que imponía vigilar y controlar a su delegatario y así evitar que se pagaran unos servicios a la IPS, sin que mediara relación contractual, ya que a pesar de estar enterado su representado de los fallos de tutela y las solicitudes de pago, no desarrollaron el comportamiento natural que le era exigible en el marco correcto del ejercicio de la función pública, pues de haberlo hecho hubieran exigido el desarrollo de un proceso de contratación. Por lo anterior, su mandatario actuó a título de culpa gravísima, por desatención elemental de los deberes.
Sobre los argumentos presentados para revocar el fallo de primera instancia señala:
- Desconocer las normas convencionales y constitucionales del debido proceso es causal de nulidad.
La Procuraduría no es competente para restringir los derechos políticos de Gobernadores sancionados con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de sus derechos políticos, menos aun, cuando no se trate de hechos de corrupción.
Afirma que las razones en las que la Procuraduría apoya su tesis, no están justificadas materialmente y además desconoce la Convención y jurisprudencia interamericana interna.
Señala que en el pliego de cargos la Procuraduría nunca atribuyó actos de corrupción al señor Alejandro Lyons, y si tal acto o supuesta omisión era constitutiva de corrupción o de un delito, ¿Por qué no se le imputó para ejercer el derecho a la defensa?
Indica que llama la atención que la Procuraduría exponga que la omisión de celebrar un contrato como fuente de la obligación para comprometer recursos públicos, conculca el principio de responsabilidad de la contratación estatal, por tanto es un acto de corrupción que constituye falta disciplinaria que se adecua en el numeral 31 del artículo 48 del C. D. D., en atención a los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción.
Manifiesta que sin mucho análisis lo dicho por la Procuraduría es un argumento falso, toda vez que carece de bases para su señalamiento, pues da por probado lo que ha debido imputar en los cargos y demostrar a través del proceso y la debida motivación de la decisión de instancia.
Precisa que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo que ha dicho es que la violación de un principio de la contratación estatal eventualmente podría ser un delito, mas no que se un delito en sí mismo, como desacertadamente se motiva por la instancia.
Señala que la petición de incompetencia, por tratarse de naturaleza convencional, no se circunscribe simplemente a una petición de nulidad por incompetencia para proferir el fallo, sino de manera puntual, a la imposibilidad convencional que tiene la Procuraduría para restringir los derechos políticos de aquellos servidores públicos elegidos popularmente, motivo por el cual conviene solicitar en esta instancia que se haga un control de convencionalidad y declare el archivo o la nulidad por incompetencia o lo manifieste ante el respectivo competente que es la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Señala también que el fallo de instancia quebranta el debido proceso: cosa juzgada y el principio non bis in ídem
Indica que ante la petición de la defensa de dar aplicación al principio non bis in ídem, en el fallo recurrido se transcribe parcialmente las consideraciones realizadas por la Procuraduría Regional de Córdoba, señalando que los hechos escrutados por la dependencia del nivel regional no comparten objeto ni causa de la conducta del presente radicado.
Refiere que la primera instancia en el pliego de cargos (fol. 13) señala que el investigado Preciado Lorduy firmó el acta con la representante legal de Funtierra Rehabilitación el 30 de julio de 2015, acordando el valor de las terapias, documento que no constituye un contrato estatal, puesto que no se encuentra celebrado bajo los requisitos previos que la ley exige suscripción[54.
Manifiesta que sin mayor dificultad se advierte que la Procuraduría Regional de Córdoba indagó y decidió sobre la presunta irregularidad contractual consignada en el acta o acuerdo de voluntades del 30 de julio de 2015 para contratar los servicios de salud con la IPS de la referencia en virtud de las órdenes de tutela y desacatos y así lo diga con otras palabras lo que ha hecho la primera instancia es volver a decidir sobre lo ya decidido, debiendo estarse a lo resuelto en la decisión del 26 de octubre de 2016, por concurrir cosa juzgada material, la cual encierra el principio non bis in ídem.
Señala el apoderado que generalizar es omitir y que son los hechos los que deben adecuarse al tipo disciplinario y no al contrario, lo cual desconoce la normatividad especial en materia de servicios de salud.
Precisa que la Procuraduría no distingue entre la norma general para contratación estatal y la contratación propia de los servicios de salud, la cual cuenta con legislación o normatividad propia[55.
Refiere que las autorizaciones y pagos producto de acciones de tutela y desacatos, efectuados con la IPS Funtierra Rehabilitación, se fundamentan en la Resolución 3047 de 2008, por medio de la cual se definen formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios salud definidos en el Decreto 4747 de 2007, norma última que establece los “Acuerdos de Voluntades”, actos que son contratos como lo ha reiterado el Ministerio de Salud y la Superintendencia del ramo.
Señala que en atención a los fallos de tutela y desacatos, la Secretaría de Salud suscribió acuerdo de voluntades, bajo el marco del artículo 4 del Decreto 4747 de 2007 y el pago se realizó conforme lo establece el literal c del citado artículo, es decir, por caso conjunto integral de atenciones, paquete o grupo relacionado por diagnóstico, como se observa del acta donde se pacta la prestación de servicios de salud de paquete integral de terapias de neurodesarrollo y neurorehabilitación.
Indica que la posición de la primera instancia es desorientada, en tanto que no existe tal infracción a la normativa de la Ley 80 de 1993 y, en ese sentido, tampoco existe ni siquiera de manera objetiva la tipicidad de la conducta.
Sobre el precedente del Consejo de Estado citado por el a quo en el fallo de instancia, ninguna de las sentencias aludidas pueden ser aplicadas a los hechos del caso investigado, pues de hacerlo se caería en el error de una falsa motivación, dado que no se trata de problemas jurídicos ni de hechos análogos o semejantes.
Señala que el proceso de adecuación típica ha sido construido bajo un presunto incumplimiento de deberes u omisión, el cual arranca de un examen distorsionado y erróneo de disposiciones legales, lo que conlleva a una falsa motivación.
Manifiesta que su representado actuó en cumplimiento de la Constitución y por tanto hay inexistencia de ilicitud sustancial. Aceptar que era necesario la suscripción previa de un contrato de acuerdo con la Ley 80 de 1993, para efectuar el pago de los servicios de salud a la IPS, como resultado de las sentencias de tutela y desacatos, en este sentido se debe advertir que la supuesta conducta de su representado, muy al contrario de lo sostenido en el fallo, está desprovista de ilicitud sustancial.
Refiere que su representado y la Secretaría de Salud cumplieron con la finalidad y la protección del bien jurídico de la salud de los menores, de tal manera que no se afectó sustancialmente la función pública, pues, la prestación del servicio dispuesto mediante sentencias judiciales fue atendido debidamente, y el pago de esos servicios sólo se produjo luego de dicha prestación de acuerdo con el procedimiento legal.
Indica que la culpabilidad de su representado se presupone o da por sentada, posición equivocada ya que siempre actuó con la convicción de que su conducta no constituía falta disciplinaria.
Dice que el a quo arguye que la conducta del señor Alejandro Lyons no es justificada, por cuanto las resoluciones de pago a la IPS Funtierra por la prestación de servicios de salud no se dieron por los procedimientos médicos orientados a evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud y con su actuación desatendió el deber objetivo de cuidado que le imponía vigilar y controlar a los delegados y así evitar el pago de los servicios sin que mediara relación contractual. Además, se indica que el exgobernador estaba enterado de la recurrencia de los fallos de tutela y las solicitudes de la pago a la IPS, pero no desarrolló el comportamiento natural que le era exigible en el marco del correcto ejercicio de la función pública, pues de haberlo hecho hubiera exigido el desarrollo de un proceso de contratación.
Bajo estas proposiciones, se concluye que su representado actuó a título de culpa gravísima, por violación o desatención elemental de los deberes.
Censura que la primera instancia valora la culpabilidad de ambos gobernadores en un mismo costal y no se distingue la conducta de uno o del otro, solo se afirma que no actuaron con diligencia, que eran conscientes y que no desarrollaron el comportamiento que les era exigible, el fallo nada dice sobre la exigibilidad de la conducta dando por supuesta la culpabilidad, con desconocimiento absoluto de las reglas que rigen la imputación objetiva.
Señala que su representado nunca pensó que cancelando la prestación de servicios bajo las normas de salud, entre ellas el Decreto 4747 de 2007, originadas por decisiones judiciales, desconocía la Ley 80 de 1993.
Culmina solicitando se absuelva de responsabilidad al señor Alejandro José Lyons Muskas y subsidiariamente, decretar la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso.
5.4. El investigado Edwin Besaile Fayad por intermedio de su apoderado presentó recurso de apelación en los siguientes términos:
Inicia la sustentación del recurso cuestionando la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular, con sustento en la Convención Americana de Derechos Humanos y cita la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castañeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos (Sentencia del 6 de agosto de 2008).
Señala que la Procuraduría pretende que no se aplique en toda su extensión el artículo 23, de la Convención Americana de Derechos Humanos y que la interpretación que realizó contradice el texto literal y el espíritu de la norma convencional citada, específicamente su último aparte, pues es claro que con la garantía citada se busca el pleno ejercicio de los derechos políticos, sin la injerencia de decisiones de funcionarios que no tengan la categoría de jueces penales.
Refiere que la Procuraduría General de la Nación en el caso investigado no tendría competencia para suspender a su cliente, ni siquiera de manera cautelar, pues su investigación no tuvo como causa la comprobación de los hechos constitutivos de actos de corrupción en el presente caso, que por lo demás, nunca le fue atribuido en los actos administrativos objeto de reproche disciplinario.
Indica que el fallo de primera instancia recurrido quebrantó el derecho de defensa y contradicción y al debido proceso, por indebida acumulación de procesos.
Insiste en que los hechos que dieron lugar a los procesos disciplinarios con radicado IUS 2015-407061 – IUC 2015-50813843 y IUS E-2017-599193 no son conexos. El primero se inició en razón de la queja presentada por Funtierra Rehabilitación IPS el 6 de noviembre de 2015, por el no pago de los servicios de terapia integral de neurodesarrollo y neurorehabilitación de primer y segundo nivel de atención NO POS prestados a la gobernación de Córdoba, diligencias que fueron remitidas posteriormente a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa.
Señala que el a quo en el presente asunto en auto del 3 de agosto de 2017, dio apertura del proceso disciplinario en contra del señor Besaile Fayad, con sustento en la queja anotada, bajo el argumento del no pago por parte de la Gobernación de las sumas debidas y la falta de gestión para lograr la cancelación de las mismas.
Refiere que su representado rindió versión libre sobre estos hechos el 29 de septiembre de 2017.
Por otro lado, el proceso IUS E-2017-599193 se inició en razón a la queja presentada por el señor Contralor General de la República el 12 de mayo de 2017, en la que advertía que se había dado apertura al proceso de responsabilidad fiscal por presuntas irregularidades en el pago de servicios médicos a la IPS Funtierra Rehabilitación entre la IPS y la Gobernación de Córdoba; es decir por la situación contraria a la que dio origen al proceso con radicado IUS 2015-407061 – IUC 2015-50813843.
