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Sentencia T-391/07

ACCION DE TUTELA-Procedencia por no existir otro medio de defensa judicial en caso de Programa de radio “El Mañanero de la Mega”

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR INDEBIDA INTERPRETACION JUDICIAL-Procedencia

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y LIBERTAD DE EXPRESION-Línea jurisprudencial

LIBERTAD DE EXPRESION-Elementos normativos que conforman el artículo 20 de la Constitución Política

El artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio.

LIBERTAD DE EXPRESION-Acepción genérica/LIBERTAD DE EXPRESION-Elementos normativos contenidos en el artículo 20 de la Constitución Política

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Doble dimensión

LIBERTAD DE INFORMACION-Alcance

La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información.

LIBERTAD DE FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la Constitución Política

LIBERTAD DE PRENSA O LIBERTAD DE FUNCIONAMIENTO DE MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la Constitución Política

DERECHO A LA RECTIFICACION EN CONDICIONES DE EQUIDAD-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la Constitución Política

PROHIBICION DE LA CENSURA, CUALIFICADA Y PRECISADA POR LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la Constitución Política

PROHIBICION DE LA PORNOGRAFIA INFANTIL-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la Constitución Política

PROHIBICION DE LA INSTIGACION PUBLICA Y DIRECTA DEL GENOCIDIO-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la Constitución Política

EXPRESION-Status jurídico especial e inmunidad significativa frente a regulaciones estatales

La expresión, en sus diversas manifestaciones y elementos protegidos, cuenta con un status jurídico especial, y un grado de inmunidad significativo frente a regulaciones estatales, que es mayor que aquel que se provee a los bienes jurídicos tutelados por otros derechos y libertades, dado el especial aprecio que se presta en las constituciones modernas y en la normatividad internacional al libre proceso de comunicación interpersonal y social.

EXPRESION-Fundamentos de justificación de su protección reforzada en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales

Este lugar privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, así como el grado reforzado de protección que se le otorga en cada uno de ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos de fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad, (2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera.

LIBERTAD DE EXPRESION-Función dentro de los regímenes democráticos

La Corte Constitucional ha adoptado esta justificación para la protección de la libertad de expresión, al señalar que una de las funciones de ésta libertad dentro de los regímenes democráticos consiste en que “permite buscar la verdad y desarrollar el conocimiento. Cuando las diferentes opiniones y puntos de vista se enfrentan libremente en una sociedad, es más fácil para sus miembros decidir cuál de todas es la más cierta o la más adecuada, según el tipo de discusión que se esté dando. Este argumento, esbozado originalmente por John Stuart Mill, señala, adicionalmente, que cuando una opinión se toma por cierta, los desafíos libres a ella aseguran que las “verdades” sean corroboradas, corregidas, complementadas o superadas. Privar a una sociedad del principio de la libertad de expresión implica frenar el proceso colectivo de descubrimiento de la verdad y, en gran medida, impedir el desarrollo del conocimiento. Para que esta función pueda cumplirse a cabalidad no basta con el conflicto abierto entre interpretaciones de la realidad. Permitir una especie de intercambio libre de ideas es necesario pero no es una garantía suficiente, por sí sola, de que se llegará a la verdad puesto que una versiones o posiciones pueden ser tan dominantes que las otras no sean divulgadas o lo sean esporádica, aislada y débilmente. De ahí que esta función se puede cumplir en condiciones de enfrentamiento equilibrado entre versiones antagónicas de la realidad.”

LIBERTAD DE EXPRESION-Razones derivadas del funcionamiento de las democracias

La principal justificación para conferir a la libertad de expresión una posición central dentro de los regímenes constitucionales contemporáneos es que, mediante su protección, se facilita la democracia representativa, la participación ciudadana y el autogobierno por parte de cada nación. Este argumento subraya que la comunicación y el libre flujo de informaciones, opiniones e ideas en la sociedad es un elemento esencial del esquema de gobierno democrático y representativo, por lo cual la libertad de expresión, al permitir un debate abierto y vigoroso sobre los asuntos públicos, cumple una función política central.

LIBERTAD DE EXPRESION-Posición preferente en la Carta Política Colombiana

La Corte Constitucional ha subrayado que la libertad de expresión ocupa una posición preferente dentro de los regímenes como el que establece la Carta Política colombiana al ser “un elemento decisivo para crear condiciones democráticas en la sociedad y la realización misma de la democracia”, y “un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa.

LIBERTAD DE EXPRESION-Dimensión política y sus funciones específicas

En su dimensión política, la libertad de expresión cumple numerosas funciones específicas: (i) el debate político amplio y abierto protegido por esta libertad informa y mejora la calidad de la elaboración de las políticas públicas, en la medida en que permite “la inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo”, inclusión que “es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones”, permitiendo así el ejercicio equitativo del derecho a la participación; (ii) la libertad de expresión mantiene abiertos los canales para el cambio político, impidiendo mediante la crítica que los gobernantes se arraiguen indefinidamente en una postura ilegítima; (iii) una protección sólida de la libre comunicación de información e ideas previene los abusos gubernamentales de poder, al proporcionarles un contrapeso mediante la apertura de un canal para el ejercicio del poder ciudadano de participación y control de lo público – en otras palabras, proporciona una oportunidad para la discusión de los asuntos de interés general, oportunidad que a su vez frena los riesgos de represión oficial; (iv) promueve la estabilidad sociopolítica, al proveer una válvula de escape para el disenso social y establecer, así, un marco para el manejo y procesamiento de conflictos que no amenaza con socavar la integridad de la sociedad; (v) protege a las minorías políticas activas en un momento dado, impidiendo su silenciamiento por las fuerzas mayoritarias o prevalecientes; y (vi) a un nivel más básico, es una condición necesaria para asegurar la libre expresión de la opinión de los electores al depositar sus votos, optando por un representante político. También se ha indicado que la libertad de expresión (vii) contribuye a la formación de la opinión pública sobre asuntos políticos y a la consolidación de un electorado debidamente informado, dado que materializa el derecho de los ciudadanos a comprender los asuntos políticos y les permite, así, participar efectivamente en el funcionamiento de la democracia, (viii) haciendo efectivo el principio de autogobierno representativo por los ciudadanos mismos y (viii) el de responsabilidad de los gobernantes ante el electorado, así como (ix) el principio de igualdad política. Finalmente, se ha enfatizado que (x) la libertad de expresión fortalece la autonomía del individuo en tanto sujeto político dentro de un régimen democrático, y que (xi) al permitir la construcción de opinión, facilita el control social sobre el funcionamiento, no solo del sistema político, sino de la sociedad misma, incluyendo el ordenamiento jurídico y sus necesidades de evolución o modificación.

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Fundamento y requisito indispensable para una democracia participativa

Desde esta perspectiva, pues, la principal finalidad de la libertad de expresión es la de profundizar la democracia; se trata, según ha indicado la Corte Constitucional, de “un derecho básico y central para el modelo de sociedad sobre la cual se construye una democracia constitucional”.

LIBERTAD DE EXPRESION-Importancia en la consolidación de la democracia a nivel internacional

La importancia de la libertad de expresión para la consolidación de la democracia también ha sido fuertemente resaltada a nivel internacional. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, en la “Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión”, ha considerado que “[l]a libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es (…) un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”, que “la consolidación y desarrollo de la democracia depende de la existencia de libertad de expresión”, y que “cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, también ha enfatizado la función política de la libertad de expresión, al afirmar que este derecho fundamental, “como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada”. Más recientemente, luego de un estudio sobre la relación existente entre democracia y libertad de expresión en los instrumentos jurídicos producidos por diferentes entes internacionales, la Corte Interamericana afirmó que existe “una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.” La Corte Europea de Derechos Humanos, a su vez, ha reiterado en numerosas oportunidades que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos o pilares esenciales de las sociedades democráticas y una de las condiciones fundamentales para su progreso, postulado que constituye la premisa del esquema analítico y decisorio aplicado por este tribunal en casos relacionados con el Artículo 10 de la Convención Europea.

LIBERTAD DE EXPRESION-Formas de expresión no políticas

La importancia central del principio democrático como fundamento de la protección constitucional de la libertad de expresión no significa que este derecho únicamente cubra las expresiones de contenido político; no cabe duda de que expresiones cuyo contenido no es político –tales como las artes, las ciencias, el discurso religioso, emotivo o comercial- también forman parte de su ámbito de aplicación.

LIBERTAD DE EXPRESION-Protección constitucional/LIBERTAD DE EXPRESION-Dimensión atinente al patrimonio cultural y científico de la sociedad/LIBERTAD DE EXPRESION-Dimensión por razones históricas y prácticas

LIBERTAD DE EXPRESION-Importancia dentro de los sistemas políticos democráticos

La expresión, en sus diversas manifestaciones y elementos protegidos, cuenta con un status jurídico especial, y un grado de inmunidad significativo frente a regulaciones estatales, que es mayor que aquel que se provee a los bienes jurídicos tutelados por otros derechos y libertades, dado el especial aprecio que se presta en las constituciones modernas y en la normatividad internacional al libre proceso de comunicación interpersonal y social.

LIBERTAD DE EXPRESION-Fundamentos que justifican el lugar privilegiado de la expresión en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales

Este lugar privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, así como el grado reforzado de protección que se le otorga en cada uno de ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos de fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad, (2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera.

LIBERTAD DE EXPRESION-Presunción constitucional que justifica otorgar en sentido genérico un lugar privilegiado dentro del ordenamiento constitucional colombiano

PRESUNCION CONSTITUCIONAL A FAVOR DE LA LIBERTAD DE EXPRESION-Efectos jurídicos

La multiplicidad de razones que justifica otorgar a la libertad de expresión en sentido genérico un lugar privilegiado dentro del ordenamiento constitucional colombiano, tiene una consecuencia práctica inmediata: existe una presunción constitucional a favor de la libertad de expresión. Los principales efectos jurídicos de esta presunción son tres: Presunción de cobertura de una expresión por el ámbito de protección del derecho constitucional; presunción de primacía de la libertad de expresión frente a otros derechos, valores y principios constitucionales en casos de conflicto; sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre la libertad de expresión y aplicación de un control de constitucionalidad estricto. La prohibición de la censura en tanto presunción imbatible.

EXPRESION-Presunción de cobertura por el ámbito de protección del derecho constitucional consagrado en el artículo 20 de la Carta Política

LIBERTAD DE EXPRESION-Presunción de primacía frente a otros derechos, valores y principios constitucionales en casos de conflicto

Su posición privilegiada exige que se haya de otorgar, en principio, una primacía a la libertad de expresión; dicha primacía cesará cuando se demuestre que el otro derecho, valor o principio constitucional adquiere mayor peso en el caso concreto, a la luz de las circunstancias generales en que el conflicto se ha suscitado, y con cumplimiento de las condiciones constitucionales que admiten la limitación de esta libertad.

LIBERTAD DE EXPRESION-Sospecha de inconstitucionalidad ante su limitación estatal y aplicación de un control constitucional estricto

Cualquier limitación estatal sobre la libertad de expresión, a través de los actos de cualquier autoridad pública –en ejercicio de funciones legislativas, administrativas, judiciales, policivas, militares o de otra índole-, se ha de entender como una intervención constitucionalmente sospechosa. En la misma medida en que existe una presunción de protección constitucional de toda expresión, existe una sospecha de inconstitucionalidad de las regulaciones estatales del ejercicio de esta libertad. En consecuencia, toda limitación de la libertad de expresión está sujeta a un control constitucional estricto, en el curso del cual se ha de determinar si están dadas las exigentes condiciones jurídicas que permiten dicha limitación en casos concretos, las cuales imponen a la autoridad que pretende establecer tal limitación una carga de justificación especialmente elevada.

CENSURA PREVIA-Prohibición en la Constitución Política

La propia Carta enuncia en forma contundente una presunción que no admite ser desvirtuada: la censura previa está prohibida de tal forma que cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso jure, una violación del derecho a la libertad de expresión.

LIBERTAD DE EXPRESION-Cargas para las autoridades que pretendan establecer limitantes

Carga definitoria: Es la carga de decir en qué consiste la finalidad que se persigue mediante la limitación de la libertad de expresión; cuál es su fundamento legal preciso, claro y taxativo; y cuál es de manera específica la incidencia que tiene el ejercicio de la libertad de expresión sobre el bien que se pretende proteger mediante la limitación. Carga argumentativa: Con base en el cumplimiento de la carga definitoria, compete a las autoridades que pretenden establecer limitaciones a la libertad de expresión plasmar, en el acto jurídico de limitación, los argumentos necesarios para demostrar fehacientemente que se han derrotado las distintas presunciones constitucionales que amparan la libertad de expresión, y que se ha cumplido con cada uno de los requisitos que deben reunir las limitaciones a dicha libertad, según se explican más adelante. Carga probatoria: Finalmente, las autoridades que limitan la libertad de expresión deben asegurarse de que los elementos fácticos, técnicos o científicos que sustentan su decisión de limitar la libertad de expresión cuenten con una base sólida en evidencias que den suficiente certeza sobre su veracidad.

LIBERTAD DE EXPRESION-No implica riesgo social/LIBERTAD DE EXPRESION-Valoración de los riesgos sociales cuando éstos recaen de manera específica y diferenciada en menores de edad

La valoración de todos los riesgos sociales adquiere una connotación especial cuando estos recaen de manera específica y diferenciada sobre menores de edad, dada su elevada vulnerabilidad y las secuelas futuras de un eventual daño en su desarrollo psicológico. Pero esta característica del riesgo y del impacto, ha de ser claramente demostrada porque de lo contrario la mera alegación de la presencia potencial de algunos menores en la audiencia bastaría para restringir la libertad de expresión y privar a los ciudadanos del acceso a información u opiniones valiosas para ejercer como sujetos políticos de una sociedad democrática, como se verá posteriormente.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Definición

La libertad de expresión en sentido estricto –primer elemento normativo específico protegido por la libertad de expresión genérica que consagra el artículo 20 Superior- es el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa. Apareja el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta con una dimensión individual y una colectiva. La libertad de expresión stricto senso consiste en la facultad que tiene todo individuo de comunicarse con otro sin ser constreñido por ello en manera alguna.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Dimensiones individual y colectiva

Esta facultad abarca, en su aspecto individual, no solamente el derecho formal a expresarse como tal sin interferencias arbitrarias, sino el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el propio pensamiento: la libertad en comento no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende inseparablemente el derecho a utilizar cualquier medio adecuado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Por otra parte, la libertad de expresión stricto senso –entendida como un medio para el intercambio de pensamientos, ideas, opiniones e informaciones entre las personas- tiene una dimensión colectiva, consistente en el derecho de todas las personas a recibir tales pensamientos, ideas, opiniones e informaciones de parte de quien las expresa. Esta dimensión colectiva es igual de importante que la individual, por lo cual ambas han de ser protegidas en forma simultánea.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Rasgos del ámbito constitucionalmente protegido de su alcance y contenido

En términos del alcance y el contenido de la libertad de expresión stricto senso, existen ocho rasgos del ámbito constitucionalmente protegido que la Corte considera indispensable resaltar con detalle, para efectos de llegar a una decisión adecuada en el caso presente: (1) su titularidad es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos, además de los intereses privados del emisor de la expresión; (2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión respecto de los cuales la presunción es derrotada, por consenso prácticamente universal plasmado en tratados internacionales que obligan al Estado colombiano; (3) existen diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la expresión humana amparados por la libertad de expresión stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que otros – lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones; (4) la expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión; (6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; y (8) impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los particulares.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Titularidad en cabeza tanto del emisor como del receptor

Su titularidad es universal sin discriminación, ya que “toda persona” es titular de la libertad de expresión, porque así lo dispone expresamente el artículo 20 Superior-. Es una titularidad compleja -puesto que involucra al mismo tiempo los intereses de quien se expresa, del receptor de la comunicación, y en algunas oportunidades de ciertas audiencias o el mismo público en general; de allí que sean titulares de la libertad de expresión, en relación con un acto de comunicación determinado, tanto el emisor como el receptor, que en ciertos casos puede ser una colectividad o el público en general-. Las expresiones del emisor pueden involucrar intereses públicos y colectivos, además de los propios de dicho emisor.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Intereses del emisor de la expresión

El interés del emisor radica tanto en expresar sus ideas, pensamientos, opiniones e informaciones, como en transmitirlas y diseminarlas al público que escoja.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Asuntos constitucionalmente significativos sobre la titularidad de la expresión

El tema de la titularidad de la libertad de expresión desde la perspectiva del emisor del mensaje –de quien se expresa- plantea dos asuntos constitucionales significativos, que resultan relevantes para el caso presente. (i) En primer lugar, la relevancia del tipo de emisor, para efectos de determinar el ámbito de protección constitucional que ha de recibir su libertad de expresión. El tipo de emisor puede constituirse en factor relevante para efectos de determinar el mayor grado de protección constitucional que ha de recibir su libertad de expresión. Así, quien pretende contribuir a la discusión política está en una situación distinta a quien busca promover sus propios intereses económicos, personales u otros, sin que ello obste para que éste ultimo sujeto también sea acreedor de protección constitucional, puesto que las expresiones proferidas con intereses económicos o particulares también caen bajo el campo de aplicación de esta libertad. (ii) Segundo, el tema de la posibilidad de que las personas jurídicas ejerzan el derecho a la libertad de expresión.

LIBERTAD DE EXPRESION-Reconocimiento constitucional a la titularidad de los medios de comunicación en su condición de personas jurídicas y a quienes se expresan a través de ellos

La Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un derecho a la libertad de expresión en cabeza de los medios de comunicación, y ha aceptado en numerosas oportunidades que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales según su naturaleza particular; en consecuencia, es claro que la libertad de expresión sí cobija a los medios de comunicación en tanto personas jurídicas, así como a quienes se expresan a través de ellos.

LIBERTAD DE EXPRESION-Derechos e intereses del emisor y del receptor de actos comunicativos concretos

Tanto al emisor como al receptor de actos comunicativos concretos. Por ello, tanto el emisor como el receptor tienen derechos e intereses que pueden invocarse en situaciones apropiadas, y que han de armonizarse conjuntamente para lograr una maximización de la libertad de expresión en casos concretos. El interés del receptor de un acto comunicativo también puede apreciarse desde la dimensión colectiva de la libertad de expresión, consistente en el derecho de toda persona a recibir o conocer informaciones, opiniones, ideas y pensamientos, dimensión que debe ser garantizada simultáneamente con la del individuo que se expresa. En una democracia, los intereses de los que reciben el influjo de distintas expresiones son primordiales, puesto que de ello depende la formación de sus preferencias como ciudadanos.

LIBERTAD DE EXPRESION-Casos en que se involucra el interés público

LIBERTAD DE EXPRESION-Tipos de expresión sobre los cuales se ha desvirtuado la presunción de cobertura constitucional

En criterio de la Corte, a la luz de las disposiciones constitucionales y de tratados internacionales sobre derechos humanos aplicables, estos tipos de expresión sobre los cuales se ha desvirtuado la presunción de cobertura constitucional de la libertad de expresión son cuatro: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Grados de protección constitucional

Existen diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la expresión humana protegidos por la libertad de expresión stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que otros – lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Tipos de discurso protegidos

Dentro del rango de tipos de discursos protegidos por la libertad de expresión en sentido estricto, el mayor grado de protección se provee al discurso político, al debate sobre asuntos de interés público, y a los discursos que constituyen un ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales adicionales que se vinculan necesariamente a la libertad de expresión para poder materializarse.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Modos de expresión que constituyen en si mismos el ejercicio de otros derechos fundamentales siendo la expresión stricto senso condición necesaria para su ejercicio

Por otra parte, existe una serie de modos de expresión que constituyen, en sí mismos, el ejercicio de otros derechos fundamentales distintos a la libertad de expresión stricto senso, la cual por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la exposición de convicciones y la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social. Cada uno de estos tipos de discurso corresponde al ejercicio de un derecho constitucional fundamental específico.

LIBERTAD DE EXPRESION-Protección de la expresión tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva, convencional o no convencional

La expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva, convencional o no convencional. Las comunicaciones cubiertas por la libertad de expresión stricto senso pueden ser efectuadas tanto a través del lenguaje oral o escrito como a través de conductas con contenido expresivo o implicaciones expresivas. Tanto las unas como las otras reciben protección constitucional, puesto que es claro que la “expresión” cubierta por la libertad en comento no se restringe a las comunicaciones verbales.

LIBERTAD DE EXPRESION-Protección constitucional tanto al contenido de la expresión como su forma

La expresión puede efectuarse a través de cualquier medio seleccionado por quien se expresa, y la protección constitucional se extiende a dicho proceso de transmisión y difusión, así como al medio utilizado, ya que la libertad constitucional que se estudia protege tanto el contenido de la expresión como su forma.

LIBERTAD DE EXPRESION-Protección tanto al contenido de la expresión como su tono

La libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono.

LIBERTAD DE EXPRESION-Variación del alcance de los deberes y responsabilidades de quien se expresa dependiendo del tipo de discurso que se exprese, ámbito en el cual se haga uso de él y los medios utilizados

Su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa. El alcance de estos deberes y responsabilidades variará, dependiendo del tipo de discurso que se exprese, el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios utilizados. Tales deberes y responsabilidades han de estar definidos con previsión en la ley, sin perjuicio de la aplicación directa de los derechos fundamentales de terceros, como el buen nombre y la intimidad.

LIBERTAD DE EXPRESION-Obligaciones constitucionales a las autoridades del Estado y a los particulares

LIBERTAD DE EXPRESION-Tipos básicos de obligaciones de cualquier Rama del Poder Público

Como todo derecho humano, la libertad de expresión impone a las autoridades estatales –de cualquier nivel, en cualquier rama del poder público- cuatro tipos básicos de obligaciones: las de respeto, las de garantía y protección, las de promoción y la de provisión de condiciones jurídicas y materiales para su goce efectivo, sobre la base de la no discriminación.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Concepto según artículo 20 Constitucional

La valoración de todos los riesgos sociales adquiere una connotación especial cuando estos recaen de manera específica y diferenciada sobre menores de edad, dada su elevada vulnerabilidad y las secuelas futuras de un eventual daño en su desarrollo psicológico. Pero esta característica del riesgo y del impacto, ha de ser claramente demostrada porque de lo contrario la mera alegación de la presencia potencial de algunos menores en la audiencia bastaría para restringir la libertad de expresión y privar a los ciudadanos del acceso a información u opiniones valiosas para ejercer como sujetos políticos de una sociedad democrática, como se verá posteriormente.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Definiciones de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos/LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Dimensión individual y dimensión colectiva según la Corte Interamericana de Derechos humanos

La libertad de expresión en sentido estricto –primer elemento normativo específico protegido por la libertad de expresión genérica que consagra el artículo 20 Superior- es el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Rangos

En términos de esta Corporación, la libertad de expresión stricto senso “consiste en la facultad que tienen todas las personas de comunicar sus concepciones e ideas sin temor a ser constreñidos por ello en manera alguna”. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su dimensión individual su ejercicio “[r]equiere (…) que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo”.

LIBERTAD DE EXPRESION-Protección constitucional tanto de los derechos de quien se expresa como los del receptor de un determinado mensaje

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO Y LIBERTAD DE INFORMACION-Derecho constitucional de doble vía

LIBERTAD DE EXPRESION-Dimensión colectiva del interés del receptor de un acto comunicativo según la Corte Interamericana de Derechos Humanos

LIBERTAD DE EXPRESION-Presunción constitucional de cobertura de la expresión

LIBERTAD DE EXPRESION-Protección a expresiones de contenido político/LIBERTAD DE EXPRESION-Importancia de la protección del discurso político

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Modos de expresión que constituyen en si mismos el ejercicio de otros derechos fundamentales y corresponden al ejercicio de un derecho constitucional específico

Existe una serie de modos de expresión que constituyen, en sí mismos, el ejercicio de otros derechos fundamentales distintos a la libertad de expresión stricto senso, la cual por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social.

LIBERTAD DE EXPRESION-Razones por las cuales existen modos de expresión sujetos a un mayor margen de regulación estatal

(i) porque su utilización lleva implícita cargas, deberes o responsabilidades constitucionales especiales y expresas – es el caso del discurso periodístico, o del que se transmite a través de los medios de comunicación. En un acápite subsiguiente de esta providencia se exploran las especificidades constitucionales de las libertades de información y de prensa, y del ejercicio de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación; baste afirmar, en este punto, que se trata de ámbitos en los cuales la Constitución misma exige una regulación legal para hacer efectivas dichas cargas, deberes o responsabilidades, sin perjuicio de que las limitaciones hayan de cumplir, en todo caso, con los requisitos señalados más adelante para desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad de tales limitaciones, de conformidad con criterios estrictos de revisión constitucional. (ii) porque el ejercicio de la libertad de expresión a través de estos modos de discurso se debe armonizar con el ejercicio de los derechos de terceros, dadas las características del discurso en cuestión; es el caso de (a) las expresiones de contenido comercial o publicitario –que, según ha aceptado la jurisprudencia, están cubiertas por la libertad de expresión pero admiten un mayor margen de regulación, en virtud de las disposiciones constitucionales que exigen la regulación estatal de la vida económica y los derechos de los consumidores.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Protección constitucional a las expresiones del lenguaje convencional, como a las conductas de contenido expresivo o implicaciones expresivas, convencionales o no convencionales

Las comunicaciones cubiertas por la libertad de expresión stricto senso puede ser efectuadas tanto a través de expresiones del lenguaje convencional (habladas o escritas) como a través de conductas con contenido expresivo o implicaciones expresivas, convencionales o no convencionales. Tanto las unas como las otras reciben protección constitucional, puesto que es claro que la “expresión” cubierta por la libertad en comento no se restringe a las comunicaciones verbales.

LIBERTAD DE EXPRESION-Criterios relevantes para caracterizar una conducta simbólica

En síntesis, los criterios relevantes para caracterizar una conducta simbólica como expresión protegida son: la intención del actor, y las convenciones generalmente aceptadas sobre el significado de un comportamiento y su rol como medio de comunicación no lingüística.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Protege tanto el contenido de la expresión como su tono

LIBERTAD DE INFORMACION-Forma parte de la libertad de expresión en sentido genérico/LIBERTAD DE INFORMACION-Características

Las características de la libertad de información a tener en cuenta son las siguientes: (1) su objeto jurídico específico, (2) la complejidad de su objeto y su titular, (3) su importancia central para la democracia, (4) los deberes y responsabilidades específicos implícitos en su ejercicio, con derechos correlativos para el receptor de la información, (5) la necesidad de aplicar el método de ponderación y armonización concreta en caso de conflicto con otros derechos o valores constitucionales, y (6) la existencia de obligaciones específicas de respeto, protección y promoción para el Estado.

LIBERTAD DE INFORMACION Y LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Diferencias del objeto jurídico de protección de ambas libertades

Se trata de un objeto conexo pero diferenciable del que protege la libertad de expresión stricto senso, ya que la libertad de expresión en sentido estricto protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa, mientras que la libertad de información protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo. Por eso, en la libertad de información el interés del receptor de la misma es crucial, puesto que sin información no está en condiciones de ejercer efectivamente su ciudadanía. En esa medida, con miras a promover la mayor difusión de información, la libertad de información está sujeta a una mayor regulación por parte de las autoridades que la libertad de expresión en sentido estricto. Por otra parte, una y otra libertad se diferencian por los supuestos con los que se materializa su ejercicio; así mientras que para la libertad de expresión basta que su titular cuente con las facultades físicas y mentales necesarias para expresarse, la libertad de información supone, además, que exista una infraestructura material apta para captar y difundir la información.

LIBERTAD DE INFORMACION Y LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Derecho de titularidad universal y compleja

En esa misma medida, al igual que la libertad de expresión stricto senso, la libertad de información es un derecho de titularidad universal y compleja, puesto que está en cabeza de todas las personas por mandato del artículo 20 de la Carta.

DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACION-Doble vía

Pero al mismo tiempo tiene contenidos distintos dependiendo de si la ejerce quien busca la información, quien la transmite, o quien la recibe – característica que ha llevado a esta Corporación a calificar esta libertad como un derecho de doble vía. Por las características especiales de esta libertad y su trascendencia para el funcionamiento de la democracia, el énfasis jurisprudencial se pone usualmente sobre los derechos del receptor de la información.

LIBERTAD DE INFORMACION-Importancia central para la democracia

Por el lugar central que ocupa el libre flujo de informaciones de todo tipo dentro del funcionamiento ordinario de una sociedad política democrática, la libertad de información ocupa un lugar especial dentro del ordenamiento estatal colombiano, particularmente cuando su ejercicio se apareja con el de la libertad de prensa – es decir, cuando se ejerce a través de los medios masivos de comunicación.

LIBERTAD DE INFORMACION-Deberes y responsabilidades por su importancia para la democracia y el impacto sobre la audiencia

Las principales obligaciones que impone el ejercicio de esta libertad, así como los derechos correlativos de los receptores de la información, se refieren a las características de la información que se transmite – dicha información ha de ser “veraz e imparcial”, y respetuosa de los derechos fundamentales de terceros, particularmente a la intimidad y al buen nombre. A este respecto, en particular cuando se ejerce la libertad de información a través de los medios de comunicación, la jurisprudencia ha trazado una distinción entre la transmisión de información fáctica y la emisión de opiniones o valoraciones de hechos. La información sobre hechos, en tanto ejercicio de la libertad de información, ha de ser veraz e imparcial, mientras que la expresión de opiniones sobre dichos hechos, cubierta por la libertad de expresión stricto senso, no está sujeta a estos parámetros. Las opiniones equivocadas y parcializadas gozan de la misma protección constitucional que las acertadas y ecuánimes.

LIBERTAD DE INFORMACION-Ponderación y armonización en caso de conflicto con otros derechos y valores constitucionales

En los casos frecuentes en que puede entrar en colisión con otros derechos o valores constitucionales, la libertad de información ha de ser objeto de un ejercicio de ponderación que derive en la maximización concreta y armónica de todos los derechos e intereses enfrentados, pero sobre la base inicial de la primacía de la libertad de información dentro de una sociedad democrática.

LIBERTAD DE INFORMACION Y LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Deberes del Estado

La libertad de información, como la libertad de expresión en sentido estricto, también impone al Estado obligaciones de respeto, garantía, protección y promoción, en particular cuando su ejercicio se efectúa a través de los medios masivos de comunicación y se apareja, por lo tanto, con la libertad de prensa. Esto significa, por ejemplo, que no le basta al Estado con no atentar contra la libertad de información, puesto que además de respetarla, debe proteger su ejercicio libre y garantizar la circulación amplia de información, aun de aquella que revele aspectos negativos del propio Estado o la sociedad.

LIBERTAD DE PRENSA-Contenido

Esta incluye tanto la libertad de fundar medios masivos de comunicación como la libertad de estos medios de funcionar sin interferencias indebidas, de forma tal que puedan cumplir sus cruciales funciones dentro de la sociedad democrática.

LIBERTAD DE PRENSA-Rasgos particulares

Para los efectos del caso que se examina, considera pertinente la Corte resaltar ciertos rasgos particulares de la libertad de prensa: (1) su importancia medular para la democracia; (2) su trascendencia para el desarrollo de la personalidad individual; (3) el poder social de los medios de comunicación, con los riesgos implícitos y conflictos potenciales que conlleva; (4) el hecho de que el funcionamiento de los medios de comunicación involucra el ejercicio de derechos fundamentales por distintos sujetos, y tiene el potencial de lesionar derechos fundamentales ajenos; (5) la responsabilidad social adscrita, por lo mismo, al ejercicio de la libertad de prensa; (6) la previsión expresa de un margen para la regulación estatal de esta libertad en la Carta Política, y la posibilidad de establecer limitaciones puntuales con cumplimiento estricto de las condiciones constitucionales, y sujetas a un control estricto de constitucionalidad; (7) su potencial para entrar en conflicto con otros derechos fundamentales, los cuales estarán sujetos a ponderación y armonización concreta sobre la base inicial de la primacía de la libertad de prensa; y (8) el carácter de servicio público que tiene el funcionamiento de algunos medios de comunicación, con sus efectos constitucionales.

LIBERTAD DE PRENSA-Importancia medular para la democracia/

LIBERTAD DE PRENSA-Importancia para el desarrollo de la personalidad individual

Como manifestación de la libertad de expresión, la libertad de prensa también es fundamental para el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, dado que para que una persona pueda definir y seguir la orientación que desea dar a su existencia, es necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas formas de concebir la vida y de comunicar su propia opción vital, lo cual es difícil sin el pluralismo expresado a través de diversos medios masivos de comunicación.

LIBERTAD DE PRENSA-Sujetos involucrados en su ejercicio y derechos potencialmente afectados

La libertad de prensa involucra, en su ejercicio, a distintos sujetos, puesto que en los actos de comunicación que se realizan a través de los medios masivos toman parte: los medios en tanto personas jurídicas que ejercen su libertad de expresión, los periodistas y comunicadores sociales que operan a través de los medios y que ejercen tanto su libertad de expresión como su derecho al trabajo, las personas que sin ser periodistas o comunicadores transmiten a través de estos canales sus expresiones, y la audiencia. Además, está de por medio el ejercicio de la libertad de empresa y del derecho a la propiedad de sus dueños, y la preservación de los derechos fundamentales de terceros potencialmente afectados por las publicaciones o transmisiones realizadas. Cada uno de estos sujetos, así como los distintos derechos en juego, deben ser cuidadosamente considerados en cada caso particular para efectos de lograr una armonización concreta de todos.

LIBERTAD DE PRENSA-Responsabilidad social de los medios de comunicación y sus limitaciones

Por mandato expreso del artículo 20 Superior, los medios de comunicación tienen responsabilidad social; esta responsabilidad se hace extensiva a los periodistas, comunicadores y particulares que se expresan a través de los medios, en atención a los riesgos que éstos plantean y su potencial de lesionar derechos de terceros, así como por su poder social y su importancia para el sistema democrático. La responsabilidad social de los medios de comunicación tiene distintas manifestaciones. En relación con la transmisión de informaciones sobre hechos, los medios están particularmente sujetos a los parámetros de (i) veracidad e imparcialidad, (ii) distinción entre informaciones y opiniones, y (iii) garantía del derecho de rectificación.

LIBERTAD DE PRENSA-Limitaciones previstas en la Constitución política

(a) Por una parte, existen ciertas limitaciones expresamente previstas en la Constitución respecto de ciertos tipos de medios de comunicación, que facultan a las autoridades para establecer algunas regulaciones de su funcionamiento -como lo son (i) el artículo 20, en el sentido de que los medios de comunicación son libres pero tienen responsabilidad social, disposición que la jurisprudencia constitucional ha interpretado como facultad para que el legislador determine los alcances de dicha responsabilidad posterior; (ii) el artículo 7, que leído en conjunción con el artículo 20 superior permite al Estado regular para asegurar la equidad y pluralidad en el manejo de la información por los medios de comunicación, según ha interpretado esta Corporación; (iii) el artículo 75, que atribuye al espectro electromagnético el carácter de “bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado”, con garantía constitucional de “la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley”, y con atribución constitucional expresa al Estado para intervenir, por mandato de la ley, en el uso de dicho espectro, lo cual ha sido interpretado por la Corte como una autorización para el establecimiento de un régimen diferenciado de regulaciones estatales para los distintos medios de comunicación, según hagan uso o no del espectro electromagnético, con cumplimiento de ciertas condiciones por el Legislador; (iv) los artículos 76 y 77, que facultan al Estado para regular los servicios de televisión a través de un organismo especial encargado de esta función; y (v) el artículo 365, que sujeta la prestación de los servicios públicos a la regulación del Estado por medio de la fijación del régimen legal correspondiente, según el tipo de medio de comunicación-.

MEDIOS DE COMUNICACION-Carácter de servicio público de ciertos medios masivos de comunicación/MEDIOS DE COMUNICACION-Regulación estatal solo debe estar orientada a garantizar la calidad y eficiencia de los aspectos técnicos, de cobertura en la prestación del servicio y accesibilidad en condiciones de igualdad y pluralismo

En otras palabras, ni la calidad ni la eficiencia de los servicios públicos que se prestan a través de cierto tipo de medios masivos de comunicación se pueden evaluar con base en criterios que se relacionan con el contenido de las expresiones e informaciones que a través de ellos se comunican; sólo pueden hacer referencia a los aspectos técnicos, de cobertura y de accesibilidad que se han referido.

LIBERTAD DE PRENSA-Motivos por los cuales es requisito esencial para la existencia de una democracia

La jurisprudencia constitucional ha afirmado específicamente que (i) la libertad de prensa es un requisito esencial para la existencia de una democracia, porque “una prensa libre contribuye a informar y formar a los ciudadanos; sirve de vehículo para la realización de los debates sobre los temas que inquietan a la sociedad; ayuda de manera decisiva a la formación de la opinión pública; actúa como instancia de control sobre los poderes públicos y privados, etc”; (ii) la libertad de prensa goza de especial protección del Estado (art. 74, C.P.), por tratarse de “una condición estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho. En efecto, sólo con una prensa libre, pluralista e independiente, puede desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los ciudadanos controlar los eventuales abusos de los gobernantes”; (iii) la libertad de prensa es fundamental en el ordenamiento político constitucional, porque cumple funciones de control al poder y de ser depositaria de la confianza pública. Como consecuencia de su importancia para el sistema democrático, los medios de comunicación gozan de especial protección constitucional; y (iv) los medios de comunicación cumplen una tarea fundamental para la participación ciudadana en una democracia, al proveer información y observaciones críticas sobre la gestión de las autoridades: “Los medios de comunicación desarrollan tareas esenciales dentro de una democracia, debido a que la información de las personas y la observación crítica de la gestión de las autoridades son el sustrato indispensable de una participación ciudadana efectiva. Más que ser una forma para desarrollar eficazmente el ejercicio de una libertad -la de expresión-, los medios masivos de comunicación han entrado a ejercer un papel preponderante dentro del Estado de Derecho”.

LIBERTAD DE PRENSA-Reconocimiento de la importancia específica dentro de los ordenamientos democráticos por la jurisprudencia internacional

La jurisprudencia internacional también ha reconocido la importancia específica de la libertad de prensa dentro de los ordenamientos democráticos, resaltando que las salvaguardas constitucionales de su ejercicio tienen especial importancia dentro del ámbito de la libertad de expresión, y las responsabilidades que le competen en el sentido de impartir información e ideas de interés público.

LIBERTAD DE PRENSA-Fundamental para el desarrollo de la personalidad individual

Como manifestación de la libertad de expresión, la libertad de prensa también es fundamental para el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, dado que para que una persona pueda definir y seguir la orientación que desea dar a su existencia, es necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas formas de concebir la vida y de comunicar su propia opción vital, lo cual es difícil sin el pluralismo expresado a través de diversos medios masivos de comunicación.

MEDIOS DE COMUNICACION-Poder social lleva implícitos riesgos y puede eventualmente entrar en conflicto con otros derechos, valores e intereses constitucionales

La difusión masiva que alcanzan las informaciones transmitidas a través de ellos, su poder de penetración, el impacto profundo que pueden tener sobre la audiencia y, en general, el poder social de los medios de comunicación, lleva implícitos ciertos riesgos y puede eventualmente entrar en conflicto con otros derechos, valores o intereses constitucionalmente protegidos. No obstante, cada medio masivo tiene unos rasgos distintivos, lo cual conduce a que su poder social sea también diferente. Esta Corporación ha indicado que ciertos medios de comunicación tienen un mayor impacto que otros en la audiencia, habida cuenta de su penetración, de la forma y el momento en que le llegan a su audiencia o al permitir, por ejemplo, un espacio fugaz para la reflexión personal y generar así “audiencias cautivas”, por lo cual están sujetos a una mayor responsabilidad y a regulaciones específicas a las características del medio.