Señala que antes que la conexidad no puede ser responsable su cliente en forma simultánea, por abstenerse de efectuar un pago y, a su vez, por realizarlo, razón por la cual se efectuó una acumulación improcedente.
Cuestiona también la falta de competencia del fallador de primera instancia a la luz del artículo 143.1 del C.D.U. y a la distribución de funciones y competencias establecidas en la Resolución 0017 del 4 de marzo de 2000[56.
Refiere que en el presente asunto es claro que no existe una conducta relacionada con la contratación, ya que es la misma entidad la que echa de menos una supuesta relación contractual y si no hay contratación es evidente que no se está investigando un comportamiento relacionado con esta actividad y por tanto la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal no es competente para tramitar y decidir sobre esta causa disciplinaria.
Así mismo, indica que hay ausencia de tipicidad por cuanto no se dan los elementos para tipificar la falta consagrada en el numeral 31 del artículo 48 del C.D.U.
Manifiesta que la falta fue calificada a título de culpa gravísima, en tanto, el quo asume que se actuó con desatención elemental, por violación al deber objetivo de cuidado que en su criterio se presenta por la no realización de lo que resulta obvio e imprescindible hacer, lo que es común que otra persona hiciera, sin indicar cuál es la actividad que resulta obvia.
Refiere que hay ausencia de tipicidad ya que no existen las circunstancias modales que prevé el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. En el caso concreto no se presentó la situación modal que plantea la disposición citada en cuanto a que en la conducta que se le endilga como infractora es que “en su condición de gobernador de Córdoba, presuntamente no ejerció el deber de vigilancia y control, sobre los actos de su delegatario, lo que permitió que el Secretario de Salud, Jose Jaime Pareja Alemán, ordenara mediante resolución el pago de unos servicios de salud, sin que mediara relación contractual.
Para el togado el comportamiento concreto que se le imputa a su cliente no se realizó ni en la etapa precontractual ni en la actividad contractual, pues precisamente se echa de menos por parte de la Procuraduría que no mediara relación contractual entre la IPS y el ente territorial.
De igual manera, precisa que existe ausencia de tipicidad, pues no se ha quebrantado el artículo 157 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, ya que tales normas no exigen obligatoriamente la celebración de contratos para la atención en salud de la población pobre no asegurada o del régimen subsidiado, por ende tampoco se violó la Ley 80 de 1993.
Afirma que no se quebrantó el deber de vigilancia y control sobre los actos de su delegatario, ya que en este caso no se aplica la delegación sino la desconcentración.
Indica que el Secretario de Salud en virtud del artículo 94 de la Ordenanza 09 de 2006 y 07 de 2015, tiene asignada directamente la competencia para contratar y comprometer a nombre del Departamento y ordenar el gasto en desarrollo de apropiaciones incorporadas en la respectiva sección del presupuesto.
Señala que se quebrantó la presunción de legalidad en la formulación del pliego de cargos y en el fallo de primera instancia, toda vez que allí se realizó una evaluación de la legalidad del acto administrativo citado, Resolución no 00002 del 13 de abril de 2016, para concluir que era irregular su expedición porque no mediaba relación contractual entre la IPS tantas veces señalada y la gobernación de Córdoba[57.
Manifiesta que existe ausencia de culpabilidad, toda vez que los procesos de índole sancionadora están sujetos a una serie de garantías, entre las cuales se encuentra el juicio personal de reprochabilidad dirigido al presunto infractor de la infracción. Señala que en el caso investigado la argumentación se centró en la comprobación de una serie de condiciones objetivas marcadas por ciertas normas jurídicas, pero sin que haya un juicio de reproche personal.
Culmina su exposición solicitando se revoque el fallo de primera instancia, mediante el cual se declaró probado el cargo formulado en contra del señor Edwin Besaile Fayad, en su calidad de Gobernador del departamento de Córdoba y en consecuencia se le impuso una sanción de destitución e inhabilidad general de diez (10) años; y en su lugar, proferir decisión absolutoria. A favor de su representado.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA
5.1. Competencia
En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera instancia los procuradores delegados,[58 esta Sala es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los investigados, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia lo profirió la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal.
5.2. Recurso de apelación - caso concreto
Antes de analizar los argumentos presentados por los sujetos procesales tendientes a cuestionar el fallo de primera instancia en lo que respecta a los factores de tipicidad, ilicitud y el factor subjetivo de responsabilidad de sus representados, resulta de vital importancia entrar a resolver el inconformismo presentado por los apoderados de los señores Alejandro José Lyons Muskas y Edwin Besaile Fayad, sobre la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular, con sustento en lo expuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos.
Al respecto es importante precisar que la Procuraduría General de la Nación fue concebida en la Constitución Política como un órgano autónomo e independiente de las ramas que integran el poder público[59, entidad que hace parte de los órganos de control del Estado.
Indica lo anterior que la Procuraduría General de la Nación no es una entidad administrativa y así lo manifestó la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996, al referirse a las sanciones de carácter disciplinario donde en uno de sus apartes señaló: “Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.”
La función disciplinaria de este órgano de control tiene desarrollado en los artículos 275 a 279 de la Carta Política del 91, disposiciones que confieren a la Procuraduría General de la Nación, la guarda de la disciplina y la ética en el ejercicio de la función pública.
La Corte Constitucional en Sentencia SU-235 de 2015, se refirió a lo ya expuesto en las sentencias C-028 de 2006, C-500 de 2014, sentencias que recogen lo expuesto en los artículos 277 y 278 de la Constitución Política de Colombia, manifestando que es constitucionalmente válida la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a todos los servidores públicos, incluyendo a los de elección popular –con excepción de aquellos que se encuentran cobijados por fuero- y constitucionalmente válida la competencia de la PGN para imponer como sanción la destitución e inhabilidad general cuando se cometen faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.
Por otra parte la Corte Constitucional en varias sentencias se ha pronunciado respecto a la competencia de la Procuraduría General de la Nación, para investigar y sancionar a los servidores públicos de elección popular que incurren en falta disciplinaria, lo cual está en armonía con lo preceptuado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos; adicional a las sentencias mencionadas en la sentencia de unificación SU-355 de 2014, volvió a reiterar sobre la atribución de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a todos los funcionarios públicos, incluso los elegidos popularmente, con excepción de aquellos amparados por fuero.
En este orden de ideas esta Sala Disciplinaria no comparte los argumentos de los sujetos procesales ya que la Procuraduría General de la Nación si tiene competencia para conocer del presente asunto y por tanto el proceso disciplinario adelantado por la primera instancia cumple con el test de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda vez que de acuerdo a sus pronunciamientos, no resulta acertado afirmar que la única limitación posible a los derechos políticos puede derivar de un proceso penal.
Respecto a la imposibilidad de hacer extensivos los efectos jurídicos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado a favor de Gustavo Petro Urrego, señaló el mismo Consejo de Estado que la misma tiene efectos interpartes, por las condiciones de aplicabilidad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en particular, de las recomendaciones de la Comisión Interamericana, la vigencia del régimen jurídico estatal, y mientras se adoptan los ajustes internos, La Procuraduría General de la Nación conserva la facultad para destituir o inhabilitar a servidores públicos de elección popular en los términos de la mencionada providencia. (Cursiva y subraya de la providencia del C.E).
Ha dicho la doctrina y así lo reiteró la Corte Suprema de Justicia[60 que “… más que excepciones totales al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, para cierto tipo de contratos o entidades se presenta es la exclusión de algunas reglas contenidas en la Ley 80 de 1993. Ello por cuanto los principios rectores de ésta tienen necesariamente que cobijar la contratación en donde una entidad estatal participe como contratante. Ese entendimiento de la aplicación transversal de los principios de la contratación estatal es acogido por el art. 13 de la Ley 1150 de 2007 -aplicable a toda la contratación con recursos públicos (art. 1º ídem) Subraya fuera de texto de la sentencia.
Por lo anteriormente dicho resulta imperioso el cumplimiento de los principios de la contratación estatal, pues a través de ellos que se materializa la función administrativa y se evitan actos de corrupción con dineros del estado, razón por la cual comparte esta Sala lo expuesto por el a quo cuando indica que “…la violación a los principios de la contratación estatal es un acto de corrupción”, tan es así que Colombia ha suscrito dos convenciones para la lucha contra este flagelo, instrumentos aprobados por el Congreso de la Republica y declarados exequibles por la Corte Constitucional (Leyes 412 de 1997 y 970 de 2005; sentencias C-397 de 1998 y C-176 de 2006).
Por otra parte la sentencia C-397 de 1998 señaló en uno de sus apartes: “…2. La prevención de la corrupción implica que los Estados – partes garanticen la realización efectiva de los principios que el Estado social de derecho rigen la administración pública”. Cursiva y subraya fuera de texto.
Analizando otro tema de la apelación, en lo que hace relación a la nulidad propuesta por violación al derecho a la defensa y debido proceso ante la indebida acumulación de procesos, alegado por los sujetos procesales, se tiene que el Procurador General de la Nación, adoptó la Guía del Proceso Disciplinario mediante la Resolución 191 de 2003, acto administrativo que goza de presunción de legalidad y que fue mencionado en el momento de la acumulación de procesos indicando que las condiciones para su procedencia serían entre otras, la unidad del sujeto procesal, la conexidad de los hechos y “en ningún caso conservará la unidad procesal “(…) en expedientes en los que se haya formulado pliego de cargos (…).
Así mismo la Ley 1437 de 2011, en su artículo 36 de una manera acertada y con el fin de cumplir los principios de economía y celeridad señala que “los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición del interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad.”
En el caso investigado los dos expedientes se encontraban en etapa instructiva y se cumplían los requisitos de unidad de sujeto y conexidad de hechos, aspectos que están en armonía con el acto administrativo expedido por la Procuraduría General de la Nación y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Observando en forma detallada los hechos investigados en una y otra actuación se puede apreciar que las presuntas irregularidades apuntaban a hechos que tenían que ver con pagos por la prestación de servicios a la IPS Funtierra Rehabilitación y quien debía responder por ello era el ente territorial y si bien los hechos en cada caso parecen opuestos si son conexos y generados con relación a los mismos hechos y prestación de servicios de salud, se trata de los mismos hechos sucedidos durante varios años y durante distintas administraciones gubernamentales para esta colegiatura la acumulación fue acertada y acatando la normatividad al respecto, motivo por el cual no les asiste razón a los sujetos procesales para indicar que dicha actuación viola el debido proceso y el derecho a la defensa.
En punto a lo anterior y con el fin de conservar la unidad de materia, es preciso resolver el cuestionamiento planteado por el apoderado del señor Edwin Besaile Fayad, quien señala que con la acumulación de los procesos IUS 2015-407061 –IUC-2015-50-813843 y IUS-E-2017-599193, se viola el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción de su representado, ya que él rindió versión libre sobre las razones por las cuales no había efectuado el pago de unas sumas de dinero reclamadas por IPS Funtierra Rehabilitación y posteriormente se acumulan las diligencias relacionadas con el pago de unos servicios prestados por la mencionada IPS sin que mediara relación contractual.
Es pertinente reiterar que la versión libre es un medio de defensa del investigado y puede ser rendida o presentada hasta antes de que se profiera el fallo de primera instancia, luego no resulta apropiado trasladar dicha carga a la primera instancia, toda vez que el investigado contaba con defensa técnica y así se le debía indicar por parte del profesional del derecho y no resulta apropiado alegar violación al derecho de defensa frente a las pruebas recaudadas en la etapa instructiva, en razón a que el juicio disciplinario comporta una oportunidad inmejorable oportunidad para controvertirlas y es en el pliego de cargos donde se concreta el tema de la prueba de la conducta reprochada, se hace la imputación para que la defensa ejerza su actividad jurídica. Teniendo, entonces, todas las oportunidades defensivas, de contradicción, de controversia y de solicitud de pruebas que se pretendan hacer valer como medios para fundamentar sus alegaciones defensivas.
De otra parte, establece la ley procesal los principios que inspiran las nulidades absolutas en el proceso disciplinario, entre ellos está el principio de trascendencia, que exige procesalmente la demostración de la existencia de un agravio que legitime a la parte afectada por ese vicio a solicitar la medida, y le impone demostrar ese agravio para evitar la solicitud y declaratoria de nulidades insustanciales o inútiles procesalmente frente a los fines de todo proceso que es la declaración de justicia que reclama la sociedad, ya que con estas exigencias, como lo señala la tesis de la doctrina y jurisprudencia, se cierran las vías al uso de las tradicionales y de viejo abolengo peticiones conocidas como “nulidad por la nulidad misma”, que llevaba a declarar nulidades insustanciales que no contribuían a reparar –sustancial y procesalmente hablando- agravio alguno.
En el asunto se plantea una nulidad basada en un tema procesal y bosqueja la defensa que el disciplinado no tuvo oportunidad de defensa en esa indagación preliminar, lo cual era imposible y así lo reseña la misma apelación al exponer que la indagación había terminado para cuando el implicado intervenía en los hechos conexos objeto del proceso. Hechos conexos donde el mismo apoderado señala que “la situación de PAREJA ALEMÁN era diferente a la de los demás disciplinados”, pero a renglón seguido expone que “los hechos imputados a mi cliente son posteriores a ello (a la indagación preliminar), independiente en cuanto a la tutela que le dio origen, los beneficiarios de la tutela y la actuación administrativa desplegada para efectuar el pago”.
Claramente surge la conexidad de los hechos: la misma tutela que le dio origen a la actuación administrativa desplegada para efectuar el pago y que llevó al ejercicio de la acción disciplinaria.
En segundo lugar, sabido es que la indagación preliminar no es una etapa que obligatoriamente deba agotarse dentro del proceso disciplinario, luego, entonces, no puede reclamarse por el apoderado del procesado afectado el derecho de defensa porque no se adelantó una etapa que legal y procesalmente no es obligatoria, y se plantea una nulidad que no tiene trascendencia y conforme al cual quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, y se denegará por la Sala Disciplinaria porque el mero formalismo procesal no absorbe a la justicia y se evita que el procedimentalismo o el privilegio de las formas predomine sobre la justicia o el valor justicia, en todo caso, cuando se plantea una nulidad, la justicia predomina sobre las formas procesales y en el asunto no se alega la afectación, agravio, disminución ni mucho menos ausencia de defensa material ni técnica en las oportunidades de intervención y actuaciones procesales de la defensa que hubieren sido generadas por irregularidades que quebrantaren derechos y garantías fundamentales y procesales de los disciplinados, tales como sus derechos de contradicción, controversia, solicitud y práctica de pruebas, etc. En fin, la nulidad se denegará toda vez que tampoco generaría una ventaja o beneficio para el procesado o para la justicia (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 10 de 2006, M. P. Álvaro Pérez Pinzón, radicación No. 21.320 en Jurisprudencia Penal Extractos, Primer Semestre de 2006, compilador IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., p. 161.).
Del non bis in ídem
Al igual que en los descargos y alegatos de conclusión, la aplicación de este principio fue reiterado en los recursos presentados por varios sujetos procesales, razón por la cual se hará una breve referencia al mismo y se resolverá si es procedente su aplicación en el presente asunto, así:
En lo relativo al fenómeno de la cosa juzgada, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de agosto de 2002[61, al ahondar en el principio de la cosa juzgada (res iudicata), concluyó que el mismo tiene su origen y se mantiene íntimamente relacionado con el principio de non bis in ídem, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, conforme con el cual, "nadie podrá ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Asimismo, indicó la Sala Plena que, el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, dispone que se configura el fenómeno de la cosa juzgada siempre que, entre un proceso decidido mediante sentencia ejecutoriada y uno posterior, coexistan la identidad de partes, objeto y causa. Sobre estos aspectos, refirió que el objeto está determinado por la causa petendi y, además, por la decisión judicial que sobre estas se consigne en la parte resolutiva de la correspondiente sentencia; en tanto, las pretensiones, son los argumentos esbozados por la parte demandante, representados en fundamentos de hecho y de derecho. Así, esta institución procesal tiene la vocación de impedir que se expidan pronunciamientos futuros sobre un mismo asunto, con el fin de evitar que controversias ya definidas se replanteen de forma indefinida, lo que, inevitablemente, implicaría también un grave detrimento para la seguridad jurídica, pues, de permitirse tal accionar, se posibilitaría la introducción de variaciones o modificaciones que desdibujarían, precisamente, la certidumbre en la aplicación del derecho.
Así las cosas, valga recordar que los hechos indagados en el radicado IUS 2016-329171 / IUC-D-2016-50-860684, tenía relación con: a) la validez del acta suscrita el 30 de julio de 2015 en cuanto a la competencia del Secretario de Salud para su firma y el cumplimiento de los requisitos formales del documento; y ii) los usuarios atendidos por la IPS Funtierra Rehabilitación, por la negativa de la EPS a prestar los servicios de salud no pos.
De acuerdo con los soportes que reposan en el expediente, surtida la etapa de la indagación preliminar, la Procuraduría Regional de Córdoba, el 26 de octubre de 2016, profirió auto de terminación de la actuación concluyendo: i) que el Secretario de Salud tenía competencia para contratar las terapias de neurodesarrollo y neurorehabilitación en virtud de la delegación conferida por el gobernador y b) que no era la autoridad llamada a pronunciarse sobre la validez del acta firmada el 30 de julio de 2015, puesto que la legalidad de estos actos administrativos se presume hasta tanto sea declarada su nulidad por autoridad judicial competente; y c) finalmente concluyó no ser competente para investigar a Funtierra Rehabilitación.[62
Observando lo anterior, se puede concluir que la investigación adelantada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, a pesar de tener identidad de sujeto, versa sobre hechos totalmente distintos a los investigados por la dependencia regional, tal como se desprende de los cargos formulados a los sujetos investigados y si bien hay identidad de sujeto, esta circunstancia no es suficiente para aplicar el principio non bis in ídem, como lo señaló el C. E. en providencia de 17 de agosto de 2011, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, en el expediente con radicado 25000-23-25-000-1999-06324-01 (1155-08) y por lo tanto los argumentos reiterados por algunos sujetos procesales no están llamados a prosperar.
Debe advertirse que el non bis in ídem alegado en relación con las diligencias IUS 2015-235830, adelantadas por la Procuraduría Regional de Córdoba, los hechos allí indagados versan sobre el cumplimiento de fallos de tutela proferidos por el Juzgado Promiscuo de Familia de Planeta Rica, concluyendo que la Secretaría de Salud había autorizado los servicios ordenados, sin ocuparse de investigar lo relativo a la existencia de la relación contractual entre el departamento y la entidad que prestó el servicio, razón por la cual la primera instancia no dio aplicación al citado principio y que hoy comparte esta Colegiatura.
Resueltos los planteamientos en los cuales se encuentran coincidencias entre los sujetos procesales, se analizarán los planteados por cada defensor, así:
Es de resaltar por la Sala, de manera sucinta, que en todo caso la defensa de lo disciplinados no ha cuestionado la existencia de los hechos.
La apoderada del señor Edwin de Jesús Preciado Lorduy, considera que hay una diferencia entre la contratación estatal que adelantan los órganos estatales y la contratación de los servicios de salud que adelantan las entidades responsables del pago (ERP), las cuales se rigen por normas propias que regulan la materia.
Para la Sala es claro que la primera instancia en el aparte de las normas violadas por el investigado señaló cuales fueron las normas violadas[63 y tal como se ha dicho más que excepciones totales al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, para cierto tipo de contratos o entidades se presenta es la exclusión de algunas reglas contenidas en la Ley 80 de 1993. Ello por cuanto los principios rectores de ésta tienen necesariamente que cobijar la contratación donde una entidad estatal participe como contratante, lo cual indica la aplicación trasversal de los principios de la contratación estatal a toda contratación con recursos públicos, incluidos los de prestación de servicios.
Aclarado lo anterior, se reitera que una de los normas vulneradas por el señor Preciado Lorduy es precisamente lo relacionado con la violación de principios de la Ley 80 de 1993, independientemente si el contrato debía ser celebrado conforme a las ritualidades del Decreto 4747 de 2007, en especial las establecidas en los artículos 5 y 6 de la citada disposición.
No resulta acertado lo afirmado por la apoderada, cuando indica que las actas de acuerdos de voluntades suscritas por el ente territorial –Secretaría de Desarrollo de la Salud Departamental- encierran verdaderos acuerdos de voluntades y contienen elementos propios de la principal fuente de las obligaciones, como lo establece el artículo 1494 del Código Civil, pues como ya se indicó los acuerdos de voluntades a que hace alusión el Decreto 4747 de 2007, exigen el cumplimiento de unos requisitos mínimos, los cuales en sentir de la primera instancia, criterio que comparte la Sala Disciplinaria, no se cumplieron y con ello no se está censurando la legalidad de ningún acto administrativo expedido por el Secretario de Salud investigado.
Respecto a los argumentos de justificación planteados por la apoderada para el pago de servicios de salud a la IPS Funtierra Rehabilitación, principalmente los referentes a las órdenes de tutela y los incidentes de desacato, no ve esta Colegiatura que la primera instancia haya puesto en tela de juicio lo manifestado por los sujetos procesales, pues es apenas lógico que debían ser atendidos por la entidad territorial, otra cosa bien diferente es lo señalado por el a quo, en el sentido “…que en los en los mismos, no ordenaron tratamientos o procedimientos destinados a evitar una “amenaza, o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud”; es decir, no comportaban servicios médicos para la atención de un evento imprevisto o de urgencia, que impidiera la planeación y existencia de un contrato estatal para el aseguramiento de estos servicios, como fuente de obligación para su pago”.