LIBERTAD DE PRENSA A TRAVES DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION-Derecho constitucional de doble vía

LIBERTAD DE PRENSA-No es absoluta

MEDIOS DE COMUNICACION-Grado de responsabilidad

LIBERTAD DE PRENSA-Regulación constitucional de las limitaciones

DERECHO A LA INFORMACION-Prevalencia

LIBERTAD DE EXPRESION-No es un derecho absoluto/LIBERTAD DE EXPRESION-Condiciones constitucionales para su limitación

El carácter privilegiado de la libertad de expresión tiene como efecto directo la generación de una serie de presunciones constitucionales – la presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección constitucional, la sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación de la libertad de expresión, la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses constitucionales con los cuales pueda llegar a entrar en conflicto y la presunción de que los controles al contenido de las expresiones constituyen censura.

LIBERTAD DE EXPRESION-Interpretación restrictiva a las limitaciones

Dada la trascendencia de la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional, las limitaciones de las que es susceptible, según están plasmadas en los tratados internacionales aplicables, deben interpretarse de manera restrictiva, en forma tal que se preserve el máximo campo posible de expresión libre de interferencias estatales.

LIBERTAD DE EXPRESION-Marco general

El marco general de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión, lo proveen los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que orientan la interpretación del artículo 20 de la Carta y demás normas concordantes.

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO-Requisitos de las limitaciones

De conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos aplicables y en virtud del principio de legalidad, las limitaciones sobre la libertad de expresión deben ser establecidas en la ley, de manera clara, expresa, taxativa, previa y precisa, por lo cual las autoridades que establecen dichas limitaciones por fuera de la autorización legal, o sin ella, violan la libertad constitucionalmente protegida.

LIBERTAD DE EXPRESION-Limitaciones establecidas expresa, taxativa y previamente

LIBERTAD DE EXPRESION-Finalidades constitucionales de las limitaciones

La segunda condición constitucional que han de satisfacer las limitaciones de la libertad de expresión, es la de perseguir la materialización de ciertas finalidades constitucionales imperiosas, que se han enumerado en términos abstractos en los tratados aplicables -la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad y el orden público, la protección de la salud pública y la protección de la moral pública- pero que deben ser concretadas y especificadas en una ley.

LIBERTAD DE EXPRESION-Prevalencia cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales

A este respecto, debe tenerse en cuenta que la libertad de expresión, por su trascendencia dentro del orden constitucional colombiano, sólo puede ser limitada para efectos de preservar derechos que tengan un rango comparable: en otras palabras, esta finalidad se refiere únicamente a derechos constitucionales fundamentales, como la intimidad, el buen nombre y la prohibición de la discriminación. La libertad de expresión no puede estar sujeta a limitaciones para efectos de preservar derechos de rango infraconstitucional que no gozan de un nivel de protección comparable en la Carta Política.

LIBERTAD DE EXPRESION-Intereses que justifican limitaciones deben respetar el principio de legalidad y la definición concreta y específica de los fines imperiosos de orden público y seguridad

Sin embargo, como en nombre de la seguridad y el orden público se han cometido numerosos atropellos contra la libertad de expresión, es particularmente importante que en este ámbito, los intereses que justificarían la limitación sean celosamente respetuosos del principio de legalidad y de la definición concreta y específica de los fines imperiosos de orden público y seguridad que es necesario alcanzar.

LIBERTAD DE EXPRESION-Violación cuando se invoca de manera abstracta “razones de moralidad pública” o de la “moral pública”/ LIBERTAD DE EXPRESION-Limitaciones necesarias y proporcionadas/ LIBERTAD DE EXPRESION-Elementos que deberá demostrar la autoridad que busca adoptar su limitación

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibición a la limitación previa de la expresión

En Colombia son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la expresión, salvo por la posibilidad de establecer normas legales que regulen el acceso de menores de edad a espectáculos públicos – excepción que, en virtud de la prohibición constitucional de la censura, es de interpretación estrictamente restringida, se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede comprender la prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar obras de teatro o efectuar espectáculos públicos.

LIBERTAD DE EXPRESION-Presunción, en principio sospechosa como invasión al derecho protegido/LIBERTAD DE EXPRESION-Regulación en tratados internacionales de las limitaciones admisibles

El marco general de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión, el cual como se dijo es de interpretación restrictiva, lo proveen los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El primero dispone: “3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: (a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; (b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.” El segundo establece: “2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. // (…) 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.”

LIBERTAD DE EXPRESION-Requisitos básicos a las limitaciones para que sean constitucionales

Una lectura detenida de estas disposiciones revela que las limitaciones a las libertades de expresión (en sentido estricto), información y prensa, para ser constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos básicos: (1) estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperativas, (3) ser necesarias para el logro de dichas finalidades, (4) ser posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental.

LIBERTAD DE EXPRESION-Limitaciones legales

Ya ha señalado esta Corporación –recogiendo la extensa jurisprudencia europea sobre este punto específico- que, de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos aplicables, las limitaciones sobre la libertad de expresión deben ser establecidas en la ley, de manera clara, expresa, taxativa, previa y precisa, por lo cual las autoridades que establecen dichas limitaciones por fuera de la autorización legal, o sin ella, violan la libertad constitucionalmente protegida.

LIBERTAD DE EXPRESION-Finalidades constitucionales que deberán tener las limitaciones

La segunda condición constitucional que han de satisfacer las limitaciones de la libertad de expresión, es la de perseguir la materialización de ciertas finalidades constitucionales imperativas, que se han enumerado en los tratados aplicables: la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad y el orden público, la protección de la salud pública y la protección de la moral pública.

LIBERTAD DE EXPRESION-Solo puede ser limitada para efectos de preservar derechos constitucionales fundamentales

LIBERTAD DE EXPRESION-Variación del equilibrio entre los derechos en conflicto dependiendo del tipo de discurso y del contexto en el que se ejerza

En cualquier caso, el equilibrio entre los derechos en conflicto variará, dependiendo del tipo de discurso del que se trate, y del contexto en el cual se ejerza – así, (i) el discurso político está sujeto a menores limitaciones y quienes se vean afectados por él, concretamente las figuras públicas, deben soportar una carga mayor en el ámbito de sus derechos a la honra, intimidad y buen nombre, más cuando la expresión se ejerce a través de la prensa –posición asumida por la jurisprudencia nacional, comparada e internacional; (ii) el discurso religioso, por la protección constitucional reforzada de la que es objeto al constituir el ejercicio de la libertad de cultos, admite dentro de su órbita de protección expresiones que, en otro ámbito, serían consideradas como excesivas y lesivas de la honra y reputación ajenas; o (iii) como se vió, el uso de los medios masivos de comunicación para transmitir expresiones a una pluralidad indeterminada de receptores, dadas las características específicas de estos medios –incluyendo su diferente capacidad de penetración y su impacto inmediato sobre la audiencia-, admite regulaciones apropiadas a las especificidades de cada tipo de medio masivo. (iv) Por su parte, las expresiones cuya audiencia incluye niños están sujetas a especiales condiciones constitucionales orientadas a preservar el interés superior, el desarrollo integral y los derechos fundamentales de los menores.

LIBERTAD DE EXPRESION-Casos más frecuentes de limitación para preservar derechos ajenos

LIBERTAD DE EXPRESION-Reglas orientadas a armonizar los derechos enfrentados

LIBERTAD DE EXPRESION-Instancias y soluciones de conflictos con derechos de terceros

Otras instancias de conflicto con derechos de terceros se presentan, por ejemplo, cuando se ejerce la libertad de expresión stricto senso por medio de discursos sobre temas religiosos, que son susceptibles de ofender las creencias ajenas con mayor facilidad que otros tipos de discurso; una situación conexa es la de las películas u obras artísticas que ofenden las sensibilidades religiosas de terceros. En estos casos, teniendo en cuenta la importancia de los extremos en conflicto, las Cortes han optado por soluciones conciliadoras que maximicen la libertad de expresión al tiempo que preservan los derechos potencialmente lesionados por su ejercicios; por ejemplo, han enfatizado que quien hace uso de su libertad de expresión en el contexto de las opiniones y creencias religiosas asumen el deber de evitar, en lo posible, ofender gratuitamente a los demás, y la carga de soportar un mayor margen de limitación de su derecho por el Estado para efectos de armonizar los intereses encontrados.

LIBERTAD DE EXPRESION-Otros tipos de conflictos con derechos de terceros

LIBERTAD DE EXPRESION-Conflictos con los derechos de los niños

LIBERTAD DE EXPRESION-Justificación de limitaciones frente a necesidades concretas y específicas del orden público

CONMOCION INTERIOR-Limitaciones proporcionales de la libertad de expresión

En el contexto específico de los estados de conmoción interior, la Corte ha avalado limitaciones proporcionales de la libertad de expresión, en particular de la libertad de información.

LIBERTAD DE EXPRESION-Condiciones para su limitación en aras de preservar la moralidad pública, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos

Al igual que sucede con las demás finalidades legítimas previstas en estos tratados internacionales para limitar la libertad de expresión, la noción de “moralidad pública” (a) debe ser objeto de una interpretación especialmente restringida, y ser definida de manera previa, clara y precisa en una ley nacional; (b) no puede invocarse en forma abstracta para justificar una limitación, sino debe especificarse y concretizarse de forma tal que sea claro, en cada caso, que existen intereses puntuales en juego que encuadran con la definición previa y precisa establecida en la ley nacional; y (c) esta formulación concreta y específica de aspectos determinados de la moralidad pública en cada caso particular, con referencia a intereses puntuales en juego, debe ser compatible con los principios esenciales de una sociedad democrática, con el Estado Social de Derecho y con el principio de dignidad humana.

LIBERTAD DE EXPRESION-Deber de la autoridad que busca establecer la limitación de demostrar el interés estatal de defender la moralidad pública según jurisprudencia constitucional

Según ha expresado la jurisprudencia constitucional, la carga de demostrar el peso del interés estatal en proteger la moralidad pública en cada caso particular corresponde a la autoridad que busca establecer la limitación sobre el ejercicio de la libertad de expresión; en caso de no cumplirse adecuadamente con esta carga, priman las presunciones constitucionales que amparan los actos expresivos.

LIBERTAD DE EXPRESION-Jurisprudencia Constitucional en donde la moralidad pública puede obrar como un límite al alcance y ejercicio de derechos fundamentales en casos concretos

LIBERTAD DE EXPRESION-Vulneración del ámbito constitucionalmente protegido cuando se invoca de manera abstracta “razones de moralidad” para su limitación

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Cualquier restricción debe ostentar carácter de necesidad y proporcionalidad

LIBERTAD DE EXPRESION-Elementos para demostrar la necesidad de limitación del derecho

(a) La finalidad invocada, como se indicó, debe puntualizarse para el caso particular de manera tal que se demuestre que, dentro de las circunstancias en las cuales se está realizando una expresión determinada, existe la necesidad imperiosa, apremiante, específica y concreta de preservar un derecho ajeno, un elemento previamente definido -de manera precisa y clara- del orden público, de la salud pública o de la moralidad pública. (b) la limitación concreta a adoptar debe estar permitida –en el sentido de no desconocer la prohibición de la censura (directa, indirecta o por consecuencia), que forma parte del ámbito de cobertura del artículo 20 Superior, y a la cual se hará referencia detallada posteriormente-; (c) la relación entre la limitación a adoptar, en tanto medio para alcanzar el fin que se persigue, y la finalidad imperiosa, concreta y específica invocada para justificar la limitación, ha de ser no solo apta, apropiada o efectivamente conducente para el logro de dicha finalidad, sino cumplir un requisito más exigente.

LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibición de limitaciones previas a la expresión

De esta forma, en Colombia son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la expresión, salvo por la posibilidad de establecer normas legales que regulen el acceso de menores de edad a espectáculos públicos – excepción que, en virtud de la prohibición constitucional de la censura, es de interpretación estrictamente restringida, se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede comprender la prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar obras de teatro o efectuar espectáculos públicos.

LIBERTAD DE EXPRESION-Diferencia entre censura previa y prohibición con responsabilidad posterior

LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibición por parte de la autoridad estatal

Ninguna autoridad estatal puede incurrir en censura. Los actos de censura no pueden ser efectuados por ninguna autoridad, sin importar su jerarquía o su posición dentro de la estructura del Estado, ni la función estatal concreta que ejerce –sea legislativa, administrativa, jurisdiccional, policiva u otra-, por medio de actos de contenido general o particular.

CENSURA EN MATERIA DE INFORMACION-Alcance/CENSURA EN MATERIA DE INFORMACION-Prohibición

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Vulneración tanto del emisor como del receptor de la información por actos de censura

COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Libertad de expresión/COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Censura previa

LIBERTAD DE EXPRESION-Diferencia entre la censura previa y las prohibiciones con responsabilidad ulterior

La Carta Política admite el establecimiento de responsabilidades posteriores por los efectos negativos que pueda surtir una determinada expresión; en este sentido, ha precisado la jurisprudencia que la censura previa, proscrita por la Convención Americana y por la Carta Política, es distinta a las limitaciones previamente definidas con precisión en la ley (prohibiciones legales previas) con establecimiento de responsabilidades posteriores, las cuales sí pueden ser acordes con la Constitución si cumplen con los requisitos constitucionales propios de las limitaciones a este derecho fundamental.

LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibición de censura previa/LIBERTAD DE EXPRESION-Prohibición de censura a las autoridades estatales

COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Actos de censura proscrita

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha incluido dentro de la categoría de “censura” proscrita los siguientes actos: “la censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico”, al igual que “las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo”.

LIBERTAD DE EXPRESION-Formas de control previo sobre los medios de comunicación

La jurisprudencia constitucional ha explicado detalladamente que la tipología del control previo sobre la libertad de expresión abarca cuatro formas principales, que sin embargo no agotan el espectro posible de intervenciones proscritas: el control previo sobre los medios de comunicación y su funcionamiento, el control previo sobre el contenido de la información, el control previo sobre el acceso a la información y el control previo sobre los periodistas.

MEDIOS DE COMUNICACION-Funcionamiento del control previo

El control previo sobre los medios de comunicación y su funcionamiento incluye (i) los regímenes de autorización previa o permiso de funcionamiento, que contrarían la libertad constitucional de fundar medios de comunicación, y que se distinguen de las licencias técnicas para acceso al espectro electromagnético (que no tienen por propósito el control de la información ni la opinión), (ii) los regímenes de registro constitutivo, no para fines de información y definición de responsabilidades posteriores, sino para negar el registro e impedir el funcionamiento del medio de comunicación (que se distingue de los registros declarativos, que no pueden constituir un obstáculo para el funcionamiento del medio), y (iii) las decisiones estatales previas que restrinjan el funcionamiento o circulación de medios de comunicación particulares, tales como las ordenes judiciales que limiten o impidan la circulación y venta de libros, incluso en tanto medidas cautelares, hasta tanto no se haya demostrado claramente que existió un ejercicio abusivo de la libertad de expresión por parte de los autores que desconoció derechos fundamentales, o las decisiones de las autoridades que prohíben en forma previa la exhibición pública de obras cinematográficas.

INFORMACION-Control previo y modalidades del contenido/INFORMACION-Control previo del acceso/INFORMACION-Control previo sobre los periodistas y las medidas que abarca

COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Controles políticos y económicos, directos o indirectos que atentan contra los medios de comunicación

LIBERTAD DE EXPRESION-Regulaciones de tiempo, modo y lugar

MEDIOS DE COMUNICACION-Configuración de censura proscrita

En aplicación de esta regla, ha establecido la jurisprudencia constitucional que se configura una censura proscrita cuando las autoridades estatales, invocando el ejercicio de sus funciones, supervisan el contenido de lo que los medios de comunicación quieren informar, publicar, transmitir o expresar, para efectos de supeditar la divulgación del contenido a su permiso, autorización, examen previo, o al recorte, adaptación o modificación del contenido – la Corte ha resaltado que las autoridades no pueden entrar a evaluar ni mucho menos recortar o modificar los contenidos de la programación de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de comunicación o de expresión para decidir si se difunden o no, y que se configura censura cuando se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o suprime la emisión o publicación de un determinado contenido expresivo, así como cuando se exige una inspección oficial previa, visto bueno o supervisión por parte de la autoridad de los contenidos que se emiten, o una modificación, alteración, adaptación o recorte de los mismos.

CENSURA PROHIBIDA-Formas

Ninguna autoridad estatal puede incurrir en censura. Los actos de censura no pueden ser efectuados por ninguna autoridad, sin importar su jerarquía o su posición dentro de la estructura del Estado, ni la función estatal concreta que ejerce –sea legislativa, administrativa, jurisdiccional, policiva u otra-, por medio de actos de contenido general o particular.

CENSURA PROHIBIDA-Contenido

La censura prohibida puede tener un contenido negativo –en el sentido de obstaculizar el flujo comunicativo o prohibir una publicación, bien sea en su totalidad o exigiendo que ésta se recorte- o un contenido positivo –en el sentido de exigir la adecuación del contenido de una determinada expresión a los parámetros del censor, o la introducción de informaciones u opiniones adicionales impuestos por éste-.

CENSURA PROHIBIDA-Actos que cobija

La categoría de “censura” proscrita cobija actos tales como la censura previa, las autorizaciones administrativas para divulgar ciertos contenidos informativos, la interferencia estatal directa o indirecta contra la divulgación de ciertas expresiones a través de cualquier medio de comunicación, al igual que las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la exigencia de adecuar contenidos expresivos a la voluntad estatal.

LIBERTAD DE EXPRESION-Formas de control previo

La jurisprudencia constitucional ha explicado detalladamente que la tipología del control previo sobre la libertad de expresión abarca cuatro formas principales, que sin embargo no agotan el espectro posible de intervenciones proscritas: el control previo sobre los medios de comunicación y su funcionamiento, el control previo sobre el contenido de la información, el control previo sobre el acceso a la información y el control previo sobre los periodistas. Además de estas cuatro categorías genéricas, resalta la Corte que la prohibición de la censura cobija cualquier tipo de control, obstaculización, interferencia o restricción previa, que tenga por propósito o por efecto, directo o indirecto, intencional o accidental, limitar o restringir el libre flujo social de comunicaciones.

COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Actos estatales que atentan contra la independencia de los medios de comunicación

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha efectuado, en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, una enumeración de actos estatales que, a título enunciativo, ilustran el tipo de controles políticos y económicos directos e indirectos, distintos a los modos de control anteriormente enunciados, que atentan contra la independencia de los medios de comunicación y están igualmente proscritos por la prohibición constitucional de la censura: la utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento privilegiado o la negación retaliatoria de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de castigar o premiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas. Compete al juez constitucional determinar en cada caso si se está ante una forma de censura proscrita, o ante una responsabilidad posterior que satisface las condiciones anteriormente enunciadas para limitar, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, la libertad constitucional de expresión.

LIBERTAD DE EXPRESION-Regulaciones de tiempo, modo y lugar/LIBERTAD DE EXPRESION-Neutralidad estatal frente al contenido de la expresión

EXPRESIONES SEXUALMENTE EXPLICITAS-Tipos de expresiones

Hay diferentes tipos de expresiones sexualmente explícitas, según diversos criterios entre los cuales cabe destacar las características de la expresión, el lenguaje empleado y el contexto del emisor y el receptor.

EXPRESIONES SEXUALMENTE EXPLICITAS-Características de la pornografía y la obscenidad/EXPRESIONES SEXUALMENTE EXPLICITAS-Diferencia entre imágenes en el derecho comparado

En el derecho comparado al abordar este tema se ha subrayado la diferencia entre imágenes, es decir, el lenguaje visual, y palabras, o sea lenguaje verbal, dado que en lo que respecta a lo sexualmente explícito, una cosa es una imagen visual (i.e. escenas que muestran órganos sexuales) otra bien distinta una palabra que denomina el objeto de la imagen (i.e. el vocablo empleado para nombrar los órganos sexuales).

EXPRESIONES SEXUALMENTE EXPLICITAS-Relevancia del contexto dentro del cual se emite cierta expresión

Adicionalmente, el contexto dentro del cual se emite cierta expresión sexualmente explícita también es relevante, en la medida en que el significado y la connotación de la misma expresión varían según el ámbito en que ésta sea recibida. Así, cierta expresión sexualmente explícita comunicada en un contexto académico o artístico puede ser recibida de manera diferente a si ésta misma expresión se emite en un contexto publicitario. Incluso imágenes idénticas tienen alcances diversos dependiendo del contexto en que sean exhibidas, v.gr., una fotografía de un desnudo completo expuesta en una galería y la misma fotografía empleada como base de una propaganda comercial.

OBSCENIDAD, PORNOGRAFIA Y LOS MATERIALES SEXUALMENTE EXPLICITOS-Regulación en el Reino Unido y en Estados Unidos

EXPRESIONES SEXUALMENTE EXPLICITAS-Amparado en principio por la presunción constitucional de cobertura de la libertad de expresión, por la sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación estatal y por la presunción de primacía frente a otros derechos

CONVENCION SOBRE DERECHOS DEL NIÑO-Contiene disposiciones orientadas a resguardarlos de exposición a expresiones lesivas para su desarrollo

LENGUAJE SEXUALMENTE EXPLICITO-Protección constitucional en Colombia/EXPRESIONES SEXUALMENTE EXPLICITAS-Protección jurídica en el caso de los menores de edad

Precisa la Corte a este respecto que cuando se trata de proteger los derechos de los niños de los daños específicos que puedan sufrir por la exposición a este tipo de materiales –hipótesis que, reitera la Corte, se distingue de la de la pornografía infantil, que está completamente prohibida en toda circunstancia y modalidad-, no hay duda sobre la legitimidad de las autoridades para establecer limitaciones razonables, proporcionadas y respetuosas de los requisitos constitucionales en comento; hay aceptación general del hecho de que los menores de edad, en tanto posibles consumidores de materiales sexualmente explícitos, sí necesitan protección jurídica, porque se pueden generar efectos negativos específicos sobre su proceso de formación y desarrollo que lesionan el ejercicio autónomo de su libertad, su bienestar y su interés superior, así como los derechos de sus padres a orientar su proceso de formación de conformidad con los parámetros que consideren más convenientes, resguardándolos del acceso a materiales que en su criterio son incompatibles con las pautas formativas que han escogido, y que estos intereses justifican el establecimiento de limitaciones razonables y proporcionadas a la circulación de materiales sexualmente explícitos en la sociedad.

MATERIALES PORNOGRAFICOS Y OBSCENOS-Limitaciones en el derecho comparado

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Precedentes jurisprudenciales internacionales, extranjeros y nacionales

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Protección constitucional

Las expresiones con contenido sexualmente explícito, soez o chocante, cuando se difunden públicamente a través de los medios de comunicación, gozan de protección constitucional por las libertades de expresión, información y prensa.

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Factores que inciden en la regulación

Las autoridades gozan de un margen constitucional para establecer limitaciones razonables y proporcionadas sobre la difusión social de este tipo de expresiones, para efectos de proteger simultáneamente los derechos de los demás, pero sin que ello implique que están facultadas para suprimir estas expresiones o impedir su transmisión a través de los medios de comunicación mediante censura.

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Rasgos que inciden en la variación del impacto del medio de comunicación

El impacto del medio, en tanto factor que amplía o restringe el margen de limitación del que es susceptible la expresión de este tipo de expresiones, varía de conformidad con los siguientes rasgos concretos de cada medio de comunicación en particular: (i) su carácter intrusivo, y la posibilidad que tiene la audiencia de controlar o evitar la recepción del mensaje (es decir, la existencia de “audiencias cautivas”); (ii) el margen de reflexión que el medio de comunicación permite al receptor de la información; (iii) el espacio público o privado al cual llega el mensaje a través de cada medio de comunicación en particular; y (iv) la posibilidad del receptor de optar por otras alternativas de mensajes a través del mismo medio de comunicación.

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Carácter de la audiencia

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Sujetas a control constitucional y sometidas a sospecha de inconstitucionalidad

MEDIOS DE COMUNICACION-Características

Se trata de un medio de comunicación significativamente intrusivo, que admite un espacio de reflexión reducido a los oyentes sobre las expresiones que reciben, en comparación con otros medios de comunicación como la prensa escrita. Su impacto se surte tanto en los espacios privados como en los públicos. Por las facilidades tecnológicas existentes hoy en día, se trata de un medio que es altamente accesible a toda la población, incluidos los menores de edad.

LIBERTAD DE RADIO-Regulaciones estatales como consecuencia de los desarrollos tecnológicos de lo últimos años/LIBERTAD DE RADIO-Los desarrollos tecnológicos reduce el alcance de las regulaciones y potencia la libertad de emisiones y receptores

RADIODIFUSION-Dimensión esencial

La radiodifusión tiene una dimensión de servicio público que es relevante, pero que no hace desaparecer su dimensión esencial de ser un medio para difundir ideas, opiniones e informaciones constitucionalmente protegidas.

RADIODIFUSION-Potestad de regulación, inspección y vigilancia del Estado

La potestad de regulación, inspección y vigilancia que asiste al Estado respecto de la radiodifusión en tanto servicio público que utiliza el espectro electromagnético, se agota en los aspectos meramente técnicos de la prestación del servicio y en la garantía de igualdad y pluralismo en el acceso a las ondas radiales, y no se proyectan sobre el contenido de la programación como tal para establecer qué se puede decir y qué no se puede decir.

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Factores que inciden en el margen de regulación

Las expresiones con contenido sexualmente explícito, soez o chocante, cuando se difunden públicamente a través de los medios de comunicación, gozan de protección constitucional por las libertades de expresión, información y prensa, pero éstas admiten un mayor margen de regulación para efectos de armonizar su ejercicio con el de los derechos ajenos que pueden verse afectados, margen que variará en su amplitud dependiendo de dos factores principales: el impacto del medio de comunicación utilizado, y las características de la audiencia a la cual se dirige. En otras palabras, las autoridades gozan de un margen constitucional para establecer limitaciones razonables y proporcionadas sobre la difusión social de este tipo de expresiones, para efectos de proteger simultáneamente los derechos de los demás, pero sin que ello implique que están facultadas para suprimir estas expresiones o impedir su transmisión a través de los medios de comunicación mediante censura.

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Rasgos que inciden en el impacto del medio de comunicación sobre los receptores de la información para su regulación

El impacto del medio, en tanto factor que amplía o reduce el margen de limitación del que es susceptible este tipo de expresiones, varía de conformidad con los siguientes rasgos concretos de cada medio de comunicación en particular: (i) su carácter intrusivo, y la posibilidad que tiene la audiencia de controlar o evitar la recepción del mensaje (es decir, la existencia de “audiencias cautivas”); (ii) el margen de reflexión que el medio de comunicación permite al receptor de la información; (iii) el espacio público o privado al cual llega el mensaje a través de cada medio de comunicación en particular; y (iv) la posibilidad del receptor de optar por otras alternativas de mensajes a través del mismo medio de comunicación.

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Limitaciones razonables y proporcionadas del carácter de la audiencia para menores de edad o de adultos

En la medida en que aumente la probabilidad de que este tipo de sujetos de especial protección constitucional estén presentes de manera predominante en la audiencia o en el grupo de receptores de un medio de comunicación determinado, aumentará el margen con el que cuentan las autoridades para establecer limitaciones razonables y proporcionadas encaminadas a armonizar el ejercicio de la libertad de expresión con los otros derechos que pueden estar en juego.

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Control constitucional

Independientemente del impacto del medio y del carácter de la audiencia, toda limitación establecida sobre el ejercicio de las libertades de expresión, información y prensa en los casos de difusión de expresiones explícitamente sexuales, soeces o chocantes a través de los medios de comunicación, está sujeta a un control constitucional estricto por parte de los jueces para determinar el cumplimiento de los requisitos que debe reunir este tipo de limitaciones.

EXPRESIONES CON CONTENIDOS SEXUALES, SOECES, OFENSIVOS Y CHOCANTES DIFUNDIDOS EN DIFERENTES MEDIOS DE COMUNICACION-Características de la radio que delimitan a las autoridades para introducir limitaciones que no impliquen censura

MEDIOS DE COMUNICACION-Impacto del medio y características de la audiencia a la cual se dirige

MEDIOS DE COMUNICACION-Características de la radio

En cuanto al impacto del medio, se trata de la radio, que es un medio de comunicación significativamente intrusivo, que admite un espacio de reflexión reducido a los oyentes sobre las expresiones que reciben -en comparación con otros medios de comunicación como la prensa escrita-, surtiendo su impacto sobre espacios privados y públicos indistintamente. Es altamente accesible a toda la población, especialmente los menores de edad. Su recepción de los contenidos radiodifundidos puede ser objeto de supervisión por sus padres y educadores, aunque no siempre de manera oportuna y eficaz.

DERECHOS DEL NIÑO EN LA CONSTITUCION DE 1991-Protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado

DERECHOS DEL NIÑO-Responsabilidad de los medios de comunicación señalada en la Ley 1098 de 2006

Observa la Corte que la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, adoptado con posterioridad a los hechos que dieron fundamento a la acción de tutela de la referencia y a las decisiones de los jueces de instancia, contiene una disposición relevante sobre el tema de la responsabilidad de los medios de comunicación ante los menores de edad.

DERECHOS DEL NIÑO-Observaciones de la Corte a la Ley 1098 de 2006

LIBERTAD DE EXPRESION-Ponderación cuando entra en conflicto con otros derechos

Según ha expresado en anteriores oportunidades esta Corporación, el juez constitucional debe aplicar el método de ponderación para evitar el sacrificio desproporcionado de la libertad de expresión cuando ésta entre en conflicto con otros derechos fundamentales, y la ausencia de un mandato legal específicamente diseñado para resolver el conflicto no impide que el juez de tutela adopte una decisión luego de ponderar los derechos en juego, para armonizar su ejercicio en atención a las circunstancias concretas del caso sometido a su estudio. En el caso presente, la colisión entre el ejercicio de la libertad fundamental de expresión y la preservación de los derechos constitucionalmente prevalecientes de los menores de edad surje del expediente de tutela sujeto a consideración de los jueces, por lo cual éstos están en el deber de resolver el conflicto a la luz de las reglas trazadas por la Carta Política. Esto en razón de que en la audiencia del programa hay menores de edad, así no se haya demostrado que la audiencia sea predominantemente infantil o adolescente.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Vía de hecho por defecto sustantivo

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo por desconocimiento de la libertad de expresión stricto senso y prensa protegidas por el artículo 20 de la Constitución Política

En este caso se ha demostrado que la sentencia del Consejo de Estado, en cuanto al medio escogido por él para proteger los derechos colectivos, ha desconocido las libertades de expresión stricto senso, información y prensa protegidas en el artículo 20 de la Constitución, en la medida en que desconoció abiertamente la regla de neutralidad de las actuaciones estatales frente al contenido de las expresiones al ordenar directamente la adecuación de los contenidos del programa radial, en contravía de la jurisprudencia, e incumplió los requisitos constitucionales que han de satisfacer las limitaciones de la libertad de expresión señalados en precedentes constitucionales vinculantes.

ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Procedencia cuando está de por medio de modo concreto y cierto un derecho fundamental

ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Alcance

LIBERTAD DE EXPRESION-Consecuencias dentro del orden constitucional colombiano

La importancia trascendental de la libertad de expresión dentro del orden constitucional colombiano tiene cuatro consecuencias principales: (a) una presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección de esta libertad fundamental, (b) una sospecha de inconstitucionalidad respecto de cualquier limitación o regulación estatal de su ejercicio, (c) una presunción de primacía de la libertad de expresión respecto de los demás derechos fundamentales con los que pueda entrar en conflicto, y (d) una presunción de violación del artículo 20 Superior por todo acto que constituya censura. Ello, sin perjuicio de la protección de los derechos de los niños, que están sujetos a un nivel reforzado de amparo constitucional y deben, a la luz del interés superior de los menores, armonizarse con el ejercicio de la libertad de expresión.

LIBERTAD DE EXPRESION-Requisitos especiales de legitimidad constitucional para establecer limitaciones y regulaciones sobre su ejercicio

De la trascendencia de la libertad de expresión en el orden jurídico colombiano también se derivan ciertos requisitos especiales que han de cumplir las autoridades que pretenden establecer limitaciones o regulaciones sobre su ejercicio, a saber: tres cargas constitucionales que se deben satisfacer en forma estricta –la carga definitoria, la carga argumentativa y la carga probatoria-, respecto del cumplimiento de cada una de las siguientes condiciones constitucionales de la limitación o regulación a adoptar: (1) estar prevista de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas definidas de manera concreta y específica en atención a las circunstancias del caso, (3) ser necesaria para el logro de dichas finalidades, (4) ser posterior y no previa a la expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental, es decir, ser proporcionada.

LIBERTAD DE EXPRESION-Formas de expresión humana que han sido objeto de consenso internacional que desvirtúan la presunción de cobertura por la libertad constitucional

Existen ciertos modos de expresión respecto de los cuales la presunción de cobertura por la libertad constitucional ha sido derrotada, en virtud de un consenso internacional plasmado en tratados internacionales vinculantes para Colombia – a saber, la propaganda de la guerra, la apología del odio, la violencia y el delito, la pornografía infantil, y la instigación pública y directa al genocidio.

LIBERTAD DE EXPRESION-Formas de expresión humana que no han sido objeto de consenso internacional para ser amparadas por las presunciones del artículo 20 constitucional

La libertad de expresión protege tanto los mensajes socialmente convencionales, como los que son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son diversos, inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes, que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas, escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias a las creencias y posturas mayoritarias.

LIBERTAD DE EXPRESION-Regulación del discurso de contenido sexual explícito

LIBERTAD DE EXPRESION-Existencia de fundamentos legales previos, claros, precisos y taxativos para justificar las limitaciones al contenido de los mensajes de radio y al formato esencial de los programas

El discurso de contenido sexual explícito, aunque está protegido por la libertad de expresión, está sujeto a un margen de regulación mayor por el hecho de que su ejercicio puede entrar en conflicto con otros derechos, valores e intereses constitucionalmente tutelados, especialmente los de los menores de edad – aunque con cumplimiento estricto de todas y cada una de las condiciones que hacen legítimas las limitaciones en cuestión, y buscando la armonización concreta de los derechos, valores e intereses enfrentados

EXPRESIONES SEXUALMENTE EXPLICITAS-Requisitos para que la moralidad Pública y derecho de los niños limiten la transmisión radial

LIBERTAD DE EXPRESION-Margen de regulación de las autoridades para adoptar limitaciones a las expresiones que pueda lesionar a los niños

LIBERTAD DE EXPRESION-Ponderación en la resolución de conflictos entre los derechos de los niños y el ejercicio de la libertad de expresión en ausencia de una norma legal

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSO, INFORMACION Y PRENSA-Vulneración por desconocimiento de la regla de neutralidad de las actuaciones estatales frente al contenido de las expresiones

LIBERTAD DE EXPRESION-Carencia de regulación legal orientada a armonizar el ejercicio de dicha libertad a través de la radio con los derechos de los niños

La Corte también ha constatado en esta sentencia que, a pesar de la existencia del artículo 47-6 de la Ley 1098 de 2006, el ordenamiento jurídico colombiano carece, en este momento, de una norma legal en la cual se establezcan regulaciones orientadas a armonizar de manera detallada, clara y específica el ejercicio de la libertad de expresión a través de la radio con los derechos de los menores de edad que puedan formar parte de la audiencia.

Referencia: expediente T-1248380

Acción de tutela instaurada por Radio Cadena Nacional S.A. - RCN en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera.

Magistrado ponente:

Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil siete (2007).

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión de la sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil cinco (2005), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Radio Cadena Nacional S.A. - RCN en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Dos (2), mediante auto del nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.

Dada la complejidad del tema planteado, esta sentencia consta de dos partes. La primera es su cuerpo básico y la segunda los acápites específicos en los cuales se presentan de manera detallada aspectos de la misma. Esta forma de estructuración busca facilitar la lectura y organizar claramente las premisas fácticas y jurídicas de la decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

Obrando por intermedio de apoderado, la Radio Cadena Nacional S.A. – RCN interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, por considerar que la sentencia proferida por esta Corporación el 29 de julio de 2004, dentro del proceso promovido mediante acción popular por la Fundación "Un Sueño por Colombia", constituye una violación de sus derechos fundamentales. Explica que la Fundación "Un Sueño por Colombia" interpuso acción popular contra el Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A. RCN, por vulneración de la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad, y derechos colectivos como el patrimonio público, el patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios de radio en Colombia. En criterio de la Fundación referida, tal vulneración se derivaba de la transmisión del programa "El Mañanero", de lunes a viernes de 5:30 A.M. a 10:00 A.M. por la emisora "La Mega", en la frecuencia 90.9 FM. Para la Fundación "Un Sueño por Colombia", dicho programa "corrompe nuestra juventud y la envenena de la más variada gama de vulgaridad y patanería, constituyéndola así en un canal destructivo de los valores y la moral colectiva con sus transmisiones". Como consecuencia de esta postura, se afirmó en la acción popular que el Ministerio de Comunicaciones había incurrido en una omisión al abstenerse de controlar la transmisión de este programa y ejercer sus funciones de inspección y vigilancia. Así, la pretensión de la acción popular era que se ordenara al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones constitucionales y legales, e imponer las sanciones a las que hubiera lugar, tanto a la emisora como a los locutores que hubiesen cometido faltas.

La acción popular fue admitida el 9 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección B. Esta Corporación profirió sentencia de primera instancia el 25 de noviembre de 2003, con la siguiente parte resolutiva: "Primero: Ampárense los derechos colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia. // Segundo: En consecuencia, ordénase al Ministerio de Comunicaciones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine si se debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad R.C.N. en la emisión del programa radial 'El Mañanero de La Mega' y si es del caso imponer las sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de inspección, control, vigilancia y sancionatoria de las cuales se encuentra investido, tendientes a determinar la responsabilidad por la conducta desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de orden constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva de esta sentencia".

Esta providencia fue apelada por la Fundación promotora de la acción popular, por RCN y por el Ministerio de Comunicaciones. Del recurso conoció el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el cual, mediante sentencia del 29 de julio de 2004 (M.P. Germán Rodríguez Villamizar). En la parte motiva de la sentencia, el Consejo de Estado (i) invocó algunas normas que regulan el servicio de radiodifusión, concretamente aquellas que le definen como un servicio público de telecomunicaciones (D. 1447/95, art. 1), las que establecen que este servicio debe orientarse a difundir la cultura y afirmar los valores nacionales (Ley 74/66, art. 2), las que clasifican los tipos de programas radiales que pueden ser transmitidos (Ley 72/89 y D. 1900/90) y las que asignan a las telecomunicaciones el objetivo de fomentar el desarrollo del país y elevar el nivel de vida de sus habitantes (Ley 72/89 y D. 1900/90), así como aquellas normas que atribuyen facultades de inspección, vigilancia y sancionatorias al Ministerio de Comunicaciones en este ámbito; (ii) recordó que la libertad de expresión no es un derecho absoluto y está sujeto a limitaciones para preservar, entre otras, la moral pública y los derechos de los demás, (iii) afirmó que el mandato de pluralismo informativo justifica intervenciones estatales en la radiodifusión, (iv) tuvo en cuenta un dictamen pericial psicológico que afirmaba que "El Mañanero de La Mega", por su contenido sexualmente explícito e indecente, surtía un impacto negativo sobre su audiencia infantil y juvenil, (v) recordó que dicho programa también debe cumplir con las finalidades legales de la radiodifusión, que incluyen la difusión de la cultura y el afianzamiento de los valores nacionales, así como la educación de la audiencia, e (vi) invocó el derecho de la audiencia a recibir un servicio de radiodifusión de calidad cuyo contenido sea coherente con la función social de los medios de comunicación. El Consejo de Estado dijo que no estaba incurriendo en censura, que no estaba controlando el contenido de la programación o las preferencias de los locutores ni vulnerando la libertad de expresión, sino preservando el derecho de los usuarios a recibir una radiodifusión de calidad, haciendo efectiva la responsabilidad social del medio de comunicación que transmitía "El Mañanero de La Mega", y preservando los derechos de terceros afectados por su emisión. Afirmó además que el Ministerio de Comunicaciones había incurrido en omisión en el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control del contenido del programa, permitiendo y tolerando la transmisión de contenidos contrarios a las normas que rigen la radiodifusión. Como consecuencia, en la parte resolutiva el Consejo de Estado modificó los numerales 1 y 2 del fallo de primera instancia, ordenando: "1) Ampárense los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana. // 2) En consecuencia, ordénase: 2.1.) Al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, conforme lo dispuesto en la parte motiva. 2.2.) A Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa "El Mañanero de La Mega" a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje". El Consejo de Estado consideró que con el programa radial "El mañanero de La Mega" se desconocía el derecho al acceso a una eficiente prestación de los servicios públicos, y los derechos de los usuarios.

A raíz de la sentencia y en cumplimiento de la misma, el Ministerio de Comunicaciones adoptó una Resolución (No. 810 del 29 de abril de 2005), en la cual impuso una sanción pecuniaria a la entidad concesionaria de la frecuencia 90.9 FM, por infracción de las normas que rigen el servicio público de radiodifusión y el Código del Menor, con afectación de los derechos de los menores que formaban parte de la audiencia del programa, ya que –según se expresa en la parte motiva de esta Resolución- "en el contenido de las emisiones radiales se encuentran expresiones y comentarios de los comunicadores que se califican de irrespetuosos, además que no fomentan valores democráticos sociales y culturales, por lo cual se está generando en la audiencia un enfrentamiento entre los valores transmitidos por la familia y el sistema educativo y lo difundido en los medios de comunicación", y "puesto que en el programa no se difunde la cultura, ni afirman los valores esenciales de nuestra nacionalidad; así mismo, de acuerdo con lo aquí transcrito se observa que se están utilizando palabras que no van acorde con la audiencia, ya que es evidente el gran contenido de sexualidad, complementado con un vocabulario fuerte y vulgar, que en ciertas ocasiones es utilizado en un sentido impropio. // De igual manera, al ser 'El Mañanero de La Mega' un programa recreativo, el cual según el artículo 5 de la Ley 74 de 1966 está definido como aquellos destinados al sano esparcimiento espiritual, considera este despacho que por la consecuente amenaza que esta información representa a la audiencia y debido a que el citado programa transmite comentarios que no van acorde con el tipo de emisión radial que corresponde a este género, nos encontramos frente a una flagrante violación al régimen de las telecomunicaciones y, en especial a la norma anteriormente citada.  // Es así que con las diferentes actitudes y expresiones de los conductores del programa radial, se desvía la función de orientar y educar a la sociedad colombiana, al igual que se encuentran contrariando su deber dado por ley a los prestadores del servicio de radiodifusión sonora que consiste en promover los valores y principios que se debe tener, toda vez que el mismo sirve para edificar y formar tanto la opinión pública, como las inclinaciones y preferencias concretas de la audiencia, por lo que en el caso en estudio la Emisora 'La Mega' con su programa 'El Mañanero', se encuentra atentando contra la Constitución y las leyes de la República, tal como lo establece el artículo 3 de la Ley 74 de 1966."

A su turno, el programa "El Mañanero de La Mega" procedió a adecuar el contenido de sus emisiones.

El mecanismo de implementación del fallo de primera instancia, que no fue modificado por la decisión del Consejo de Estado y por lo tanto –según aclaró esta misma Corporación- quedó intacto y en pleno vigor, fue el establecido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, a saber, la conformación de un comité de seguimiento, integrado por la fundación demandante, el Ministro de Comunicaciones y el Procurador Décimo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En términos del peticionario, este mecanismo facilita la vigilancia continua de la forma en que el programa radial objeto de controversia ha sido modificado. Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió abrir un incidente de desacato el 19 de mayo de 2005 dentro del proceso de acción popular referido, por considerar que el Ministerio únicamente había acreditado ante el Tribunal que había ejercido su facultad sancionatoria, y que era necesario "que esa Corporación verifique el cumplimiento de la orden de continua vigilancia ordenada en el fallo así como la forma en que fue modificado el contenido del programa El Mañanero de La Mega por parte de sus directivos y conductores." Para el actor, "el Tribunal sigue ejerciendo en la práctica la vigilancia del programa y hasta se llegó a exhortar al gobierno para que implante franjas juveniles en la radio".

En criterio del accionante, tanto la parte motiva como la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Consejo de Estado constituyen una vía de hecho. Para sustentar esta aseveración, el demandante divide en dos los argumentos pertinentes. En un primer capítulo, presenta las circunstancias de hecho y de derecho que en su criterio constituyen una violación de los derechos fundamentales. En el segundo explica por qué en este caso están dadas las condiciones para que se haya configurado una vía de hecho, en especial por violación del derecho fundamental a la libertad de expresión ya que las providencias judiciales y la resolución ministerial constituyen, a su juicio, censura. También estima violado su derecho a la igualdad, porque otras emisoras con programas semejantes no han sido sancionadas, alega que la sentencia incurrió también en un defecto fáctico. Los argumentos apuntan la mismo objetivo: garantizar que no el programa radial se pueda emitir libremente y sin controles.

2. Decisión del juez de primera instancia.

Mediante fallo del 8 de septiembre de 2005, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, resolvió denegar la acción de tutela de la referencia, por considerar que esta acción no es procedente contra providencias judiciales. Para sustentar esta posición se efectúa un análisis jurisprudencial que se opone expresamente a las tesis incluidas en la sentencia SU-960 de 1996 de la Corte Constitucional, por considerar que dicha sentencia contraría la voluntad del constituyente y la doctrina plasmada en la sentencia C-543 de 1992.

Este fallo fue impugnado por el demandante.

3. Decisión del juez de segunda instancia

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, mediante sentencia del 21 de octubre de 2005, confirmó la sentencia de primera instancia. Reiteró esta Sección que en su criterio, no es competente el juez de tutela para pronunciarse sobre providencias judiciales.

La demanda, las decisiones judiciales y administrativas objeto de la acción de tutela, las decisiones de primera y segunda instancia dentro del presente proceso, así como las demás piezas procesales que obran en el expediente, se reseñan en detalle en el Acápite IV-1 de la presente providencia (p. 85), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. COMPETENCIA

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER

El caso bajo revisión plantea problemas constitucionales de considerable complejidad, en la medida en que involucra (a) la adopción de una decisión judicial como consecuencia de un proceso iniciado por una acción popular, en el sentido de ordenar la adecuación del contenido de un programa radial a ciertos parámetros indicados por el juez, (b) programa cuyo contenido incluye una proporción considerable de lenguaje sexualmente explícito y en algunos casos chocante a la luz de ciertas convenciones sociales, y que es  accesible a menores de edad, dado el horario en que se transmite, la frecuencia y emisora a través de las cuales se difunde, y las características mismas del programa; (c) orden judicial que tiene -por su ámbito de aplicación, su configuración específica y su destinatario- una incidencia directa sobre el derecho a la libertad de expresión, y que se ha adoptado en ausencia de una regulación legal específica del ejercicio de la libertad de expresión a través de la radio y de la forma en que se han de resolver los conflictos potencialmente suscitados entre ésta libertad y los derechos de los menores de edad que puedan formar parte de la audiencia; (d) libertad de expresión que es ejercida en este caso por un programa transmitido a través de un medio de comunicación masiva de características particulares como lo es la radiodifusión; (e) orden judicial en la que, además, se involucra al Ministerio de Comunicaciones, a quien se exige judicialmente activar tanto sus potestades de regulación del servicio público de radiodifusión como de inspección y vigilancia de su prestación, las cuales se traducen en la imposición de una sanción a la sociedad concesionaria de la frecuencia por la cual se transmite el programa, consistente en una multa, así como en la creación de un comité de verificación de la adecuación de los contenidos del programa "El Mañanero de La Mega". Además de estos elementos, se trata de una acción de tutela interpuesta contra una serie de decisiones judiciales, respecto de las cuales se ha invocado la existencia de una vía de hecho, por violación de las disposiciones constitucionales que consagran la libertad de expresión y la prohibición de la censura, y del derecho a la igualdad.

En atención a lo anterior, la Sala formula así los problemas jurídicos a los que se ha de dar respuesta en esta oportunidad:

2.1. En ausencia de una norma legal específica que regule la materia, ¿cómo se han de resolver a la luz de la Constitución Política los posibles conflictos entre el ejercicio de la libertad de expresión a través de la radio y los derechos de los niños que puedan encontrarse dentro de la audiencia? ¿Cuáles son los parámetros establecidos en la Carta Política para la labor de ponderación que han de desarrollar las autoridades, y en particular el juez constitucional?

2.2. ¿Incurrió en una vía de hecho el Consejo de Estado, mediante providencia que puso fin a un proceso de acción popular, al ordenar (i) a RCN que "adecuara el contenido del programa 'El Mañanero de La Mega' a la normatividad que regula la materia" para efectos de que "los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad a nivel de temas y de lenguaje", y (ii) al Ministerio de Comunicaciones que cumpliera con sus funciones de vigilancia y control, invocando la protección del derecho a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y de los derechos de los consumidores y usuarios de la radio? ¿El cumplimiento que eventualmente se dio a esa orden, a través del mecanismo que se implementó en cumplimiento de la ley que rige las acciones populares, v.gr. un comité de verificación de la adecuación de contenidos del programa, desconoce la libertad de expresión?

2.3. ¿Constituye una violación de la libertad de expresión el acto administrativo adoptado por el Ministerio de Comunicaciones imponiendo una sanción pecuniaria como consecuencia de la emisión del programa "El Mañanero de La Mega"?

La resolución de estos problemas jurídicos exige que la Corte se pronuncie sobre diversos temas conexos, a saber: (a) el alcance del derecho fundamental a la libertad de expresión -particularmente en casos que no se relacionan directamente con el ejercicio del derecho a la información por medio de la prensa-, el tipo de expresiones que cobija y las posibles limitaciones de las que puede ser objeto a la luz de la Carta Política; (b) las características específicas del ejercicio de la libertad de expresión a través de un medio de comunicación masivo como el radio, y la incidencia de estas características sobre el alcance del derecho y las posibles limitaciones de las que es susceptible; (c) el status constitucional de formas de expresión cuyo contenido es sexualmente explícito, (d) los requisitos que ha de llenar la regulación gubernamental del ejercicio de la libertad de expresión a través del servicio público de radiodifusión, (e) el alcance de la prohibición constitucional de la censura, y (f) los requisitos para que se configure una vía de hecho en una decisión judicial, en particular en las decisiones que deciden sobre acciones populares.

La Corte nota que, si bien en la demanda de tutela de la referencia se alude a la configuración de vías de hecho de distinto tipo –por defecto sustantivo y por defecto probatorio-, al plantear esta situación al juez de tutela el peticionario buscaba un mismo objetivo central, a saber, lograr el amparo constitucional del derecho de RCN y de quienes participan en el programa "El Mañanero de La Mega" a expresarse libremente, sin interferencia de las autoridades. Teniendo en cuenta que es este el objeto central de la demanda, la Sala procederá a dar respuesta a los problemas jurídicos que se deducen del expediente dado que estos sintetizan dicho objetivo central. Antes, sin embargo, es necesario que la Corte resuelva sobre la procedibilidad de la acción de tutela de la referencia.

3. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA

3.1. La acción de tutela, según ha establecido en repetidas oportunidades esta Corte, fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la proteción de los derechos fundamentales, que no se diseñó para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Por este motivo, el artículo 86 de la Carta dispone que dicha acción "sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial"[1]. La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que este mandato se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso[2]. La idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar, por lo tanto, en el contexto particular de cada caso individual, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que afectan al peticionario, para así determinar si realmente existen alternativas eficaces de protección que hagan improcedente la tutela.

3.2. En este caso, la acción de tutela se ha interpuesto contra las decisiones judiciales adoptadas por el Consejo de Estado, mediante las cuales se puso fin a un proceso iniciado por una acción popular, respecto de las cuales se ejercieron oportunamente los recursos previstos en la legislación, y que en sí mismas se caracterizan como violaciones de derechos fundamentales al constituir vías de hecho por distintas razones. Teniendo en cuenta que contra estas decisiones no proceden recursos adicionales al de reposición y apelación que fueron oportunamente interpuestos por las partes afectadas[3], y que son estas decisiones las que se están controvirtiendo como violatorias de derechos fundamentales, la Corte Constitucional considera que es procedente la acción de tutela en este caso, al no existir medios alternativos de defensa judicial para prevenir o remediar la afectación de los derechos constitucionales fundamentales en juego, según lo alegado por el tutelante.

Otro requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales esque el tutelante invoque la existencia de una vía de hecho. Al respecto esta Corte ha señalado que es procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales únicamente en las hipótesis excepcionales en las que éstas constituyan actuaciones completamente por fuera del ordenamiento jurídico[4], por implicar "una transgresión protuberante y grave de la normatividad que regía el proceso dentro del cual se profirió la providencia objeto de acción, a tal punto que, por el desconocimiento flagrante del debido proceso o de otras  garantías  constitucionales, hayan sido vulnerados materialmente por la providencia misma los derechos fundamentales del accionante. // Esto significa que la vía de hecho  es en realidad el ejercicio arbitrario de función judicial, en términos  tales que el fallador haya resuelto, no según  la ley  -que por tanto, ha sido francamente violada- sino de acuerdo con sus personales designios"[5]. En otras palabras, una vía de hecho es un acto en el cual la autoridad que adopta una decisión "se desliga por entero del imperio de la ley"[6], ejerciendo su jurisdicción "ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos establecidos"[7], como consecuencia de lo cual "esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial"[8].

El tema de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales directamente violatorias de la Constitución ha sido objeto de varias sentencias de esta Corte relativas a las llamadas vías de hecho por defecto sustantivo. Según ha señalado la jurisprudencia constitucional, la vía de hecho por defecto sustantivo "se traduce en la utilización de un poder conceido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición"[9], y se configura cuando la decisión se encuentra fundada en una norma claramente inaplicable al caso concreto[10] y, por lo mismo, su contenido esencial "ha vulnerado de manera directa un derecho fundamental"[11].

3.3. En consecuencia, la Corte procederá a estudiar los problemas jurídicos de fondo planteados en la demanda, siguiendo la secuencia de temas indicada anteriormente. Para efectos metodológicos, se precisa que aunque en la demanda se invoca la existencia de tres vías de hecho distintas -por defecto sustantivo consistente en violación directa del artículo 20 de la Constitución, por defecto sustantivo consistente en violación del artículo 13 de la Constitución, y por defecto probatorio-, se procederá como primera medida a estudiar el primero de ellos, es decir, a determinar si se presentó una violación de la libertad de expresión protegida por el artículo 20 Superior, para lo cual es necesario precisar el contenido de dicha libertad en nuestro ordenamiento.

4. LA LIBERTAD DE EXPRESION EN LA CONSTITUCION

Como el tutelante sostiene que las providencias incurrieron en una vía de hecho sustantiva por violación directa del artículo 20 de la Constitución, es necesario recordar el ámbito de protección de la libertad de expresión, su trascendencia democrática y los demás aspectos atinentes a su garantía relevantes para resolver este caso.

La doctrina constitucional que se resume a continuación se deriva tanto del bloque de constitucionalidad, como de la amplia jurisprudencia sobre la materia, en especial de las siguientes sentencias centrales: C-010 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), SU-1721 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-1723 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-056 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-104 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-505 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-637 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-235A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1319 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes)

4.1. El derecho fundamental a la libertad de expresión en sentido genérico.

4.1.1. El ámbito de protección del artículo 20 de la Constitución. Elementos normativos que lo conforman. El artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando.  (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-2 de la presente providencia (p. 135), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

4.1.2. Importancia de la libertad de expresión. Razones de su especial salvaguarda. Existe consenso prácticamente universal respecto de la importancia de la libertad de expresión, en todas sus manifestaciones, dentro de los sistemas políticos democráticos. La expresión, en sus diversas manifestaciones y elementos protegidos, cuenta con un status jurídico especial, y un grado de inmunidad significativo frente a regulaciones estatales, que es mayor que aquel que se provee a los bienes jurídicos tutelados por otros derechos y libertades, dado el especial aprecio que se presta en las constituciones modernas y en la normatividad internacional al libre proceso de comunicación interpersonal y social. La libre manifestación y comunicación del pensamiento, así como el libre flujo social de información, ideas y opiniones, han sido erigidos en la condición indispensable de prácticamente todas las demás formas de libertad, en un prerrequisito para evitar la atrofia o el control del pensamiento, y un presupuesto cardinal de las sociedades políticas abiertas, pluralistas y democráticas. Este lugar privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, así como el grado reforzado de protección que se le otorga en cada uno de ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos de fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad, (2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera. Los cinco tipos de fundamentos son pertinentes al momento de interpretar el alcance de los derechos que están en juego en casos complejos como el presente.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-2 de la presente providencia (p. 135), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

De la importancia democrática y del lugar privilegiado de la libertad de expresión se derivan tres consecuencias trascendentales de orden constitucional encaminadas a garantizar esta libertad: (i) cuatro presunciones constitucionales que amparan las expresiones potencialmente cubiertas por la libertad en comento, (ii) tres cargas correlativas para las autoridades que pretenden imponer limitaciones a la libertad de expresión, y (iii) un mayor margen de tolerancia para los riesgos que puede conllevar el ejercicio de este derecho constitucional, como se explica a continuación.

4.1.3. Presunción a favor de la libertad de expresión. La multiplicidad de razones que justifica otorgar a la libertad de expresión en sentido genérico un lugar privilegiado dentro del ordenamiento constitucional colombiano, tiene una consecuencia práctica inmediata: existe una presunción constitucional a favor de la libertad de expresión. Los principales efectos jurídicos de esta presunción son tres:

4.1.3.1. Presunción de cobertura de una expresión por el ámbito de protección del derecho constitucional. En principio, toda expresión se presume cubierta por la libertad consagrada en el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada caso concreto y de forma convincente que, por sus características, se justifica la limitación de tal expresión, por estar dadas las condiciones constitucionales para ello –que se señalarán en capítulos subsiguientes-.

4.1.3.2. Presunción de primacía de la libertad de expresión frente a otros derechos, valores y principios constitucionales en casos de conflicto. Cuandoquiera que el ejercicio de la libertad de expresión entre en conflicto con otros derechos, valores o principios constitucionales, su posición privilegiada exige que se haya de otorgar, en principio, una primacía a la libertad de expresión; dicha primacía cesará cuando se demuestre que el otro derecho, valor o principio constitucional adquiere mayor peso en el caso concreto, a la luz de las circunstancias generales en que el conflicto se ha suscitado, y con cumplimiento de las condiciones constitucionales que admiten la limitación de esta libertad. De esta forma, en varias oportunidades la Corte ha explicado que cuando se presenta un conflicto entre la libertad de expresión y otro derecho fundamental, se ha de proceder a un ejercicio de ponderación sobre la base de la primacía de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones.

Por supuesto, si después de la ponderación resulta claro que los derechos de menores de edad están siendo afectados, y la armonización con la libertad de expresión es imposible, se dará aplicación al artículo 44 de la Carta. Como se verá, no es lo que sucede en el presente caso.

4.1.3.3. Sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre la libertad de expresión y aplicación de un control de constitucionalidad estricto. Cualquier limitación estatal sobre la libertad de expresión, a través de los actos de cualquier autoridad pública –en ejercicio de funciones legislativas, administrativas, judiciales, policivas, militares o de otra índole-, se ha de entender como una intervención constitucionalmente sospechosa. En la misma medida en que existe una presunción de protección constitucional de toda expresión, existe una sospecha de inconstitucionalidad de las regulaciones estatales del ejercicio de esta libertad. En consecuencia, toda limitación de la libertad de expresión está sujeta a un control constitucional estricto, en el curso del cual se ha de determinar si están dadas las exigentes condiciones jurídicas que permiten dicha limitación en casos concretos, las cuales imponen a la autoridad que pretende establecer tal limitación una carga de justificación especialmente elevada. El nivel de exigencia del control constitucional, que de entrada es estricto, se puede ver reforzado por el tipo de expresión del cual se trate, por el medio que se utilice para transmitir dicha expresión a otros, o por el carácter de la regulación.

4.1.3.4. La prohibición de la censura en tanto presunción imbatible. Si bien las anteriores presunciones pueden ser desvirtuadas, si se cumple la elevada carga de justificación mencionada, la propia Carta enuncia en forma contundente una presunción que no admite ser desvirtuada: la censura previa está prohibida de tal forma que cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso jure, una violación del derecho a la libertad de expresión.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-3 de la presente providencia (p. 149), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

4.1.4. Cargas impuestas por la presunción constitucional a favor de la libertad de expresión sobre las autoridades que pretendan limitarla.

Como correlato de las anteriores presunciones, las autoridades que pretendan establecer una limitación a la libertad de expresión deben cumplir con tres cargas especiales, cuya verificación compete al juez constitucional:

4.1.4.1. Carga definitoria: Es la carga de decir en qué consiste la finalidad que se persigue mediante la limitación de la libertad de expresión; cuál es su fundamento legal preciso, claro y taxativo; y cuál es de manera específica la  incidencia que tiene el ejercicio de la libertad de expresión sobre el bien que se pretende proteger mediante la limitación. Esta carga definitoria debe cumplirse en el acto mismo en el cual se adopta la limitación, como parte constitutiva de su fundamentación jurídica. Así, por ejemplo, no cumple esta carga la autoridad que, para justificar el establecimiento de una limitación sobre la libertad de expresión, invoca la moralidad pública en abstracto. La importancia de esta carga de definir las bases que se invocan para justificar cierta limitación de la libertad de expresión, reside en que cumple una función antiintuitiva, es decir, busca evitar que el subjetivismo de la autoridad, en lugar de parámetros objetivos, sea la base explícita o implícita del establecimiento de limitaciones sobre esta importante libertad constitucional.

4.1.4.2. Carga argumentativa: Con base en el cumplimiento de la carga definitoria, compete a las autoridades que pretenden establecer limitaciones a la libertad de expresión plasmar, en el acto jurídico de limitación, los argumentos necesarios para demostrar fehacientemente que se han derrotado las distintas presunciones constitucionales que amparan la libertad  de expresión, y que se ha cumplido con cada uno de los requisitos que deben reunir las limitaciones a dicha libertad, según se explican más adelante.

4.1.4.3. Carga probatoria: Finalmente, las autoridades que limitan la libertad de expresión deben asegurarse de que los elementos fácticos, técnicos o científicos que sustentan su decisión de limitar la libertad de expresión cuenten con una base sólida  en evidencias que den suficiente certeza sobre su veracidad. Por ejemplo, cuando se invoca como justificación para limitar la expresión la posible generación de impactos psicológicos o sociales nocivos, éstos impactos han de estar sólidamente demostrados con evidencias científicas y técnicas que comprueben su objetividad y provean, así, un sustento a las decisiones que se adoptarán.

Una vez cumplidas estas cargas, el juez podrá determinar si las presunciones enunciadas han sido desvirtuadas, y por lo tanto concluir que las limitaciones razonables y proporcionadas a la libertad de expresión se ajustan a la Constitución.

4.1.5. Carácter constitucionalmente tolerable de los riesgos generados por la protección de la libertad de expresión y de las cargas impuestas por su ejercicio. La segunda consecuencia principal del lugar privilegiado de la libertad de expresión dentro del ordenamiento constitucional, es que su ejercicio genera riesgos e impone cargas sociales que resultan por regla general tolerables, a la luz de los diferentes objetivos que se persiguen mediante su protección. En este sentido, se reitera la sentencia C-087 de 1998, en la cual se sostuvo que la libertad de expresión conlleva un riesgo social implícito en los sistemas democráticos, cuya supresión implicaría renunciar a uno de los postulados inherentes de tales sistemas; y que en las sociedades democráticas, es más tolerable el riesgo derivado de los eventuales daños generados por la expresión, que el riesgo de una restricción general de la libertad correspondiente. En consecuencia, la expresión –con los riesgos que conlleva- goza de un margen de inmunidad ante las limitaciones estatales mayor que el de otras conductas no expresivas que podrían estar cobijadas por otras libertades.

Ahora bien, la valoración de todos los riesgos sociales adquiere una connotación especial cuando estos recaen de manera específica y diferenciada sobre menores de edad, dada su elevada vulnerabilidad y las secuelas futuras de un eventual daño en su desarrollo psicológico. Pero esta característica del riesgo y del impacto, ha de ser claramente demostrada porque de lo contrario la mera alegación de la presencia potencial de algunos menores en la audiencia bastaría para restringir la libertad de expresión y privar a los ciudadanos del acceso a información u opiniones valiosas para ejercer como sujetos políticos de una sociedad democrática, como se verá posteriormente.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-3 de la presente providencia (p. 149), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

Una vez delimitado el ámbito de protección del artículo 20 Superior, señalados los fundamentos de su especial importancia constitucional y las consecuencias que de ella se derivan, procederá la Sala a continuación a estudiar los elementos específicos de la libertad de expresión stricto senso, de la libertad de información y de la libertad de prensa, así como de la prohibición de la censura que resultan relevantes para el caso concreto, y se detendrá en el examen de los requisitos que debe cumplir cualquier acto estatal que establezca limitaciones sobre el ejercicio de dichos derechos constitucionales.

4.2. El derecho fundamental a la libertad de expresión stricto senso

4.2.1. Definición. Dimensiones individual y colectiva de la libertad. Como se indicó, la libertad de expresión en sentido estricto –primer elemento normativo específico protegido por la libertad de expresión genérica que consagra el artículo 20 Superior- es el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa. Apareja el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta con una dimensión individual y una colectiva.

La libertad de expresión stricto senso  consiste en la facultad que tiene todo individuo de comunicarse con otro sin ser constreñido por ello en manera alguna. Esta facultad abarca, en su aspecto individual, no solamente el derecho formal a expresarse como tal sin interferencias arbitrarias, sino el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el propio pensamiento: la libertad en comento no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende inseparablemente el derecho a utilizar cualquier medio adecuado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Al ser la expresión y el medio de difusión de dicha expresión indivisibles, las restricciones sobre las posibilidades de divulgación constituyen, igualmente, una limitación de la libertad de expresión stricto senso. Esta libertad también abarca el derecho a escoger la forma y el tono que se prefieran para expresar las ideas, pensamientos, opiniones e informaciones propias.

Por otra parte, la libertad de expresión stricto senso –entendida como un medio para el intercambio de pensamientos, ideas, opiniones e informaciones entre las personas- tiene una dimensión colectiva, consistente en el derecho de todas las personas a recibir tales pensamientos, ideas, opiniones e informaciones de parte de quien las expresa. Esta dimensión colectiva es igual de importante que la individual, por lo cual ambas han de ser protegidas en forma simultánea.

4.2.2. Alcance y contenido de la libertad de expresión en sentido estricto: rasgos generales relevantes para el caso bajo revisión.

En términos del alcance y el contenido de la libertad de expresión stricto senso, existen ocho rasgos del ámbito constitucionalmente protegido que la Corte considera indispensable resaltar con detalle, para efectos de llegar a una decisión adecuada en el caso presente: (1) su titularidad es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos, además de los intereses privados del emisor de la expresión;  (2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión respecto de los cuales la presunción es derrotada, por consenso prácticamente universal plasmado en tratados internacionales que obligan al Estado colombiano; (3) existen diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la expresión humana amparados por la libertad de expresión stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que otros – lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones; (4) la expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión;  (6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono; (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; y (8) impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los particulares.

4.2.2.1. Su titularidad es universal sin discriminación, ya que "toda persona" es titular de la libertad de expresión, porque así lo dispone expresamente el artículo 20 Superior-. Es una titularidad compleja -puesto que involucra al mismo tiempo los intereses de quien se expresa, del receptor de la comunicación, y en algunas oportunidades de ciertas audiencias o el mismo público en general; de allí que sean titulares de la libertad de expresión, en relación con un acto de comunicación determinado, tanto el emisor como el receptor, que en ciertos casos puede ser una colectividad o el público en general-. Las expresiones del emisor pueden involucrar intereses públicos y colectivos, además de los propios de dicho emisor.

4.2.2.1.1. Los intereses del emisor, o quien se expresa, están siempre presentes, especialmente por el carácter de derecho fundamental de la libertad de expresión y su vinculación directa con las posibilidades de autorrealización y dignificación individuales. Además, a través de la expresión se pueden materializar diferentes derechos fundamentales, como la libertad religiosa, la participación política o el libre desarrollo de la personalidad. El interés del emisor radica tanto en expresar sus ideas, pensamientos, opiniones e informaciones, como en transmitirlas y diseminarlas al público que escoja. El tema de la titularidad de la libertad de expresión desde la perspectiva del emisor del mensaje –de quien se expresa- plantea dos asuntos constitucionales significativos, que resultan relevantes para el caso presente. (i) En primer lugar, la relevancia del tipo de emisor, para efectos de determinar el ámbito de protección constitucional que ha de recibir su libertad de expresión. El tipo de emisor puede constituirse en factor relevante para efectos de determinar el mayor grado de protección constitucional que ha de recibir su libertad de expresión. Así, quien pretende contribuir a la discusión política está en una situación distinta a quien busca promover sus propios intereses económicos, personales u otros, sin que ello obste para que éste ultimo sujeto también sea acreedor de protección constitucional, puesto que las expresiones proferidas con intereses económicos o particulares también caen bajo el campo de aplicación de esta libertad.  (ii) Segundo, el tema de la posibilidad de que las personas jurídicas ejerzan el derecho a la libertad de expresión. Este punto es relevante tanto en el caso de partidos políticos y otras colectividades y agremiaciones sociales con intereses públicos o políticos, así como en el caso de empresas y organizaciones privadas con ánimo de lucro; y cobra una dimensión especialmente significativa en el caso de medios de comunicación o empresas editoriales, que además de ser personas jurídicas en sí mismas y ejercer, por lo tanto, su propia libertad, obran como canales para la expresión de terceros.  La Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un derecho a la libertad de expresión en cabeza de los medios de comunicación, y ha aceptado en numerosas oportunidades que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales según su naturaleza particular; en consecuencia, es claro que la libertad de expresión sí cobija a los medios de comunicación en tanto personas jurídicas, así como a quienes se expresan a través de ellos. Es igualmente pertinente, en este ámbito, la relación entre la libertad de expresión del medio de comunicación en tanto persona jurídica, y la libertad de expresión de las personas naturales que forman parte de la estructura organizacional de tales personas jurídicas – por ejemplo, los editores, redactores, reporteros y otros periodistas o comunicadores sociales, que contribuyen a la transmisión de expresiones de terceros, a la vez que ejercen su propia libertad de expresión. La relación existente entre ambas libertades, y a su vez entre dichas libertades y la libertad de expresión de quien efectivamente está comunicando un mensaje a través de tales medios o personas, ha de dilucidarse en cada caso concreto con especial atención a los distintos intereses en juego, para llegar a una solución que logre el máximo nivel de armonización concreta entre todos ellos, y a su vez con los intereses del receptor y, en especial, del público en general.

4.2.2.1.2. Los intereses del receptor de la expresión también son determinantes para establecer el alcance de esta libertad. La libertad de expresión en sentido estricto –al igual que la libertad de información- es un derecho constitucional de doble vía, puesto que involucra tanto al emisor como al receptor de actos comunicativos concretos. Por ello, tanto el emisor como el receptor tienen derechos e intereses que pueden invocarse en situaciones apropiadas, y que han de armonizarse conjuntamente para lograr una maximización de la libertad de expresión en casos concretos. El interés del receptor de un acto comunicativo también puede apreciarse desde la dimensión colectiva de la libertad de expresión, consistente en el derecho de toda persona a recibir o conocer informaciones, opiniones, ideas y pensamientos, dimensión que debe ser garantizada simultáneamente con la del individuo que se expresa. En una democracia, los intereses de los que reciben el influjo de distintas expresiones son primordiales, puesto que de ello depende la formación de sus preferencias como ciudadanos.

El receptor también tiene derecho a dejar de oir las expresiones que no desea escuchar, lo cual hace relevante el análisis de las posibilidades al alcance del receptor para dejar de escuchar y, de otro lado, las condiciones en las cuales puede realmente concluirse que una audiencia está cautiva, aspecto al cual se alude en los apartes 4.4.3. y 4.8.1.3. de esta sentencia.

4.2.2.1.3. Por último, existen casos en los que se involucra el interés público. En relación con ciertos tipos de actos comunicativos es constitucionalmente relevante considerar el interés público, bien sea porque éste se entremezcla con el interés del receptor o la audiencia de la emisión –caso en el cual opera como un refuerzo a la protección de la libertad en comento-, bien sea porque la expresión puede afectar elementos específicos de dicho interés público –caso en el cual opera como un eventual límite a su ejercicio-. En la primera hipótesis, es decir, cuando el interés público se entremezcla con el interés de los receptores de la expresión -que es el caso de las comunicaciones a través de medios masivos o de manifestaciones públicas- las expresiones no se dirigen a un individuo o un grupo en particular, pero es relevante, en cualquier caso, tener en cuenta el interés del público en recibir las opiniones, ideas, pensamientos e informaciones transmitidas. En la segunda hipótesis, es decir, cuando el interés público obra como un límite eventual al ejercicio de la libertad individual de expresión, dicho interés público se identifica necesariamente con las causales que, de conformidad con los tratados internacionales que obligan a Colombia, podrían eventualmente justificar limitar la libertad de expresión en casos concretos, a saber: la preservación de la seguridad, el orden público, la salud o la moral públicas y los derechos de los demás. Estos componentes del interés público, sin embargo, están sujetos a una interpretación no expansiva sino altamente restrictiva. Ello implica que el interés público ha de materializarse en un interés puntualmente definido para evitar que categorías de interés público demasiado amplias terminen por erosionar la libertad de expresión. De tal forma que para que el interés público pueda ser invocado como limitante de la libertad de expresión es necesario que éste sea precisado en cada caso, es decir, circunscrito a hipótesis específicas e identificables de perjuicios concretos a evitar, como se explicará en el capítulo sobre las limitaciones admisibles a la libertad de expresión stricto senso.

4.2.2.2. Sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión respecto de los cuales la presunción ha sido derrotada, por consenso prácticamente universal plasmado en tratados internacionales que obligan al Estado colombiano. En otras palabras, la presunción de cobertura de la libertad de expresión resulta desvirtuada en relación con estos tipos de expresión, por acuerdo internacional prácticamente unánime. En criterio de la Corte, a la luz de las disposiciones constitucionales y de tratados internacionales sobre derechos humanos aplicables, estos tipos de expresión sobre los cuales se ha desvirtuado la presunción de cobertura constitucional de la libertad de expresión son cuatro: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio. Estas cuatro categorías se han de interpretar con celoso apego a sus definiciones precisas en los instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se incluyan, bajo su alcance, formas de expresión que sí son legítimamente acreedoras de la protección constitucional.

En lo que respecta a la discriminación de género, nota la Sala que no existen prohibiciones expresas comparables plasmadas en tratados internacionales vinculantes para Colombia. Ello, sin perjuicio de la existencia de disposiciones bajo las cuales se podrían limitar expresiones contrarias a la dignidad de la mujer y al pleno ejercicio de sus derechos humanos; por ejemplo, el artículo 2-(f) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en virtud del cual los Estados Parte se obligan a "adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer". No obstante, estas disposiciones internacionales no comparten el nivel de especificidad y precisión de las otras prohibiciones a las que se ha aludido. Las categorías de expresiones cuyo contenido está expresamente excluido de la presunción de cobertura por el derecho a la libertad de expresión pueden variar a medida que el consenso internacional plasmado en instrumentos jurídicos evolucione. En este sentido, cabe señalar que el concepto de "discriminación contra la mujer" enunciado en el artículo 1º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ratificada por Colombia mediante Ley 51 de 1981) es amplio y comprende tanto el objeto como el resultado de menoscabar el ejercicio de los derechos de las mujeres.[12] No obstante, ningún instrumento jurídico internacional ha incluido prohibiciones semejantes a las mencionadas anteriormente en este ámbito de la igualdad de género. Lo anterior no significa que la comunidad internacional, al definir la Plataforma de Beijing, no haya expresado su posición sobre la importancia de fomentar una imagen equilibrada y no estereotipada de la mujer en los medios de difusión, advirtiendo que las medidas que se adopten para alcanzar este objetivo "no atenten contra la libertad de expresión".[13]

Con excepción de estas formas de expresión, estrictamente definidas, la presunción constitucional de cobertura por la libertad de expresión, y la sospecha correlativa de inconstitucionalidad de toda limitación –legislativa, administrativa o judicial- a la expresión, se aplican en principio, en tanto presunciones de hecho, a toda forma de expresión humana.

4.2.2.3. Existen diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la expresión humana protegidos por la libertad de expresión stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que otros – lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones.

4.2.2.3.1. Dentro del rango de tipos de discursos protegidos por la libertad de expresión en sentido estricto, el mayor grado de protección se provee al discurso político, al debate sobre asuntos de interés público, y a los discursos que constituyen un ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales adicionales que se vinculan necesariamente a la libertad de expresión para poder materializarse. Las expresiones de contenido político, o que contribuyen al debate abierto sobre asuntos de interés público o general, reciben –y han recibido tradicionalmente- un nivel especialmente alto de protección constitucional frente a todo tipo de regulación. Es claro que el discurso de contenido político, o que forma parte del debate público, no se agota en las publicaciones y discursos políticos relacionados con temas electorales; esta categoría cubre toda expresión relevante para el desarrollo de la opinión pública sobre los asuntos que contribuyan a la vida pública de la nación. Por otra parte, existe una serie de modos de expresión que constituyen, en sí mismos, el ejercicio de otros derechos fundamentales distintos a la libertad de expresión stricto senso, la cual por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la exposición de convicciones y la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social. Cada uno de estos tipos de discurso corresponde al ejercicio de un derecho constitucional fundamental específico.

4.2.2.3.2. Otras formas de expresión pueden estar sujetas a limitaciones de mayor alcance –con cumplimiento estricto de las condiciones constitucionales expuestas más adelante para desvirtuar la sospecha de inconstitucionalidad de tales limitaciones-, bien sea porque el ejercicio de la libertad de expresión a través de dichos modos de discurso implica cargas, deberes o responsabilidades constitucionales expresas, o porque su ejercicio ha de armonizarse satisfactoriamente con el ejercicio de los derechos constitucionales de los demás, como es el caso de la expresión comercial y publicitaria o la expresión que puede resultar socialmente ofensiva, en particular cuando están de por medio los derechos de los niños. Resalta la Corte que la existencia de estas categorías de protección diferencial dependiendo del tipo de discurso del cual se trate, no obsta para que en principio, la presunción constitucional de cobertura y la sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones a la libertad de expresión operen, a un nivel básico, respecto de todos los modos de expresión en cada uno de estos ámbitos.

4.2.2.4. La expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva, convencional o no convencional. Las comunicaciones cubiertas por la libertad de expresión stricto senso pueden ser efectuadas tanto a través del lenguaje oral o escrito como a través de conductas con contenido expresivo o implicaciones expresivas. Tanto las unas como las otras reciben protección constitucional, puesto que es claro que la "expresión" cubierta por la libertad en comento no se restringe a las comunicaciones verbales.

4.2.2.5. La expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propias especificidades jurídicamente relevantes. Tal como se señaló anteriormente, uno de los elementos constitutivos de la libertad de expresión stricto senso, en su dimensión individual, es el derecho de quien se expresa a transmitir y difundir su mensaje de la manera en que mejor considere hacerlo, y a través del medio que elija para el propósito. En consecuencia, la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio seleccionado por quien se expresa, y la protección constitucional se extiende a dicho proceso de transmisión y difusión, así como al medio utilizado, ya que la libertad constitucional que se estudia protege tanto el contenido de la expresión como su forma. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que cada medio expresivo en particular, además de gozar de un nivel básico de protección constitucional compartido por todas las formas de transmisión y difusión de las expresiones, plantea a la vez sus propios problemas y especificidades constitucionalmente relevantes, que inciden sobre el alcance de esta libertad en casos concretos. Lo dicho anteriormente no significa que cualquier persona pueda exigir el derecho de acceder a determinado medio de comunicación masiva, público o privado, creado por otros cuya libertad también está protegida. Así, los directores o editores de un medio masivo son los titulares del derecho a decidir qué se ha de divulgar a través de dicho medio, sin perjuicio del derecho de rectificación y, en ciertos ámbitos definidos por la ley en desarrollo de la Constitución, del derecho de réplica.