Por tanto, los pagos ordenados a Funtierra Rehabilitación IPS, a través de las Resoluciones proferidas para pagar las terapias ordenadas mediante fallos de tutela[64, fueron ordenados sin mediar relación contractual y de acuerdo con los actos administrativos la prestación del servicio de procedimientos terapéuticos no quirúrgicos y terapias integrales era recurrente, descartando la imprevisión, toda vez que a través del tiempo se ordenaban los mismos servicios, lo cual indica que para la entidad territorial no era algo nuevo la necesidad de contratar una entidad que prestara los servicios ordenados, como lo manifestó uno de los apoderados en sus descargos[65; conclusión a la que llegó el despacho respecto del escrito presentado por la IPS ya referida y por los testimonios obrantes en el expediente[66.
Expone que la “falta aunque sea catalogada como gravísima por el legislador, se puede redosificar teniendo en cuenta el daño o no generado con el comportamiento del servidor público” (folio 49, c. 9), y si es que existe la falta, expone, “no sería lo misma calificarse por parte del operador disciplinario como gravísima” (folio 51, c. 9).
La Sala desestima la argumentación de la defensa y no acogerá su petición de declarar la responsabilidad disciplinaria por falta grave cometida por culpa grave porque se trata del incumplimiento de los principios de contratación sobre cuyo desconocimiento los servidores públicos conocen sus graves implicaciones y no le son ajenas las normas contractuales aplicables, mas cuando dispusieron de tiempo para conocer, tramitar y resolver sobre los pagos que finalmente hicieron sin que mediara el exigido contrato estatal fuente de las obligaciones y si bien existían unas circunstancias particulares que rodearon el manejo del asunto, ello no autorizaba el desconocimiento del ordenamiento jurídico.
Alega, también en su recurso, que el fallador a quo está tomando para tipificar la falta y a la vez determinar el grado de culpabilidad, en el caso la culpa gravísima por violación de reglas de obligatorio cumplimiento, lo cual vulnera el principio de non bis in ídem, y el artículo 29 superior establece el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
La Corte Constitucional, en sentencia C-948 de 2002, se ocupó del tema que se menciona por la defensa, y declaró exequible “la expresión “o realizadas con culpa gravísima” y el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002”, avalando que -siguiendo las palabras del Ministerio Público- la proscripción en materia disciplinaria de la responsabilidad objetiva no le impone al legislador límites para definir los diferentes grados de culpa en que puedan incurrir quienes cumplen funciones públicas y de esta manera y en ella incluye que hay culpa por tal violación, para la Sala es claro, entonces, que no hay vulneración al hacer las valoraciones y aplicación de la ley en los términos considerados por la Procuradora a quo. Al efecto, más adelante, en este fallo, se abordará el tema y se transcribirán los apartes relevantes de las consideraciones y decisión de exequibilidad de la Corte Constitucional sobre el artículo 44 del CDU.
También refiere irregularidad en la acumulación de procesos en materia disciplinaria, sin que en forma argumentada demuestre la afectación de los derechos y garantías fundamentales que le hubieren causado un agravio, disminución o desmejora de su derecho a la defensa. La Sala se remite a sus consideraciones para denegar la nulidad, expuestas párrafos atrás.
Alude que el 24 de septiembre de 2018, el investigado solicitó ser escuchado en versión libre, sin que a la fecha de presentación del recurso de apelación, haya tenido respuesta su solicitud, lo que en su sentir viola el debido proceso de su prohijado.
En el expediente no reposa documento alguno ni registro de la presentación de documento contentivo de la solicitud para rendir versión libre, por lo tanto carece de sustento el planteamiento de la defensora.
Termina la defensora elevando petición principal de revocatoria del fallo apelado, lo cual la Sala denegará.
El apoderado del señor José Jaime Pareja Alemán, señala que el fallo de primera instancia está viciado de nulidad por violación al debido proceso; precisa que su representado aparece de manera irregular en la escena procesal y probatoria, ya que no tuvo la oportunidad de tener una indagación preliminar como todos los demás.
Para esta Sala Disciplinaria no le asiste razón a la defensa ya que en la preliminar tiene como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad y en muchos casos no se tiene identificado o individualizado el autor de la falta disciplinaria.
Ha dicho la Corte Constitucional[67 que la indagación preliminar tiene carácter eventual y no es un requisito de procedibilidad para iniciar la investigación disciplinaria, veamos:
De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que en efecto, como lo recuerda el Ministerio Público, la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible. La Corte ha señalado que: “La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor.” (Sentencia C-430 de 1997). En las sentencias C-728 de 2000 y C-175 de 2001, se reiteró este concepto de la eventualidad.
No se trata de un requisito de procedibilidad, en el sentido de que sólo habrá investigación disciplinaria si ha habido previamente indagación preliminar.
De lo anterior se puede concluir que la misma tiene unos fines y solo en caso de ser necesaria se desarrollará.
En el proceso disciplinario que ocupa la atención de esta instancia se observa que el señor Pareja Alemán fue vinculado a la investigación disciplinaria en debida forma y a partir de allí contó con todas las garantías procesales y sustanciales para su defensa, razón por la cual sus argumentos carecen de sustento.
Se pregona una nulidad que no tiene trascendencia y su denegación por la Sala Disciplinaria se debe a que el mero formalismo procesal no absorbe a la justicia y precisamente su negativa evita que el procedimentalismo o el privilegio de las formas predomine sobre la justicia o el valor justicia, que es la que prevalece sobre las formas procesales. Además, es claro que en este proceso no se alega la afectación, agravio, disminución ni mucho menos ausencia de defensa material o técnica en las oportunidades de intervención y actuaciones procesales propias de la defensa que hubieren sido generadas por irregularidades que quebrantaren derechos y garantías fundamentales y procesales de todo los procesados, incluido el señor Pareja Alemán, como serían, entre otros, sus derechos de contradicción, controversia, solicitud y práctica de pruebas, etc.
En fin, la nulidad que demanda la defensa es de las denominadas “nulidad por la nulidad misma” y por lo expuesto se denegará toda vez que tampoco generaría una ventaja o beneficio para el procesado o para la justicia (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 10 de 2006, M. P. Álvaro Pérez Pinzón, radicación No. 21.320 en Jurisprudencia Penal Extractos, Primer Semestre de 2006, compilador IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ, Librería Jurídica Sánchez r. Ltda., p. 161.).
El apoderado solicita absolver a su representado por actuar al amparo de una causal eximente de responsabilidad presentando tres posibilidades, que expone:
1. Por violación al principio de legalidad, lo cual deja sin sustento la imputación subjetiva, toda vez que la falta atribuida a Pareja Alemán fue calificada como gravísima, por haber infringido el deber objetivo de cuidado, en un ámbito de culpa gravísima sin que se haya cumplido el reproche jurídico de la culpa, siendo la culpabilidad un reproche y por tanto se requiere además el requisito de la infracción al deber subjetivo de cuidado.
Señala que en este caso sólo se hizo mención de la infracción al deber objetivo de cuidado, sin que para nada se haya cumplido con el reproche jurídico de la culpa, sustentado en la infracción al deber subjetivo de cuidado, donde no quedó demostrada la culpabilidad y sin culpabilidad no hay responsabilidad, lo que comporta la absolución.
Para esta Sala Disciplinaria es clara la imputación subjetiva atribuida al señor Pareja Alemán, pues tal como lo indicó la primera instancia a pesar de estar obligados a realizar un proceso contractual como lo establecen las normas legales señaladas, ordenaron el pago de unos servicios de salud sin que mediara relación contractual y no podría alegarse desconocimiento de sus funciones ya que todo servidor público al momento de entrar a ejercer cargo jura cumplir y defender la Constitución[68 y desempeñar los deberes que le incumben.
Con suficiencia aparece demostrado en el caso que nos ocupa, que el señor Pareja Alemán contaba con funciones de delegación para realizar los diferentes procesos contractuales, acuerdos de voluntades y convenios administrativos y omitió tal cumplimiento, además, si bien es cierto que él se posesiona en el año 2016, también es cierto y así lo acepta el mismo investigado, hace una nueva negociación por los servicios de salud prestados, ofreciendo un precio por paquete y posteriormente expidiendo un acto administrativo para materializar el pago de su prestación.
Esgrime que: “2.1. [p]or violación al principio de legalidad se queda sin sustento la imputación subjetiva” debido a que “la falta endilgada a PAREJA ALEMÁN se calificó de gravísima, en tanto infringió el deber objetivo de cuidado, en un ámbito de la culpa gravísima”, y que se existe falsa motivación “por cuanto las normas para tipificar la conducta se reduplican para fundar la culpa gravísima, desconociendo que tales calificaciones son situaciones de exigencia especial por fuera de la atención estándar de la culpa grave…”.
Del tema que alega la defensa se ocupó la Corte Constitucional cuando se demandó la constitucional de las definiciones legales de culpa gravísima y de culpa grave que contiene el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, demanda de inconstitucionalidad “por cuanto con ellas se establecerían elementos objetivos “ajenos a la psique del autor” para que se configure la culpabilidad, dejando de lado la conducta del sujeto a quien se le reprocha la falta disciplinaria”.
De ello da cuenta la sentencia C-948 de 2002, así:
4.2.4 El análisis de los cargos contra la expresión “o realizados con culpa gravísima” contenida en el numeral primero y contra el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.
Para el actor la definición que de la culpa gravísima y de la culpa grave que se hace en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002[69 vulnera el debido proceso por cuanto considera que la referencia que dicha definición hace a “la ignorancia supina, la desatención elemental, la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento” y a “la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones” implica que la configuración de la culpa disciplinaria no dependa ni de la definición legal que de ella se da, ni del conocimiento y conciencia que tenga de la misma el agente que comete la falta, sino de elementos objetivos ajenos a la psique del autor “que son los que en últimas determinan proporcionalmente la sanción a imponer”. La vista fiscal no comparte dichos argumentos haciendo énfasis en que la proscripción en materia disciplinaria de la responsabilidad objetiva no le impone al legislador límites para definir los diferentes grados de culpa en que puedan incurrir quienes cumplen funciones públicas.
Al respecto la Corte señala que dado que el principal derrotero que guía la aplicación de las normas disciplinarias es el normal y correcto funcionamiento de la gestión pública, en nada resulta incompatible con dicha finalidad -por el contrario, la secunda y favorece- que el Estado imponga a sus servidores un deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desempeño de sus funciones que, además, pueda ser sancionable por incumplimiento. Visto que los servidores públicos son responsables ante la ley, no sólo por quebrantarla, sino por omisión o extralimitación en ejercicio de las mismas, resulta legítimamente admisible que el Estado, a través del sistema disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero requerido, las obligaciones asignadas por la normatividad[70.