4.2.2.6. La libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono. Así, lo que puede parecer chocante o vulgar para unos puede ser natural o elocuente para otros, de tal forma que el hecho de que alguien se escandalice con un determinado mensaje no es razón para limitarlo, mucho menos si el que se escandaliza es un funcionario público.

4.2.2.7. Su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa. El alcance de estos deberes y responsabilidades variará, dependiendo del tipo de discurso que se exprese, el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios utilizados. Tales deberes y responsabilidades han de estar definidos con previsión en la ley, sin perjuicio de la aplicación directa de los derechos fundamentales de terceros, como el buen nombre y la intimidad.

4.2.2.8. La libertad de expresión impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los particulares. Como todo derecho humano, la libertad de expresión impone a las autoridades estatales –de cualquier nivel, en cualquier rama del poder público- cuatro tipos básicos de obligaciones: las de respeto, las de garantía y protección, las de promoción y la de provisión de condiciones jurídicas y materiales para su goce efectivo, sobre la base de la no discriminación.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-4 de la presente providencia (p. 153), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

4.3. El derecho fundamental a la libertad de información

El segundo derecho fundamental específico que forma parte de la libertad de expresión en sentido genérico es la libertad de información. Para efectos del caso presente, la Corte considera necesario resaltar algunas características de la libertad de información, que resultan pertinentes porque a través del programa "El Mañanero de La Mega", objeto de la acción de tutela que se estudia, también se transmite información de distintos tipos a la audiencia, además de manifestaciones de la libertad de expresión stricto senso. Las características de la libertad de información a tener en cuenta son las siguientes: (1) su objeto jurídico específico, (2) la complejidad de su objeto y su titular, (3) su importancia central para la democracia, (4) los deberes y responsabilidades específicos implícitos en su ejercicio, con derechos correlativos para el receptor de la información, (5) la necesidad de aplicar el método de ponderación y armonización concreta en caso de conflicto con otros derechos o valores constitucionales, y (6) la existencia de obligaciones específicas de respeto, protección y promoción para el Estado.

4.3.1. Objeto jurídico específico. El objeto jurídico de protección de esta libertad es la información. Se trata de un objeto conexo pero diferenciable del que protege la libertad de expresión stricto senso, ya que la libertad de expresión en sentido estricto protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa, mientras que la libertad de información protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios,  personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo. Por eso, en la libertad de información el interés del receptor de la misma es crucial, puesto que sin información no está en condiciones de ejercer efectivamente su ciudadanía. En esa medida, con miras a promover la mayor difusión de información, la libertad de información está sujeta a una mayor regulación por parte de las autoridades que la libertad de expresión en sentido estricto. Por otra parte, una y otra libertad se diferencian por los supuestos con los que se materializa su ejercicio; así mientras que para la libertad de expresión basta que su titular cuente con las facultades físicas y mentales necesarias para expresarse, la libertad de información supone, además, que exista una infraestructura material apta para captar y difundir la información.

4.3.2. Complejidad en su objeto y en su titular. En atención a las distintas fases del proceso comunicativo, la libertad de información abarca las actividades de buscar información e investigar en las fuentes donde puede estar la información, procesar la información descubierta y transmitirla a través de un medio determinado, y recibir tal información. En esa misma medida, al igual que la libertad de expresión stricto senso, la libertad de información es un derecho de titularidad universal y compleja, puesto que está en cabeza de todas las personas por mandato del artículo 20 de la Carta, pero al mismo tiempo tiene contenidos distintos dependiendo de si la ejerce quien busca la información, quien la transmite, o quien la recibe – característica que ha llevado a esta Corporación a calificar esta libertad como un derecho de doble vía. Por las características especiales de esta libertad y su trascendencia para el funcionamiento de la democracia, el énfasis jurisprudencial se pone usualmente sobre los derechos del receptor de la información.

4.3.3. Importancia central para la democracia. Por el lugar central que ocupa el libre flujo de informaciones de todo tipo dentro del funcionamiento ordinario de una sociedad política democrática, la libertad de información ocupa un lugar especial dentro del ordenamiento estatal colombiano, particularmente cuando su ejercicio se apareja con el de la libertad de prensa – es decir, cuando se ejerce a través de los medios masivos de comunicación. Las funciones democráticas de la libertad de expresión en sentido genérico se manifiestan con especial fuerza en la libertad de información.

4.3.4. Deberes y responsabilidades específicos implícitos en su ejercicio, con derechos correlativos para el receptor de la información. Por su importancia para la democracia y el impacto que puede surtir sobre su audiencia, así como por la existencia de un derecho específico en cabeza del receptor de la información, el ejercicio de la libertad de información conlleva claros deberes y responsabilidades para su titular. Las principales obligaciones que impone el ejercicio de esta libertad, así como los derechos correlativos de los receptores de la información, se refieren a las características de la información que se transmite – dicha información ha de ser "veraz e imparcial", y respetuosa de los derechos fundamentales de terceros, particularmente a la intimidad y al buen nombre. A este respecto, en particular cuando se ejerce la libertad de información a través de los medios de comunicación, la jurisprudencia ha trazado una distinción entre la transmisión de información fáctica y la emisión de opiniones o valoraciones de hechos. La información sobre hechos, en tanto ejercicio de la libertad de información, ha de ser veraz e imparcial, mientras que la expresión de opiniones sobre dichos hechos, cubierta por la libertad de expresión stricto senso, no está sujeta a estos parámetros. Las opiniones equivocadas y parcializadas gozan de la misma protección constitucional que las acertadas y ecuánimes.

4.3.5. Ponderación y armonización concreta en caso de conflicto de la libertad de información con otros derechos o valores constitucionales. En los casos frecuentes en que puede entrar en colisión con otros derechos o valores constitucionales, la libertad de información ha de ser objeto de un ejercicio de ponderación que derive en la maximización concreta y armónica de todos los derechos e intereses enfrentados, pero sobre la base inicial de la primacía de la libertad de información dentro de una sociedad democrática.

4.3.6. Existencia de obligaciones específicas de respeto, protección y promoción para el Estado. La libertad de información, como la libertad de expresión en sentido estricto, también impone al Estado obligaciones de respeto, garantía, protección y promoción, en particular cuando su ejercicio se efectúa a través de los medios masivos de comunicación y se apareja, por lo tanto, con la libertad de prensa. Esto significa, por ejemplo, que no le basta al Estado con no atentar contra la libertad de información, puesto que además de respetarla, debe proteger su ejercicio libre y garantizar la circulación amplia de información, aun de aquella que revele aspectos negativos del propio Estado o la sociedad.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-5 de la presente providencia (p. 181), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

4.4. El derecho fundamental a la libertad de prensa. Los medios de comunicación y su responsabilidad social.

El tercer elemento del ámbito de protección de la libertad de expresión en sentido genérico consagrada en el artículo 20 Superior, es la libertad de prensa, que se refiere no solo a los medios impresos sino a todos los medios masivos de comunicación. Esta incluye tanto la libertad de fundar medios masivos de comunicación como la libertad de estos medios de funcionar sin interferencias indebidas, de forma tal que puedan cumplir sus cruciales funciones dentro de la sociedad democrática. El ejercicio de las libertades de expresión e información adquiere características distintivas cuando se realiza a través de un medio de comunicación masivo, características que variarán dependiendo de cada tipo de medio. Estas variaciones repercuten, a su vez, sobre el alcance de los derechos que se ejercen, su contenido, y las posibles limitaciones de las que eventualmente son susceptibles. No en vano se consagra en el artículo 20 superior la responsabilidad social de los medios de comunicación. Para los efectos del caso que se examina, considera pertinente la Corte resaltar ciertos rasgos particulares de la libertad de prensa: (1) su importancia medular para la democracia; (2) su trascendencia para el desarrollo de la personalidad individual; (3) el poder social de los medios de comunicación, con los riesgos implícitos y conflictos potenciales que conlleva; (4) el hecho de que el funcionamiento de los medios de comunicación involucra el ejercicio de derechos fundamentales por distintos sujetos, y tiene el potencial de lesionar derechos fundamentales ajenos; (5) la responsabilidad social adscrita, por lo mismo, al ejercicio de la libertad de prensa; (6) la previsión expresa de un margen para la regulación estatal de esta libertad en la Carta Política, y la posibilidad de establecer limitaciones puntuales con cumplimiento estricto de las condiciones constitucionales, y sujetas a un control estricto de constitucionalidad; (7) su potencial para entrar en conflicto con otros derechos fundamentales, los cuales estarán sujetos a ponderación y armonización concreta sobre la base inicial de la primacía de la libertad de prensa; y (8) el carácter de servicio público que tiene el funcionamiento de algunos medios de comunicación, con sus efectos constitucionales.

4.4.1. Importancia medular de la libertad de prensa para la democracia. Las mismas razones que explican la importancia de la libertad de expresión en sentido genérico para la democracia, se manifiestan con particular fuerza en el ejercicio de la libertad de prensa, que por lo mismo cumple una función política clave dentro del ordenamiento colombiano.

4.4.2. Trascendencia para el desarrollo de la personalidad individual. Como manifestación de la libertad de expresión, la libertad de prensa también es fundamental para el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, dado que para que una persona pueda definir y seguir la orientación que desea dar a su existencia, es necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas formas de concebir la vida y de comunicar su propia opción vital, lo cual es difícil sin el pluralismo expresado a través de diversos medios masivos de comunicación.

4.4.3. Poder social de los medios de comunicación: riesgos implícitos y conflictos potenciales. La difusión masiva que alcanzan las informaciones transmitidas a través de ellos, su poder de penetración, el impacto profundo que pueden tener sobre la audiencia y, en general, el poder social de los medios de comunicación, lleva implícitos ciertos riesgos y puede eventualmente entrar en conflicto con otros derechos, valores o intereses constitucionalmente protegidos. No obstante, cada medio masivo tiene unos rasgos distintivos, lo cual conduce a que su poder social sea también diferente. Esta Corporación ha indicado que ciertos medios de comunicación tienen un mayor impacto que otros en la audiencia, habida cuenta de su penetración, de la forma y el momento en que le llegan a su audiencia o al permitir, por ejemplo, un espacio fugaz para la reflexión personal y generar así "audiencias cautivas", por lo cual están sujetos a una mayor responsabilidad y a regulaciones específicas a las características del medio.

4.4.4. El funcionamiento de los medios involucra el ejercicio de derechos fundamentales por distintos sujetos, y tienen el potencial de afectar derechos fundamentales ajenos. La libertad de prensa involucra, en su ejercicio, a distintos sujetos, puesto que en los actos de comunicación que se realizan a través de los medios masivos toman parte: los medios en tanto personas jurídicas que ejercen su libertad de expresión, los periodistas y comunicadores sociales que operan a través de los medios y que ejercen tanto su libertad de expresión como su derecho al trabajo, las personas que sin ser periodistas o comunicadores transmiten a través de estos canales sus expresiones, y la audiencia. Además, está de por medio el ejercicio de la libertad de empresa y del derecho a la propiedad de sus dueños, y la preservación de los derechos fundamentales de terceros potencialmente afectados por las publicaciones o transmisiones realizadas. Cada uno de estos sujetos, así como los distintos derechos en juego, deben ser cuidadosamente considerados en cada caso particular para efectos de lograr una armonización concreta de todos.  

4.4.5. La libertad de prensa conlleva una responsabilidad social. Por mandato expreso del artículo 20 Superior, los medios de comunicación tienen responsabilidad social; esta responsabilidad se hace extensiva a los periodistas, comunicadores y particulares que se expresan a través de los medios, en atención a los riesgos que éstos plantean y su potencial de lesionar derechos de terceros, así como por su poder social y su importancia para el sistema democrático. La responsabilidad social de los medios de comunicación tiene distintas manifestaciones. En relación con la transmisión de informaciones sobre hechos, los medios están particularmente sujetos a los parámetros de (i) veracidad e imparcialidad, (ii) distinción entre informaciones y opiniones, y (iii) garantía del derecho de rectificación.

4.4.6. Regulaciones estatales expresamente previstas en la Carta Política, y sujeción a limitaciones concretas respetuosas de la totalidad de las condiciones constitucionales. Como contrapeso al poder social de los medios y en tanto efecto de las importantes responsabilidades que pesan sobre ellos, la Constitución Política admite que el ejercicio de la libertad de prensa esta sujeto a dos tipos de limitaciones.

(a) Por una parte, existen ciertas limitaciones expresamente previstas en la Constitución respecto de ciertos tipos de medios de comunicación, que facultan a las autoridades para establecer algunas regulaciones de su funcionamiento -como lo son (i) el artículo 20, en el sentido de que los medios de comunicación son libres pero tienen responsabilidad social, disposición que la jurisprudencia constitucional ha interpretado como facultad para que el legislador determine los alcances de dicha responsabilidad posterior; (ii) el artículo 7, que leído en conjunción con el artículo 20 superior permite al Estado regular para asegurar la equidad y pluralidad en el manejo de la información por los medios de comunicación, según ha interpretado esta Corporación; (iii) el artículo 75, que atribuye al espectro electromagnético el carácter de "bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado", con garantía constitucional de "la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley", y con atribución constitucional expresa al Estado para intervenir, por mandato de la ley, en el uso de dicho espectro, lo cual ha sido interpretado por la Corte como una autorización para el establecimiento de un régimen diferenciado de regulaciones estatales para los distintos medios de comunicación, según hagan uso o no del espectro electromagnético, con cumplimiento de ciertas condiciones por el Legislador; (iv) los artículos 76 y 77, que facultan al Estado para regular los servicios de televisión a través de un organismo especial encargado de esta función; y (v) el artículo 365, que sujeta la prestación de los servicios públicos a la regulación del Estado por medio de la fijación del régimen legal correspondiente, según el tipo de medio de comunicación-.

(b) Por otra parte, la libertad de prensa, como los otros dos elementos constitutivos de la libertad de expresión en sentido genérico, puede estar sujeta a limitaciones concretas que sean plenamente respetuosas de la totalidad de condiciones constitucionales que se examinan en el capítulo siguiente, con la cualificación adicional de que, por tratarse del ejercicio de una libertad tan cara a la democracia, las autoridades tienen un margen de apreciación menor para determinar la existencia de una necesidad social imperativa que justifique el establecimiento de una limitación a este derecho. Como se indicará, cualquier limitación concreta está sujeta a un control constitucional particularmente estricto, ya que la prohibición constitucional de la censura adquiere un carácter marcadamente agudo en este ámbito y proscribe tajantemente cualquier tipo de control previo sobre la actividad de los medios que pueda equivaler a censura, por lo cual toda limitación de la libertad de prensa, efectuada por cualquier autoridad a través de un acto general o particular, se ha de asumir, de entrada, como sospechosa, y se ha de someter a un examen exigente de concordancia con la Carta Política, especialmente si tiene el potencial de desestimular el vigoroso y sólido funcionamiento de la libertad de prensa en una sociedad abierta y pluralista.

4.4.7. Potencial de colisión con otros derechos fundamentales, sujetos a ponderación y armonización concreta sobre la base de la primacía de la libertad de prensa.  La presunción de primacía de la libertad de expresión en sentido genérico sobre los otros derechos, valores o intereses constitucionalmente protegidos con los que pueda entrar en conflicto –y con los que, de hecho, entra en colisión frecuentemente-, cobra una especial dimensión en el caso de los medios de comunicación. No obstante, para efectos de armonizar su ejercicio con el de los derechos que pueden verse afectados, existen ciertas soluciones constitucionales tales como el derecho de rectificación en condiciones de equidad, así como ciertos criterios elementales a respetar por los medios para efectos de prevenir las violaciones de los derechos ajenos, tales como el cuidado en el manejo de la información y el respeto a los parámetros fijados mediante autorregulación, por el propio medio o por una asociación de medios de comunicación.

4.4.8. Carácter de servicio público de algunos medios de comunicación. Por último, es relevante el carácter de servicio público que se adscribe al funcionamiento de ciertos medios masivos de comunicación, entre los cuales sobresalen la radiodifusión, la televisión, la telefonía celular y satelital, y el Internet. El hecho de que estos medios se clasifiquen como servicios públicos les ubica bajo el campo de aplicación del artículo 365 Superior, con las consecuencias constitucionales que ello conlleva: es deber del Estado garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del país, están sometidos al régimen jurídico establecido en la ley, y a la regulación estatal. A pesar de que cada medio tiene rasgos específicos, en lo que resulta pertinente para el caso presente, la Corte resalta que la regulación estatal únicamente puede estar orientada a garantizar la calidad y eficiencia de los aspectos técnicos, de cobertura en la prestación del servicio y accesibilidad en condiciones de igualdad y pluralismo, pero jamás puede recaer sobre el contenido de las expresiones e informaciones que a través de dichos medios se transmiten. En otras palabras, ni la calidad ni la eficiencia de los servicios públicos que se prestan a través de cierto tipo de medios masivos de comunicación se pueden evaluar con base en criterios que se relacionan con el contenido de las expresiones e informaciones que a través de ellos se comunican; sólo pueden hacer referencia a los aspectos técnicos, de cobertura y de accesibilidad que se han referido. La regulación estatal de la materia, así como las decisiones adoptadas por parte de las autoridades, deben respetar el elemento crucial de libertad de expresión que está presente en este tipo de servicios públicos, y por lo tanto no puede, ni directa ni indirecta ni consecuencialmente, llegar a constituir un modo proscrito de censura o de control previo sobre los contenidos de la comunicación. La naturaleza de servicio público de estos medios de comunicación no puede invocarse, en ningún caso, como justificación para intervenir sobre el contenido de la expresión, y mucho menos para restringirla o limitarla en su alcance – al contrario, por medio de la promoción de la eficacia, calidad y accesibilidad de estos medios, se ha de promover el libre flujo de expresiones diversas en la sociedad colombiana.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-6 de la presente providencia (p. 188), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

4.5. Condiciones constitucionales para la limitación de la libertad de expresión, en cualquiera de sus manifestaciones, por parte de las autoridades.

4.5.1. La libertad de expresión, a semejanza de los demás derechos, no es un derecho absoluto, en ninguna de sus manifestaciones específicas (libertad de expresión stricto senso, libertad de información o libertad de prensa); puede eventualmente estar sujeta a limitaciones, adoptadas legalmente para preservar otros derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos con los cuales puede llegar a entrar en conflicto. Sin embargo, como se ha enfatizado en los apartes precedentes, el carácter privilegiado de la libertad de expresión tiene como efecto directo la generación de una serie de presunciones constitucionales – la presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección constitucional, la sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación de la libertad de expresión, la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses constitucionales con los cuales pueda llegar a entrar en conflicto y la presunción de que los controles al contenido de las expresiones constituyen censura.

4.5.2. Se tiene, pues, que toda limitación –a través de actos jurídicos de alcance particular o general, proferidos en ejercicio de la función legislativa, administrativa, jurisdiccional, de policía u otra cualquiera desempeñada por el Estado- de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones (libertad de expresión en sentido estricto, libertad de información o libertad de prensa) ha de presumirse, en principio, constitucionalmente sospechosa, como una invasión del derecho protegido. Esta presunción es de hecho, y admite prueba en contrario; sin embargo, compete a la autoridad que establece la limitación la carga de demostrar que están dados los exigentes requisitos constitucionales para poder fijar una limitación en este ámbito. Dada la trascendencia de la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional, las limitaciones de las que es susceptible, según están plasmadas en los tratados internacionales aplicables, deben interpretarse de manera restrictiva, en forma tal que se preserve el máximo campo posible de expresión libre de interferencias estatales. Por su parte, el juez constitucional al considerar toda limitación de la libertad de expresión como una actuación sospechosa, debe someterla en consecuencia a un juicio estricto de revisión constitucional, verificando que estén rigurosamente satisfechos los requisitos que la Corte pasará a explicar a continuación.  

La Corte considera necesario enfatizar que cualquier acto jurídico o actuación de hecho, de carácter general o particular, que de manera directa o indirecta limite el ejercicio de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones, realizado por cualquier autoridad estatal colombiana independientemente de su jerarquía o su posición dentro de la estructura del Estado, ha de considerarse como una invasión sospechosa del ejercicio de este derecho y, por ende, someterse a revisión constitucional estricta para efectos de determinar si están dados los requisitos que hacen admisible una limitación estatal al ejercicio de esta importante libertad.

4.5.3. El marco general de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión, lo proveen los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que orientan la interpretación del artículo 20 de la Carta y demás normas concordantes. Una lectura detenida de estas disposiciones revela que las limitaciones a las libertades de expresión (en sentido estricto), información y prensa, para ser constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos básicos: (1) estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas, (3) ser necesarias para el logro de dichas finalidades, (4) ser posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental.

4.5.3.1. Las limitaciones deben estar formuladas precisa y taxativamente en una Ley de la República. De conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos aplicables y en virtud del principio de legalidad, las limitaciones sobre la libertad de expresión deben ser establecidas en la ley, de manera clara, expresa, taxativa, previa y precisa, por lo cual las autoridades que establecen dichas limitaciones por fuera de la autorización legal, o sin ella, violan la libertad constitucionalmente protegida.  El nivel de precisión con el cual se han de formular las leyes correspondientes debe ser lo suficientemente específico y claro como para permitir que los individuos regulen su conducta de conformidad con ellas. Este requisito se identifica con la prohibición de limitar la libertad de expresión con base en mandatos legales vagos, ambiguos, amplios o indeterminados. Si bien por las características mismas del lenguaje humano, en el que se han de redactar forzosamente las leyes nacionales, es imposible lograr un nivel absoluto de certeza en su formulación, el grado de precisión, especificidad y claridad en la definición legal de la limitación debe ser tal que evite la discriminación, la persecución o la arbitrariedad de las autoridades que habrán de hacer cumplir las leyes al respecto. También debe la definición de la limitación estar en la misma ley para evitar que sea la administración o la autoridad judicial la que llene su contenido. Estas consideraciones sobre las proyecciones del principio de legalidad en este ámbito son especialmente pertinentes, dado que buena parte de las leyes sobre la materia son anteriores a la Carta de 1991 y no son leyes estatutarias.

4.5.3.2. Las limitaciones deben perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas definidas de manera concreta y específica. La segunda condición constitucional que han de satisfacer las limitaciones de la libertad de expresión, es la de perseguir la materialización de ciertas finalidades constitucionales imperiosas, que se han enumerado en términos abstractos en los tratados aplicables -la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad y el orden público, la protección de la salud pública y la protección de la moral pública- pero que deben ser concretadas y especificadas en una ley.  

Sobre estas finalidades, la Corte considera necesario efectuar cinco advertencias generales, antes de explicar su contenido individual.  (a) En primer lugar, deben ser objeto de una interpretación restringida, para efectos de maximizar el ámbito de la libertad de expresión.  (b) Segundo, se trata de una enumeración taxativa, por fuera de la cual no caben justificaciones o finalidades adicionales para limitar la libertad de expresión.  (c) Tercero, en consonancia con el principio de legalidad, no es suficiente con invocarlas en forma abstracta para justificar una limitación determinada; debe demostrarse que, en cada caso particular, están dados los elementos para considerar que efectivamente está presente un interés público concreto, específico e imperioso que se encuadre dentro de esta enumeración de finalidades abstractas. En otras palabras, el interés público que se pretende materializar mediante una limitación a la libertad de expresión, debe ser enunciado en forma concreta y específica en cada caso, con referencia a las características propias del mismo, y no recurriendo a una simple formulación abstracta y vaga, que en sí misma equivaldría a una forma de cheque en blanco para lesionar la libertad constitucionalmente protegida.  (d) La formulación concreta y específica del interés público que se persigue mediante la limitación, debe ser compatible con los principios esenciales de una sociedad democrática y del Estado Social de Derecho (C.P., art. 1). (e) La referida formulación concreta y específica de las finalidades perseguidas con la limitación también debe ser compatible con el principio de la dignidad humana.

4.5.3.2.1. Limitaciones adoptadas para preservar los derechos de los demás. Se trata de la categoría más obvia entre las finalidades que justifican limitar la libertad de expresión; pero su importancia es evidente, dado que el ejercicio de la libertad de expresión puede llegar a entrar en conflicto con los derechos constitucionales de terceras personas, que son objeto de protección constitucional.  A este respecto, debe tenerse en cuenta que la libertad de expresión, por su trascendencia dentro del orden constitucional colombiano, sólo puede ser limitada para efectos de preservar derechos que tengan un rango comparable: en otras palabras, esta finalidad se refiere únicamente a derechos constitucionales fundamentales, como la intimidad, el buen nombre y la prohibición de la discriminación. La libertad de expresión no puede estar sujeta a limitaciones para efectos de preservar derechos de rango infraconstitucional que no gozan de un nivel de protección comparable en la Carta Política.  Así mismo, precisa la Corte que el método a aplicar en estos casos de conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos fundamentales, es el de la ponderación, sobre la base inicial de la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre los demás derechos. Es decir, de entrada se debe adscribir a la libertad de expresión un valor prioritario dentro del método de ponderación. En cualquier caso, el equilibrio entre los derechos en conflicto variará, dependiendo del tipo de discurso del que se trate, y del contexto en el cual se ejerza – así, (i) el discurso político está sujeto a menores limitaciones y quienes se vean afectados por él, concretamente las figuras públicas, deben soportar una carga mayor en el ámbito de sus derechos a la honra, intimidad y buen nombre, más cuando la expresión se ejerce a través de la prensa; (ii) el discurso religioso, por la protección constitucional reforzada de la que es objeto al constituir el ejercicio de la libertad de cultos, admite dentro de su órbita de protección expresiones que, en otro ámbito, serían consideradas como excesivas y lesivas de la honra y reputación ajenas; o (iii) como se vió, el uso de los medios masivos de comunicación para transmitir expresiones a una pluralidad indeterminada de receptores, dadas las características específicas de estos medios –incluyendo su diferente capacidad de penetración y su impacto inmediato sobre la audiencia-, admite regulaciones apropiadas a las especificidades de cada tipo de medio masivo. (iv) Por su parte, las expresiones cuya audiencia incluye niños están sujetas a especiales condiciones constitucionales orientadas a preservar el interés superior, el desarrollo integral y los derechos fundamentales de los menores. Son pertinentes en este sentido las disposiciones del artículo 44 Superior, en el sentido de que (a) los niños tienen derecho fundamental al cuidado, la educación, la cultura, la recreación y al libre expresión de su opinión; (b) "[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos"; y (c) "[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás". Deben tenerse en cuenta a este respecto, además, ciertas obligaciones específicas impuestas al Estado colombiano por la Convención sobre los Derechos del Niño: (1) la obligación estatal de promover, en toda actuación que les concierna, su interés superior, atender a su desarrollo integral y su bienestar y proteger sus derechos fundamentales prevalecientes, (2) la obligación estatal de respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres o de quienes están legalmente encargados del niño, en el sentido de impartirle, de conformidad con su etapa de desarrollo, la dirección y orientación necesarias para el ejercicio de sus derechos, y de cumplir con sus obligaciones primordiales en materia de crianza y desarrollo del menor, (3) la consagración expresa de los derechos de los niños a la libertad de recibir informaciones y opiniones diversas, al descanso, esparcimiento y participación en la vida cultural y artística, y (4) la obligación estatal de respetar los derechos y deberes de los padres, o representantes legales del niño, en el sentido de guiarlo, conforme a su etapa de desarrollo, en el ejercicio de sus libertades de pensamiento, conciencia y religión. Más aún, la Corte ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 de la Convención sobre los Derechos del Niño que se cita:

"Artículo 17. Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:

a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29;

(...) e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18."

En consecuencia, en casos en los que potencialmente esté de por medio la preservación de los derechos de menores de edad, en particular ante transmisiones de imágenes a través de los medios de comunicación que pueden ser perjudiciales para su bienestar y desarrollo integral, los jueces han de prestar especial atención a su protección, y a la armonización concreta de los derechos enfrentados, sobre la base de la prevalencia de los derechos de los niños –que puede vencer, por mandato expreso del artículo 44 de la Constitución, la primacía ab initio de la libertad de expresión-. En ocasiones anteriores, la Corte Constitucional ha explicado que los conflictos entre la libertad de expresión y los derechos de los niños se han de abordar constitucionalmente sobre la base de la prevalencia de los segundos. Sin embargo, el carácter prevaleciente de los derechos de los menores de edad no otorga a las autoridades completa discrecionalidad para limitar la libertad de expresión a su agrado; las limitaciones establecidas para proteger a los menores de edad también deben cumplir con la totalidad de las condiciones constitucionales que se explican en el presente capítulo, y no pueden invocarse como un comodín para limitar la libertad de expresión cada vez que se anticipe que quizás algún niño sea receptor de la información, las opiniones y las imágenes divulgadas por un medio masivo de comunicación. Se debe recordar que en este tipo de casos, el juez constitucional ha de garantizar que, por virtud de la protección de los derechos de los niños, no se termine restringiendo indebidamente la libertad de expresión.

4.5.3.2.2. Limitaciones adoptadas para preservar la seguridad y el orden público. En ciertas ocasiones los valores de una democracia, incluida la libertad de expresión, sólo se pueden preservar mediante el mantenimiento de condiciones propicias para el ejercicio de los derechos fundamentales. Sin embargo, como en nombre de la seguridad y el orden público se han cometido numerosos atropellos contra la libertad de expresión, es particularmente importante que en este ámbito, los intereses que justificarían la limitación sean celosamente respetuosos del principio de legalidad y de la definición concreta y específica de los fines imperiosos de orden público y seguridad que es necesario alcanzar. Además, el concepto de seguridad a precisar, especificar y concretar ha de ser compatible con la democracia abierta y pluralista, no con un concepto autoritario de seguridad. En estas hipótesis, se debe establecer un punto de equilibrio entre el orden público y la libertad de expresión; los jueces usualmente aplican el método de ponderación para reconciliar los intereses en conflicto, pero partiendo de la base inicial de primacía de la libertad de expresión. La Corte Constitucional ha aceptado tan solo en algunas ocasiones, desde una óptica protectora de la libertad de expresión, que las necesidades concretas y específicas de orden público pueden justificar limitaciones puntuales al alcance de este derecho fundamental, que sean proporcionadas y razonables según las circunstancias, y declaró inconstitucional que en aras de un concepto abstracto e indeterminado de seguridad nacional se autorizara limitar los derechos fundamentales (ver sentencia C-251/02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández). El conflicto que se puede suscitar entre el ejercicio de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones y la preservación del orden público ha dado lugar a importantes líneas jurisprudenciales en el derecho comparado, que son pertinentes en tanto herramientas para la delimitación de las posibles circunstancias en que se puede invocar una necesidad de orden público para limitar la libertad de expresión. A modo de ejemplo, se pueden citar las categorías jurisprudenciales de "incitación", "palabras agresivas" y "audiencias hostiles", y los casos –particularmente estudiados por la Corte Europea de Derechos Humanos- de limitaciones de la libertad de expresión ante amenazas presentes y claras o actos de terrorismo.

4.5.3.2.3. Limitaciones adoptadas para preservar la moralidad pública. De conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, uno de los objetivos cuya consecución justificaría establecer limitaciones a la libertad de expresión es el de proteger la moralidad pública, finalidad que resulta de particular relevancia para el caso presente. Sin embargo, al igual que sucede con las demás finalidades legítimas previstas en estos tratados internacionales para limitar la libertad de expresión, la noción de "moralidad pública" (a) debe ser objeto de una interpretación especialmente restringida, y ser definida de manera previa, clara y precisa en una ley nacional; (b) no puede invocarse en forma abstracta para justificar una limitación, sino debe especificarse y concretizarse de forma tal que sea claro, en cada caso, que existen intereses puntuales en juego que encuadran con la definición previa y precisa establecida en la ley nacional; y (c) esta formulación concreta y específica de aspectos determinados de la moralidad pública en cada caso particular, con referencia a intereses puntuales en juego, debe ser compatible con los principios esenciales de una sociedad democrática pluralista, con el Estado Social de Derecho no confesional y con el principio de dignidad humana (C.P., art. 1). Además, según ha expresado la jurisprudencia constitucional, la carga de demostrar el peso del interés estatal en proteger la moralidad pública en cada caso particular corresponde a la autoridad que busca establecer la limitación sobre el ejercicio de la libertad de expresión; en caso de no cumplirse adecuadamente con esta carga, priman las presunciones constitucionales que amparan los actos expresivos. Por otra parte, tal y como ha expresado el Relator Especial para este derecho de las Naciones Unidas, las limitaciones a la libertad de expresión no deben aplicarse de modo que fomenten los prejuicios y la intolerancia. En resumen, la invocación abstracta de "razones de moralidad pública", o de la "moral pública" para justificar limitaciones de la libertad de expresión, constituye una violación del ámbito constitucionalmente protegido de este derecho fundamental por no cumplir con los requisitos anteriormente mencionados.

4.5.3.3. Las limitaciones deben ser necesarias para el logro de la finalidad que persiguen y proporcionadas. El tercer requisito establecido en los tratados internacionales para que las limitaciones de la libertad de expresión sean aceptables, es que deben ser necesarias y proporcionadas para el logro de la finalidad que se persigue. En este sentido, toda limitación de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones debe ser sometida por el juez constitucional a un test estricto, en virtud del cual la autoridad que busca adoptar la limitación debe demostrar el cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes elementos:

(a) la finalidad invocada, como se indicó, debe puntualizarse para el caso particular de manera tal que se demuestre que, dentro de las circunstancias en las cuales se está realizando una expresión determinada, existe la necesidad imperiosa, apremiante, específica y concreta de preservar un derecho ajeno, un elemento previamente definido -de manera precisa y clara- del orden público, de la salud pública o de la moralidad pública. El adjetivo "necesario" no es sinónimo de "indispensable", pero tampoco tiene la flexibilidad de expresiones como "admisible", "ordinario", "útil", "razonable" o "deseable" – implica una necesidad social apremiante o imperiosa, más que simplemente útil, importante, legítima u oportuna. Además, se ha precisado que el margen con el que cuentan las autoridades para establecer la necesidad de una limitación a la libertad de prensa es más restringido que aquel con el que cuentan para determinar si es necesario establecer limitaciones a otros elementos de la libertad de expresión en sentido genérico, por la importancia de los medios de comunicación en la democracia.

(b) la limitación concreta a adoptar debe estar permitida –en el sentido de no desconocer la prohibición de la censura (directa, indirecta o por consecuencia), que forma parte del ámbito de cobertura del artículo 20 Superior, y a la cual se hará referencia detallada posteriormente-;

(c) la relación entre la limitación a adoptar, en tanto medio para alcanzar el fin que se persigue, y la finalidad imperiosa, concreta y específica invocada para justificar la limitación, ha de ser no solo apta, apropiada o efectivamente conducente para el logro de dicha finalidad, sino cumplir un requisito más exigente. En efecto, la limitación que se pretende justificar para desvirtuar las presunciones anteriormente mencionadas, debe ser un medio (i) materialmente necesario –en el sentido de que no hay otro medio disponible para el logro de la finalidad perseguida en las circunstancias concretas-, y (ii) lo menos restrictivo posible del ejercicio de la libertad de expresión –por lo tanto, de existir un medio alternativo menos restrictivo para alcanzar la finalidad imperiosa, concreta y específica, la limitación de la libertad de expresión será contraria a este derecho fundamental y tenerse por violatoria de la libertad de expresión-;

(d) la incidencia de la limitación sobre la libertad de expresión debe ser proporcionada, de tal forma que son inadmisibles las limitaciones excesivas. El requisito de proporcionalidad exige una particular atención por parte de las autoridades, tanto de aquella que adopta la limitación como de la que revisa su constitucionalidad. Esta proporcionalidad se determina, no solo evaluando si no existe una desproporción manifiesta entre la limitación y la finalidad que se busca, sino estableciendo en forma positiva que la relación entre ambos extremos –el fin buscado y el alcance de la limitación- logra un equilibrio adecuado. Entonces, la limitación que se pretende justificar ha de maximizar la armonización entre la finalidad buscada y el ejercicio de la libertad de expresión, de tal forma que el grado de incidencia sobre dicha libertad sea menor o igual al peso de la finalidad imperiosa, concreta y específica invocada como justificación de la limitación sospechosa de dicha libertad. Al analizar si se logra en el caso concreto dicha armonización, son pertinentes criterios que permitan verificar si (1) se ha establecido un equilibrio entre todos los diferentes valores en conflicto, (2) que los promueve de manera simultánea, (3) armonizándolos concretamente dentro de las circunstancias del caso en particular, (4) sobre la base de una apreciación aceptable de los hechos relevantes vistos como un todo, partiendo del contexto en el cual tuvieron lugar tanto las expresiones como la limitación, y factores tales como el tipo específico de libertad de expresión que se está limitando, la naturaleza y severidad de las limitaciones adoptadas y su duración en el tiempo, así como las circunstancias particulares de las personas involucradas en el acto expresivo y cualquier elemento de interés público que esté presente dentro de las circunstancias generales de la expresión limitada, (5) prestando atención a los efectos que tendrá la limitación sobre el libre flujo de ideas, informaciones y expresiones en la sociedad, de manera que éste no sea desestimulado, en particular en lo atinente a asuntos de interés público, (6) asegurándose de que el impacto de la limitación es compatible con el funcionamiento de una sociedad democrática abierta y pluralista, y (7) verificando que la limitación no tiene un animus persecutorio o retaliatorio ni un impacto discriminatorio.

4.5.3.4. Las limitaciones deben ser posteriores, y no pueden constituir censura. Por mandato expreso del artículo 13-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión "no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores". La única excepción parcial a esta regla, establecida en el numeral 4 del mismo artículo, se refiere al sometimiento de espectáculos públicos a clasificaciones "con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia". De esta forma, en Colombia son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la expresión, salvo por la posibilidad de establecer normas legales que regulen el acceso de menores de edad a espectáculos públicos – excepción que, en virtud de la prohibición constitucional de la censura, es de interpretación estrictamente restringida, se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede comprender la prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar obras de teatro o efectuar espectáculos públicos. Como se verá en el capitulo siguiente, la censura previa se diferencia de las prohibiciones legales previas con establecimiento de responsabilidades posteriores.

4.5.3.5. Finalmente, subraya la Corte que la carga de demostrar que se han cumplido estos requisitos recae sobre la autoridad que adoptó la limitación a la libertad de expresión, de conformidad con lo señalado en la sección 4.1.4. sobre las cargas definitoria, argumentativa y probatoria.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-7 de la presente providencia (p. 201), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

4.6. El alcance de la prohibición constitucional de la censura

4.6.1. Carácter absoluto de la prohibición. La censura, en términos generales, supone el control previo de lo que se va a expresar y el veto de ciertos contenidos expresivos antes de que la información, opinión, idea, pensamiento o imagen sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad potencialmente receptora del mensaje censurado ejercer su derecho a la libertad de expresión. La prohibición constitucional e internacional de la censura es absoluta. Dice el artículo 20 Superior, en términos tajantes, que "No habrá censura."-, y no deja margen de regulación al legislador ni admite interpretaciones que reduzcan su alcance. La prohibición de la censura se establece en el artículo 20 de la Carta de manera perentoria, sin matices, sin excepciones y sin confiar al legislador la regulación de la materia.

4.6.2. La censura afecta a todos los titulares del derecho a la libertad de expresión. Los actos de censura violan los derechos de todos los titulares de la libertad de expresión, tanto del emisor como del receptor, por lo cual constituye, además de un cercenamiento de la libertad individual de expresarse, un desconocimiento del derecho del público a recibir informaciones y opiniones.

4.6.3. Diferencia entre la censura previa y las prohibiciones con responsabilidad ulterior. Ahora bien, la Carta Política admite el establecimiento de responsabilidades posteriores por los efectos negativos que pueda surtir una determinada expresión; en este sentido, ha precisado la jurisprudencia que la censura previa, proscrita por la Convención Americana y por la Carta Política, es distinta a las limitaciones previamente definidas con precisión en la ley (prohibiciones legales previas) con establecimiento de responsabilidades posteriores, las cuales sí pueden ser acordes con la Constitución si cumplen con los requisitos constitucionales propios de las limitaciones a este derecho fundamental. Las prohibiciones previas que no cumplan con los requisitos estrictos aplicables a cualquier limitación de la libertad de expresión, constituyen violaciones de la libertad de expresión. El control constitucional al que se sujetan tales prohibiciones previas es particularmente estricto, en especial si la limitación incide en el ejercicio de la libertad de prensa. La proscripción de la censura previa, unida a la admisibilidad de cierto tipo de responsabilidades posteriores, ha llevado a esta Corporación a concluir que no puede establecerse ningún tipo de control previo sobre la actividad expresiva, en particular la que se realiza a través de los medios de comunicación. Como consecuencia de esta distinción entre censura previa y limitaciones con responsabilidades posteriores, se tiene que el libre ejercicio de la libertad de expresión de los medios de comunicación, que debe garantizarse plenamente en un Estado Social y Democrático de Derecho, no riñe con la responsabilidad social de tales medios, ni con los derechos de los destinatarios de los mensajes transmitidos, quienes pueden reclamar posteriormente, por las vías legales, la protección a que haya lugar por los eventuales perjuicios causados por la actividad de comunicación masiva.

4.6.4. Ninguna autoridad estatal puede incurrir en censura. Los actos de censura no pueden ser efectuados por ninguna autoridad, sin importar su jerarquía o su posición dentro de la estructura del Estado, ni la función estatal concreta que ejerce –sea legislativa, administrativa, jurisdiccional, policiva u otra-, por medio de actos de contenido general o particular. Si bien tradicionalmente la censura va asociada a comités de la administración pública, la Constitución en su artículo 20 prohíbe cualquier acto de censura, provenga del órgano estatal de donde provenga. Así, la ley que crea un comité de censura viola la prohibición constitucional, al igual que la orden judicial que exija cumplir dicha ley inconstitucional. En el mismo sentido, la acción policial de cierre de un medio para impedir la divulgación de críticas o informaciones incómodas, aunque no esté amparada en ningún acto jurídico, constituye materialmente censura efectuada mediante vías de hecho.

4.6.5. Diversos modos de censura prohibida. Los actos de censura proscrita pueden asumir diversas formas, desde los tipos más burdos de frenos estatales sobre lo que se puede publicar y los regímenes de autorización previa más expresos, hasta métodos más sutiles e indirectos de control previo que surten, sin embargo, el mismo efecto perverso que la censura sobre la expresión y quedan, por lo tanto, cobijados por la prohibición. Además, la censura prohibida puede tener un contenido negativo –en el sentido de obstaculizar el flujo comunicativo o prohibir una publicación, bien sea en su totalidad o exigiendo que ésta se recorte- o un contenido positivo –en el sentido de exigir la adecuación del contenido de una determinada expresión a los parámetros del censor, o la introducción de informaciones u opiniones adicionales impuestos por éste-. La categoría de "censura" proscrita cobija actos tales como la censura previa, las autorizaciones administrativas para divulgar ciertos contenidos informativos, la interferencia estatal directa o indirecta contra la divulgación de ciertas expresiones a través de cualquier medio de comunicación, al igual que las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la exigencia de adecuar contenidos expresivos a la voluntad estatal. La Corte Constitucional ha explicado que la prohibición de la censura cobija todas las formas y grados de control previo sobre la libertad de expresión, información, prensa y los demás tipos de comunicación, y todas las formas y grados de interferencias, obstáculos o restricciones orientadas a limitar la circulación de ideas, informaciones y opiniones. Dentro de esta amplia tipología de formas de censura proscritas, la censura en su sentido clásico es la más aberrante y grave de todas, pero hay múltiples modos de control previo directo e indirecto que también están prohibidos. La jurisprudencia constitucional ha explicado detalladamente que la tipología del control previo sobre la libertad de expresión abarca cuatro formas principales, que sin embargo no agotan el espectro posible de intervenciones proscritas: el control previo sobre los medios de comunicación y su funcionamiento, el control previo sobre el contenido de la información, el control previo sobre el acceso a la información y el control previo sobre los periodistas. Además de estas cuatro categorías genéricas, resalta la Corte que la prohibición de la censura cobija cualquier tipo de control, obstaculización, interferencia o restricción previa,  que tenga por propósito o por efecto, directo o indirecto, intencional o accidental, limitar o restringir el libre flujo social de comunicaciones. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha efectuado, en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, una enumeración de actos estatales que, a título enunciativo, ilustran el tipo de controles políticos y económicos directos e indirectos, distintos a los modos de control anteriormente enunciados, que atentan contra la independencia de los medios de comunicación y están igualmente proscritos por la prohibición constitucional de la censura: la utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento privilegiado o la negación retaliatoria de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de castigar o premiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas. Compete al juez constitucional determinar en cada caso si se está ante una forma de censura proscrita, o ante una responsabilidad posterior que satisface las condiciones anteriormente enunciadas para limitar, dentro de parámetros de  razonabilidad y proporcionalidad, la libertad constitucional de expresión.

4.6.6. Neutralidad frente al contenido de lo expresado y admisibilidad de las regulaciones de modo, tiempo y lugar. Un componente integral de la prohibición de la censura es la regla según la cual toda regulación estatal en el ámbito de la libertad de expresión debe ser estrictamente neutral frente al contenido de lo expresado. Esta regla cobija no sólo las limitaciones que privilegian un determinado punto de vista, sino también aquellas que restringen la expresión sobre determinados temas o determinadas formas de tratar un tema en particular; el supuesto subyacente es que en una sociedad democrática, abierta y pluralista, no pueden existir instancias encargadas de determinar cuáles contenidos son "correctos" o "legítimos". En aplicación de esta regla, ha establecido la jurisprudencia constitucional que se configura una censura proscrita cuando las autoridades estatales, invocando el ejercicio de sus funciones, supervisan el contenido de lo que los medios de comunicación quieren informar, publicar, transmitir o expresar, para efectos de supeditar la divulgación del contenido a su permiso, autorización, examen previo, o al recorte, adaptación o modificación del contenido – la Corte ha resaltado que las autoridades no pueden entrar a evaluar ni mucho menos recortar o modificar los contenidos de la programación de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de comunicación o de expresión para decidir si se difunden o no, y que se configura censura cuando se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o suprime la emisión o publicación de un determinado contenido expresivo, así como cuando se exige una inspección oficial previa, visto bueno o supervisión por parte de la autoridad de los contenidos que se emiten, o una modificación, alteración, adaptación o recorte de los mismos. A la luz de la regla sobre neutralidad frente al contenido de la expresión, entonces, tanto las prohibiciones de comunicar determinados contenidos como las exigencias positivas de modificarlos o adaptarlos quedan cobijadas, en tanto interferencias inadmisibles de las autoridades, por la prohibición constitucional de la censura.

Por otra parte, se ha distinguido entre regulaciones que versan sobre el contenido de lo expresado, de un lado, y regulaciones relativas al tiempo, modo y lugar en que el emisor ejerce libremente sus derechos, de otro lado. La regla de neutralidad frente al contenido de las expresiones no impide que las autoridades establezcan limitaciones razonables que se refieran, no al contenido de la expresión, sino al modo, tiempo y lugar en que ésta se realiza, siempre y cuando estas limitaciones cumplan con los demás requisitos constitucionalmente exigibles, que se señalaron en la sección 4.5. de esta sentencia; algunos ejemplos de este tipo de limitaciones neutrales frente al contenido serían las normas que limitan los decibeles de sonido amplificado permitido en barrios residenciales (independientemente del contenido o los mensajes de tal sonido), o las órdenes que mantienen a quienes protestan públicamente a cierta distancia de un edificio especialmente protegido, en forma independiente del sentido o impacto comunicativo de la expresión.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-8 de la presente providencia (p. 235), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

4.7. Las expresiones cuyo contenido es sexualmente explícito, indecente, chocante o socialmente ofensivo: situación constitucional en el ordenamiento colombiano.

Una vez delimitado, en lo pertinente para el caso presente, el contenido del ámbito de protección del artículo 20 Superior, explicadas las características de los elementos normativos que lo conforman y las formas admisibles de limitación de los derechos que allí se consagran, procede la Sala a examinar el status constitucional de expresiones sexualmente explícitas, indecentes, chocantes o socialmente ofensivas en Colombia, con particular atención a los efectos jurídicos de su transmisión por los medios de comunicación masivos, como la radio, el medio empleado en este presente caso de tutela.

Para el estudio de este tema son de especial pertinencia para el caso concreto las siguientes consideraciones efectuadas en las secciones precedentes: (a) las presunciones constitucionales de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección del artículo 20, y de primacía de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones, en principio, sobre los otros derechos, valores o intereses constitucionales con los que pueda entrar en conflicto; (b) la libertad de expresión protege tanto los mensajes socialmente convencionales, como los que son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son diversos, inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes, que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas, escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias a las creencias y posturas mayoritarias; (c) el discurso de contenido sexual explícito, aunque está protegido por la libertad constitucional que se estudia, está sujeto a un margen de regulación mayor por el hecho de que su ejercicio puede entrar en conflicto con otros derechos, valores e intereses constitucionalmente tutelados, especialmente los de los menores de edad – aunque con cumplimiento estricto de todas y cada una de las condiciones que hacen legítimas las limitaciones en cuestión, y buscando la armonización concreta de los derechos, valores e intereses enfrentados; (d) la especial situación de los medios por su poder social y su impacto, especialmente sobre los niños y adolescentes -el cual es mayor cuando el medio emplea ciertas tecnologías-, y su consecuente responsabilidad social; (e) la prohibición constitucional de la censura, que incluye el requisito de neutralidad de toda limitación de la libertad de expresión frente al contenido comunicado; y (f) la exigencia de definir de manera precisa, puntual, concreta y específica los elementos de "moralidad pública" cuandoquiera que se invoque como justificación para el establecimiento de limitaciones sobre la libertad de expresión, así como el requisito de efectuar un juicio estricto de constitucionalidad sobre tales limitaciones.

Además de estos elementos de juicio, la Corte considera pertinente detenerse en el estudio de los siguientes puntos para adoptar una solución informada en este caso: (i) la existencia de un amplio y decantado debate en los sistemas jurídicos extranjeros, particularmente los de la tradición anglosajona, sobre el tema de la obscenidad y su protección bajo la libertad de expresión, y la relevancia constitucional de ese debate en Colombia; igualmente, la existencia de sólidas líneas jurisprudenciales extranjeras en relación con los materiales sexualmente explícitos que no constituyen obscenidad ni pornografía;  (ii) la relevancia de la transmisión de este tipo de discursos a través de los medios de comunicación, y el efecto jurídico de optar por tales medios para transmitir mensajes sexualmente explícitos, en particular a través de la radiodifusión de programas recreativos en horas diurnas; y (iii) la existencia de varias decisiones judiciales previas a nivel internacional, comparado y nacional sobre la relación entre la libertad de expresión y la transmisión de expresiones sexualmente explícitas, chocantes, soeces o escandalosas a través de distintos medios de comunicación, cuya apreciación conjunta contribuye a la delimitación de la cuestión que estudia la Corte. A continuación se hará referencia suscinta a cada uno de estos puntos. Sin embargo, para situar este debate de derecho comparado cabe distinguir entre diversos tipos de expresiones sexualmente explícitas.

4.7.1. Los tipos de expresiones sexualmente explícitas. Es necesario aclarar previamente que el concepto de lo sexualmente explícito abarca múltiples fenómenos desde, en un extremo, un chiste inocente hasta, en otro extremo, la pornografía con violencia. Entonces, hay diferentes tipos de expresiones sexualmente explícitas, según diversos criterios entre los cuales cabe destacar las características de la expresión, el lenguaje empleado y el contexto del emisor y el receptor. Por eso, los criterios sobre pornografía no son automáticamente trasladables a toda expresión sexualmente explícita, ya que las características de la pornografía y la obscenidad permiten distinguirla. Además, en el derecho comparado al abordar este tema se ha subrayado la diferencia entre imágenes, es decir, el lenguaje visual, y palabras, o sea lenguaje verbal, dado que en lo que respecta a lo sexualmente explícito, una cosa es una imagen visual (i.e. escenas que muestran órganos sexuales) otra bien distinta una palabra que denomina el objeto de la imagen (i.e. el vocablo empleado para nombrar los órganos sexuales). Adicionalmente, el contexto dentro del cual se emite cierta expresión sexualmente explícita también es relevante, en la medida en que el significado y la connotación de la misma expresión varían según el ámbito en que ésta sea recibida. Así, cierta expresión sexualmente explícita comunicada en un contexto académico o artístico puede ser recibida de manera diferente a si ésta misma expresión se emite en un contexto publicitario. Incluso imágenes idénticas tienen alcances diversos dependiendo del contexto en que sean exhibidas, v.gr., una fotografía de un desnudo completo expuesta en una galería y la misma fotografía empleada como base de una propaganda comercial.

Subraya la Corte que en el presente caso la expresión sexualmente explícita dista mucho de lo pornográfico y de lo obsceno. Se trata de expresiones verbales que aluden a temas sexuales, y estas expresiones son ocasionales dentro de un programa radial que abarca múltiples materias, como se verá posteriormente.

4.7.2. El debate jurídico en el derecho comparado sobre la obscenidad, la pornografía y los materiales sexualmente explícitos no obscenos ni pornográficos. Relevancia constitucional en Colombia. La regulación estatal de las expresiones de contenido sexual, y su cobertura por la cláusula de libertad de expresión, son algunos de los temas que mayor debate y análisis han generado en el derecho comparado, particularmente en los sistemas de derecho anglosajón; ello se explica, en parte, por el rango excepcionalmente amplio de temas y problemas específicos que cubre la regulación estatal de este tipo de expresión. El desarrollo de estos debates en cada una de las jurisdicciones extranjeras en los que han tenido lugar, obedece a las particularidades jurídicas, políticas e históricas de sus respectivas sociedades; por ello, se trata de controversias y doctrinas jurisprudenciales que no pueden incorporarse directamente al ordenamiento colombiano, sin examinar críticamente su sustento y sus razones subyacentes. Sin embargo, el estudio de estas controversias y doctrinas, así sea somero, contribuye a iluminar las condiciones constitucionales que pueden justificar una mayor o menor protección a formas de expresión sexualmente explícitas. Se trata de un tema directamente relevante para la resolución del caso que se estudia, por los aspectos del programa "El Mañanero de La Mega" que dieron pie a la acción de tutela de la referencia, v.gr., el uso de un lenguaje sexualmente explícito que, a juicio de las sentencias que decidieron la acción popular, exigía "adecuar los contenidos" de dicho programa radial.

4.7.2.1. Lo primero que salta a la vista después de un examen atento de los debates sobre obscenidad y pornografía en el derecho extranjero, es que éstos han surgido por causa de las especificidades jurídicas, políticas e históricas de sus respectivos sistemas sociales. Así, en los Estados Unidos y en el Reino Unido se puede explicar la criminalización de la obscenidad por una serie de factores sociales, políticos y religiosos que marcan una determinada actitud social hacia la sexualidad, que ha sido privilegiada por los legisladores y los jueces en tanto parámetro para excluir expresiones contrarias, a través de dispositivos penales y reglas jurisprudenciales, como se aprecia en el Acápite IV-9 de esta providencia (p. 250), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión. Igualmente, las reglas jurisprudenciales han sido diferentes según se trate de imágenes o palabras, así como han sido distintas según se trate de sexo o pornografía. Son las imágenes pornográficas las que han sido objeto de mayor limitación, mientras que las palabras relativas al sexo han sido protegidas ampliamente, aun en dichos países.

La Corte Constitucional considera indispensable resaltar en este punto que, en Colombia, no están presentes dichas especificidades. Por una parte, la legislación colombiana no penaliza ni la obscenidad ni la pornografía, por lo cual no existe en nuestro país una decisión político-legislativa que suscite debates jurisprudenciales tan álgidos como los existentes en dichos países. En aplicación del principio constitucional de legalidad, las conductas que no estén expresamente prohibidas a los particulares, se han de entender permitidas (art. 6, C.P.). Por otra parte, la sociedad colombiana, que constitucionalmente se ha caracterizado como una estructura plural basada en el respeto de la diversidad, no comparte una sola postura o actitud frente a las expresiones de contenido sexualmente explícito, y mal harían tanto el Congreso como los administradores y los jueces en privilegiar una determinada perspectiva de la sexualidad humana, que sirva de parámetro de juicio y exclusión de las expresiones que reflejen perspectivas diversas en este complejo y sensible tema. En consecuencia, la caracterización de lo sexualmente explícito como una forma de expresión excluida de protección constitucional, no es un elemento que esté presente en el ordenamiento constitucional colombiano. Sin embargo, en lo que respecta a los menores de edad, la Convención sobre los Derechos del Niño contiene disposiciones específicas en su artículo 17, orientadas a resguardarlos de la exposición a expresiones que puedan ser lesivas para su proceso de desarrollo, norma que es relevante al momento de establecer el ámbito de protección constitucional de este tipo de expresiones. Además, precisa la Sala que la ausencia de estos elementos específicos del contexto colombiano no obsta para que en el futuro se desarrollen parámetros, criterios o medidas legales o jurisprudenciales específicamente referidos a las categorías de "obscenidad", "pornografía", "materiales sexualmente explícitos", etc., siempre dentro del  respeto de la diversidad y el pluralismo democrático.

El efecto primordial de esta particularidad del ordenamiento colombiano, es que el lenguaje sexualmente explícito está amparado, en principio, por la presunción constitucional de cobertura de la libertad de expresión, por la sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación estatal de su divulgación, y por la presunción de primacía frente a otros derechos con los cuales puedan entrar en conflicto.  El orden plural establecido por el Constituyente de 1991, el respeto por la diversidad y el posicionamiento crucial de la libertad de expresión en nuestro país justifican esta postura, fundamentada en el principio pro-libertate y respetuosa de las razones filosóficas, históricas y prácticas que compelen a las autoridades colombianas a privilegiar la libertad de expresión entre los demás derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos.

Por otra parte, concluir que lo sexualmente explícito no está desprovisto de protección constitucional, no quiere decir que el Estado no tenga derecho a regular su disponibilidad o incluso limitar el acceso al mismo, si hay razones imperativas para hacerlo, como proteger los derechos de los menores. Corresponde a los jueces apreciar estas razones y sopesarlas a la luz de la libertad de expresión y de los tipos de expresión sexualmente explícita. Por ejemplo en los casos en los que se trata de imágenes pornográficas que, por su nivel de violencia, pueden encuadrar bajo el tipo de expresiones que los cuerpos científicos expertos mencionados en el Acápite IV-9 de esta providencia (p. 250) han considerado como potenciales detonadores de comportamientos violentos, podrían llegar a caber limitaciones aun frente a ciertos adultos.  La Corte Constitucional, en la sentencia T-505 de 2000, se pronunció sobre los potenciales conflictos que se pueden llegar a generar entre los derechos de los menores de edad y la transmisión de expresiones de contenido sexualmente explícito a través de los medios de comunicación, afirmando que si bien existe un margen estatal para proteger los derechos prevalecientes de los menores, ello no puede condonar el establecimiento de medidas que equivalgan a censura o que carezcan de un fundamento legal claro y específico. Ver, a este respecto, el Acápite IV-10 de la presente providencia (p. 265).

Precisa la Corte a este respecto que cuando se trata de proteger los derechos de los niños de los daños específicos que puedan sufrir por la exposición a este tipo de materiales –hipótesis que, reitera la Corte, se distingue de la de la pornografía infantil, que está completamente prohibida en toda circunstancia y modalidad-, no hay duda sobre la legitimidad de las autoridades para establecer limitaciones razonables, proporcionadas y respetuosas de los requisitos constitucionales en comento; hay aceptación general del hecho de que los menores de edad, en tanto posibles consumidores de materiales sexualmente explícitos, sí necesitan protección jurídica, porque se pueden generar efectos negativos específicos sobre su proceso de formación y desarrollo que lesionan el ejercicio autónomo de su libertad, su bienestar y su interés superior, así como los derechos de sus padres a orientar su proceso de formación de conformidad con los parámetros que consideren más convenientes, resguardándolos del acceso a materiales que en su criterio son incompatibles con las pautas formativas que han escogido, y que estos intereses justifican el establecimiento de limitaciones razonables y proporcionadas a la circulación de materiales sexualmente explícitos en la sociedad. Sin embargo, estas limitaciones en el acceso de los menores a materiales sexualmente explícitos deben formularse con la suficiente precisión como para impedir que, con base en criterios sobre lo que es apropiado o benéfico para los niños, se termine midiendo o valorando el tipo de expresiones e informaciones a las que tienen acceso los adultos. En cambio, en lo que respecta a materiales pornográficos u obscenos, se ha ido más lejos en el derecho comparado.  Algunos ejemplos de limitaciones sobre el acceso a materiales pornográficos que han resultado, en el derecho comparado, acordes con la libertad de expresión según los jueces constitucionales respectivos, son: (i) la sección 184 del Código Penal de Alemania –que prohíbe la oferta o distribución de materiales pornográficos a personas menores de 18 y prohíbe la publicación y venta por medios o en lugares a los que los menores tengan acceso-, o la ley alemana para la protección de la juventud que prohíbe la distribución por correo de revistas pornográficas; o (ii) las limitaciones, implementadas en Estados Unidos, sobre el número de locales comerciales que venden revistas pornográficas y otros materiales similares, mediante controles de planeación o de licenciamiento, diseñados para preservar zonas residenciales.

4.7.2.2. En resumen, las expresiones sexualmente explícitas no han sido excluidas de protección constitucional. Estas, sin embargo, tienen diversas manifestaciones, lo cual permite distinguir conceptualmente lo obsceno y pornográfico, de otras expresiones sexualmente explícitas. Los casos en los cuales se ha abordado el tema, han versado generalmente sobre materiales con imágenes, que a su turno han sido clasificadas en imágenes de desnudez y sexo, de un lado, e imágenes pornográficas u obscenas, de otro lado. En lo que respecta al lenguaje verbal sexualmente explícito, la situación constitucional es diferente por ser claramente distinguible de la pornografía y la obscenidad. La regulación del lenguaje verbal sexualmente explícito podría estimarse ajustada a la Constitución cuando se verifique, en cada caso, que se han establecido limitaciones puntuales, plenamente respetuosas de las condiciones señaladas en el capítulo correspondiente de esta sentencia, para efectos de armonizar proporcionada y razonablemente el ejercicio de esta manifestación del derecho a la libertad de expresión con los derechos ajenos con los cuales pueda entrar en conflicto, principalmente, los derechos de los niños y los derechos de los adultos que no han dado su consentimiento para acceder a estos materiales a no verse ofendidos en sus convicciones íntimas por los mismos. Pero, como se dijo, toda limitación  debe asumirse como sospechosa de entrada y sujetarse a un control estricto de constitucionalidad, en el cual quien pretenda limitar la libertad de expresión debe cumplir las cargas definitoria, argumentativa y probatoria mencionadas en esta sentencia.

4.7.3. Otras imágenes sexualmente explícitas.

Ahora bien, aun en el plano de las imágenes, cabe distinguir entre contextos artísticos y otros ámbitos, incluso respecto de imágenes sexuales fuertes. Trazar la línea entre lo erótico y lo pornográfico puede ser difícil, por lo cual el contexto dentro del cual se presenta la imagen sexual fuerte ha resultado un criterio pertinente para garantizar la libertad artística. La Corte Constitucional ha protegido resueltamente estas formas de expresión, concretamente en el ámbito de las artes plásticas.

Como se verá más adelante, las expresiones sexualmente explícitas que se transmiten a través de medios de comunicación reciben un tratamiento constitucional especial, como lo han recibido en la jurisprudencia comparada, según la especificidad de cada tipo de medio.

4.7.4. Expresiones soeces, groseras, vulgares, chocantes o escandalosas.

La regla sobre protección de las expresiones socialmente diversas, inusuales o alternativas, se aplica también a las expresiones que son consideradas como soeces, groseras, vulgares, chocantes o escandalosas, de conformidad con los parámetros de decencia que rigen en un momento determinado a cierto sector de la sociedad. Según ha explicado la jurisprudencia constitucional, dentro de una sociedad plural como la colombiana el Estado–en cumplimiento de la regla de neutralidad frente al contenido de las expresiones- no puede privilegiar un determinado criterio de decencia o de estética, como no puede tampoco adoptar un determinado patrón de "buen gusto" o "decoro", ya que no hay parámetros uniformemente aceptados para delimitar el contenido de estas categorías, que en consecuencia constituyen limitaciones demasiado vagas de la libertad de expresión como para ser constitucionalmente admisibles. El Estado no tiene un título constitucional para regular la calidad o la decencia del lenguaje verbal que se utilice en público, en ausencia de riesgos inminentes y serios para el orden público o de derechos de terceros amenazados por el uso de dicho lenguaje, como sucede con los descalificativos discriminatorios con connotación sexual.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-9 de la presente providencia (p. 250), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

4.8. Difusión de expresiones sexualmente explícitas, soeces o chocantes a través de los medios masivos de comunicación, particularmente de la radio.

4.8.1. Consideraciones generales

4.8.1.1. Una vez establecido lo anterior –o sea, que (a) las formas de expresión de contenido sexualmente explícito, soez o chocante gozan de protección constitucional en nuestro país, y que (b) aunque están sujetas a un margen mayor de limitación estatal para efectos de armonizar su ejercicio con los derechos de los demás, toda limitación se ha de asumir como constitucionalmente sospechosa de entrada, y sujetarse a un control de constitucionalidad estricto para verificar el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones para limitar la libertad de expresión antes enunciadas-, procederá la Corte a examinar cuál es el status constitucional de las transmisiones que se hagan de expresiones de esta índole a través de los medios de comunicación, con particular atención a los casos en que la audiencia incluye menores de edad. En efecto, una cosa es el status de las expresiones soeces, chocantes, sexualmente explícitas, escandalosas o vulgares en sí mismas consideradas, y otra distinta es el status de su transmisión a través de los medios masivos de comunicación, la cual –aunque forma parte integrante de la libertad de expresión que a través de ellas se manifiesta- les imprime unos rasgos característicos, con relevancia constitucional clara por su impacto.

4.8.1.2. Son directamente pertinentes para el estudio de este tema las reglas que se enunciaron en el capítulo sobre libertad de prensa, particularmente las relativas al poder de penetración e impacto de los medios de comunicación, su responsabilidad social consiguiente, y el especial cuidado que han de demostrar en relación con los derechos de los menores de edad que pueden formar parte potencialmente de su audiencia. Además se debe tener en cuenta la especificidad de cada medio de comunicación, que impide trazar reglas generales sobre el margen admisible de limitación de este tipo de expresiones en todos y cada uno de ellos.

4.8.1.3. El ejercicio de ponderación que está llamado a efectuar el juez constitucional en estos casos se puede facilitar si se tienen en cuenta las soluciones a las que han llegado los tribunales nacionales, extranjeros e internacionales en casos similares o comparables, en los que se ha hecho uso  de un determinado medio de comunicación para transmitir mensajes sexuales, soeces o potencialmente ofensivos. La Corte se detendrá a hacer este ejercicio por considerarlo útil y relevante en este caso, porque fue un programa radial que empleó lenguaje sexualmente explícito el que fue objeto de las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para estos efectos, se aludirá brevemente a una serie de casos internacionales, extranjeros y nacionales en los que la resolución de problemas jurídicos comparables a los que ocupan la atención de la Sala ha desembocado en soluciones que armonizan los derechos confrontados, según las circunstancias de cada caso específico.

La jurisprudencia nacional, internacional y comparada ha examinado el alcance de la protección de expresiones con contenidos sexuales, soeces, ofensivos y chocantes, difundidos a través de diferentes medios de comunicación: libros, correspondencia, películas de cine, servicios telefónicos, exhibiciones artísticas, transmisiones radiales, programas de televisión, páginas de internet. El alcance de la libertad de expresión, los intereses y derechos con los cuales se ha de ponderar, y la solución concreta, varía en función de cada medio, porque sus características específicas imprimen al mensaje que se transmite unas características, un impacto y un alcance particulares. Estas diferencias son jurídicamente significativas, por lo cual la Corte ha examinado con algún detalle los casos en que se han resuelto problemas jurídicos de esta índole en relación con cada medio en particular, y haciendo énfasis en la radiodifusión. El examen de tales casos proporciona las siguientes guías interpretativas sobre la forma de resolver el conflicto planteado entre libertad de expresión y otros intereses constitucionalmente protegidos en casos de transmisión de contenidos sexuales, soeces o chocantes por los medios de comunicación:

(a) Las expresiones con contenido sexualmente explícito, soez o chocante, cuando se difunden públicamente a través de los medios de comunicación, gozan de protección constitucional por las libertades de expresión, información y prensa, pero éstas admiten un mayor margen de regulación para efectos de armonizar su ejercicio con el de los derechos ajenos que pueden verse afectados, margen que variará en su amplitud dependiendo de dos factores principales: el impacto del medio de comunicación utilizado, y las características de la audiencia a la cual se dirige. En otras palabras, las autoridades gozan de un margen constitucional para establecer limitaciones razonables y proporcionadas sobre la difusión social de este tipo de expresiones, para efectos de proteger simultáneamente los derechos de los demás, pero sin que ello implique que están facultadas para suprimir estas expresiones o impedir su transmisión a través de los medios de comunicación mediante censura.

(b) El impacto del medio, en tanto factor que amplía o reduce el margen de limitación del que es susceptible este tipo de expresiones, varía de conformidad con los siguientes rasgos concretos de cada medio de comunicación en particular: (i) su carácter intrusivo, y la posibilidad que tiene la audiencia de controlar o evitar la recepción del mensaje (es decir, la existencia de "audiencias cautivas"); (ii) el margen de reflexión que el medio de comunicación permite al receptor de la información; (iii) el espacio público o privado al cual llega el mensaje a través de cada medio de comunicación en particular; y (iv) la posibilidad del receptor de optar por otras alternativas de mensajes a través del mismo medio de comunicación. La incidencia sobre los derechos de los receptores de la información se torna más severa a medida que aumentan o disminuyen estos factores en relación con cada medio de comunicación concreto; así, entre más intrusivo sea un determinado medio –como sucede con la radio o la televisión- y menos posibilidad admita de control por parte del receptor del tipo de información que se recibe, existirá un mayor margen de regulación, para efectos de preservar el derecho de la audiencia a no ser expuesta a expresiones a las cuales no desea estar expuesta, y de las cuales solo puede resguardarse privándose de acceder al medio masivo de comunicación correspondiente; por el contrario, entre menos intrusivo sea el medio de comunicación y mayor margen de escogencia ofrezca a su receptor –como sucede con los libros o los signos expuestos en lugares públicos-, menor será el margen admisible de limitación de la libertad de expresión por parte del Estado. En igual sentido, entre mayor sea el margen de reflexión que permite el medio de comunicación a los receptores, menor será el margen de limitación de las autoridades; este margen de regulación se hace mayor cuando el medio de comunicación surte su impacto directa y esencialmente en el espacio privado del hogar; y disminuirá entre más alternativas u opciones tengan los receptores de acceder a otro tipo de expresiones a través del mismo medio de comunicación, por ejemplo, cambiando de canal de televisión o de emisora de radio, o accediendo a otra página de Internet.

(c) El carácter de la audiencia se refiere, fundamentalmente, a la presencia de menores de edad o de adultos que no consienten y que no están en condiciones de resistir la exposición a las expresiones que pueden considerar seriamente ofensivas de sus derechos. En la medida en que aumente la probabilidad de que este tipo de sujetos de especial protección constitucional estén presentes de manera predominante en la audiencia o en el grupo de receptores de un medio de comunicación determinado, aumentará el margen con el que cuentan las autoridades para establecer limitaciones razonables y proporcionadas encaminadas a armonizar el ejercicio de la libertad de expresión con los otros derechos que pueden estar en juego.

(d) En cualquier caso, independientemente del impacto del medio y del carácter de la audiencia, toda limitación establecida sobre el ejercicio de las libertades de expresión, información y prensa en los casos de difusión de expresiones explícitamente sexuales, soeces o chocantes a través de los medios de comunicación, está sujeta a un control constitucional estricto por parte de los jueces para determinar el cumplimiento de los requisitos que debe reunir este tipo de limitaciones –según se reseñaron en las secciones 4.5 y 4.6 precedentes-, y está sometida a la sospecha de inconstitucionalidad correspondiente y a la prohibición de la censura.

4.8.2. Rasgos específicos de la radiodifusión que inciden sobre el impacto del mensaje transmitido.

Al considerar el caso específico de la radiodifusión de mensajes sexualmente explícitos, soeces o chocantes, resultan relevantes las siguientes características de la radio en tanto medio de comunicación, que a su vez delimitan el margen con el que cuentan las autoridades para introducir limitaciones, que no impliquen censura, a su ejercicio en casos concretos:

4.8.2.1. Se trata de un medio de comunicación significativamente intrusivo, que admite un espacio de reflexión reducido a los oyentes sobre las expresiones que reciben, en comparación con otros medios de comunicación como la prensa escrita.

4.8.2.2. Su impacto se surte tanto en los espacios privados como en los públicos.

4.8.2.3. Por las facilidades tecnológicas existentes hoy en día, se trata de un medio que es altamente accesible a toda la población, incluidos los menores de edad; sobre el acceso de los menores a este medio de comunicación cabe la posibilidad de supervisión por parte de los padres de familia y educadores, pero no se trata de una supervisión que siempre sea oportuna y/o eficaz.

4.8.2.4. Los desarrollos tecnológicos de los últimos años han marcado un aumento exponencial en el número y diversidad de estaciones de radio a las que tienen acceso los ciudadanos en general, tanto a través de las distintas amplitudes y frecuencias de las ondas transmitidas a través del espectro electromagnético, como a través de transmisiones por Internet o por cable. Esta mayor diversidad marca un contraste importante con la situación predominante durante las primeras décadas del desarrollo de la radio y hasta hace pocos años, en las cuales la escasez de frecuencias justificaba cierto tipo de regulaciones estatales. Esta mayor diversidad también reduce el alcance de las regulaciones y potencia la libertad de emisores y receptores.

4.8.2.5. La radiodifusión tiene una dimensión de servicio público que es relevante, pero que no hace desaparecer su dimensión esencial de ser un medio para difundir ideas, opiniones e informaciones constitucionalmente protegidas, de tal forma que no se puede invocar el interés estatal en promover la eficiencia o calidad del servicio como justificación para intervenir sobre el contenido de la programación radial; como se indicó anteriormente, la potestad de regulación, inspección y vigilancia que asiste al Estado respecto de la radiodifusión en tanto servicio público que utiliza el espectro electromagnético, se agota en los aspectos meramente técnicos de la prestación del servicio y en la garantía de igualdad y pluralismo en el acceso a las ondas radiales, y no se proyectan sobre el contenido de la programación como tal para establecer qué se puede decir y qué no se puede decir.

El contenido y fundamento jurídico de cada uno de estos elementos se estudian en el Acápite IV-10 de la presente providencia (p. 265), el cual aparece adjunto para facilitar la lectura de la misma y organizar con mayor claridad las premisas de la decisión.

III. EXAMEN DEL CASO CONCRETO

1. Identificación de los derechos en juego, de su alcance específico en el contexto concreto del caso, y del estándar de control constitucional a aplicar sobre las limitaciones establecidas por las autoridades judiciales y administrativas.

En este caso, un medio radial controvierte mediante una acción de tutela la legitimidad constitucional de las sentencias judiciales que reprocharon el contenido de un programa transmitido de 5:30 am a 10:00 am, de lunes a viernes, en el cual a veces se había usado lenguaje verbal sexualmente explícito, en ocasiones soez o chocante para la Fundación que acudió a una acción popular para impedir que el programa continuara. También se atacan las medidas que adoptó el Ministerio de Comunicaciones como consecuencia de las órdenes impartidas en tales sentencias. Según la tipología mencionada en la sección 4.7.1. de esta sentencia, las palabras en ocasiones empleadas por quienes conducen dicho programa no pueden tenerse como pornográficas ni obscenas. Aluden a manifestaciones de la sexualidad, pero el que puedan parecerle a alguien chocantes o soeces no permite asimilarlas a expresiones obscenas ni mucho menos a la pornografía. Tales manifestaciones, cabe resaltar, no son el objeto mismo del programa radial, por lo cual el lenguaje verbal sexualmente explícito es ocasional y se inscribe en un contexto de un programa radial matutino.

1.1. Derechos constitucionales en juego. El primer paso a adoptar para resolver los problemas jurídicos planteados por el presente caso, es el de identificar los derechos constitucionales fundamentales cuya protección está de por medio. Dado que se examina, en últimas, una serie de actos comunicativos realizados a través de un espacio radial determinado, la Corte examinará los derechos en juego desde las perspectivas del emisor y del receptor del mensaje controvertido.

1.1.1. Desde la perspectiva del emisor de los mensajes transmitidos a través del programa, existen en este caso tres sujetos de derecho distintos que ejercen, simultáneamente, tres libertades constitucionales diferentes:

(i) El medio de comunicación como tal, es decir, RCN radio, que controla materialmente –según informó a la Corte Constitucional- a la empresa concesionaria de la frecuencia 90.9 FM y produce el programa objeto de la acción de tutela de la referencia; este medio ejerce, a través de dicho programa, sus derechos constitucionales a la libertad de expresión stricto senso –puesto que produce y transmite contenidos de carácter recreativo, humorístico y de entretenimiento-, la libertad de información –puesto que el programa "El Mañanero de La Mega" no es exclusivamente de entretenimiento, sino que según se ha demostrado en el presente proceso, también incluye segmentos de información- y a la libertad de prensa –ya que el programa forma parte de las transmisiones radiales ordinarias realizadas por RCN a través de la frecuencia de la que es concesionaria-;

(ii) Los periodistas y comunicadores sociales que se expresan durante el programa "El Mañanero de La Mega", quienes ejercen sus derechos constitucionales a la libertad de expresión stricto senso –mediante la expresión de sus pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales sobre los más variados temas que se tratan en el programa-, la libertad de información –a través de los segmentos informativos y pedagógicos que presentan en dicho programa además de los contenidos de entretenimiento- y participan de la libertad de prensa –puesto que ejercen sus libertades de expresarse e informar al público a través de la radio-; y

(iii) las personas que, en su calidad de oyentes, invitados o similares, expresan sus puntos de vista o transmiten información en el curso del programa "El Mañanero de La Mega", directamente –a través de llamadas puestas al aire o mensajes de internet, por ejemplo- o indirectamente –por medio de los presentadores del programa-, quienes ejercen sus libertades de expresión stricto senso, información y prensa, de la misma manera en que lo hacen los periodistas y comunicadores sociales que presentan el programa.

1.1.2. Desde la perspectiva del receptor del contenido del programa "El Mañanero de La Mega", está de por medio la protección de las libertades de expresión stricto senso, información y prensa, todas en su dimensión pasiva o colectiva, es decir, entendidas como el derecho de las personas que integran la audiencia a recibir los pensamientos, ideas, opiniones e informaciones que se transmiten a través de dicho programa radial, sin interferencias indebidas de parte de las autoridades.