Obsérvese que se considera culpa gravísima en primer término la ignorancia supina, que define el diccionario de la lengua de la Real Academia Española como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse”. Es decir que se considera como culpa gravísima la negligencia del servidor que pese a tener el deber de instruirse a efectos de desempeñara (sic) la labor encomendada[71 decide no hacerlo.
Otro tanto puede decirse de la definición de culpa grave en la que se incurre por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad (arts 6 y 123 C.P).
Así las cosas lo que el actor considera elementos objetivos externos a las definiciones de culpa gravísima y de la culpa grave, son pura y simplemente la aplicación en este campo de la identidad propia del concepto de culpa en materia disciplinaria basada en la diligencia exigible a quien ejerce funciones públicas. Aplicación que no puede considerarse ajena a la conciencia del servidor público obligado a conocer y cumplir sus deberes funcionales.
Recuérdese que en el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento y que por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, tanto por omisión como por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En atención a las anteriores consideraciones la Corte concluye que no asiste razón al actor, por lo que en relación con el cargo expuesto en la demanda la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “o realizados con culpa gravísima” contenida en el numeral primero y del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.
En cuanto a la aplicación obligatoria por parte de esta Sala del anterior fallo, se tiene que en la sentencia de la misma Corte C-037 de 1996, se hizo el análisis de constitucionalidad del artículo 48 - “alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional”- de la Ley 270 de 1996, donde señaló la Corte:
3. ¿Que parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa juzgada?
“La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita.
“Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución.
“Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.
“En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta.
“Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. –Subraya la Sala
Siguiendo los derroteros de la citada sentencia C-948 de 2002, aplica la Sala Disciplinaria las consideraciones de la misma y responde así a la defensa que es ajustada a derecho la decisión de primera instancia, al pronunciarse sobre la culpa gravísima según las motivaciones contenidas en dicha decisión.
Por las anteriores consideraciones encuentra esta Sala acertada la imputación subjetiva y considera que no tiene argumentos el defensor para alegar violación al principio de legalidad.
Sugiere al togado que existe violación al principio de valorar tanto lo que resulte para los efectos de la responsabilidad disciplinaria como lo que contrariamente sugiera una eximente de responsabilidad y lo presenta en dos aspectos:
- Por falta de valoración de una causal eximente de responsabilidad en el ámbito de las justificantes, ya que la conducta en el pliego de cargos y el fallo fue típica. En su parecer se constató que se produjo la cancelación de unos emolumentos relacionados con la salud, sin que existiera contrato de prestación de servicios en salud, lo que permitió la adecuación típica en el numeral 31 del artículo 48 del C.D.U, violándose los principios de la contratación estatal.
Señala que cuando Pareja Alemán canceló los dineros se encontraba frente a un trámite administrativo ya iniciado por sus antecesores, el cual debía seguir cumpliendo a la luz de lo establecido en el numeral 7º artículo 35 del C.D.U.
Precisa que las autoridades administrativas deben cumplir lo ordenado por los jueces de tutela, así no hayan estado vinculadas al proceso ni se les haya dado la orden específica, debido al deber de colaboración y en el caso de Pareja Alemán se dice que no lo excusa una orden judicial concreta específica y directa, lo que en su sentir no es seguridad jurídica ni derecho cuando las decisiones judiciales provienen del mismo órgano, puesto que como lo dice la jurisprudencia constitucional, se trata de jurisprudencia ad-hoc.
Tal como se indicó renglones atrás, el señor Pareja Alemán en un acto de discrecionalidad, pactó un nuevo valor por los servicios de salud prestados por la IPS Funtierra Rehabilitación y posteriormente expidió un acto administrativo para materializar su pago, pudiéndose apartar de la actuación de su antecesor y ajustarse a la normatividad contractual ya que contaba con facultades para ello, razón suficiente para indicar que no le asiste razón a su poderdante para alegar esta causal, es evidente que pagó sin que mediara un contrato estatal como fuente de la obligaciones.
Acepta la defensa que el señor Pareja Alemán al cancelar los dineros que son objeto de censura quebrantó los deberes legales abstractos referidos a la contratación, pero lo hizo al amparo de otros deberes igualmente legales que disponen la obligatoriedad de cumplir las decisiones judiciales.
Admite que si la conducta es típica al tenor de las sentencias del Consejo de Estado no resulta antijurídica, al actuarse amparado por la causal de justificación que exime de responsabilidad cuando se obra en cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales (numeral 3 del artículo 28 del C.D.U), requisitos presentes, sin que ninguna autoridad haya cuestionado la decisión del juez de tutela[72.
Observa la Sala Disciplinaria que en el caso investigado al señor Pareja Alemán la responsabilidad se le atribuyó a título de culpa gravísima no dolosa, siendo presupuesto necesario para aplicar la causal alegada que el comportamiento hubiese sido voluntario. Igualmente y de acuerdo con todos los antecedentes mencionados, el investigado contaba con todas las facultades legales y tenía un equipo de trabajo a su disposición para adelantar –como debió hacerlo- un proceso contractual que le permitiera realizar el pago de los citados servicios de salud en debida forma y no podría tampoco alegarse su incompetencia en razón a su formación académica, pues de haber sido así, seguramente no se habría podido posesionar, en razón al manual de funciones que debe existir en la entidad territorial. Además, no se le estaba en sí ordenando pagos sino la prestación de un servicio de salud, respecto del cual la ley exige que se celebre el respectivo contrato, mas no que simplemente se proceda a hacer acuerdos de pago.
Amén de lo anterior, la misma defensa reconoce la experiencia de varios años del señor Pareja Alemán en la vida pública “al haber sido alcalde de un pueblo y concejal del mismo, San Pelayo” (folio 38 apelación), lo cual indica que contaba con las habilidades, conocimiento y comprensión de los hechos y de la normatividad propia de la contratación estatal; en estas circunstancias al momento de los hechos objeto de este proceso la ley de contratación estatal no le era ajena sino que su experiencia personal en la vida pública lo dotaba de capacidad de acción ajustada a derecho.
Así las cosas, para esta colegiatura los argumentos planteados en este acápite no están llamados a prosperar.
- Por falta de valoración de una causal eximente de responsabilidad en el ámbito de la inculpabilidad, indicando que cómo es posible exigirle a un odontólogo que entendiera la actio in rem verso, cuando ni siquiera él como togado o como experto en Derecho Disciplinario la capta sino después de horas y horas de estudio, por lo tanto el entendimiento que le da al fallo es incorrecto.
Es preciso reiterar en el alcance de lo consagrado en el artículo 123 de la Constitución Política, en el sentido del cumplimiento de las funciones por todos los servidores públicos acatando lo dispuesto en la Constitución, la ley y los reglamentos y existe el deber de prestar juramento de su acatamiento, conforme al artículo 122 constitucional. En el caso particular está plenamente demostrado que el señor Pareja Alemán contaba con facultades para contratar, y para la Sala Disciplinaria es claro que se posesionó cumpliendo unos requisitos para el cargo y adicional a ello ostentaba un cargo del nivel directivo, además, como ya se dijo anteriormente, la misma defensa reconoce la experiencia de varios años del señor Pareja Alemán en la vida pública “al haber sido alcalde de un pueblo y concejal del mismo, San Pelayo” (folio 38 apelación), lo cual indica, como se dijo líneas atrás, que contaba con las habilidades, conocimiento y comprensión de los hechos y la normatividad propia de la contratación estatal, por lo que en estas circunstancias al momento de los hechos objeto de este proceso la ley de contratación estatal no le era ajena sino que su experiencia personal lo dotaba de capacidad de acción.
En este orden de las cosas, entonces, existen motivos suficientes para entender que era un funcionario idóneo para desempeñar las funciones que dicha secretaría demandaba y por lo tanto alegar que debido a su perfil académico no lograba discernir entre lo que debía hacer y no hacer legalmente, según lo demostrado, no tiene fuerza para su prosperidad y la Sala desestima la solicitud de la defensa.
Otra alegación de la defensa es que la comisión de la conducta estuvo determinada por el error invencible, eximente de responsabilidad que para la Sala no se da, toda vez que el procesado contaba con experiencia en la administración pública, específicamente en el ámbito del derecho público, tanto como alcalde municipal como concejal, espacios funcionales donde se elabora el presupuesto, se es ordenar del gasto, se es el representante legal de la entidad y como tal tiene la facultad de celebrar contratos en nombre del respectivo municipio, y de esta manera su condición de profesional, que si bien no es en el campo del derecho, si le permite un conocimiento y discernimiento estructurado y aunado ello a su ejercicio como concejal y alcalde es claro que al momento de desempañar sus funciones comprendía claramente las implicaciones de sus actos funcionales y de las exigencias legales, por lo que al determinarse a realizar unos pagos sin la existencia de la fuente de las obligaciones que requería el ordenamiento jurídico, en el caso la celebración previa de contrato, debiendo tener como referente la ley y sus límites, mas no podía encaminarse a cumplir actos propios de sus funciones con el desconocimiento del ordenamiento jurídico.
Tal como lo señaló la primera instancia y aparece demostrado a lo largo de la investigación disciplinaria carece de fuerza y sustento probatorio afirmar que el investigado actuó bajo la perspectiva de un error o que no se acreditó que el autor actuó de forma libre en plena circunstancias de normalidad, toda vez que las órdenes judiciales eran recurrentes y, además, se reitera –el investigado renegoció el valor de las terapias y ordenó el pago de las mismas a través de un acto administrativo-,camino jurídico inadecuado para ello.
Culmina su intervención la defensa del señor Pareja Alemán señalando que la confesión calificada realizada por el disciplinado se encuentra corroborada por indicios serios y de peso convalidantes de la no culpabilidad, razón por la cual es indivisible según reiterada jurisprudencia, puesto que la doctrina dice que ello sucede cuando “lo dicho en la confesión aparece corroborado por otros medios probatorios”.
En lo que respecta a la confesión calificada hecha por el investigado como causal de inculpabilidad, al contrario de lo argumentado en la apelación, los medios probatorios que se invocan son indeterminados porque no son discriminados ni analizados por la defensa, por lo que para la Sala, los medios probatorios, así como lo dedujo y declaró la Procuradora a quo, demuestran la plena responsabilidad del disciplinado Pareja Alemán. En consecuencia, se denegará la solicitud de la defensa.
La defensa del señor Alejandro José Lyons Muskas señala que en atención a los fallos de tutela y desacatos, la Secretaría de Salud suscribió acuerdo de voluntades, bajo el marco del artículo 4 del Decreto 4747 de 2007, y el pago se realizó conforme lo establece el literal c del citado artículo, es decir, por caso conjunto integral de atenciones, paquete o grupo relacionado por diagnóstico, como se observa del acta donde se pacta la prestación de servicios de salud de paquete integral de terapias de neurodesarrollo y neurorehabilitación.