Al caracterizar los sujetos de derecho que forman parte de la audiencia del programa y, por ende, ven involucrados sus derechos fundamentales en su transmisión, la Corte hace hincapié en el componente de menores de edad que eventualmente pueden formar parte de los receptores de este programa, dado el horario en el que se transmite y los factores de popularidad e interés social que se asocian a él. Existe debate sobre el porcentaje específico de menores en la audiencia, pero es claro, por hechos públicos y notorios atinentes al horario en el cual se transmite y a la popularidad de la que goza, que los menores de edad componen un segmento de la misma. El hecho de que los menores de edad conformen un segmento de la audiencia de este programa, obliga a la Corte a examinar los componentes específicos de sus derechos, que como se indicó en capítulos precedentes de esta sentencia, incluyen el derecho a la protección de su proceso de desarrollo, mediante la fijación de estándares nacionales, frente a expresiones que, transmitidas a través de los medios de comunicación, les puedan resultar perjudiciales, así como el derecho de sus padres a no sufrir interferencias indebidas con su opción por un determinado tipo de educación para sus hijos, que incluye el derecho a seleccionar la información a la que tienen acceso, dentro de sus posibilidades materiales de ejercer este tipo de supervisión sobre sus hijos. Igualmente, ambos tienen el derecho a no ser obligados a escuchar expresiones por ellos indeseadas. Por supuesto, a medida que la edad de los menores se acerca a los 18 años, su autonomía aumenta, práctica y jurídicamente, y su libertad de elegir si desean escuchar ciertas expresiones adquiere un mayor alcance frente al control ejercido por sus padres.

1.2. Tipo de expresiones que se transmiten a través del programa "El Mañanero de La Mega". A pesar de la diversidad de contenidos que se pueden transmitir en un programa radial que dura varias horas diarias de lunes a viernes, y que para el caso concreto de "El Mañanero de La Mega" incluye contenidos informativos, recreativos, pedagógicos, musicales, comerciales, de opinión y de interacción con la audiencia, se tiene que, según se ha resaltado por la Fundación que promovió la acción popular contra este programa y por los jueces que adoptaron decisiones en su decurso, este programa también transmite ciertos contenidos de carácter claramente sexual, y cuyo tono, según ellos, se puede clasificar como soez, vulgar, en ocasiones chocante o escandaloso. Una muestra de estos contenidos expresados de manera verbal fue incluida, como pieza decisiva según los jueces contencioso-administrativos, dentro de las pruebas que dieron lugar a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la acción popular interpuesta con ocasión del programa. No se dice en la sentencia qué tan frecuentes son estas expresiones sexualmente explícitas, qué función cumplen dentro de todo el programa, ni si los integrantes de la audiencia pueden reaccionar a las expresiones sexualmente explícitas. Se transcribe a continuación dicha muestra –aunque nota la Sala que no se especifica quién habla, a qué horas, o en qué contexto específico, ya que se trata de una muestra aleatoria seleccionada por los jueces que conocieron de la acción popular, y que aparentemente corresponde a breves fragmentos de emisiones realizadas en diferentes fechas-:

'...la virginidad después de los 15 es un desaseo, cochinas, mano de cochinas... la primera que muestre que está con hilo dental... la primera que le tire un brasier a Mauricio en la cara se gana las boletas... yo les voy a enseñar a todos, uno coge la vieja y la mira y le dice: mechas, mechas, la vieja que? mechas una mamadita..., yo soy amante del porno, amante total, me declaro amante furibundo del porno, es mi única, es mi única afición..., o sea yo que odio los fanáticos a cualquier cosa, pero yo soy fanático del porno y de..., me llegó un artículo de las cosas que uno llega a creerse de verdad después de ver películas de porno, ...este es el mejor sexo por teléfono que tendrás, quédate en la línea para el mejor sexo por teléfono, el más caliente, el más sucio, el mundo está lleno de promesas La Mega te pega al cielo, ...es en los colegios donde empieza mucho el jueguito... porque no nos llaman niñas de colegio y nos cuentan ese jueguito porque comienza... no estamos hablando de relaciones homosexuales porque bueno eso ya es otro rollo sino de las relaciones incidentales que suceden de repente, que suceden en plan de rumba y a lo mejor al otro día te despiertas y dices bueno bacano pero no se yo no soy homosexual..., les quiero recordar que estamos entregando las 10 primeras boletas del concierto... a las 5 parejas de niñas que se acerquen a la calle 37 13ª-19 a la mega a nuestro estudio, a las mejores 5 parejas que se den un beso, llamen y cuéntenos... las mujeres que tienen ganas de besarse con otras mujeres, que ya lo han hecho, que lo hacen por amor, o por simple curiosidad, o por fiesta o por diversión o por lo que sea..., aquí no estamos diciendo que imiten a Madona estamos diciendo que se den un beso, ...no es un pico..., un beso en la boca un poco sensual un poco erótico...' entre otros.

Advierte de entrada la Sala que esta breve muestra no fue calificada en las sentencias contencioso administrativas desde el punto de vista de la representatividad de las expresiones verbales empleadas en dicho programa. Es decir, no consta en tales providencias si las expresiones de la muestra son las empleadas usualmente a lo largo de todas las horas del programa, un día de la semana o todos los días de la semana o si, por el contrario, son ocasionales, incidentales, y dependen del tema específico que se está abordando, sin que se pueda entonces considerar que la característica esencial y definitoria del programa es transmitir mensajes sexualmente explícitos de forma chocante, vulgar o soez. Dicha carga no fue cumplida en tales sentencias.

Nota además la Sala que, a pesar de sus contenidos sexualmente explícitos -que para algunas personas podrían resultar chocantes, vulgares, soeces, groseros o de mal gusto-, este programa no transmite materiales propiamente pornográficos ni obscenos. Tampoco se transmiten a través de él contenidos que encuadren bajo alguna de las cuatro categorías que no están cubiertas por la presunción de protección de la libertad de expresión –v.gr. incitación a la guerra o la violencia, discurso del odio, pornografía infantil o instigación al genocidio-, ni que por su carácter e impacto puedan categorizarse como incitación a la comisión de delitos sexuales con menores de edad como partícipes en tanto sujetos activos o víctimas.

La Sala concluye que los contenidos del programa "El Mañanero de La Mega" son, dentro de su variedad y a pesar de incluir elementos sexuales, soeces y chocantes, expresiones protegidas por la libertad de expresión consagrada en el artículo 20 Superior. En consecuencia, en relación con la totalidad de los contenidos del programa "El Mañanero de La Mega" se aplican las tres presunciones constitucionales a las que da lugar la aplicación del artículo 20 Superior: (i) la presunción de cobertura de la expresión en cuestión por el ámbito de protección de la libertad constitucional, (ii) la sospecha de inconstitucionalidad de cualquier limitación del ejercicio de esta libertad por las autoridades, y (iii) la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre los derechos con los que pueda entrar en conflicto en relación con este proceso comunicativo en concreto.

Por lo tanto, las intervenciones estatales sobre el contenido del programa "El Mañanero de La Mega", que han dado lugar al proceso de tutela de la referencia, se han de asumir de entrada por el juez constitucional como sospechosas, y sujetarse a un estándar estricto de escrutinio a la luz de la Carta Política, sin que el hecho de que tales intervenciones provengan de una autoridad judicial las haga inmunes al control constitucional. Así, para desvirtuar dicha sospecha, es necesario para el que adoptó la limitación de la libertad de expresión cumplir los requisitos y cargas analizadas en la presente sentencia.

1.3. Impacto y audiencia del medio de comunicación a través del cual se transmite el programa "El Mañanero de La Mega". Como se indicó, las autoridades cuentan con un mayor margen para establecer limitaciones sobre las expresiones con contenido sexualmente explícito, soez o chocante, cuando éstas se difunden públicamente a través de los medios de comunicación, puesto que pueden entrar en conflicto con otros derechos – lo cual no obsta para que, en tanto discurso constitucionalmente protegido, cualquier limitación al respecto esté sujeta a un estándar estricto de control sobre el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales aplicables. Sin embargo, para determinar el margen de regulación con el que cuentan las autoridades para efectos de armonizar el ejercicio de esta libertad con los derechos ajenos que pueden verse afectados o con otros valores constitucionalmente protegidos, se han de tener en cuenta dos factores principales: el impacto del medio de comunicación utilizado, y las características de la audiencia a la cual se dirige.

En cuanto al impacto del medio, se trata de la radio, que tal y como se señaló anteriormente en la sección 4.8.3., es un medio de comunicación significativamente intrusivo, que admite un espacio de reflexión reducido a los oyentes sobre las expresiones que reciben -en comparación con otros medios de comunicación como la prensa escrita-, surtiendo su impacto sobre espacios privados y públicos indistintamente. Es altamente accesible a toda la población, especialmente los menores de edad. Su recepción de los contenidos radiodifundidos puede ser objeto de supervisión por sus padres y educadores, aunque no siempre de manera oportuna y eficaz. Aunque existe un sinnúmero de alternativas a disposición de los oyentes que no deseen recibir los contenidos del programa "El Mañanero de La Mega" -quienes simplemente deben cambiar de emisora bien sea en su radio o en su computador-, es innegable que se trata de un programa de alta popularidad y audiencia, factor que incide sobre el interés que pueden tener los menores de edad en sintonizarlo. No obstante, en las sentencias contencioso administrativas no se cumple la carga de probar que la audiencia de dicho programa está compuesta predominantemente de personas menores de edad.

Así, "El Mañanero de La Mega" es un programa de alto impacto, transmitido a través de un medio de comunicación considerablemente intrusivo tanto en espacios públicos como privados, que por su horario y su popularidad social es particularmente accesible y atractivo para la audiencia joven, sin que ello signifique que los jóvenes en la audiencia sean predominantemente menores de edad. Estas características confieren a las autoridades el margen correspondiente para adoptar regulaciones siempre que no constituyen censura y éstas sean estrictamente necesarias para armonizar su transmisión con los derechos de los jóvenes que potencialmente pueden verse afectados por dichos contenidos, así como con los derechos de los padres de los menores que constituyen dicha audiencia, quienes tienen derecho a que el proceso educativo que han seleccionado para sus hijos no sea objeto de interferencias externas, y que pueden surtir un alto impacto por las características mencionadas del programa. Sin embargo, al determinar la necesidad y fijar el alcance de tales limitaciones, las autoridades deben cumplir con las cargas indispensables para desvirtuar las distintas presunciones constitucionales que amparan el contenido de este programa, y satisfacer adecuadamente todos y cada uno de los requisitos constitucionales que deben respetar las limitaciones de la libertad de expresión, así como llenar las cargas definitoria, argumentativa y probatoria, para ser consideradas constitucionalmente legítimas, como se pasará a verificar.

Procederá la Corte a determinar, a continuación, cuáles fueron los actos concretos de las autoridades que constituyeron limitaciones de la libertad de expresión ejercida a través del programa "El Mañanero de La Mega", para luego establecer, en aplicación de un juicio constitucional estricto, si tales limitaciones cumplieron con las condiciones que les son constitucionalmente exigibles o si, por el contrario, constituyen una violación de la libertad de expresión protegida por la Constitución. No obstante, es necesario precisar con anterioridad cuáles son los parámetros provistos por el ordenamiento jurídico colombiano para armonizar los posibles conflictos que se puedan suscitar entre la transmisión radial de expresiones que incluyan elementos sexualmente explícitos, soeces o chocantes, y los derechos de los niños que potencialmente puedan formar parte de su audiencia.

2. Advertencia sobre la protección de los derechos de los niños frente al ejercicio de la libertad de expresión en circunstancias que les puedan ser lesivas. Interpretación de las disposiciones pertinentes de la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia. 

La Sala enfatiza que el juez constitucional no puede avalar la exposición de menores de edad a materiales radiodifundidos que pueden resultar potencialmente lesivos de sus derechos ni de su interés superior, el cual es objeto de una tutela constitucional reforzada y no puede, bajo ninguna circunstancia, sustraerse de la protección ejercida por la familia, la sociedad y el Estado. Estos tienen –de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución- "la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos", que son prevalecientes. Además, el hecho de que no se hubiera demostrado adecuadamente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca o por el Consejo de Estado que la audiencia del programa "El Mañanero de La Mega" incluía menores de edad en una proporción significativa, no obsta para que, en caso de demostrarse efectivamente la presencia de menores de edad en dicha audiencia, se activen inmediatamente los deberes constitucionales de especial protección que pesan sobre las autoridades en relación con los niños, por mandato expreso de la Carta. En tal sentido, no se puede descartar que por el horario en el que se transmite el programa haya, en su audiencia, menores de 18 años; pero tampoco se puede asumir como un hecho cierto sin que obre una prueba específica sobre el particular que la audiencia es predominantemente infantil  y adolescente. Sin embargo, la consecución de esta trascendental finalidad constitucional –la protección de los menores de edad- no puede buscarse a través de medios inconstitucionales –como lo es el establecimiento de limitaciones a la libertad de expresión que no satisfacen los requisitos explicados en esta sentencia, y que equivalgan a una forma de censura-. Como se señaló, las autoridades contaban con un margen significativo para ejercer sus facultades de regulación de la radio, en atención al poder de penetración de este medio de comunicación y al carácter de la audiencia, la cual potencialmente podía estar compuesta por algunos menores de edad. Sin embargo, en ejercicio de dicho margen de regulación, las autoridades no contaban con un título constitucional para establecer restricciones sobre el contenido mismo de las expresiones que equivalen a establecer una censura a dichos contenidos. 

Observa la Corte que la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, adoptado con posterioridad a los hechos que dieron fundamento a la acción de tutela de la referencia y a las decisiones de los jueces de instancia, contiene una disposición relevante sobre el tema de la responsabilidad de los medios de comunicación ante los menores de edad, en los términos siguientes: 

"Artículo 47. Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. Los medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos, deberán:

(...) 6. Abstenerse de realizar transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, que inciten a la violencia, que hagan apología de hechos delictivos o contravenciones, o que contengan descripciones morbosas o pornográficas.

(...) Parágrafo. Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se adelanten contra los medios." 

Sin que ello implique pronunciamiento sobre la constitucionalidad de esta disposición, cuestión que es competencia de la Sala Plena de esta Corporación en los eventos en que se activen los mecanismos de control constitucional de la legislación, considera esta Sala de la mayor importancia efectuar las siguientes observaciones: (1) se trata de una prohibición sujeta a una responsabilidad posterior que, sin embargo, no precisa el contenido ni el alcance de la prohibición y tampoco ofrece parámetros específicos para armonizar los derechos en conflicto; (2) en virtud de lo dispuesto en el primer inciso, se defiere en primer lugar a la autonomía de los medios de comunicación determinar el alcance y la forma en que habrán de cumplir con su responsabilidad social, entre otras para respetar la prohibición en referencia; (3) la prohibición de transmitir o publicar materiales "que contengan descripciones morbosas o pornográficas" debe ser interpretada en forma restringida en virtud del artículo 20 Superior, por lo cual (i) el término "descripciones morbosas" no puede interpretarse en forma tal que abarque discursos cubiertos por la libertad de expresión, sino que ha de comprender esencialmente las descripciones de actos con connotación sexual que contengan elementos que apelen a despertar un interés libidinoso en la audiencia y (ii) la prohibición únicamente ha de entenderse referida a las transmisiones efectuadas a audiencias en las cuales se haya demostrado con certeza que existen predominantemente menores de edad, y no puede hacerse extensiva a transmisiones dirigidas a otro tipo de audiencias. 

En esta medida, habiendo constatado que -a pesar de la existencia del artículo 47-6 de la Ley 1098 de 2006- el ordenamiento jurídico colombiano carece, en este momento, de una norma legal en la cual se establezcan regulaciones orientadas a armonizar de manera detallada, clara y específica el ejercicio de la libertad de expresión a través de la radio con los derechos de los menores de edad que puedan formar parte de la audiencia, la Sala ha de determinar cuáles son los parámetros constitucionales aplicables para resolver los posibles conflictos que surjan entre estos dos importantes bienes constitucionales, desde la perspectiva de la ponderación de los derechos en colisión y su armonización concreta en cada caso. Según ha expresado en anteriores oportunidades esta Corporación, el juez constitucional debe aplicar el método de ponderación para evitar el sacrificio desproporcionado de la libertad de expresión cuando ésta entre en conflicto con otros derechos fundamentales[14], y la ausencia de un mandato legal específicamente diseñado para resolver el conflicto no impide que el juez de tutela adopte una decisión luego de ponderar los derechos en juego, para armonizar su ejercicio en atención a las circunstancias concretas del caso sometido a su estudio. En el caso presente, la colisión entre el ejercicio de la libertad fundamental de expresión y la preservación de los derechos constitucionalmente prevalecientes de los menores de edad surje del expediente de tutela sujeto a consideración de los jueces, por lo cual éstos están en el deber de resolver el conflicto a la luz de las reglas trazadas por la Carta Política. Esto en razón de que en la audiencia del programa hay menores de edad, así no se haya demostrado que la audiencia sea predominantemente infantil o adolescente.

Según se expuso en las secciones precedentes, el contenido específico de la libertad constitucional de expresión incluye ciertos elementos centrales a los que el juez de tutela debe prestar especial atención, principalmente la prohibición de la censura, el mandato conexo de estricta neutralidad estatal frente al contenido de las expresiones –que impide exigir a quien se expresa modificar o adaptar sus mensajes a lo ordenado por la autoridad-, y la admisibilidad de regulaciones de modo, tiempo y lugar que sean razonables y cumplan con los demás requisitos aplicables a las limitaciones constitucionales de la libertad de expresión. El juez constitucional, así, al ponderar los derechos en controversia y establecer una armonización concreta de su alcance, no debe obrar en forma tal que su decisión final equivalga a censura, interfiera sobre el contenido de las expresiones, o exija su adecuación a pautas por él fijadas. Así, por ejemplo, en los numerosos casos relativos al derecho a la rectificación, reseñados en los acápites correspondientes de la presente providencia, esta Corte se ha abstenido de ordenar que las afirmaciones que contraríen la honra o reputación de terceros sean censuradas o restringidas, ordenando en cambio que se genere un mayor nivel de discurso a través del derecho a la rectificación en condiciones de equidad, con cumplimiento de las demás condiciones trazadas por la jurisprudencia constitucional, que aluden no al contenido de la rectificación sino a las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ésta se ha de cumplir.

En este orden de ideas, en el ámbito concreto de la ponderación de la libertad de expresión y los derechos de los niños, la experiencia comparada revela que existen múltiples alternativas de armonización que, sin interferir sobre el contenido de lo expresado, logran preservar los intereses constitucionalmente amparados de los menores de edad con el ejercicio de la libre expresión: así, por ejemplo, existen regulaciones de tiempo –de las cuales el establecimiento de franjas horarias en televisión es el ejemplo prototípico-, regulaciones de modo –como la supresión de la identidad de menores víctimas de delitos sexuales al informar sobre tales hechos- o regulaciones de lugar –mediante la exigencia de que en los establecimientos de comercio de venta de revistas y otros impresos haya un lugar separado y de dificil acceso en el cual se coloquen los materiales pornográficos cuyo consumo por los adultos es legítimo pero puede afectar los derechos constitucionales de menores de edad que se vean expuestos a ellos sin control-. Nota la Sala que la adopción de soluciones armónicas de este estilo por el juez constitucional no implica impedir la difusión de ciertos contenidos expresivos y por lo tanto no choca con la prohibición de la censura. Además, procede únicamente cuando del expediente del caso judicial surja nítidamente un conflicto constitucional a resolver; y las soluciones de armonización judicial de derechos en colisión no obstan para que en los foros deliberativos y democráticos donde se formulan las políticas públicas, principalmente el Congreso, se debata a profundidad el tema y se plasmen soluciones detalladas en instrumentos legales, respetuosas de la prohibición de la censura y demás elementos constitutivos del ámbito de aplicación de la libertad de expresión.

3. Identificación de los actos estatales que tienen incidencia sobre las libertades de expresión stricto senso, información y prensa.

Los siguientes son los actos estatales que tuvieron incidencia sobre el ejercicio de las libertades de expresión stricto senso, información y prensa de los distintos sujetos involucrados, como emisores o receptores, en el programa "El Mañanero de La Mega":

(a) La sentencia adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-Sección B, el 25 de noviembre de 2003 (M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio), dentro del proceso de acción popular promovido por la Fundación Un Sueño Por Colombia. Aunque este fallo fue objeto de un recurso de apelación y una posterior decisión en segunda instancia por el Consejo de Estado, la decisión de segunda instancia sólo modificó algunas de sus partes y dejó otras intactas, por lo cual continúa surtiendo efectos. La decisión adoptada limitó el ejercicio de las libertades mencionadas y ordenó lo siguiente: "1) Ampárense los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana. // 2) En consecuencia, ordénase: 2.1.) Al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, conforme lo dispuesto en la parte motiva. 2.2.) A Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa "El Mañanero de La Mega" a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje". Si bien esta providencia no fue objeto de la acción de tutela que se estudia, la Sala analizará su contenido porque ello es necesario para comprender el alcance del fallo de segunda instancia adoptado, respecto de dicha sentencia, por el Consejo de Estado, el cual modificó parcialmente su contenido y no la revocó integralmente.

(b) La sentencia adoptada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 29 de julio de 2004 (M.P. Germán Rodríguez Villamizar), al conocer de la apelación interpuesta por ambas partes contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se acaba de reseñar. La decisión confirmó la sentencia de primera instancia, pero modificó algunos de sus fundamentos y ciertas órdenes. Por eso, ordenó lo siguiente: "1) Ampárense los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana. // 2) En consecuencia, ordénase: 2.1.) Al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, conforme lo dispuesto en la parte motiva. 2.2.) A Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa "El Mañanero de La Mega" a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje" Recuerda la Sala que en la parte motiva de la sentencia, el Consejo de Estado (i) invocó algunas normas que regulan el servicio de radiodifusión, concretamente aquellas que le definen como un servicio público de telecomunicaciones (D. 1447/95, art. 1), las que establecen que este servicio debe orientarse a difundir la cultura y afirmar los valores nacionales (Ley 74/66, art. 2), las que clasifican los tipos de programas radiales que pueden ser transmitidos (Ley 72/89 y D. 1900/90) y las que asignan a las telecomunicaciones el objetivo de fomentar el desarrollo del país y elevar el nivel de vida de sus habitantes (Ley 72/89 y D. 1900/90), así como aquellas normas que atribuyen facultades de inspección, vigilancia y sancionatorias al Ministerio de Comunicaciones en este ámbito; (ii) recordó que la libertad de expresión no es un derecho absoluto y está sujeto a limitaciones para preservar, entre otras, la moral pública y los derechos de los demás, (iii) afirmó que el mandato de pluralismo informativo justifica intervenciones estatales en la radiodifusión, (iv) tuvo en cuenta un dictamen pericial psicológico que afirmaba que "El Mañanero de La Mega", por su contenido sexualmente explícito e indecente, surtía un impacto negativo sobre su audiencia infantil y juvenil, (v) recordó que dicho programa también debe cumplir con las finalidades legales de la radiodifusión, que incluyen la difusión de la cultura y el afianzamiento de los valores nacionales, así como la educación de la audiencia, e (vi) invocó el derecho de la audiencia a recibir un servicio de radiodifusión de calidad cuyo contenido sea coherente con la función social de los medios de comunicación. El Consejo de Estado dijo que no estaba incurriendo en censura, que no estaba controlando el contenido de la programación o las preferencias de los locutores ni vulnerando la libertad de expresión, sino preservando el derecho de los usuarios a recibir una radiodifusión de calidad, haciendo efectiva la responsabilidad social del medio de comunicación que transmitía "El Mañanero de La Mega", y preservando los derechos de terceros afectados por su emisión. Afirmó además que el Ministerio de Comunicaciones había incurrido en omisión en el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control del contenido del programa, permitiendo y tolerando la transmisión de contenidos contrarios a las normas que rigen la radiodifusión.

(c) La resolución 000810 del 29 de abril de 2005 adoptada por el Ministerio de Comunicaciones, imponiendo una sanción administrativa pecuniaria en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado.

(d) La constitución y el funcionamiento de un comité de verificación del cumplimiento de los fallos adoptados en el curso del proceso de la acción popular interpuesta por la Fundación "Un Sueño por Colombia" con ocasión del programa "El Mañanero de La Mega", de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, integrado por la fundación demandante, el Ministro de Comunicaciones y el Procurador Décimo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comité que debía velar por la correcta adecuación de los contenidos del programa.

En relación con cada una de estas actuaciones, es necesario establecer el cumplimiento de (a) la carga de las autoridades en el sentido de desvirtuar las presunciones constitucionales que amparan las expresiones transmitidas a través del programa "El Mañanero de La Mega", y (b) los distintos requisitos constitucionales de las limitaciones a la libertad de expresión en sus diferentes manifestaciones. A continuación la Corte procederá a estudiar individualmente cada acto a la luz de tales cargas y requisitos.

4. Verificación del cumplimiento de los requisitos de las limitaciones sobre la libertad de expresión por cada uno de los actos controvertidos, y de la derrota de las presunciones constitucionales que protegen dicha libertad en cada caso concreto.

4.1. Fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de acción popular.

En el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se efectúa un reproche, no del horario del programa, sino del contenido mismo de las expresiones divulgadas. Las órdenes impartidas también recaen directamente sobre el contenido de lo que se dice en el programa radial, no sobre las circunstancias de tiempo, modo o lugar, en lo que fuere pertinente. De tal forma que la decisión judicial tiene una incidencia alta en el ejercicio de la liberad de expresión, y para que las limitaciones establecidas sobre este derecho sean admisibles, deben respetar los requisitos constitucionales analizados anteriormente.

Entonces, ha de establecer la Sala si la limitación establecida sobre las libertades constitucionales que se ejercen a través del programa "El Mañanero de La Mega" por el fallo de primera instancia adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de noviembre de 2003, reseñado en la sección 1.3.1. de la Sección I ("Antecedentes") de la presente providencia, cumplió con los requisitos aplicables, a saber: (1) estar prevista de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperativas definidas de manera concreta y específica, (3) ser necesaria para el logro de dichas finalidades, (4) ser posterior y no previa a la expresión, y (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental, es decir, ser proporcionada. Como se trata de una providencia judicial, la carga de demostración –definitoria, argumentativa y probatoria- de que se cumplieron tales requisitos se apreciará a partir de la motivación de la correspondiente sentencia. Como se indicó anteriormente, la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no fue objeto de la acción de tutela que se estudia, pero la Sala abordará su análisis porque ello es necesario para comprender el alcance del fallo de segunda instancia adoptado, respecto de dicha sentencia, por el Consejo de Estado, el cual modificó solo parcialmente su contenido y no la revocó integralmente.

4.1.1. El fundamento legal preciso de la limitación establecida por el Tribunal Administrativo a las libertades de expresión stricto senso, información y prensa está ausente en la sentencia del Tribunal.

La medida adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para limitar las libertades de expresión, información y prensa, carece de justificación constitucional suficiente para desvirtuar las presunciones que protegen las expresiones emitidas en "El Mañanero de La Mega", por dos razones: (a) se basó en derechos colectivos cuyo contenido y violación no fueron ni siquiera mencionados en la parte motiva de la providencia, como la moralidad pública –concepto abstracto que, de hecho, no corresponde a la moralidad administrativa que se protege legalmente como derecho colectivo en Colombia-, la defensa del patrimonio público –cuyo desmedro en ningún momento fue siquiera indicado y no guarda relación con los hechos del caso-, el patrimonio cultural de la nación –cuyos elementos integrantes no están presentes en las circunstancias fácticas que se han estudiado-, la seguridad pública –que no resultó amenazada por las transmisiones del programa restringido-, la salubridad pública –que tampoco fue involucrada siquiera tangencialmente por el caso- y los derechos de los consumidores y usuarios de radio en Colombia –cuyo contenido específico no fue explicado por el Tribunal-; y (b) no invocó ningún fundamento legal para impartir la orden que se dirigió al Ministerio de Comunicaciones, en el sentido de ejercer sus competencias para controlar directamente el contenido del programa "El Mañanero de La Mega" y "restringir el formato" a la luz de unos parámetros vagos como los mencionados. Las normas citadas en la parte motiva de dicha sentencia son únicamente las relacionadas con la educación sexual y contenidas en la Ley General de Educación, cuya aplicabilidad al caso concreto que se estudia es remota.

De esta forma, la medida adoptada por el Tribunal Administrativo no contaba con una previsión legal clara, expresa, taxativa, previa y precisa que definiera el límite a este derecho fundamental. No está dado el primer requisito al que han de sujetarse las limitaciones de la libertad de expresión para desvirtuar las presunciones que la amparan en un Estado Social y Democrático de Derecho.

4.1.2. Las finalidades buscadas con la medida no fueron definidas como imperativas de manera concreta y específica.

Por otra parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no señaló cuál era la finalidad imperiosa, concreta y específica que se buscaba materializar mediante la limitación de las libertades constitucionales que adoptó en su fallo. Si bien se mencionan a lo largo de la parte motiva diversos bienes, intereses, derechos y valores constitucionalmente protegidos, y aunque se alude a la enumeración de finalidades contenida en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no hay en la motivación del Tribunal una demostración concreta de que estén dados los elementos, en este caso particular, para considerar que se ha presentado o bien una lesión de derechos de terceros, o bien una afectación de la moralidad pública que conlleva el desconocimiento de derechos fundamentales. En otras palabras, está ausente la definición concreta y específica de cuál es el interés público que se persigue mediante la limitación; no basta para llenar esta condición la mera referencia general a derechos de los menores de edad que podrían llegar a estar dentro de la audiencia. Al respecto, la sentencia tan sólo dice que "el manejo de la sexualidad en los medios de comunicación tiene un impacto importante en la persona, en el sistema familiar, en el sistema educativo, y por lo tanto, en la sociedad", que "un presentador de farándula que expresa sus tendencias sexuales a través de un medio masivo de información está transmitiendo una información distorsionada y parcializada que ataca de manera flagrante a quienes lo escuchan", y que "Cuando un medio de comunicación haciendo uso del 'humor irreverente' acude a la sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explícito de informar y orientar sobre sexualidad, amenaza de manera evidente derechos de la colectividad". El segundo elemento de la carga definitoria para justificar la  constitucionalidad de esta limitación a la libertad de expresión está, así, ausente.

4.1.3. Examen detallado de los elementos de la parte motiva que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para llegar a su decisión, con miras a identificar aspectos que pudieran llegar a suplir las cargas incumplidas anteriormente señaladas.

4.1.3.1. Observa esta Sala que el cumplimiento de las cargas definitoria, argumentativa y probatoria que compete a las autoridades que buscan limitar la libertad de expresión está ausente en el caso del fallo adoptado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: no invoca el fundamento legal de la limitación a establecer, ni la finalidad concreta y específica de carácter imperioso que con ella se persigue, ni las razones que señalan la necesidad de la medida a adoptar, ni su proporcionalidad, ni las pruebas en que se fundan las afirmaciones sobre la audiencia y el impacto del programa. Por respeto a la providencia judicial, ante la ausencia explícita de tales requisitos y cargas, es pertinente determinar si éstos se pueden inferir de los elementos decisivos de la parte motiva del fallo.

4.1.3.2. Una lectura detenida de la parte motiva del fallo del Tribunal Administrativo revela que, en primer lugar, éste declara su escándalo por el tono de los programas cuyas grabaciones fueron escuchadas[15], calificando el lenguaje allí expresado como "soez", valorando la utilización de dicha terminología como "evidente, indiscriminada e imprudente", y describiendo el contenido sexual de los comentarios de los presentadores como "distorsionado y prosaico"; para proceder luego a invocar toda suerte de razones subjetivas para efectos de justificar su reproche intuitivo del contenido del programa, y establecer la medida restrictiva que se terminó por adoptar. Luego de esta descalificación inicial del lenguaje y el contenido del programa como soez, distorsionado y prosaico –sin detenerse a establecer si se trata de expresiones constitucionalmente protegidas o no-, el Tribunal siguió la línea de motivación plasmada en los puntos (a)-(s) siguientes – que la Corte examinará detenidamente en aplicación del control estricto de constitucionalidad que está llamada a ejercer, por tratarse de la justificación que dio un tribunal administrativo de la República para una limitación significativa de importantes libertades constitucionales-. Este análisis, como se dijo, apunta a verificar si en la motivación del fallo hay argumentos que puedan llegar a suplir el incumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados.

MOTIVACION – FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
(a)El programa objeto de la medida se caracteriza por usar un "estilo de humor irreverente para la presentación de la información variada dentro del cual utiliza como pilar el tema de la sexualidad de los jóvenes".
(b)El Ministerio de Comunicaciones tiene competencia para controlar, vigilar y sancionar a quienes transmitan información por radio[16], en el marco de sus funciones de regulación y control de la adecuada prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones[17], y tiene "la obligación de velar porque en su gestión se respete dicho régimen".
(c)El control y vigilancia que está llamado a ejercer el Ministerio de Comunicaciones sobre los programas radiales "debe abarcar de manera integral la forma y el contenido de las transmisiones radiales y por lo mismo debe tener en cuenta qué dice, cómo se dice y quién dice la información".
(d)La transmisión de contenidos sexuales por los medios de comunicación tiene un impacto importante a nivel personal, familiar, educativo y social.[18]
(e)La responsabilidad de la educación de los niños y jóvenes recae sobre la familia y el sistema educativo; pero también los medios masivos de comunicación, dentro de su ámbito de operancia, deben contribuir "al fomento de valores relacionados con la concepción del ser humano y su sexualidad." Todos los colombianos, especialmente quienes se expresan a través de los medios, están en el "deber moral" de "orientar en la formación de los niños y jóvenes en general en busca de promover espacios de enseñanza para la familia y su entorno de manera que nos integremos de manera armónica a un sistema de valores en el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura, de nuestra idiosincrasia y nuestras costumbres."
(f)Los presentadores de programas radiales que expresan sus tendencias sexuales al aire transmiten "una información distorsionada y parcializada que ataca de manera flagrante a quienes lo escuchan". Al hacerlo, "además de ejercer su derecho a expresarse libremente el locutor está dejando de lado su deber de utilizar los medios de comunicación como instrumento para impulsar el desarrollo social del país para sobreponer intereses de índole personal que invaden la esfera de la intimidad de las personas a quienes se dirige".
(g)A pesar del lugar preferente que ocupan las libertades de expresión e información en el orden constitucional colombiano, no son derechos absolutos y, según ha expresado la Corte Constitucional en la sentencia C-010 de 2000, es susceptible de limitaciones para buscar las finalidades consagradas en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[19], y en el caso de los medios de comunicación implica responsabilidad social.[20]
(h)Por lo tanto, "los programas radiales que transmiten informaciones y opiniones sobre ellos deben orientar a los autores de los distintos conceptos y comentarios que se emiten a fin de transmitir una cultura armónica, fiel a lo que somos, rica en valores, que no atropelle el idioma castellano."
(i)El director de dichos programas radiales debe velar por el cumplimiento de "las obligaciones legales", y si no cumple su función, puede ser legalmente responsable, para hacer efectivas las normas que regulan la actividad de los medios y proteger a las personas afectadas de los ataques y agresiones injustificados que pueden haber recibido.[21]
(j)La ley general de educación (Ley 115 de 1994) establece, entre otras, "las características y condiciones del recurso humano encargado de formar en la sexualidad". La educación debe ser una tarea fundamental de los medios de comunicación, por tener a su disposición herramientas idóneas para transmitir conocimientos y desarrollar el proceso de formación humana.[22]
(k)"Cuando un medio de comunicación haciendo uso del 'humor irreverente' acude a la sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explícito de informar y orientar sobre sexualidad, amenaza de manera evidente derechos de la colectividad." Esta amenaza se traduce en el incumplimiento de la obligación pedagógica de los medios de comunicación: "Entonces, no es que se deba apagar la radio o cambiar el dial sino que se quieren escuchar despropósitos; es que los medios, así como los padres y la familia en general, deben estar sintonizados en la labor constante de educar, ya que no sería lógico decirle a un hijo que se tape los oídos si no quiere escuchar las agresiones de quien tiene la obligación de enseñarle". También refleja una falta de idoneidad en los agentes educadores, en este caso, los presentadores del programa radial: "Es por esto que el agente educador debe ser una persona idónea, ha de poseer una personalidad estructurada, madura y responsable, equilibrio e integración de su propia sexualidad, claridad en sus valores y actitudes sexuales y conocimientos adecuados sobre sexualidad humana, con características de liderazgo, creatividad, iniciativa, sociabilidad, flexibilidad, autoaceptación y bienestar personal (PNES, Ministerio de Educación Nacional, 1999)."
(l)Se plantea un ejemplo hipotético de sintonización de un programa radial con contenidos sexuales en un bus escolar por la mañana, en el cual se describen las ventajas de la pornografía y se invita a la audiencia a probar actos homosexuales[23]. "En este evento hay diferentes aspectos que aumentan la capacidad de penetración del medio, para el caso la radio como el hecho de llegar a la población de manera no selectiva sin distingos de edad, sexo, clase social, nivel ocupacional educativo y que se transmite en un horario en el que la persona se prepara para iniciar su jornada educativa, laboral, o en camino a esta, es decir, lo puede escuchar."
(m)"Lo ideal" en estos casos, sería que el locutor fuera consciente de su responsabilidad, como agente educador, sobre lo que transmite y el impacto que sus expresiones surten.[24]
(n)El Tribunal no cuestiona las tendencias personales de los presentadores, sino la amenaza que representa para niños y jóvenes la forma como éstos las expresan[25]
(o)Se indica que, según la ley de educación, la sociedad también es responsable del proceso educativo, y se reseñan las características que según dicha ley, debe tener la educación sexual.[26]
(p)Según el dictamen pericial que tuvo en cuenta el Tribunal, el programa refuerza los valores "inadecuados" en el proceso de desarrollo de la juventud que lo recibe, por la forma "unilateral" como se transmite la información a través de dicho programa, por la popularidad social del programa y por el efecto de "modelamiento" e "imitación" que generan los presentadores en la conducta de la audiencia juvenil.[27]
(q) Por lo tanto, es claro para el Tribunal que los medios de comunicación son responsables por la transmisión de información "eficaz, apta para jóvenes y niños que se están formando en valores y que necesita ser bien orientados", y también es claro que el Ministerio de Comunicaciones ha omitido cumplir "su función de vigilancia y control permitiendo la consecución de espacios radiales nocivos para una audiencia indefensa ante los medios de comunicación."
(r)En consecuencia, la acción popular promovida contra el programa "El Mañanero de La Mega" ha de prosperar "en lo que corresponde a la protección de los derechos colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia por lo que así se declarará."  Se ordenará, por lo tanto, "al Ministerio de Comunicaciones adelantar las gestiones necesarias para garantizar el respeto a la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad amenazada en los derechos colectivos anteriormente citados de que han sido objeto por parte del programa radial 'El Mañanero de la Mega'." La medida final a adoptar se describe así: "En consecuencia, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia el Ministerio de Comunicaciones estará en la obligación de iniciar la correspondiente investigación que determine si se debe o no restringir el formato utilizado por la sociedad R.C.N. en la emisión del programa radial 'El Mañanero de La Mega', en especial la forma como transmiten información referente al sexo los señores Alejandro Villalobos Mejía, Mauricio Duque Jaramillo, Alexandra Mariño Rico y Alejandra Azcárate Naranjo y si es del caso imponer las sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de inspección, control, vigilancia y sancionatoria de las cuales se entra investido (sic). // Lo anterior con el objeto de determinar la responsabilidad por la conducta desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de orden constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva de esta sentencia, los cuales está en la obligación de hacer cumplir a cabalidad."
(s)Por último, la Sala reitera que las condiciones en cuestión "están relacionadas con la implementación de los procedimientos de información que orienten la formación de los niños y jóvenes en general en busca de promover espacios de enseñanza para la familia y su entorno de manera que se integre de manera armónica a un sistema de valores en el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura idiosincrasia y costumbres", y que "la implementación de tales procedimientos deberá ser adelantada en forma permanente por el Ministerio de Comunicaciones, como autoridad competente".