Tal como se indicó anteriormente, la norma citada por el apoderado en sus artículos 5 y 6 establece los requisitos que se deben tener en cuenta para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de los servicios de salud y las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los citados acuerdos, aspectos estos que no aparecen por ningún lado en el documento mencionado por el investigado y que mereció análisis por el a quo. Por lo tanto, no es acertado el argumento cuando dice que la Secretaría de Salud suscribió acuerdo de voluntades bajo el marco del artículo 4 de la norma ibídem y el pago se realizó conforme lo establece el literal c.
En lo que respecta al precedente del Consejo de Estado, citado por el a quo en el fallo de instancia y que el apoderado señala no se puede aplicar al caso investigado, esta colegiatura no comparte sus argumentos toda vez que la regla general fijada por la Alta Corporación es que no se puede ordenar el pago de servicios de salud que se hubieren ejecutado sin la previa celebración de un contrato, sin embargo, fija una excepción que en el caso que ocupa la atención de la Sala Disciplinaria no se cumplió y que para ilustración del fallo trascribimos el aparte[73:
…por tratarse de un derecho de carácter fundamental, la Sala admite excepcionalmente la prestación del servicio de salud sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos en el régimen de contratación estatal, aunque, es categórica en exigir para su configuración, que el servicio prestado sin el amparo contractual se encuentre dirigido a “evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud” subraya fuera de texto.
Señala que, su representado nunca pensó que cancelando la prestación de servicios bajo las normas de salud, entre ellas el Decreto 4747 de 2007, originadas por decisiones judiciales, desconocía la Ley 80 de 1993. En este caso no es acertada tal afirmación ya que el cargo imputado hace referencia al hecho de no ejercer el deber de vigilancia y control sobre los actos de su delegatario y no puede confundirse una conducta de omisión como la que se le atribuye a la conducta por acción imputada a su secretario de salud.
No le asiste la razón al señor Edwin Besaile Fayad cuando indica que la primera instancia no tenía competencia para fallar el presente asunto toda vez que para él es claro que no existe una conducta relacionada con la contratación. No tiene razón ya que a partir de la investigación disciplinaria se vislumbran irregularidades relacionadas con el pago de unos servicios de salud sin que mediara relación contractual y no podría hablarse de falta de competencia en un asunto donde lo que se investiga es precisamente lo que se debió hacer y no se hizo y por ello se inobservaron unos principios de la contratación estatal y de la función administrativa; y es precisamente la Resolución 017 de 2000, en su artículo 19, inciso 4º, la que otorga tal competencia, como se indica:
Cuando se trate de conductas relacionadas con la contratación, desde los actos preparatorios, comprendiendo todos los requisitos y procedimientos presupuestales, hasta la liquidación del contrato y el pago de las obligaciones que de él surjan, las Procuradurías Primera y Segunda Delegadas para la Contratación Estatal asumen las funciones y competencias disciplinarias establecidas en los literales a), b), c), k), 1) y m) del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000; y en el literal i) en lo que se refiere al Director Nacional y los Directores Seccionales de la Administración de Justicia, del numeral 1 del artículo 25 del mismo decreto, así como las funciones y competencias establecidas en los numerales 4, 5, 6 y 7 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.
La Sala Disciplinaria no comparte los argumentos de la defensa cuando indica que el fallador de instancia no le indicó cuál era la actividad obvia que debía realizar su representado y por tanto asume que se actuó con desatención elemental, por violación al deber objetivo de cuidado. En este caso no le asiste razón ya que en el fallo se precisó de manera clara que su comportamiento fue pasivo frente a la conducta desplegada por su secretario de salud, toda vez que conocía la recurrencia de los fallos de tutela que ordenaban la prestación de los servicios de salud y no existe un solo documento que acredite que se interesaron en conocer el procedimiento adelantado para la contratación de los mentados servicios tendientes a cumplir lo ordenado por los jueces de la República.
En punto al cuestionamiento que hace el apoderado sobre la ausencia de tipicidad al no existir las circunstancias modales que prevé el numeral 31 del artículo 48 del C.D.U, no comparte esta colegiatura su inconformismo, pues es precisamente a partir del auto de cargos cuando se indica que el investigado presuntamente no ejerció el deber de vigilancia y control sobre los actos de sus delegatarios, quienes pagaron unos servicios de salud sin que mediara relación contractual, es decir inobservando los principios de la contratación estatal, tal como lo indicó el a quo en el capítulo de las normas violadas y que para ilustración volvemos a reiterar.
Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.
El argumento de la defensa llevaría a la vulneración de las reglas de la lógica y del sentido común, en cuanto que solo bastaría no hacer un contrato, estando obligado a hacerlo, para decir que como no hay contrato no se ha incurrido en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, porque no hubo etapa precontractual, ni contractual ni tampoco contrato.
Es imprecisa la afirmación del togado cuando sostiene que existe ausencia de tipicidad, pues no se ha quebrantado el artículo 157 de la Ley 1450 de 2011, ya que al hacer una interpretación sencilla se puede concluir que el legislador señaló:
El pago que las entidades territoriales competentes realicen a las IPS públicas o privadas, por la prestación del servicio de salud a la población pobre no afiliada y a aquellos afiliados en lo no cubierto con subsidios a la demanda, deberá soportarse en la compra de servicios de salud mediante modalidades de pago que sean consistentes con la cantidad y valor de los servicios efectivamente prestados, en los términos convenidos en los respectivos contratos.
De la norma transcrita se establece con meridiana claridad que el legislador estableció expresamente que el pago que las entidades territoriales hagan a dichas IPS, se entiende realizado previa celebración de los respectivos contratos.
Por su parte el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, establece:
Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Subraya fuera de texto.
Nótese que contrario a lo afirmado por el apoderado, el legislador dispuso de manera clara que las entidades territoriales contrataran dichos servicios con Empresas Sociales del Estado y solo dejó abierta la posibilidad de contratar tales servicios con IPS debidamente habilitadas en caso de no contarse con tal oferta a través de las ESE.
Indica lo anterior que no le asiste razón a la defensa y se refuerza la tesis de la obligación de la celebración de contrato en la prestación de servicios de salud.
No es acertado indicar que el Secretario de Salud en virtud del artículo 94 de la Ordenanza 09 de 2006 y 07 de 2015, tiene asignada directamente la competencia para contratar y comprometer a nombre del Departamento y ordenar el gasto en desarrollo de apropiaciones incorporadas en la respectiva sección del presupuesto por lo siguiente:
La Ordenanza 09 de 2006, corresponde al Estatuto Orgánico del Presupuesto del departamento de Córdoba y sus entidades descentralizadas y de acuerdo con el artículo 2º el presupuesto del departamento incluye la Asamblea Departamental, el despacho del Gobernador, las Secretarías, Departamentos Administrativos y la Contraloría Departamental.
Es por disposición constitucional y legal que el sector central de la administración del departamento de Córdoba tiene como funcionario competente para celebrar contratos y ordenar el gasto al gobernador, servidor público que en virtud de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, puede delegar estas funciones, sin poder desligarse del deber de vigilancia y control sobre su delegatario.
En lo que respecta a la Ordenanza 07 de 2015, se observa que en este acto administrativo no se delegó o desconcentró la facultad del gobernador para celebrar contratos y ordenar el gasto en el secretario de salud de la entidad territorial; adicionalmente, al revisar el presupuesto del departamento para la vigencia 2016, tal como acertadamente lo señaló el a quo se puede apreciar que el Fondo de Salud se encuentra dentro del sector central de la administración en una cuenta aparte, respetando el principio de unidad de caja, lo que implica que el ordenador del gasto es el gobernador de Córdoba y que los recursos del sector salud ingresan a una cuenta especial como lo ordena la Ley 715 de 2001.
Con las anteriores consideraciones y de acuerdo al material probatorio obrante en el expediente, se concluye que el señor Edwin Besaile Fayad, si delegó en su secretario de salud los asuntos relacionados con la cartera departamental y estaba en la obligación de ejercer vigilancia y control sobre dichos actos, tal como lo establece el artículo 12 del estatuto contractual.
No es verdad que la primera instancia haya realizado una evaluación de legalidad de la Resolución 00002 del 13 de abril de 2016, primero porque no tiene competencia para ello y segundo porque no aparece un solo cuestionamiento sobre su legalidad a lo largo del expediente, cosa distinta es el reproche que le hace al secretario de salud por el pago de unos servicios de salud sin existir relación contractual y al gobernador por no ejercer la vigilancia y control sobre los actos de sus delegatarios, pues de haberlo hecho seguramente se hubiera evitado tal procedimiento irregular, razón por la cual no se quebrantó la presunción de legalidad del citado acto administrativo como equivocadamente lo entiende la defensa.
De la falta disciplinaria
Tipicidad
El Derecho Disciplinario busca la buena marcha y funcionamiento de la administración pública, por ello las normas en materia disciplinaria se orientan hacia el cumplimiento de los deberes propios de cada servidor, con lo cual se pretende el logro de las finalidades estatales. Frente al tema, la Corte Constitucional[74 ha dicho:
La administración en dicho Estado ha sido instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de intervención de que dispone. Ello impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa. Así se asegura, el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad. -Subraya fuera de texto.
El Estado ejercita la titularidad de la potestad sancionadora disciplinaria, en pos de lograr obediencia y disciplina por parte de sus servidores en el cumplimiento de las funciones para las cuales han sido asignados, por lo tanto, las sanciones disciplinarias están orientadas a reprimir conductas que afecten el buen desarrollo de la administración en temas relacionados con moralidad, eficiencia y transparencia de la administración pública.
Encuentra la Sala Disciplinaria que en cada cargo formulado se efectuó una descripción concreta y precisa de la conducta reprochada a los secretarios de salud investigados y allí fueron señaladas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que éstos desplegaron la conducta.
En lo referente a las normas violadas por el señor Edwin Preciado Lorduy, el análisis fue realizado teniendo en cuenta el cargo desempeñado y se le atribuyó como vulnerados los principios de economía y de responsabilidad y los artículos 39 y 40 de la Ley 80 de 1993; igualmente, estimó conculcado el artículo 157 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007; así mismo el Decreto 054 de 11 de enero de 2012, artículos 1 y 3, de la Gobernación de Córdoba que trata sobre la delegación a unos secretarios del despacho entre ellos el de Salud en materia contractual, y Decreto 2457 de 30 de diciembre de 2010, funciones del cargo del Secretario de salud para la época de los hechos. (Artículo 1º), Decreto 0272 de 14 de mayo de 2015, por medio del cual se modifica el Decreto 0054 de 2012 (artículos primero, segundo y tercero).
En el caso del señor Jaime Pareja Alemán el análisis fue realizado teniendo en cuenta el cargo desempeñado y se le atribuyó como vulnerados los principios de economía y de responsabilidad y los artículos 39 y 40 de la Ley 80 de 1993; igualmente, estimó conculcado el artículo 157 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, Decreto 1516 de 2015, funciones del cargo del Secretario de Salud (para la época de los hechos), artículo 1º y Decreto 006 de 4 de enero de 2016, artículos 1º y 2º.
Por otro lado comparte lo manifestado por el a quo en el sentido de que los Secretarios de Salud de la gobernación de Córdoba incurrieron en falta disciplinaria en la modalidad de acción, toda vez que en virtud de la delegación asumieron el cumplimiento de los deberes funcionales que conllevaron a la violación de los principios de la contratación estatal al suscribir las resoluciones que ordenaron los pagos a Funtierra Rehabilitación IPS, por la prestación de servicios de salud sin que mediara una relación contractual.
Para el despacho los gobernadores delegaron en los secretarios de salud la facultad de contratación y ordenación del gasto, situación que no los eximía de la responsabilidad de controlar y vigilar los actos de sus delegatarios[75, ya que en ningún momento se desprendieron de la obligación de verificar que las actuaciones de los secretarios de salud con respecto a los servicios prestados por la IPS Funtierra Rehabilitación, estuvieran ajustadas a la ley; ya que al haber procedido conforme a sus funciones frente a sus delegatarios, hubiesen evitado que se ordenaran pagos a través de actos administrativos, en vez de la celebración de un contrato.
En este sentido no es acertado lo que indica el defensor doctor Julio César Ortiz Gutiérrez[76, cuando afirma que su representado no quebrantó el deber de vigilancia y control sobre los actos de su delegatario, porque en este caso no se aplica la delegación sino la desconcentración, y es equivocada tal afirmación ya que son los actos administrativos señalados los que indican que dichos funcionarios estaban facultados para celebrar los procesos contractuales en virtud de la delegación conferida por el mandatario regional.
Así las cosas, los gobernadores investigados incurrieron en falta disciplinaria en la modalidad de comisión por omisión, prevista en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el inciso 2º del artículo 27 de la citada normatividad, ya que si bien estos funcionarios no tenían que cumplir directamente con el deber funcional quebrantado por los secretarios de salud, si tenían la obligación de asegurar que los delegatarios cumplieran las funciones delegadas conforme lo establece la ley.
De acuerdo a lo anterior, la conducta reprochada a los investigados se tipifica como falta en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.
Ilicitud Sustancial
Tal como se indicó renglones arriba, el comportamiento reprochado a los señores Edwin Preciado Lorduy y Jaime Pareja Alemán, en su condición de secretarios de salud de la gobernación de Córdoba, se concreta en que infringieron el principio de moralidad previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, toda vez que estaban obligados a cumplir los principios de la contratación estatal así como las normas señaladas como infringidas y de acuerdo a los antecedentes que reposan en el expediente, se apartaron del cumplimiento de ello y pagaron la prestación sin que mediara un contrato; tal como lo expone a lo largo del fallo la primera instancia.
Ha dicho el Consejo de Estado[77 que: “La planeación –economía- se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato. Es aquí, en este periodo, donde el principio de legalidad se manifiesta de manera más intensa para actuar en forma de vinculación positiva a la ley, es decir, porque las exigencias del legislador son especialmente expresas y claras para el operador”.
Por lo anterior, una de las expresiones de violación del principio de la moralidad administrativa en materia contractual es ordenar pagos por prestación de servicios –de salud- sin que medie relación contractual, excepto que tercie la circunstancia de amenazas o lesiones inminentes o irreversibles al derecho a la salud, como lo ha dicho el C.E.
De manera concreta los señores Preciado Lorduy y Pareja Alemán, tal como lo señaló el a quo transgredieron el principio de moralidad en relación con el principio de economía –planeación-, toda vez que en el ejercicio de las funciones delegadas por sus superiores –gobernadores de Córdoba- tenían que hacer sólo lo que les estaba permitido por la ley[78 y las normas reglamentarias, al ordenar el pago mediante resoluciones de unos servicios de salud a la IPS Funtierra Rehabilitación, sin que mediara relación contractual, tal como se encuentra acreditado en los soportes probatorios que reposan en el expediente.
Igualmente, los investigados en cita, infringieron el principio rector de la función administrativa –principio de responsabilidad-, ya que todo servidor público está obligado a actuar de manera ágil en el cumplimiento de las funciones asignadas y siempre siendo diligente en el cumplimiento de la Constitución, la ley y los reglamentos. Es lógico que los secretarios de salud investigados estaban revestidos de la facultad para la celebración y suscripción de convenios, acuerdos de voluntades y contratos previo cumplimiento de los requisitos en cada caso, con entidades públicas y privadas, así como la ordenación del gasto y en consecuencia eran los llamados a adelantar los procesos contractuales respectivos.
Concluye el a quo que la conducta desplegada por los señores Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán, está provista de ilicitud sustancial, ya que conculcaron los principios de moralidad, responsabilidad, según el fallo por la primera instancia[79.
Respecto a la conducta desplegada por Alejandro José Lyons Muskas y Edwin José Besaile Fayad -gobernadores del departamento de Córdoba para la época de los hechos-, se observa que quebrantaron el principio de eficacia, el cual busca que los servidores públicos en el ejercicio de sus deberes funcionales brinden soluciones a problemas concretos de los administrados, conforme a los fines del Estado.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional[80 que el principio de eficacia “…constituye una cualidad de la acción administrativa en la que se expresa la vigencia del estado social en el ámbito jurídico-administrativo. Así mismo añade que en definitiva, la eficacia es la traducción de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de socialidad del Estado”. Subraya fuera de texto.
Encuentra desarrollo el principio de eficacia en la Constitución Política de Colombia, así: artículo 2º - prevé como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principios de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados.
En el caso, los mandatarios investigados no fueron eficaces en el control y vigilancia de sus delegatarios (secretarios de salud), toda vez que permitieron que éstos expidieran resoluciones ordenando pagos por la prestación de servicios de salud a Funtierra Rehabilitación IPS sin que mediara la respectiva relación contractual como lo dispone la ley.
Para esta colegiatura no existe duda alguna sobre las facultades otorgadas por los mandatarios regionales a sus secretarios de Salud, en el acto administrativo de delegación, y es allí donde quedó establecido que los secretarios de salud debían adelantar los procesos de contratación y de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso disciplinario, no existió relación contractual entre la IPS Funtierra Rehabilitación y la Secretaría de Salud de Córdoba, para la prestación de servicios de salud y su pago fue ordenado a través de resoluciones emitidas por el titular del despacho.
Es evidente que los gobernadores investigados conocían la situación que se estaba presentando con los fallos de tutela y los servicios de salud que venía prestando la IPS Funtierra Rehabilitación, sin embargo, en ningún momento ejercieron de manera eficaz su deber de vigilancia y control sobre los secretarios de salud, en el sentido de exigirles que se adelantara el proceso contractual y así poder realizar los pagos al amparo de un contrato celebrado y recibo a satisfacción de los servicios prestados.
Para la Sala Disciplinaria la conducta reprochada a Alejandro José Lyons Muskas y Edwin José Besaile Fayad, está provista de ilicitud sustancial por el quebrantamiento del principio de eficacia de la función administrativa, pues no ejercieron en debida forma su deber de vigilancia y control sobre sus delegatarios, pues no existe en el expediente disciplinario prueba que demuestre lo contrario.
Culpabilidad
El principio de responsabilidad[81 determina que los servidores públicos pueden ser investigados y eventualmente sancionados por infringir la Constitución, las leyes y los reglamentos, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
La culpabilidad es el factor que permite la imposición de la sanción tomando como referente el artículo 13 del C.D.U., norma que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva; en tanto la autoridad disciplinaria tiene la obligación de demostrar la participación del investigado a título de autor de la conducta reprochada de manera dolosa o culposa.
Observa la Sala Disciplinaria que la primera instancia señaló que las conductas reprochadas a los investigados se adecuaron a lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 48 del C.U.D., toda vez que desconocieron los principios de economía y responsabilidad consagrados en los artículos 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, en cuyo caso la falta fue calificada como gravísima adecuación que comparte, toda vez que en el primero de ellos la administración en la actividad contractual busca asegurar la selección objetiva del contratista mediante los procedimientos y etapas que sean estrictamente necesarios, dentro de términos preclusivos y perentorios, con el impulso oficioso de la Administración para evitar dilaciones en la escogencia y como se estudió a lo largo del expediente el funcionario delegado para ello no garantizó tal selección, es más no realizó el procedimiento contractual exigido para ello y en el caso de los delegantes no exigieron que el mismo fuera realizado a pesar de advertir las circunstancias.
En lo que respecta al principio de responsabilidad como preciso el a quo, los servidores públicos están limitados en sus actuaciones al cumplimiento de la Constitución, la ley y las normas reglamentarias y por tanto el cumplimiento de los fines estatales exige los máximos niveles de responsabilidad, ya que aquellos administran los recursos para cumplir los fines esenciales del Estado y deben actuar con los máximos estándares de eficacia y eficiencia para ello.
Está plenamente demostrado en el proceso que los investigados estaban facultados en los actos de delegación para celebrar acuerdos de voluntades, contratos y convenios y la prestación de servicios de salud no escapa a tales previsiones, sin embargo, no lo hicieron y tal como se reprocha en el fallo recurrido la decisión de firma un acta para pagar el valor de unos servicios prestados y otros a prestar no era el camino jurídico a seguir y menos en tratándose de unas necesidades recurrentes y por unas sumas cuantiosas.
Valga decir que frente a los servicios de salud de los cuales trata este proceso se conocía cuáles eran las circunstancias en que se encontraban, sin embargo, el camino jurídico indicaba que debía satisfacerse el cumplimiento de la ley atendiendo la obligación de la celebración de los contratos.
La modalidad de la conducta en el caso de los secretarios de salud
El artículo 13 del C.D.U., señala que se sanciona a los sujetos disciplinables por las faltas que cometan a título de dolo o culpa, soportándose la culpa en la violación del deber objetivo de cuidado, ya que la función administrativa es reglada y los servidores públicos están llamados a hacer únicamente lo que está permitido en la Constitución, la ley y los reglamentos.
El artículo 44 de la ley 734 de 2002, señala que la culpa podrá ser gravísima o grave y como fuentes de la primera previó: i) la ignorancia supina; ii) la desatención elemental de deberes; y iii) la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
Es apropiado indicar que los Secretarios de Salud disciplinados actuaron trasgrediendo normas de obligatorio cumplimiento en materia de contratación, toda vez que no realizaron lo que resultaba obvio –la realización de un proceso contractual- y ordenaron el pago de unos servicios de salud a la IPS Funtierra Rehabilitación sin que existiera la previa relación contractual.