4.1.3.3. Como se infiere a partir del anterior cuadro analítico, el cumplimiento de las cargas argumentativa, definitoria y probatoria por el Tribunal Administrativo para efectos justificar la gravosa limitación que efectivamente estableció sobre las libertades constitucionales afectadas es, a todas luces, inexistente. De tal forma, el análisis de la parte motiva no reveló aspectos que pudieran llegar a suplir el incumplimiento de los requisitos constitucionales señaladas en los párrafos 3.1.1. y 3.1.2. de la presente sentencia. Por el contrario, la Sala observa que, individualmente consideradas, las distintas proposiciones que configuran esta motivación tienen serios problemas de constitucionalidad, si se les examina a la luz de la doctrina plasmada en los capítulos precedentes de esta providencia. Entonces, lejos de suplir la carga de desvirtuar las presunciones que amparan las expresiones emitidas por el programa radial, las afirmaciones centrales de la motivación ponen de presente que la sentencia se fundamentó en apreciaciones personales de los magistrados, derivadas de su visión subjetiva sobre lo que deberían ser los programas radiales con audiencia de jóvenes, que ellos asumen está conformada predominantemente de menores de edad. Dada la trascendencia del tema, la Sala se detendrá en algunas de estas afirmaciones.

4.1.3.3.1. Es cierto, como se afirma en la proposición (a), que el programa "El Mañanero de La Mega" utiliza un estilo humorístico irreverente, y que con ese tono presenta información variada. No es cierto que este programa, en dicho tono jocoso, utilice como pilar la sexualidad de los jóvenes. El hecho de que dentro de la amplia gama de contenidos de entretenimiento, informativos, musicales, comerciales y pedagógicos que se transmiten a través del programa "El Mañanero de La Mega" se incluyan, en forma notoria y chocante, ciertos contenidos sexualmente explícitos, no se puede convertir en fundamento de una afirmación general, como la que efectuó el Tribunal, sobre el contenido de este programa. Al momento de apreciar las expresiones que pueden ser susceptibles de limitaciones para preservar bienes de valor constitucional, las autoridades de un Estado Social de Derecho deben esforzarse por ser particularmente precisas, minuciosas y cuidadosas en sus valoraciones y conclusiones fácticas y jurídicas; efectuar una afirmación general de este talante sobre un programa radial que se pretende limitar, desconociendo la especificidad y diversidad de sus contenidos y la proporción específica que, dentro de ellos, ocupan las expresiones sexualmente explícitas o indecentes, riñe con este deber de precisión y, por lo tanto, contradice las cargas argumentativa, definitoria y probatoria que pesan sobre las autoridades en estos casos. Más aún, resalta la Sala que tanto el tono humorístico al que han recurrido los presentadores del programa ocasionalmente para referirse a estos temas, como sus expresiones sexualmente explícitas, indecentes, escandalosas o chocantes, gozan en principio de protección constitucional bajo el artículo 20 Superior, por lo cual estos rasgos no pueden ser, en sí mismos, motivo de reproche ni mucho menos de censura – reproche que subyace a la forma como el Tribunal Administrativo se aproximó a las expresiones transmitidas por "El Mañanero de La Mega".

4.1.3.3.2. Es cierto, como se afirma en la proposición (b), que el Ministerio de Comunicaciones tiene competencias regulatorias y de inspección y vigilancia sobre la radio en Colombia, tanto en su aspecto de servicio público como en su aspecto de medio de comunicación masiva sujeto a la intervención del Estado, por los fines de interés público que satisface. Sin embargo, es a todas luces inconstitucional afirmar, como se hace en la proposición (c), que el control que este Ministerio está llamado a ejercer sobre la radio "debe abarcar de manera integral la forma y el contenido de las transmisiones radiales y por lo mismo debe tener en cuenta qué dice, cómo se dice y quién dice la información". Por las razones explicadas en todo detalle en los capítulos anteriores de esta sentencia, conferir a una autoridad estatal este tipo de poderes de intervención sobre el contenido de las expresiones constitucionalmente protegidas equivaldría a legitimar la censura, la represión y la imposición de modos oficiales de pensamiento sobre los ciudadanos, ya que precisamente el qué, el cómo y el quién de un acto expresivo determinado son algunos de los aspectos amparados por el ámbito de protección de los derechos fundamentales en juego. Las únicas limitaciones posibles a las libertades de expresión, información y prensa protegidas por el artículo 20 de la Constitución, son aquellas que cumplen con las condiciones enunciadas en esta sentencia, para efectos de materializar, en casos concretos, finalidades imperativas de interés público, con estricta neutralidad frente al contenido y acatamiento de la proscripción absoluta de la censura.

4.1.3.3.3. Es cierto que, según afirma la proposición (d), la transmisión de expresiones de contenidos sexuales a través de los medios surte impactos importantes a distintos niveles. Sin embargo, este impacto no se puede asumir de entrada como negativo, puesto que los contenidos sexualmente explícitos también son susceptibles de expresarse de forma positiva, constructiva y pedagógica, y no existen títulos constitucionales para limitarlos en estos casos. Por ello, no es cierto que, según establece la proposición (f), los presentadores de programas radiales que expresen sus preferencias sexuales al aire estén transmitiendo informaciones distorsionadas o parcializadas que constituyen, per se, ataques a la audiencia. Esta es una apreciación subjetiva, formulada desde una subjetividad especialmente sensible a las expresiones personales de contenido sexual, que no se puede generalizar como criterio de juicio sobre la validez constitucional de tales expresiones, ni mucho menos validar como justificación para establecer una limitación sobre su alcance.

4.1.3.3.4. Llama la atención de la Corte, por constituir un desconocimiento abierto y sui generis de la libertad de expresión, el que el Tribunal Administrativo asemeje a los presentadores de programas radiales a educadores sexuales de su audiencia juvenil e infantil. En efecto, en las proposiciones (e), (f), (j), (k) y (m), se asume que quienes expresan contenidos sexualmente explícitos al aire asumen la posición, los deberes y las responsabilidades de quienes imparten en forma profesional educación sexual a los menores de edad. A través de esta equiparación, el Tribunal atribuye a quienes emiten sus expresiones de contenido sexual ciertos deberes inconstitucionalmente vagos e indeterminados que claramente no les corresponde asumir a quienes no tienen la condición específica de educadores sexuales, como los de "contribuir al fomento de valores relacionados con la concepción del ser humano y su sexualidad" -proposición (e)-, cumplir con el deber moral de "orientar en la formación de los niños y jóvenes en general en busca de promover espacios de enseñanza para la familia y su entorno de manera que nos integremos de manera armónica a un sistema de valores en el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura, de nuestra idiosincrasia y nuestras costumbres" –curiosa invocación nacionalista incluida en la proposición (e)-, asumir el deber de "utilizar los medios de comunicación para impulsar el desarrollo social del país" –proposición (f)-, y cumplir con la carga de "orientar a los autores de los distintos conceptos y comentarios que se emiten a fin de transmitir una cultura armónica, fiel a lo que somos, rica en valores, que no atropelle el idioma castellano" –proposición (h)-.

Para la Corte Constitucional, al no serles atribuibles estas obligaciones a quienes expresan contenidos sexuales al aire -por no ser necesariamente educadores sexuales en el sentido estricto de esta categoría-, el razonamiento del Tribunal, consistente en señalar el incumplimiento de dichas obligaciones como fundamento para restringir las expresiones difundidas en "El Mañanero de La Mega", carece por completo de sustento jurídico, y equivale a una decisión arbitraria y subjetiva que limita inconstitucionalmente las libertades de expresión stricto senso, información y prensa. En particular, carecen de sustento las afirmaciones siguientes contenidas en las proposiciones (k) y (m):

- "Cuando un medio de comunicación haciendo uso del 'humor irreverente' acude a la sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explícito de informar y orientar sobre sexualidad, amenaza de manera evidente derechos de la colectividad." Por el contrario, resalta la Sala que quien hace uso de un discurso sexualmente explícito, sea a través de los medios de comunicación masivos o no, no debe hacerlo con el propósito exclusivo de informar y orientar sobre la sexualidad a sus oyentes. Este es un propósito legítimo y loable, pero no es bajo ningún punto de vista el único que se puede perseguir al usar expresiones de contenido sexual; éstas son, independientemente de sus finalidades, formas de discurso constitucionalmente protegidas cuyo uso no impone deberes de educador sexual al emisor. Además, prohibir ciertos contenidos o restringir el formato de un programa radial con base en el motivo que animó al emisor de las expresiones –"gancho para atraer audiencia"- está lejos de cumplir la carga probatoria constitucionalmente exigida y se asemeja a un acto de censura de las expresiones que personalmente el juzgador estima chocante.

- "Entonces, no es que se deba apagar la radio o cambiar el dial sino que se quieren escuchar despropósitos; es que los medios, así como los padres y la familia en general, deben estar sintonizados en la labor constante de educar, ya que no sería lógico decirle a un hijo que se tape los oídos si no quiere escuchar las agresiones de quien tiene la obligación de enseñarle". Independientemente de su insuficiencia probatoria en cuanto al impacto agresivo, resalta la Corte que quienes expresan contenidos sexuales a través de los medios de comunicación no asumen por ello la obligación de enseñar contenidos propios de la educación sexual a sus oyentes. Afirmar lo contrario, y atribuir estas cargas a quien ejerce una libertad constitucional, equivale a desconocer el artículo 20 Superior.

-  "Es por esto que el agente educador debe ser una persona idónea, ha de poseer una personalidad estructurada, madura y responsable, equilibrio e integración de su propia sexualidad, claridad en sus valores y actitudes sexuales y conocimientos adecuados sobre sexualidad humana, con características de liderazgo, creatividad, iniciativa, sociabilidad, flexibilidad, autoaceptación y bienestar personal (PNES, Ministerio de Educación Nacional, 1999)." Estas cualidades, predicables de los educadores sexuales, no son constitucionalmente exigibles a quienes, careciendo de esta profesión, expresan contenidos sexualmente explícitos a través de un medio de comunicación. De lo contrario, se abriría paso a la censura de los comunicadores que el juez estime que no son "estructurados o maduros".

- "Lo ideal sería que el locutor o presentador de información fuera conciente de su papel de agente educador, modelo y ejemplo de quienes lo escuchan, responsable de lo que transmite, de la forma en que lo transmite y a quien lo transmite, ya que no es suficiente con decir que esa información debe ser escuchada en compañía de adultos responsables." Por el contrario, por las razones reiteradas anteriormente, resalta la Sala que quien ejerce sus libertades constitucionales de expresión stricto senso, información y prensa, no ha de asumir por ello cargas pedagógicas, definidas a partir del ideal personal del juzgador, que no le compete soportar y que, al ser ajenas al ámbito de sus deberes constitucionales, configuran limitaciones excesivas e injustificadas del derecho protegido por el artículo 20 de la Carta.

4.1.4. Test de necesidad y proporcionalidad.

Dado que no están presentes en el caso ni una definición legal precisa y clara de las limitaciones adoptadas por el Tribunal Administrativo, ni una concreción específica de los intereses públicos que se busca materializar mediante su establecimiento, la Sala considera improcedente detenerse a examinar la necesidad de la limitación en cuestión, ni su proporcionalidad.

4.2. Sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado

A continuación, debe determinar la Sala si el Consejo de Estado, en el fallo de segunda instancia adoptado el 29 de julio de 2004 al conocer de la apelación interpuesta por ambas partes contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dio cumplimiento a las cargas argumentativa, definitoria y probatoria que le competen para desvirtuar las presunciones constitucionales que amparan las expresiones de "El Mañanero de La Mega", y si satisfizo las condiciones constitucionales predicables de las limitaciones a la libertad de expresión: (1) estar prevista de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperativas definidas de manera concreta y específica, (3) ser necesaria para el logro de dichas finalidades, (4) ser posterior y no previa a la expresión, y (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental, es decir, ser proporcionada.

4.2.1. Fundamento legal de la limitación adoptada por el Consejo de Estado a las libertades de expresión stricto senso, información y prensa

En primer lugar, la Sala considera que la medida adoptada por el Consejo de Estado en el fallo de segunda instancia carece, en cuanto a su contenido específico, de un fundamento legal claro, expreso, taxativo, previo y preciso. Si bien el Consejo de Estado en la parte inicial de su razonamiento invoca diversas normas aplicables al servicio de radiodifusión, ninguna de ellas, ni las que establecen las finalidades vagas a las que ha de apuntar dicho servicio ni las que atribuyen funciones de inspección, vigilancia, control y sanción al Ministerio de Comunicaciones, contemplan con el grado de precisión y claridad requerido la adopción de una medida de limitación como la que se ordenó en la sentencia de segunda instancia – a saber, la modificación del contenido del programa con el concurso de las autoridades para efectos de preservar el cumplimiento de las finalidades vagas de afianzar la cultura y los valores de la nacionalidad colombiana. Tampoco se puede concluir que exista una previsión legal de esta medida, con las características reseñadas, en las normas genéricas que atribuyen al Gobierno facultades de inspección, vigilancia y control sobre el servicio público de radiodifusión. Estas competencias generales no bastan para fundamentar la adopción de una medida directamente restrictiva de los contenidos comunicativos, como la que se estudia.

Ahora bien, como se señaló anteriormente, el ordenamiento colombiano no provee a la fecha una norma legal que consagre, con el grado de especificidad exigido por la Carta Política, las reglas a aplicar cuandoquiera que se presente una colisión entre el ejercicio de la libertad de expresión a través de un medio de comunicación como la radio, con contenidos sexualmente explícitos, soeces o chocantes, y los derechos de los menores de edad potencialmente incluidos en su audiencia. También se señaló que la falta de una norma legal específica a aplicar en estos eventos no obsta para que los jueces sigan el método de ponderación entre los derechos en colisión para lograr su maximización armónica. Aprecia la Sala Segunda de Revisión que el Consejo de Estado procedió en este sentido al examinar la sentencia de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de acción popular que se estudia, e identificó claramente los derechos constitucionales que estaban en conflicto. Al margen de las discrepancias que pudieran plantearse respecto de algunos aspectos del argumento de la parte motiva de la sentencia del Consejo de Estado, aspecto distinto al cual no se hará referecia, para la Sala Segunda de Revisión este curso de razonamiento globalmente considerado es constitucionalmente legítimo, y se tradujo en la parte resolutiva del fallo de segunda instancia en dos consecuencias que cabe resaltar. En primer lugar, el Consejo de Estado modificó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo en cuanto a los derechos colectivos objeto de proteccion – mientras que el Tribunal amparó los derechos a "a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia", el Consejo de Estado protegió "los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana". Esto muestra que el Consejo de Estado no aceptó que el Tribunal restringiera la libertad de expresión a partir de conceptos muy indeterminados y de bases legales que no cumplen de manera manifiesta con los criterios de especificidad y precisisón antes mencionados para servir de fundamento de las limitaciones que impuso el Tribunal a la libertad de expresión. En segundo lugar, el Consejo de Estado decidió proteger derechos colectivos bajo cuya formulación subsumió los derechos de los niños potencialmente incluidos dentro de la audiencia del programa, dado que los niños son potenciales consumidores y usuarios de la radio colombiana; con ello demostró su observancia del mandato constitucional de prevalencia de los derechos de los niños, y cumplió con su deber como administrador de justicia de prestar especial atención a su salvaguarda en casos de colisión con otros derechos. Sin embargo, la manera concreta mediante la cual se materializó este amparo de derechos colectivos contraría en criterio de la Sala la Constitución Política, en la medida en que para proteger estos derechos se ordenó que se adecuara el contenido del programa "El Mañanero de La Mega" a la normatividad que regula el servicio de radiodifusión, "con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje" – medida que constituye una interferencia directa de la autoridad con el contenido de la expresión, desconociendo la regla de neutralidad frente al contenido y apelando a una noción de "calidad" que, en su definición vaga e indefinida, contraría el requisito de especificidad que debe caracterizar todo título jurídico de limitación de la libertad de expresión.

En otras palabras, para la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional el Consejo de Estado, en el fallo de segunda instancia que se estudia, procedió de manera acorde con la Carta Política al aplicar, en ausencia de una norma legal específicamente aplicable a la resolución del conflicto entre derechos constitucionales sujeto a su decisión, un enfoque interpretativo para resolver la colisión entre la libertad de expresión y los derechos de los niños; pero desconoció la Carta Política al ordenar, en aras de lograr esta finalidad constitucionalmente legítima, la adopción de medidas que afectan directamente el contenido de las expresiones, excluyen ciertos lenguajes y son contrarias a la prohibición constitucional de la censura y, en esa medida, lesivas de la libertad de expresión.

Adicionalmente, la decisión adoptada por el Consejo de Estado, que se tradujo en la convalidación de la orden impartida por el Tribunal Administrativo en el sentido de crear un comité de seguimiento del cumplimiento de estas decisiones judiciales, constituye una violación de la prohibición constitucional de la censura por dar pie a un mecanismo de control continuo sobre el contenido de las expresiones transmitidas a través de "El Mañanero de La Mega" que desconoce, por lo mismo, las prohibiciones constitucionales ampliamente descritas en capítulos precedentes de esta sentencia.

4.3. Existencia de vías de hecho en una parte de la decisión del Consejo de Estado, por violación directa del artículo 20 de la Constitución.

4.3.1. Ha quedado demostrado, en las secciones precedentes, que el Consejo de Estado, al establecer a través de los medios antes mencionados limitaciones sobre las libertades de expresión stricto senso, información y prensa que se ejercían a través del programa "El Mañanero de La Mega" sin cumplir con las condiciones constitucionales para ello, desconocieron directamente el artículo 20 de la Carta Política.

4.3.2. En copiosa jurisprudencia esta Corte ha aceptado que la acción de tutela procede contra decisiones judiciales cuando éstas constituyan vías de hecho violatorias de la Constitución Política; y que existe una vía de hecho, entre otros supuestos, cuando la decisión de un juez de la República es manifiestamente violatoria de una disposición constitucional, en forma directa. Esta es la hipótesis a la cual se enfrenta la Corte en el caso presente.

A este respecto, como se señaló al inicio de la parte motiva de esta providencia, la jurisprudencia Constitucional ha explicado que es procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales únicamente en las hipótesis excepcionales en las que éstas incurran en vías de hecho, es decir, "cuando se establezca que la decisión  es el resultado  directo de una actuación por fuera del ordenamiento jurídico que la despoja de su carácter y la  convierte en una  vía de hecho del juez"[28], vía de hecho que se caracteriza por ser "una transgresión protuberante y grave de la normatividad que regía el proceso dentro del cual se profirió la providencia objeto de acción, a tal punto que, por el desconocimiento flagrante del debido proceso o de otras  garantías  constitucionales, hayan sido vulnerados materialmente por la providencia misma los derechos fundamentales del accionante. // Esto significa que la vía de hecho  es en realidad el ejercicio arbitrario de función judicial, en términos  tales que el fallador haya resuelto, no según  la ley  -que por tanto, ha sido francamente violada- sino de acuerdo con sus personales designios"[29]. En cuanto al caso concreto de las vías de hecho por defecto sustantivo, como se explicó, éstas se configuran cuando la decisión judicial atacada resulta directamente lesiva de un derecho fundamental.

En este caso se ha demostrado que la sentencia del Consejo de Estado, en cuanto al medio escogido por él para proteger los derechos colectivos, ha desconocido las libertades de expresión stricto senso, información y prensa protegidas en el artículo 20 de la Constitución, en la medida en que desconoció abiertamente la regla de neutralidad de las actuaciones estatales frente al contenido de las expresiones al ordenar directamente la adecuación de los contenidos del programa radial, en contravía de la jurisprudencia, e incumplió los requisitos constitucionales que han de satisfacer las limitaciones de la libertad de expresión señalados en precedentes constitucionales vinculantes. Adicionalmente, al haber dejado surtiendo efectos la decisión del Tribunal Administrativo de ordenar la constitución de un comité de verificación de la adecuación del contenido del programa "El Mañanero de La Mega" a los criterios indicados en forma vaga en sus providencias, el Consejo de Estado mantuvo en parte la firmeza de una decisión judicial manifiestamente violatoria de la prohibición constitucional de la censura.

4.3.3. En consecuencia, el medio elegido en el fallo de segunda instancia del Consejo de Estado para materializar la protección de los derechos por él amparados, dentro del proceso de acción popular promovido por la "Fundación Un Sueño por Colombia" contra el programa "El Mañanero de La Mega", constituye una vía de hecho sustantiva por violación directa del artículo 20 que garantiza la libertad de expresión protegida por nuestra Constitución.

Sin embargo, la configuración de una vía de hecho en el medio escogido por el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado no implica que la Corte deba  dejar sin efectos la totalidad de esta decisión, ya que según se demostró en el apartado 3.2.2., el Consejo de Estado procedió en forma consistente con la Carta Política al modificar la decisión del Tribunal en ciertos aspectos, y en ausencia de una norma legal específicamente aplicable a la resolución del conflicto entre derechos constitucionales sujeto a su decisión, seguir un método interpretativo para resolver la colisión entre la libertad de expresión y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio, todo ello  con la finalidad legítima de proteger los derechos de los niños; pero vulneró directamente el artículo 20 de la Constitución al ordenar, en aras de lograr esta finalidad constitucionalmente legítima, la adopción de medidas que desconocieron la prohibición constitucional de controlar los contenidos mismos de lo expresado y que excluyen de manera absoluta cualquier forma de censura.

Por lo tanto, en la presente providencia únicamente se dejará sin efectos la medida concreta mediante la cual el Consejo de Estado materializó la protección que otorgó a los derechos colectivos protegidos en su fallo, plasmada en el numeral 2º de la parte resolutiva del mismo[30]; en esa misma medida, lo dispuesto en el numeral 1º de dicha parte resolutiva mantiene la plenitud de sus efectos, al igual que el resto de la sentencia en aquello ajeno a la medida plasmada en el numeral 2 de la parte resolutiva.

Es necesario recordar en este punto que en la acción de tutela que dio origen al presente proceso se alude a la existencia de diversas vías de hecho. Así, se afirma que la decisión del Consejo de Estado incurrió en error sustantivo (por violación del art. 20 Superior y del principio constitucional de igualdad) y en defecto probatorio. Si bien el actor presenta argumentos para sustentar la configuración de las vías de hecho por defecto sustantivo (derivado de la violación del artículo 13 de la Carta) y por defecto probatorio, la Sala advierte, como se hizo al inicio de esta providencia al formular los problemas jurídicos a resolver, que el demandante de tutela en este caso perseguía un mismo objetivo central, a saber, lograr el amparo constitucional del derecho de RCN y de quienes participan en el programa "El Mañanero de La Mega" a expresarse libremente, sin interferencia de las autoridades. Habiéndose con la conclusión a la cual se ha llegado en la presente sentencia satisfecho precisamente este objetivo, a saber, la protección del ejercicio de la libertad de expresión a través del programa radial en cuestión, al haberse determinado que existió una vía de hecho por el desconocimiento directo del artículo 20 Superior por las actuaciones judiciales y administrativas que se examinan, es innecesario a la luz del principio de prevalencia del derecho sustancial (art. 228, C.P.) efectuar un estudio detallado sobre la posible existencia de las demás vías de hecho alegadas.

4.3.4. Es pertinente recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las acciones populares cuentan con un régimen específico para la protección de los derechos colectivos, y prevalecen sobre la acción de tutela cuando se trata de proteger derechos de esta índole. Sin embargo, también ha explicado esta Corte que la especificidad del régimen de las acciones populares, así como la prevalencia de estas vías procedimentales para la protección de los derechos colectivos, no obstan para que sea procedente la acción de tutela en casos en los que se demuestre que ha existido, en el contexto de la vulneración o amenaza de un derecho colectivo, una afectación de derechos fundamentales específicos.[31] En igual sentido, el carácter especial del régimen de las acciones populares, y la preferencia de estas acciones sobre otras vías procesales para efectos de lograr la protección de derechos colectivos, no obstan para que sea procedente la acción de tutela como medio de protección judicial de derechos fundamentales concretos y específicos que resulten afectados, amenazados o lesionados con motivo de las actuaciones judiciales adelantadas al dar curso y decidir una acción popular. En tanto jueces de la República, los funcionarios jurisdiccionales que conocen de las acciones populares también están sujetos a la primacía de los derechos fundamentales (art. 5, C.P.), por lo cual sus decisiones, en la medida en que constituyan vías de hecho con incidencia sobre derechos fundamentales, están sometidas al control del juez de tutela, sin que se puedan invocar la primacía o especificidad de las acciones populares para efectos de sustraerlas de dicho control –ya que el objeto del control de tutela es preservar los derechos fundamentales, no los derechos colectivos-. De igual forma, la existencia de un régimen legal y procesal específico para las acciones populares, no obsta para que en materia de interpretación de la Constitución, y en particular de los derechos fundamentales, sea la Corte Constitucional el órgano de cierre, por mandato expreso de la Carta (art. 241, C.P.).

4.4. Inconstitucionalidad por consecuencia de la medida sancionatoria adoptada por el Ministerio de Comunicaciones y del comité de verificación del fallo de acción popular.

Se ha demostrado en el expediente que, como consecuencia de los fallos adoptados en el proceso de acción popular, se adoptaron dos medidas consecuenciales que han incidido directamente sobre el ejercicio de las libertades de expresión stricto senso, información y prensa a través de "El Mañanero de La Mega": (a) la imposición de una sanción pecuniaria a la sociedad concesionaria de la frecuencia por la que se transmite "El Mañanero de La Mega" por parte del Ministerio de Comunicaciones, en estricto cumplimiento del fallo del Consejo de Estado, mediante Resolución 000810 del 29 de abril de 2005; y (b) la constitución de un comité encargado de verificar el cumplimiento del fallo de primera instancia adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Dado que las decisiones judiciales con base en las cuales se adoptaron estas dos medidas han sido declaradas contrarias a la libertad de expresión protegida por el artículo 20 superior, considera la Sala procedente sustraer los efectos tanto de la resolución sancionatoria como de la constitución del comité mencionado, por cuanto éstos dos mecanismos constituyen interferencias con las libertades constitucionales que se tutelarán en la presente providencia, que participan del carácter inconstitucional de los fallos que les dieron origen.

Por lo tanto, la Sala ordenará dejar sin efectos tanto la Resolución 000810 de 2005 del Ministerio de Comunicaciones, como los actos jurídicos que se hubieren producido para efectos de permitir la constitución y funcionamiento del comité de verificación del fallo de primera instancia adoptado en el proceso de acción popular.  

5. Síntesis de la ratio decidendi de la presente decisión

5.1. La importancia trascendental de la libertad de expresión dentro del orden constitucional colombiano tiene cuatro consecuencias principales: (a) una presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección de esta libertad fundamental, (b) una sospecha de inconstitucionalidad respecto de cualquier limitación o regulación estatal de su ejercicio, (c) una presunción de primacía de la libertad de expresión respecto de los demás derechos fundamentales con los que pueda entrar en conflicto, y (d) una presunción de violación del artículo 20 Superior por todo acto que constituya censura. Ello, sin perjuicio de la protección de los derechos de los niños, que están sujetos a un nivel reforzado de amparo constitucional y deben, a la luz del interés superior de los menores, armonizarse con el ejercicio de la libertad de expresión.

5.2. De la trascendencia de la libertad de expresión en el orden jurídico colombiano también se derivan ciertos requisitos especiales que han de cumplir las autoridades que pretenden establecer limitaciones o regulaciones sobre su ejercicio, a saber: tres cargas constitucionales que se deben satisfacer en forma estricta –la carga definitoria, la carga argumentativa y la carga probatoria-, respecto del cumplimiento de cada una de las siguientes condiciones constitucionales de la limitación o regulación a adoptar: (1) estar prevista de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas definidas de manera concreta y específica en atención a las circunstancias del caso, (3) ser necesaria para el logro de dichas finalidades, (4) ser posterior y no previa a la expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental, es decir, ser proporcionada. El cumplimiento celoso de estos requisitos, que está sujeto a un escrutinio estricto por parte del juez constitucional, es condición indispensable de la legitimidad constitucional de cualquier limitación a la libertad de expresión, la cual, en su ausencia, habrá de tenerse como una violación del artículo 20 Superior.

5.3. Existen ciertos modos de expresión respecto de los cuales la presunción de cobertura por la libertad constitucional ha sido derrotada, en virtud de un consenso internacional plasmado en tratados internacionales vinculantes para Colombia – a saber, la propaganda de la guerra, la apología del odio, la violencia y el delito, la pornografía infantil, y la instigación pública y directa al genocidio. Todas las demás formas de expresión humana que no han sido objeto de tal consenso internacional quedan amparadas, en principio, por las cuatro presunciones derivadas del artículo 20 de la Constitución. En consecuencia, la libertad de expresión protege tanto los mensajes socialmente convencionales, como los que son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son diversos, inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes, que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas, escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias a las creencias y posturas mayoritarias.

5.4. El discurso de contenido sexual explícito, aunque está protegido por la libertad de expresión, está sujeto a un margen de regulación mayor por el hecho de que su ejercicio puede entrar en conflicto con otros derechos, valores e intereses constitucionalmente tutelados, especialmente los de los menores de edad – aunque con cumplimiento estricto de todas y cada una de las condiciones que hacen legítimas las limitaciones en cuestión, y buscando la armonización concreta de los derechos, valores e intereses enfrentados

5.5. Mientras no existan fundamentos legales previos, claros, precisos y taxativos en los cuales se definan las limitaciones al lenguaje empleado por la radio, la sola emisión de expresiones sexualmente explícitas en programas matutinos es manifiestamente insuficiente para justificar limitaciones al contenido de los mensajes y al formato esencial de los programas.

5.6. No basta para limitar la transmisión radial de expresiones sexualmente explícitas con la mera invocación de la "moralidad pública" –concepto muy indeterminado-, sin precisar la forma en que ésta se materializa en el caso concreto en un interés específico objeto de protección constitucional, ni con la mención de los "derechos de los niños" en abstracto, sin cumplir celosa y estrictamente con la carga probatoria de demostrar tanto la presencia predominante de niños en la audiencia de una determinada expresión como el daño que éstos han sufrido o podrían claramente sufrir en virtud de dicha expresión.

5.7. Los derechos de los niños constituyen un bien jurídico de gran peso constitucional, por lo cual las autoridades cuentan con un importante margen de regulación para adoptar limitaciones constitucionales sobre las expresiones que potencialmente puedan lesionarlos. Sin embargo, el establecimiento de dichas regulaciones o limitaciones está sujeto a la totalidad de las condiciones constitucionales explicadas en esta sentencia, las cuales no pueden ser desconocidas por el hecho de que las limitaciones busquen materializar los derechos prevalecientes de los menores de edad ni promover su interés superior. Claramente, una limitación de la libertad de expresión que se base en la promoción de "la calidad" del servicio público de radiodifusión o en la protección genérica de "los usuarios" de dicho servicio, dista mucho de basarse en la garantía específica de los derechos de los niños.

5.8. La adopción de restricciones a las expresiones encaminadas a imponer una adecuación de los contenidos de lo que se puede expresar constituye una forma de censura, la cual está constitucionalmente prohibida. El hecho de que dicho control de contenidos se derive de una providencia judicial no le quita el carácter de censura.

5.9. La ausencia de una norma legal en la cual se consagren pautas específicas para resolver los potenciales conflictos entre los derechos de los niños y el ejercicio de la libertad de expresión a través de la radio, no obsta para que los jueces, en aplicación directa de la Constitución, acudan a un método de ponderación, aplicando las presunciones y cargas anteriormente mencionadas, para lograr la armonización de los bienes constitucionales en colisión. Sin embargo, el juez constitucional también ha de respetar los elementos que forman parte del ámbito protegido de la libertad de expresión, especialmente la prohibición de la censura y la regla correlativa de estricta neutralidad de las autoridades frente al contenido de las expresiones, mandatos que son igualmente aplicables a las soluciones que establezcan los jueces para armonizar los derechos fundamentales en conflicto. A su vez, la posibilidad de que se establezcan armonizaciones concretas de los derechos constitucionales en colisión con fundamento directo en lo dispuesto por la Carta Política, no obsta para que en los foros representativos donde se adoptan las leyes y políticas públicas del país se debatan a fondo estas cuestiones y se adopten decisiones de armonización plenamente respetuosas de la Constitución.

6. Conclusión.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, la Sala Segunda de Revisión responde así los problemas jurídicos planteados por el presente asunto:

6.1. El Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho de carácter sustantivo, en la providencia proferida para resolver en forma definitiva sobre el proceso de acción popular, consistente en que el medio escogido para proteger los derechos de los menores potencialmentre usuarios de la radio vulnera de manera directa el artículo 20 de la Constitución al ordenar a RCN que adecue el contenido del programa "El Mañanero de La Mega" para efectos de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad a nivel de temas y de lenguaje, confirmando al mismo tiempo la orden impartida en primera instancia al Ministerio de Comunicaciones en el sentido de que cumpliera con sus funciones de vigilancia y control, invocando la protección del derecho a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y de los derechos de los consumidores y usuarios de la radio. El cumplimiento que eventualmente se dio a esa orden, a través del comité de verificación que se implementó, desconoce la libertad de expresión. Tanto el Consejo de Estado, como el Ministerio de Comunicaciones, con los medios aplicados han violado de manera directa las libertades de expresión stricto senso, información y prensa protegidas en el artículo 20 de la Constitución, en la medida en que desconoció abiertamente la regla de neutralidad de las actuaciones estatales frente al contenido de las expresiones al ordenar directamente la adecuación de los contenidos del programa radial, en contravía de la jurisprudencia, e incumplió los requisitos constitucionales que han de satisfacer las limitaciones de la libertad de expresión señalados en precedentes constitucionales vinculantes. Adicionalmente, al haber dejado surtiendo efectos la decisión del Tribunal Administrativo de ordenar la constitución de un comité de verificación de la adecuación del contenido del programa "El Mañanero de La Mega" a los criterios indicados en forma vaga en sus providencias, el Consejo de Estado confirmó una decisión judicial manifiestamente violatoria de la prohibición constitucional de la censura.

6.2. Por las mismas razones, también constituye una violación directa del artículo 20 superior, así sea por consecuencia, el acto administrativo adoptado por el Ministerio de Comunicaciones en cumplimiento de los fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado dentro del proceso de acción popular.

6.3. Por lo tanto, dichas medidas, así como los actos administrativos de ejecución de las mismas, serán dejadas sin efectos, con el fin de amparar la libertad de expresión de los tutelantes, en conexidad con el debido proceso.

7. Necesidad de autorregulación por el medio de comunicación concernido

En los párrafos precedentes de esta sentencia, la Corte se refirió a la necesidad de proteger a los menores de edad frente a expresiones que puedan afectar sus derechos, pero advirtió que dicha protección no puede impedir la divulgación de los contenidos que libremente escoja el titular de la libertad de expresión, ni exigir la adecuación de tales contenidos a ciertos parámetros establecidos por una autoridad pública, y mucho menos constituir censura. Igualmente, la Corte subrayó la importancia de armonizar la libertad de expresión con la protección de los derechos de los menores.

La Corte también ha constatado en esta sentencia que, a pesar de la existencia del artículo 47-6 de la Ley 1098 de 2006, el ordenamiento jurídico colombiano carece, en este momento, de una norma legal en la cual se establezcan regulaciones orientadas a armonizar de manera detallada, clara y específica el ejercicio de la libertad de expresión a través de la radio con los derechos de los menores de edad que puedan formar parte de la audiencia. La Corte, en tanto juez constitucional, únicamente está llamada a decidir en este caso si las sentencias objeto de la acción de tutela respetaron la Constitución –sin actuar como si fuera el juez que decide la acción popular que dio origen a dichas sentencias, ni suplantar al legislador en la fijación de parámetros legales específicos en materia de radiodifusión y protección de los menores potencialmente usuarios de dicho servicio, más allá de señalar, como intérprete autorizado de la Constitución, cuáles son los criterios para armonizar los derechos constitucionales en colisión y su contenido básico-. En atención a estas razones específicas, y en aras de promover la armonización concreta de los derechos constitucionales en juego, la Sala Segunda ordenará a RCN que acuda a procesos de autorregulación que pongan de presente su responsabilidad social en tanto medio de comunicación de alto impacto y cobertura y den cumplimiento, entre otras, al ejercer su libertad de expresión protegida en la presente sentencia, a la prohibición establecida en el artículo 47-6 de la Ley 1098 de 2006. Las características de "El Mañanero de La Mega" realzan la responsabilidad social de RCN, dado el impacto que eventualmente pueden surtir sus transmisiones sobre los miembros de la audiencia particularmente vulnerables, sin que la orden que se impartirá en este sentido pueda ser invocada para restringir su libertad de expresión ni la de los comunicadores que trabajan en dicho medio.

Dicha autorregulación, que se ha de ejercer a través de la autonomía del correspondiente medio de comunicación, puede traducirse en diversas soluciones que armonicen los intereses y derechos constitucionales en juego; por ejemplo, en el establecimiento de criterios especiales dependiendo del horario en el cual se transmiten los programas, -solución a la que se ha acudido frecuentemente en el derecho comparado-, aunque bien puede tal medio de comunicación optar por otras fórmulas, tales como confiar exclusivamente en el criterio de los productores y presentadores del programa. Depende de los directores de RCN y de los directores, editores u orientadores del programa "El Mañanero de La Mega" adoptar las pautas adecuadas para este propósito. En cualquier caso, sea cual fuere la decisión que adopten las directivas de RCN, ésta deberá ser divulgada por los canales y medios que RCN considere pertinentes, a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, para efectos de que la audiencia, y en particular quienes participan en el proceso educativo de los menores que eventualmente puedan formar parte de ella, sepan a qué atenerse en relación con las transmisiones radiales efectuadas en ese horario – el de transmisión del "Mañanero de la Mega" a través de las frecuencias que RCN opera, y tomen las determinaciones que consideren apropiadas. En caso de que RCN considere insuficiente este término, podrá solicitar una extensión del mismo a la Sala Segunda de Revisión.  

IV. DECISION

En mérito de lo anterior, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

LEVANTAR la suspensión de términos decretada en Auto del 12 de mayo de 2006.

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil cinco (2005), proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Radio Cadena Nacional S.A. - RCN en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, y en su lugar TUTELAR el debido proceso en conexidad con la libertad de expresión de RCN, de los presentadores del programa "El Mañanero de La Mega", de quienes expresan sus opiniones y puntos de vista a través de este programa, y de su audiencia.

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia adoptada por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 29 de julio de 2004, en segunda instancia dentro de dicho proceso de acción popular. El numeral primero de la parte resolutiva de dicha sentencia mantiene la plenitud de sus efectos así como las partes restantes de la providencia.

TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 000810 de 2005 del Ministerio de Comunicaciones.

CUARTO.- DEJAR SIN EFECTOS los actos jurídicos que se hubieren producido para constituir y desarrollar el funcionamiento del comité de verificación de la adecuación de los contenidos del programa radial mencionado, creado como resultado del fallo de primera instancia proferido en el proceso de acción popular.  

QUINTO.- ORDENAR a RCN que ponga en marcha un proceso de autorregulación, en ejercicio de su autonomía, que haga manifiesta su responsabilidad social al ejercer su libertad de expresión en tanto medio de comunicación de alto impacto y cobertura, en particular en relación con los menores de edad que puedan formar parte de su audiencia en las horas en que se transmite el programa "El Mañanero de la Mega". Sean cuales fueren las decisiones adoptadas como consecuencia de dicho proceso de autorregulación, éstas habrán de hacerse públicas por el medio que RCN considere apropiado, a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente sentencia. En caso de que RCN considere insuficiente este término, podrá solicitar una extensión del mismo a la Sala Segunda de Revisión.

SEXTO.- COMUNICAR el contenido de la presente providencia, por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, a la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS), la Asociación Nacional de Diarios (ANDIARIOS), a la Comisión Nacional de Televisión y a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT).