Tal como viene dicho párrafos arriba, el señor Pareja Alemán tiene un grado profesional que si bien no es en derecho lo dota de capacidades de conocimiento y discernimiento para comprender suficientemente las circunstancias fácticas y jurídicas, aunado ello a su experiencia en el ámbito de lo público como concejal y alcalde municipal, por lo cual se comparte por la Sala la imputación hecha en el fallo de primera instancia y se atribuye de manera definitiva la imputación subjetiva de la falta disciplinaria como secretario de salud de la gobernación de Córdoba a título de culpa gravísima, por violación manifiesta a las reglas de obligatorio cumplimiento.
De la misma manera, el señor Edwin Preciado Lorduy estaba ejerciendo el cargo de tiempo atrás y por ello conocía y comprendía las circunstancias fácticas y jurídicas del asunto, por lo cual se comparte por la Sala la imputación hecha en el fallo de primera instancia y se atribuye de manera definitiva la imputación subjetiva de la falta disciplinaria como secretario de salud de la gobernación de Córdoba a título de culpa gravísima, por violación manifiesta a las reglas de obligatorio cumplimiento.
Modalidad de la conducta en el caso del exgobernador Alejandro Lyons Muskas y el gobernador Edwin Besaile Fayad
En relación con los gobernadores del departamento de Córdoba, la primera instancia dedujo que los citados funcionarios no actuaron con la diligencia debida y el cuidado necesario, al desatender de manera elemental el deber objetivo de cuidado que les imponía vigilar y controlar las actividades de sus delegatarios y de esa manera haber evitado que a través de resoluciones se ordenara el pago de servicios de salud a la IPS Funtierra Rehabilitación, sin que mediara relación contractual; es decir con su comportamiento omisivo conculcaron principios de la contratación estatal.
Para el a quo los señores Lyons y Besaile, como mandatarios de la entidad territorial, a pesar de estar enterados no solo de la recurrencia de los fallos de tutela sino de las exigencias de la precitada IPS para lograr los pagos, no adoptaron las medidas necesarias que les era exigibles en el marco de la función pública, ya que de debieron haber exigido a sus delegatarios la ejecución de los procesos contractuales ordenados y la firma del contrato que respaldara los pagos realizados.
En consecuencia, en las circunstancias en que se desarrollaron los hechos el gobernador Lyons Muskas conoció los hechos y de acuerdo con sus capacidades personal y funcional y por el ejercicio mismo del cargo tenía la comprensión de la situación fáctica y jurídica del asunto, sabía de sus deberes de vigilancia y control de los actos de los funcionarios delegatarios, por manera que en forma definitiva la modalidad subjetiva de la conducta de la falta disciplinaria reprochada se determina a título de culpa gravísima, por desatención elemental de sus deberes, como lo imputó la primera instancia y que se confirmará por la Sala.
Al igual, el gobernador Besaile Fayad, conoció suficientemente los hechos, la situación administrativa de la prestación de los servicios de salud y de acuerdo con sus capacidades personal y funcional y por el ejercicio mismo del cargo tenía la comprensión de la situación fáctica y jurídica del asunto, sabía de sus deberes legales así como de los deberes de vigilancia y control de los actos de los funcionarios delegatarios, por manera que en forma definitiva la modalidad subjetiva de la conducta de la falta disciplinaria reprochada se determina a título de culpa gravísima por desatención elemental de sus deberes, como lo imputó la primera instancia y que se confirmará por la Sala.
Dosificación de la sanción
La falta reprochada a Alejandro Lyons Muskas, Edwin Besaile Fayad, Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán, fue calificada como gravísima y endilgada a título de culpa gravísima. En consecuencia, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, la sanción a imponer es la de destitución e inhabilidad general, conforme al artículo 47 de la Ley 734 de 2002.
Analizados los criterios de graduación de la sanción, se confirmará la declaración de responsabilidad disciplinaria de los señores Edwin Besaile Fayad y Alejandro Lyons Muskas, a quienes se les impuso como sanción la destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años; y se confirmará la declaración de responsabilidad de los señores Edwin Preciado Lorduy y José Jaime Pareja Alemán y la sanción la destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años[82.
VII. DECISIÓN
Desvirtuados los planteamientos del recurso de apelación, no queda otro camino distinto a confirmar el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 27 de septiembre de 2018.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 27 de septiembre de 2018, por medio del cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, DECLARÓ DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLES a los señores EDWIN BESAILE FAYAD, identificado con cédula de ciudadanía número 78.739.340, y ALEJANDRO JOSÉ LYONS MUSKAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 80.241.149, en sus calidades de gobernador y de exgobernador del departamento de Córdoba para la época de los hechos, SANCIONÁNDOLOS con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años; y a los señores EDWIN PRECIADO LORDUY, identificado con la cédula de ciudadanía número 6.887.128, y JOSÉ JAIME PAREJA ALEMÁN, identificado con cédula de ciudadanía número 79.467.889, en sus calidades de secretarios de salud y de desarrollo de la salud de la gobernación del departamento de Córdoba para la época de los hechos, SANCIONÁNDOLOS con destitución e inhabilidad general por el término de diez (11) años de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, NOTIFICAR la presente decisión a los sujetos procesales, dándoles a conocer que contra la misma no procede recurso alguno.
TERCERO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, remitir las comunicaciones pertinentes a efectos de ejecutar, reportar y registrar la sanción disciplinaria, conforme lo reglado en los artículos 172, 173 y 174 de la Ley 734 de 2002.
CUARTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, previo los registros y anotaciones a que haya lugar, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal para que adelante todas las gestiones necesarias para el acatamiento de lo aquí ordenado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
(Original firmado)
JAIME MEJÍA OSSMAN
Procurador Primero Delegado
Presidente
(Original firmado)
SILVANO GÓMEZ STRAUCH
Procurador Segundo Delegado
Expediente: 161-7371, IUS 2015-407061, IUC D-2015-50-813843
JMO/JVN
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.
1. Folios 30 a 31 del c. o. 1.
2. Folio 1336
3. Folio 172 a 173
4. Folio 175
5. Sentencia C-832 de 2012
6. Sentencia C-743 de 1998
7. Folio 1361
8. Folios 1365 a 1368 y 1370
9. Folios 1377 a 1378
10. Folio 1381
11. Folios 1383 a 1384.
12. Folio 1384
13. Folio 1384
14. Art. 209 CP
15. Folios 1385 y 1386
16. Folio 1387
17. Radicado no 73001-23-31-000-2000-03075-01 (24897)
18. Folio 1392
19. Folio 1393
20. Folio 1393
21. Folio 1396
22. Folios 1403 y 1404
23. Folio 1405
24. Folios 1412 a 1419
25. Folio 1422
26. Artículo 12. Ley 80 de 1993
27. 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.
28. Sentencia C-826 de 2013
29. Artículo 6 de la Constitución Política de Colombia
30. Folio 1446
31. Folio 11 del c. o. 9
32. Radicado 2-2014-130705
33. Folio 27
34. Folio 48 del c. o 9
35. Sentencias C-1076 de 2002, C-125 de 2003 y C-796 de 2004
36. Folio 55 del c. o 9.
37. Folio 67 del c. o.9
38. Folio 2 del c. o 10.
39. Artículo 21 del C.D.U y 89 de la Ley 600 de 200
40. Folio 5 del c. o 10
41. Folios 7 del c. o. 10
42. Artículo 150 de la Ley 734 de 2002
43. Artículo 143, numerales 2º y 3º, del C.D.U.
44. Folio 26 del c. o 10
45. Folio 28 del c. o 10
46. Folio 29 del c. o. 10.
47. Folio 36
48. Folio 38 del c. o 10
49. Folio 42 del c. o. 10
50. Folio 43 del c. o 10.
51. Folio 52 c. o. 10.
52. Folio 54 c. o. 10
53. Folio 56 y 59 del fallo de instancia y 55 del recurso
54. Folio 73 del c. o. 10.
55. Folio 75 del c. o. 10
56. Artículo 19. Distribución de las funciones y competencias disciplinarias. Deléganse las funciones y competencias disciplinarias establecidas en el artículo 25 del Decreto 262 de 2000 en las siguientes Procuradurías delegadas:
Cuando se trate de conductas relacionadas con la contratación, desde los actos preparatorios, comprendiendo todos los requisitos y procedimientos presupuestales, hasta la liquidación del contrato y el pago de las obligaciones que de él surjan, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública asume las funciones y competencias disciplinarias establecidas en los literales a), b), c), k), 1) y m) del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000; y en el literal i) exclusivamente en lo que se refiere al Director Nacional y los Directores Seccionales de la Administración de Justicia, del numeral 1 del artículo 25 del mismo Decreto, así como las funciones y competencias establecidas en los numerales 4, 5, 6, 7, 10 y 11 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.
Salvo que estén asignadas a otra dependencia de la Procuraduría General de la Nación, las Procuradurías Primera y Segunda Delegadas para la Vigilancia Administrativa asumen las funciones y competencias disciplinarias establecidas en los literales a), b), c), k) y 1) del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000; y en el literal i) exclusivamente en lo que se refiere al Director Nacional y los Directores Seccionales de la Administración de Justicia, del numeral 1 del artículo 25 del mismo decreto, así como las funciones y competencias establecidas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8 y 9, del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.
Cuando se trate de conductas relacionadas con la contratación, desde los actos preparatorios, comprendiendo todos los requisitos y procedimientos presupuestales, hasta la liquidación del contrato y el pago de las obligaciones que de él surjan, las Procuradurías Primera y Segunda Delegadas para la Contratación Estatal asumen las funciones y competencias disciplinarias establecidas en los literales a), b), c), k), 1) y m) del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000; y en el literal i) en lo que se refiere al Director Nacional y los Directores Seccionales de la Administración de Justicia, del numeral 1 del artículo 25 del mismo decreto, así como las funciones y competencias establecidas en los numerales 4, 5, 6 y 7 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.
57. Folio 138 del c. o. 10
58. Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000.
59. Sentencia C-832 de 2012
60. Sentencia SPT712-2017
61. Exp. 11001-03-15-000-2014-01775-00
62. Folio 1396
63. Folios 1421 a 1425 del c. o 8
64. Folio 1392
65. Folio 1393
66. Folio 1393
67. Sentencia C-036 de 2003
68. Artículo 123 de la Constitución Nacional
69. Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:
1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.
2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.
3. Suspensión, para las faltas graves culposas.
4. Multa, para las faltas leves dolosas.
5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.
Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.
70. Sentencia C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
71. Cabe recordar al respecto el contenido de los numerales 2 y 40 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, a cuyo tenor:
Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.
40. Capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función.
72. Folio 29 del c. o. 10.
73. Radicado 25000-23-15-000-2001-00491-01
74. Sentencia C 155 de 2002.
75. Artículo 12. Ley 80 de 1993
76. Folio 134 del c. o 10
77. Radicado 25000-23-24000-1999-9001 (AP-300)
78. Principio de moralidad Sentencia C-826 de 2003
79. 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.
80. Sentencia C-826 de 2013
81. Artículo 6 de la Constitución Política de Colombia
82. Folio 1446
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020