SEPTIMO.- Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MANUEL JOSE CEPEDA  ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

[SIGUEN LOS ACAPITES IV-1 A IV-10]

ACAPITE IV-1

ANTECEDENTES

1. Hechos

Hechos relatados por el demandante.

Obrando por intermedio de apoderado, la Radio Cadena Nacional S.A. – RCN interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, por considerar que la sentencia proferida por esta Corporación el 29 de julio de 2004, dentro del proceso promovido mediante acción popular por la Fundación "Un Sueño Por Colombia", constituye una violación de sus derechos fundamentales.

1.1.1. Explica que la Fundación "Un Sueño por Colombia" interpuso acción popular contra el Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A. RCN, por vulneración de la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad, y derechos colectivos como el patrimonio público, el patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios de radio en Colombia.

En criterio de la Fundación referida, tal vulneración se derivaba de la transmisión del programa "El Mañanero", de lunes a viernes de 5:30 A.M. a 10:00 A.M. por la emisora "La Mega", en la frecuencia 90.9 FM. Para la Fundación "Un Sueño por Colombia", dicho programa "corrompe nuestra juventud y la envenena de la más variada gama de vulgaridad y patanería, constituyéndola así en un canal destructivo de los valores y la moral colectiva con sus transmisiones". Como consecuencia de esta postura, se afirmó en la acción popular que el Ministerio de Comunicaciones había incurrido en una omisión al abstenerse de controlar la transmisión de este programa y ejercer sus funciones de inspección y vigilancia. Así, la pretensión de la acción popular era que se ordenara al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones constitucionales y legales, e imponer las sanciones a las que hubiera lugar, tanto a la emisora como a los locutores que hubiesen cometido faltas.

1.1.2. La acción popular fue admitida el 9 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección B. Esta Corporación profirió sentencia de primera instancia el 25 de noviembre de 2003, con la siguiente parte resolutiva:

"Primero: Ampárense los derechos colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia.

Segundo: En consecuencia, ordénase al Ministerio de Comunicaciones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine si se debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad R.C.N. en la emisión del programa radial 'El Mañanero de la Mega' y si es del caso imponer las sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de inspección, control, vigilancia y sancionatoria de las cuales se encuentra investido, tendientes a determinar la responsabilidad por la conducta desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de orden constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva de esta sentencia".

1.1.3. Esta providencia fue apelada por la Fundación promotora de la acción popular, por RCN y por el Ministerio de Comunicaciones. Del recurso conoció el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el cual, mediante sentencia del 29 de julio de 2004 (M.P. Germán Rodríguez Villamizar) modificó los numerales 1 y 2 del fallo de primera instancia, ordenando:

"1) Ampárense los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana.

2) En consecuencia, ordénase:

2.1.) Al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, conforme lo dispuesto en la parte motiva.

2.2.) A Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa 'El Mañanero de la Mega' a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje."

El Consejo de Estado consideró que con el programa radial "El mañanero de La Mega" se desconocía el derecho al acceso a una eficiente prestación de los servicios públicos, y los derechos de los usuarios. La parte motiva de esta sentencia se transcribe íntegramente en la sección 1.3.2. siguiente. De ella resalta el apoderado de la sociedad demandante los siguientes apartes:

"Si bien es cierto que 'El mañanero de la Mega' por ser un programa de entretenimiento (recreativo) y no un informativo noticioso, conforme la normatividad transcrita, no requiere de licencia especial de transmisión, también lo es que, la Constitución y la Ley establecen que deben cumplir con la finalidad que por naturaleza le corresponde (sic), entre las cuales está la de difundir la cultura y afianzar los valores del pueblo colombiano.

La Sala observa, que es evidente que el objetivo de programas, como el mencionado, en principio no va en contravía de la normatividad vigente, sin embargo, las diferentes actitudes, manifestaciones y expresiones de las comunicaciones, no solo están desviando la función de orientar y educar a la sociedad, sino también está contrariando el deber legal de promover los valores y principios que caracterizan a una sociedad, toda vez que el servicio de radiodifusión sirve para edificar y formar no solo opinión pública sino también inclinaciones y preferencias concretas.

En efecto, dichas aserciones contrarían la moral pública, entendida esta como aquellos principios, valores y virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de los individuos los cuales constituyen el soporte de una convivencia libre, digna y respetuosa.

(...) Así mismo, la Sala no pretende cuestionar ni sancionar las inclinaciones, tendencias o aptitudes personales de los comunicadores del programa radial 'El Mañanero de la Mega', por el contrario, busca la protección de los derechos e intereses colectivos presuntamente amenazados o vulnerados por su actuar.

Como se anotó, la Constitución Política protege la libertad de expresión y de prensa, lo cual no quiere decir que el ejercicio de las mismas sea absoluto y que carezca de límites legítimos, al contrario, se ha aceptado que se limite en aquellos casos en los cuales se pretende asegurar el respeto de los derechos de los demás. En el caso sub judice en ningún momento se está vulnerando dicha libertad, toda vez que lo que está protegiendo es el respeto por los principios y normas que regulan el servicio público de radiodifusión, por lo que con el actuar de los demandados se están violando los derechos de los usuarios, ya que los destinatarios deben recibir un servicio de calidad, al tener un contenido diverso a la función social que lo caracteriza.

Igualmente, no se pretende imponer controles a los contenidos de las programaciones, lo cual constituye una censura previa prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, sino busca la protección de los derechos colectivos relacionados con el acceso a una eficiente prestación de los servicios públicos y derechos de los usuarios, toda vez que con las emisiones radiales se está desconociendo la responsabilidad social que por ley se establece para este tipo de servicios, y esto impone particulares responsabilidades a los comunicadores, con el fin de no abusar de la libertad de expresión y afectar derechos constitucionales de otras personas.

La Sala reitera que en el presente caso no existe censura, porque la censura es per se discriminatoria y, como se encuentra probado en el caso sub judice, no ha operado una conducta discriminatoria, sino un juicio técnico de conveniencia, como en reiteradas oportunidades lo ha dicho la Corte Constitucional, sería irrazonable argumentar que todo lo que se deniega en materia de difusión masiva equivale a censura. No se está prohibiendo la libertad de expresión ni el libre desarrollo de la personalidad de los ya referidos comunicadores, solamente se les están dando pautas para que el servicio de radiodifusión cumpla con todas y cada una de las finalidades que la rigen".

1.1.4. RCN presentó solicitud de aclaración de esta sentencia, en relación con el alcance de la expresión "adecuar" allí utilizada. El Consejo de Estado decidió que esta solicitud era improcedente mediante fallo del 30 de septiembre de 2004.

1.1.5. En criterio del accionante, tanto la parte motiva como la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Consejo de Estado constituyen una vía de hecho. Para sustentar esta aseveración, el demandante divide en dos los argumentos pertinentes. En un primer capítulo, presenta las circunstancias de hecho y de derecho que en su criterio constituyen una violación de los derechos fundamentales. En el segundo explica por qué en este caso están dadas las condiciones para que se haya configurado una vía de hecho. Cada uno de estos capítulos se reseña a continuación.

1.1.6. Capítulo 1: circunstancias de hecho y de derecho que constituyen una violación de los derechos fundamentales.  El peticionario presenta en este capítulo cinco secciones distintas.

1.1.6.1. "Violación de la libertad de expresión e información". Con base en el artículo 20 de la Constitución, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el peticionario efectúa las siguientes afirmaciones:

"1. Que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.

Que igualmente toda persona tiene derecho a difundir informaciones o ideas.

 Que dicho derecho a difundir ideas o informaciones no se puede sujetar a previa censura, sino a responsabilidades posteriores.

 Que en Colombia está proscrita la censura. Es decir que no es posible mediante disposición legal, reglamentaria o administrativa, ni tampoco por vía de decisión judicial, limitar o regular los contenidos o el alcance de las informaciones que son difundidas a través de los medios de comunicación establecidos en el territorio nacional".

A continuación se recuerda cuál es el marco normativo aplicable al servicio público de radiodifusión, así: "La Ley 74 de 1966 y el decreto 2737 de 1989, dictan normas para el desarrollo del servicio de radiodifusión. Igualmente la ley general de educación, ley 115 de 1994, propone pautas para la difusión radial. En la ley de educación se establece que el Gobierno debe adoptar mecanismos para permitir la adecuada y eficaz utilización de los medios de comunicación como contribución al mejoramiento de la educación de los colombianos. En la ley 74 de 1966 y en el decreto 2737 de 1989 se dice que los programas de radio deben estar básicamente orientados a difundir la cultura y a afirmar los valores esenciales de la nacionalidad y que a través de ellos no se puede atentar contra la integridad moral, psíquica o física de los menores". Luego explica el actor que estas normas deben interpretarse, en virtud del artículo 93 Superior, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que obligan a Colombia, cuyas disposiciones tienen aplicación preferente en el orden interno. Concluye el demandante:

"Por ende, no queda duda de que las normas citadas sobre la radiodifusión implican responsabilidad para el manejo integral de los medios de comunicación (...) pero en manera alguna puede ser entendidos como la base que da licencia al juez para imponer restricciones de contenido a un programa radial o para establecer cualquier otra forma de censura previa".

Afirma luego que la orden impartida en la parte resolutiva de la sentencia del Consejo de Estado que se controvierte, consistente en adecuar el contenido del programa "El Mañanero de La Mega" a la normatividad que regula la materia, viola el derecho fundamental a la libertad de expresión e información, según se explica con mayor detalle en las secciones subsiguientes de este capítulo.

1.1.6.2. "Inadmisibilidad de los controles sobre el contenido". Señala el actor que en ciertos casos excepcionales son admisibles algunas restricciones sobre el ejercicio de la libertad de expresión e información; pero que según ha sostenido tradicionalmente la doctrina, "los controles no pueden estar orientados a regular el contenido de las expresiones u opiniones, puesto que se corre un alto riesgo de caer en la censura, aparte de que necesariamente implica una restricción subjetiva inaceptable que privilegia una cierta forma de pensar". Cita a este respecto la sentencia C-010 de 2000, en la cual la Corte Constitucional declaró inexequible una norma de la Ley 74 de 1966 según la cual en las emisiones debían "atenderse a los dictados universales del decoro y del buen gusto", señalando que en principio, las restricciones fundadas en el contenido del discurso se deben presumir inconstitucionales, y que por lo mismo la expresión acusada afectaba el pluralismo y la libertad de expresión, por privilegiar los discursos que se ajustan a los criterios estéticos de las autoridades sobre los demás.

Continúa el actor afirmando que "con el mismo criterio que se utiliza por la Corte para considerar inexequible el mencionado aparte de la ley, se debe concluir que las imposiciones de la sentencia del Consejo de Estado que se cuestiona también son contrarias a la Constitución, por cuanto imponen una limitación en los contenidos y en el discurso del programa, lo cual implica la indebida descalificación de una forma de discurso y el privilegio de la concepción contraria, lo que resulta incompatible con los principios de pluralismo y democracia y con la disposición misma que establece la libertad de expresión, la cual prohíbe toda forma de censura".

A continuación el demandante efectúa el siguiente análisis para demostrar que la orden impartida por el Consejo de Estado constituye una restricción inconstitucional del contenido del discurso emitido en el programa "El Mañanero de La Mega":

"En el caso que nos ocupa, es absolutamente claro que lo que se reprocha en el proceso judicial no es otra cosa que el contenido del discurso expresado por los comunicadores del programa en las emisiones revisadas por la perito. Lo que se repudia son las expresiones mismas y el mensaje de las afirmaciones realizadas, lo que sin duda implica un cuestionamiento subjetivo que toma como punto de partida una forma determinada de pensamiento basada en ciertas concepciones morales o culturales no necesariamente compartidas por toda la comunidad.

Entre las principales afirmaciones del dictamen pericial en relación con el mensaje dado por los comunicadores del programa se encuentran:

(El mensaje) 'promueve la desperzonalización (no identidad) en el sentido de crear y reforzar en el imaginario del joven estereotipos asociados con la aprobación y el éxito personal'.

Refuerza la concepción 'machista tradicional de las relaciones hombre-mujer donde se visualiza a la mujer como objeto sexual que debe agradar y del hombre como consumidor de sexo a quien se le debe agradar'.

A nivel lingüístico se 'sexualiza' todo discurso y se le imprime un sentido 'morboso'

'El programa genera identificación de modelos estereotipados a nivel grupal en donde el joven cede a la presión del grupo de pares'.

Como se ve, en lo fundamental, el escrito técnico se orienta a cuestionar las opiniones de los comunicadores con base en apreciaciones, que si bien son técnicas profesionales, son opiniones personales que bien pueden ser discutidas inclusive por otros profesionales de la sicología. Así, el ejercicio de evaluar desde el punto de vista psicológico el contenido de ciertas afirmaciones es válido como trabajo profesional pero es inocuo desde el punto de vista constitucional puesto que no puede servir de base para limitar la libertad de expresión, mucho menos por la vía de la censura previa.

No cabe duda que las opiniones expresadas en los programas radiales evaluados fueron vulgares en algunos casos y contrarias a muchos valores morales o culturales aceptados posiblemente de forma mayoritaria. En el caso personal debo afirmar, inclusive, que considero repudiables o chocantes muchos comentarios de los analizados, como la afirmación en relación con el gusto por la pornografía o la manera despectiva y descomedida en que se hace referencia a la sexualidad femenina.

Sin embargo, está muy claro que en las sociedades reguladas por el principio democrático es preferible garantizar a todos los ciudadanos –sin excepción- el derecho a expresarse libremente, aún en el caso en que ciertas expresiones resulten chocantes o contrarias a los principios de la audiencia potencial, que correr el riesgo de afectar el pluralismo y las bases democráticas al tratar de establecer criterios de control, que necesariamente van a ser criterios subjetivos y variables y, además, pueden llegar a ser indebidamente utilizados como medios de censura.

Existen numerosos ejemplos de programas en la televisión y la radio, y de periódicos y revistas que tienen un mensaje dominado por el sexo o por un estereotipo de éxito personal de contenido puramente materialista y por muchos otros conceptos que pueden llegar a tener un efecto negativo en la formación del joven, si no se cuenta con adecuada educación familiar.

Ahora bien, según los dictados de la doctrina constitucional, dicha circunstancia no justifica en manera alguna admitir que el gobierno de turno o el juez de instancia tienen potestad para imponer la censura previa.

Para corregir el problema de la penetración de información no deseable por ciertos sectores o por el grueso de la comunidad, la sociedad democrática prefiere utilizar otros mecanismos como (i) el control social dirigido a excluir el mensaje negativo y preferir el mensaje deseado; (ii) la educación de los padres, quienes deben ser 'los primeros educadores en la moral de sus hijos' y (iii) el señalamiento de sanciones ex-post para el periodista que exceda el marco de sus responsabilidades legales.

Adicionalmente, hay que tener en cuenta otro factor que ha sido tomado como relevante en la definición de un criterio constitucional frente a estos temas, especialmente en las decisiones judiciales de los Estados Unidos, como es el hecho de que el oyente tenga la posibilidad real de suspender la transmisión del mensaje que repudia, y mejor aún, de tener otras alternativas de programas radiales que sí se ajusten a sus gustos o valores.

En el presente caso, el Consejo de Estado despreció este argumento al señalar que el hecho de que el oyente pueda cambiar el dial no era argumento válido para justificar el contenido de las afirmaciones hechos.

Si lo que se estuviera evaluando fuera la responsabilidad social del periodista, es válido sostener que el hecho de tener otras alternativas de programas radiales o la posibilidad de apagar el radio, es irrelevante, por cuanto –en todo caso- el periodista debe responder por sus actos.

Pero, si lo que se evalúa es la necesidad de limitar la libertad de expresión en un caso concreto por vía de ley o de decisión judicial, si resulta totalmente relevante establecer si el mensaje que el destinatario no quiere recibir porque choca con sus valores morales o culturales, puede ser fácilmente evitable o sustituible, como ocurre en el presente caso. En las ciudades en las que se trasmite el programa El Mañanero existen varias emisoras que transmiten programas a la misma hora de muy distinto y variado contenido.

No es lo mismo, un mensaje obsceno, verbigracia, puesto en una valla a la salida de una estación de metro por la cual necesariamente tienen que pasar muchas personas para ir al trabajo, que un mensaje obsceno en uno de los muchos canales que ofrece un operador de televisión por cable.

En el primer caso, bien podría considerarse necesario retirar la valla o el aviso; en los demás casos, puede ser preferible mantener intacta la libertad de expresión.

Por último, en relación con las restricciones de contenido frente a la libertad de expresión, cabe anotar que también está de por medio la libertad en sentido lato del potencial destinatario del mensaje, lo que en el caso concreto de la Constitución Política colombiana se traduce en dos derechos fundamentales como son, la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad.

El joven mayor de edad debe tener libertad de escoger lo que escucha tomando lo que desee de lo que le ofrece el denominado 'libre mercado de ideas'. Impedir que ciertos mensajes lleguen a ese mercado de ideas por voluntad del Estado, implica vulnerar la autonomía del oyente y el libre desarrollo de la personalidad, lo cual puede también significar efectos sicológicamente nocivos como los mencionados en el informe pericial del proceso que se evalúa".

1.1.6.3. "El carácter preferente de la libertad de expresión sobre otros derechos". En este capítulo, el demandante transcribe algunos apartes de la sentencia C-010 de 2000, en la cual la Corte Constitucional subrayó el lugar preferente de la libertad de expresión en el orden constitucional colombiano, en tanto requisito esencial para la existencia de la democracia y el ejercicio de diferentes derechos fundamentales. El actor cita luego algunos apartes del pronunciamiento de la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Handyside (1975) sobre el mismo tema, para enfatizar el rol central de la libertad de expresión en una democracia.

Acto seguido afirma el demandante que a pesar de su carácter preferente, la libertad de expresión y de información, por no tener carácter absoluto, pueden estar sujetas excepcionalmente a ciertas limitaciones, derivadas de otros derechos o valores constitucionales; cita a este respecto otro aparte de la sentencia C-010 de 2000. Sin embargo, enfatiza –con base en la jurisprudencia constitucional- que "dado el carácter esencial y preferente de la libertad de expresión e información, las restricciones que se impongan al ejercicio de estos derechos deben ser, a su vez, muy limitadas y restringidas solo a aquellas medidas necesarias para proteger el núcleo esencial de otros derechos o valores fundamentales; y aún, en caso de conflicto o dilema en la aplicación de derechos contrapuestos, el principio democrático impone inclinarse siempre a favor de la protección de la libre expresión".

1.1.6.4. "Diferencia entre un programa de entretenimiento y un programa informativo o periodístico". Bajo este encabezado el demandante señala que existe una diferencia significativa entre los programas radiales con propósitos de entretenimiento –como "El Mañanero"-, y los programas de carácter informativo o periodístico: "El primero intenta ofrecer esparcimiento a la audiencia mediante el suministro e intercambio de opiniones. El programa informativo, implica el ejercicio del oficio del periodismo, esto es la función profesional de transmitir información a un determinado público por diversos medios".

Con base en esa diferencia, señala el actor que la normatividad aplicable no exige requisitos legales especiales para los programas de entretenimiento, mientras que para la transmisión de programas informativos se exige una licencia especial del Ministerio de Comunicaciones, en virtud del artículo 7º de la Ley 74 de 1966.

En este orden de ideas, se señala en la demanda que "constitucionalmente, la libertad de expresión y la libertad de información tienen un trato diferente. La libertad de expresión no tiene en principio límites, mientras que el derecho a difundir informaciones se protege solo en la medida en que cumpla con los requisitos de veracidad e imparcialidad". Se cita en este punto la sentencia C-010 de 2000, en la cual la Corte señaló que la libertad de información está sujeta a mayores limitaciones constitucionales que la libertad de expresión. Anota el actor a este respecto, citando igualmente la jurisprudencia constitucional, que "en los programas informativos, existe para el periodista una enorme responsabilidad, porque el receptor está predispuesto a considerar como cierto lo que se le informa. Todo lo contrario ocurre en el programa de entretenimiento y humorístico donde el receptor tiene conciencia de que lo que se oye es producto de la creación del comunicador o corresponde únicamente a una opinión personal y no a hechos reales noticiosos". Se infiere de lo anterior que "no se puede medir con los mismos criterios de responsabilidad al periodista que transmite noticias que al comunicador o humorista que difunde ideas con el fin exclusivamente recreativo. En el segundo caso, la labor se circunscribe dentro del ámbito de la libertad de expresión, la cual en principio, como dice la Corte Constitucional, no tiene límites. En ese caso, los límites o las pautas de comportamiento se derivan más bien de libertad de prensa, esto es, del hecho de usar el espectro electromagnético para la transmisión radial, lo cual implica unas responsabilidades".

Finalmente, concluye el demandante que por las características y el formato del programa "El Mañanero", "el oyente tiene claro que lo que se afirma son simples opiniones que no tiene asidero en la realidad, sino que buscan hacer humor. Por ello, no se puede asumir generalizadamente, como lo hace el informe pericial, que las expresiones o afirmaciones del programa ayudan a formar estereotipos negativos en la audiencia juvenil, cuando probablemente dicha audiencia recibe dichas opiniones solo como medio de esparcimiento, pero no se apoya en ellas, ni conciente ni inconscientemente, para construir sus valores y conceptos".

1.1.6.5. "Cumplimiento del principio de responsabilidad social del periodista". El demandante subraya en este punto la importancia de la responsabilidad social adscrita al ejercicio de la actividad periodística, y recuerda que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, esta responsabilidad se materializa en tres aspectos: el respeto al equilibrio, la igualdad de acceso, y la imparcialidad en la información. Luego indica que "lo que se protege con el régimen de responsabilidad del periodista es la veracidad e imparcialidad de las informaciones. Por ello, el medio de comunicación será responsable civil, penal o constitucionalmente cuando difunde informaciones inexactas, erradas o parcializadas".

No obstante, se expresa que en este caso no se violó el principio de responsabilidad social que es el correlato del derecho a informar: "La responsabilidad social es un criterio aplicable principalmente a la actividad informativa propiamente dicha, y no a labores de mero entretenimiento, donde el comunicador se limita a expresar sus opiniones personales sobre un tema, como ocurre en el caso de las transmisiones radiales de la emisora La Mega que son objeto de cuestionamiento. En este caso, los integrantes del equipo de trabajo de la emisora encargados de la transmisión radial profirieron diversas opiniones o afirmaciones sobre diversos temas relacionados con la sexualidad, en términos en verdad no elegantes ni castizos, pero que en manera alguna afectaron la imparcialidad o la veracidad de informaciones, sencillamente porque no se trató de mensajes de contenido noticioso o informativo, sino de opiniones personales, amparadas no solo por la libertad de prensa, sino por la libertad de expresión. // En consecuencia, no se observa desmedro de ninguno de los tres factores que componen el marco de la responsabilidad del periodista, según lo establecido por la Corte Constitucional. En efecto, con las expresiones o afirmaciones de los comunicadores del programa La Mega no se afectó el equilibrio en el acceso a la información, ni la igualdad en el acceso a la información, ni se violentó la imparcialidad que debe tenerse frente al oyente".

Por otra parte, el demandante expresa que "se podría argumentar que el ámbito de la responsabilidad social del periodista se extiende al cumplimiento de los deberes que se derivan de las leyes que en Colombia regulan la prestación del servicio de radiodifusión"; entre ellas la Ley 74 de 1966 y el Decreto 2737 de 1989. Señala que en virtud del artículo 2 de la referida Ley 74/66, que reglamenta la transmisión de programas de radiodifusión, "los servicios de radiodifusión estarán básicamente orientados a difundir la cultura y afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana", mientras que el Decreto 2737 de 1989 impone a los medios de comunicación el deber de no realizar transmisiones que atenten contra la moral psíquica o física de los menores de edad. Luego afirma el demandante que "el Tribunal Contencioso Administrativo y el Consejo de Estado concluyeron respectivamente que en el presente caso se había presentado un incumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas en mención y otras de similar alcance. La prueba pericial practicada en el proceso se limitó a confirmar el contenido vulgar o impropio de ciertas expresiones usadas por los comunicadores en los programas y de la temática sexual abordada, concluyendo que el programa generaba disonancia en la audiencia juvenil al enfrentar su sistema de valores al sistema de valores representado por quienes conducen el programa, eludía la responsabilidad social como agente socializador en la formación de jóvenes, promovía la despersonalización del joven, reforzaba una concesión machista y 'sexualizaba' todo el discurso con sentido morboso".

En este orden de ideas, afirma el actor que la apreciación de la prueba por parte del juez –el Consejo de Estado- contrarió varios principios básicos del derecho probatorio, lesionando los derechos de los demandados. Se describen así en la demanda las principales fallas en la apreciación probatoria:

"1. Se asume por parte del juzgador correspondiente que las afirmaciones o conclusiones sobre el efecto de las expresiones de los comunicadores sobre la audiencia del programa hacen referencia al programa El Mañanero en sentido general, cuando en realidad la prueba se practicó con relación a unas trasmisiones específicas efectuadas los días 13 y 19 de mayo, 4 de julio y 29 de agosto de 2003. Fueron las transcripciones de los programas en las fechas en mención las que fueron objeto de análisis por la perito sicóloga y las que le permitieron concluir que se había utilizado un lenguaje sexual, morboso, machista y disonante. El programa El Mañanero es un programa de entretenimiento que tiene muy diversas secciones, estando dedicada una buena parte del programa a la emisión de música. Otros segmentos se dedican a concursos, comentarios, etcétera. No existe una sección del programa que esté prevista para el tratamiento de temas sexuales. Las expresiones vulgares e impropias que se utilizaron en el programa son afirmaciones realizadas en determinadas ocasiones y no pueden servir de prueba para asumir que en todo el programa, de manera permanente, se utiliza dicho lenguaje o se realizan afirmaciones de similar alcance. Sobre el particular, vale la pena tomar nota de la siguiente afirmación, relacionada con la jurisprudencia norteamericana: 'Otro importante requerimiento del estándar del fallo Roth-Alberts es que uno no puede limitarse o enfocarse en un pasaje aislado de una película o una pieza literaria para juzgar la obscenidad; en cambio es necesario mirar al tema dominante de todo el trabajo'[32].

2. Igualmente, se omitió evaluar que el programa La Mega ha venido desarrollando desde 1994 campañas educativas diseñadas bajo la asesoría de expertos, tendientes a llevar un mensaje cultural y formativo a su audiencia, como es el caso de los programas 'Educación Sexual para Jóvenes', 'Campaña Educación Sexual, Alcoholismo y Violencia', 'Encuentro de Jóvenes', realizados y asesorados por Profamilia y la Secretaría Distrital de Salud.  En esa medida, contrario a lo asumido por el juzgador, el programa La Mega en particular y toda la cadena radial como medio de comunicación sí contribuye al mejoramiento de la educación de los colombianos, tal como lo exige el artículo 44 de la ley de educación, Ley 115 de 1994.

3. Tampoco se analizó que el Mañanero es sólo uno de los programas que se emiten a través de las estaciones radiales mencionadas, y que los demás programas tienen muy diversos contenidos, la mayoría de ellos orientados a la música y otras manifestaciones culturales.

4. Tampoco se tuvo en cuenta por el Tribunal que el informe pericial, no obstante provenir de un profesional en la materia, necesariamente implica en cierta medida una apreciación subjetiva de los hechos, por cuanto involucra juicios de valor, que podrían no ser necesariamente compartidos por todos los sicólogos.

5. Asume equivocadamente el informe pericial, el Tribunal y el Consejo de Estado que el horario en que se transmite el programa El Mañanero corresponde a una franja de audiencia infantil y juvenil, desconociendo que en Colombia en materia radial no hay franjas. No hay norma alguna que haya establecido franjas para tipos de audiencia. Aparte de ello, la principal audiencia de la emisora, según se tiene estimado, si bien es juvenil, corresponde a personas mayores de 18 años.

6. Se afirman situaciones con extrema ligereza que le restan seriedad y validez al informe. Por ejemplo, se señala que se hace uso del humor irreverente y 'se acude a la sexualidad como gancho para atraer audiencia', lo cual no es cierto, no fue probado en el proceso, y no tiene ninguna relevancia ni pertinencia.

7. En el desarrollo del informe se pierde el objeto de la prueba, al mezclar apreciaciones que buscan objetivos diferentes. Muchas de las afirmaciones, la mayoría, se encaminan a valorar el contenido del programa, esto es, el discurso de los comunicadores, y sus efectos teóricos sobre la audiencia. No obstante, otros comentarios son referencias personales del perito sobre el papel de los medios de comunicación y su impacto sobre el ser humano (lo cual genera confusión sobre el objeto de la prueba) y algunos otros se enderezan a juzgar la responsabilidad de la prensa, entremetiéndose en aspectos que corresponde determinar a la ciencia jurídica.

8. Establecido cierto efecto negativo de las emisiones radiales sobre la audiencia por el informe pericial, el juzgador pasa directamente a proferir sentencia sin mediar un análisis jurídico, desconociendo que lo que se tutela bajo las normas de contenido jurídico puede ser diferente a lo que se protege al amparo de los principios morales o los valores socio-culturales. No basta probar que cierto mensaje puede ser nocivo o inadecuado cultural o moralmente para concluir que la conducta es sancionable jurídicamente. Una conducta puede resultar socio-culturalmente reprochable, pero aceptable jurídicamente o al menos no sancionable, ya sea porque prevalecen otros derechos sociales o individuales o simplemente porque resulta deseable la neutralidad de ley. En el presente caso, el dictamen pericial considera que los mensajes en cuestión eluden el deber de agente en la formación de los jóvenes y promovieron la despersonalización al crear en el imaginario del joven estereotipos asociados con la aprobación y el éxito personal, lo cual no necesariamente debe ser reprochable jurídicamente. Si así lo fuera, con el mismo criterio habría que sancionar igualmente a muchas otras emisiones o publicaciones que podría considerarse que promueven un estereotipo de éxito personal. Luego, no es válido homologar los criterios sociales y culturales evaluados por el perito con los valores jurídicamente tutelados porque se terminaría sancionando a toda persona que difunda alguna información cuyo contenido sea catalogable dentro de alguna de las descripciones que se hacen en el informe pericial".

Finaliza este segmento el actor indicando que las normas invocadas en los fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado "no imponen específicamente al comunicador límites o restricciones a la temática o al lenguaje utilizado", ya que ello violaría, entre otras, la prohibición constitucional de la censura. "Lo que se deriva de dichas disposiciones –continúa- es un deber general de procurar la difusión cultural y el respeto por la integridad de los menores de edad, cuyo cumplimiento recae en cabeza del medio de comunicación en general y no tanto en el comunicador y cuya observancia se verifica integralmente evaluando el papel del medio en el contexto social y no únicamente un cierto programa y mucho menos unas ciertas emisiones de un programa". Agrega que por las anteriores razones, no existió en el presente caso un desconocimiento de la responsabilidad social del medio de comunicación, "o, al menos, ello no se estableció así en el proceso". Resalta, por último, que "lo esencial aquí es que, aún si se considerara que hubo por parte de los comunicadores de La Mega un acto de irresponsabilidad social, ello no desdibuja el planteamiento central del presente escrito, según el cual la decisión del Consejo de Estado constituye una vía de hecho por haber impuesto una medida de censura a un medio de comunicación".

1.1.7. Capítulo 2: Configuración de una vía de hecho en el caso concreto. Este capítulo se divide en dos segmentos. En el primero de ellos, el peticionario enumera quince argumentos que, en su criterio, demuestran la configuración de una vía de hecho en las providencias que se controvierten por vía de tutela. En el segundo, profundiza en los dos primeros argumentos enunciados.

1.1.7.1. Razones por las cuales existe una vía de hecho. Antes de iniciar la enunciación de los argumentos referidos, el demandante cita las sentencias SU-329 de 1998, T-567 de 1998 y SU-047 de 1999, sobre las condiciones para que se configure una vía de hecho judicial en casos particulares. Luego procede a presentar las razones por las cuales dichas condiciones se cumplieron en este caso, como se indica a continuación.

1.1.7.1.1. La orden impartida implica censura, contrariando la Constitución y los tratados internacionales relevantes.

1.1.7.1.2. La decisión del Consejo de Estado interpreta la Constitución, función que es "privativa de la Corte Constitucional".

1.1.7.1.3. La decisión le otorga a la acción popular un alcance que no tiene y contraría su naturaleza constitucional, al aceptar que sea procedente en este caso.

1.1.7.1.4. La decisión invoca como derecho colectivo violado el derecho a la prestación eficiente de los servicios públicos, "lo cual no guarda relación con el proceso".

1.1.7.1.5. Existe vía de hecho porque "el mismo Consejo de Estado, frente a una demanda IGUAL, absolvió a la Cadena Super S.A. descartando que se trataba de derechos e intereses colectivos. Me refiero al fallo del 2 de junio de 2005, proferido por la Sección Tercera, Consejera Ponente la doctora Ruth Stella Correa Palacio, proceso con número de radicación AP-2500-23-27-000-2003-00720-02, promovido curiosamente por la misma Fundación 'Un Sueño Por Colombia'".

Para demostrar que "el fallo de primera instancia de la demanda contra la Cadena Super es IGUAL, en esencia, al de RCN", el demandante transcribe los siguientes dos extractos de las partes resolutivas de ambas decisiones:

"Fallo Cadena Super:

'Primero. Ampáranse los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público, la defensa del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad públicas, los derechos de los consumidores y usuarios y la moralidad pública.

Segundo. En consecuencia, ordénase al Ministerio de Comunicaciones para que en el término de 48 horas contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine si se debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad Cadena Super S.A. en la emisión de los programas (...)'.

Fallo RCN:

'Primero: Ampáranse los derechos colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia.

Segundo: En consecuencia, ordénase al Ministerio de Comunicaciones que en el término de 48 horas, contadas a partir de la ejecución de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine si se debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad RCN en la emisión del programa radial 'El Mañanero de la Mega' y si es del caso imponer sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de inspección, control, vigilancia y sancionatoria de las cuales se encuentra investido, tendientes a determinar la responsabilidad por la conducta desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de orden constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva de esta sentencia. (...)'"

Acto seguido afirma el demandante: "Los Magistrados notarán que los derechos son los mismos y que en ambos fallos se habla de la posibilidad de restringir el formato de los programas cuestionados. // Sorprende entonces, de manera superlativa, que la decisión en segunda instancia de cada caso sea diametralmente opuesta. // Mientras hubo condena en el caso de RCN, hubo absolución en el caso de la Cadena Súper. ¿Por qué? Sencillamente porque en el segundo caso se estimó que 'es claro que tales derechos no han sido definidos por el legislador como colectivos, y por tanto escapan a la finalidad propia de las acciones populares, es decir, no son susceptibles de protección a través de la acción popular'. Y luego: 'En síntesis, ninguno de los derechos de los cuales la actora pide su protección a través de esta acción popular, han sido definidos constitucionalmente como colectivos, y por tanto, esta acción resulta improcedente para su protección'. ¿Puede haber un caso más palmario de vía de hecho?"

1.1.7.1.6. Los derechos que supuestamente se protegieron en el fallo, a saber, los derechos a la prestación eficiente del servicio público de radiodifusión y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana, "si fuesen pertinentes, que no lo son, tienen rango legal, de modo que no pueden ser enfrentados a un derecho de rango constitucional como es la libertad de expresión y la libertad de prensa sin censura". La sentencia que se controvierte "crea la apariencia, totalmente infundada, de que los derechos supuestamente protegidos, tienen rango constitucional"; al no tenerlos, no pueden confrontarse con las libertades de expresión, de información y de prensa.

1.1.7.1.7. El fallo que se controvierte, "aunque no lo reconoce explícitamente, en verdad invoca adicionalmente como derecho colectivo afectado el de la moral pública, cuando éste no es un derecho colectivo".

1.1.7.1.8. El Consejo de Estado "condenó a Radio Cadena Nacional S.A. al cumplimiento de la sentencia, sin tomar en consideración que esta persona jurídica no es concesionaria o titular de las frecuencias en las que se transmite El Mañanero de La Mega, a saber: Bogotá, 90.9; Barranquilla 93.1; Bucaramanga 106.7; Cali 92.5; Cartagena 94.5; Cúcuta 99.2; Eje Cafetero 98.3; Manizales 99.7 y Medellín 107.9. Este es un grave caso de pretermisión del presupuesto procesal 'legitimación en la causa por la parte pasiva' que lejos de cualquier procesalismo formalista tiene un hondo significado sustancial. En efecto, significa, ni más ni menos, que se ha condenado a llevar a cabo unos actos y a poner en práctica una conducta a una persona jurídica que carece de la titularidad jurídica que se le atribuye como propietario u operador de las frecuencias por las cuales se transmite el controvertido programa de radio. Dicho de otro modo, la sentencia condena a ejecutar unas obligaciones a un ente –RCN- que no es titular de las concesiones radiales afectadas con la decisión. Es evidente la vía de hecho, por cuanto se ha condenado a un tercero a llevar a cabo actuaciones que no le corresponden, ni hacen parte de su objeto social, ni sobre ellas tiene control jurídico. Hay un evidente desbordamiento procesal que termina afectando valores sustanciales porque impone unas cargas a una persona jurídica que es un tercero en el plano jurídico respecto de la capacidad para llevarlas a cabo. No se diga que de todos modos RCN actuó en el proceso y que eso subsana el vicio, por cuanto invariablemente durante sus actuaciones llamó la atención sobre la ausencia de legitimidad en la causa, y si continuó actuando, lo hizo simplemente porque la jurisdicción no prestó atención a este hecho. Actuó, pues, de manera forzada".

1.1.7.1.9. En el fallo de primera instancia se afirmó que el programa "El Mañanero" se transmitía durante un horario de audiencia infantil y juvenil y estaba dirigido a dicho horario, "circunstancia que nunca se probó en el proceso. Por lo demás, esta afirmación desconoce el hecho protuberante de que en materia de radiodifusión (a diferencia de la televisión) no existe señalamiento de franjas por edades".

1.1.7.1.10. La sentencia confunde la moralidad pública con la moralidad administrativa, la cual sí es un derecho colectivo susceptible de protección mediante la acción popular, mientras que la moralidad pública, "aunque es un valor de trascendencia innegable, no hace parte de los derechos e intereses que pueden ser protegidos por este tipo de acción. No es que no merezcan protección, sino que no es este el instrumento adecuado". Precisa el demandante que la parte resolutiva de la sentencia no alude a la moralidad en ninguno de sus sentidos, pero que de la parte motiva se infiere con total claridad que "uno de los elementos centrales de la sentencia fue la protección de la moralidad pública mediante un mecanismo totalmente inadecuado"; por ello, la vía de hecho es evidente. Cita a este respecto el siguiente extracto de la parte motiva del fallo del Consejo de Estado que se ataca:

"Directamente relacionado con la libertad de expresión encontramos la posibilidad de fundar medios masivos de comunicación, tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza también de una especial protección del Estado, pues también es una condición estructural de funcionamiento de la democracia y el Estado de Derecho. El carácter preferente de la libertad de expresión y de prensa no significa que esos derechos sean absolutos o que carezcan de límites legítimos, al contrario, pueden ser limitados, por ejemplo para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública, así como también para proteger el derecho a la intimidad o al buen nombre. (...) En efecto, dichas aserciones contrarían la moral pública, entendida esta como aquellos principios, valores y virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de los individuos los cuales constituyen el soporte de una convivencia libre, digna y respetuosa".

1.1.7.1.11. Continúa el actor: "...Para soslayar que la sentencia pretende equivocadamente defender la moralidad pública, afirma que su verdadero propósito es proteger la calidad de las emisiones". Cita a este respecto el siguiente aparte del fallo:

"En el caso sub judice en ningún momento se está vulnerando dicha libertad (de expresión), toda vez que lo que se está protegiendo es el respeto por los principios y normas que regulan el servicio público de radiodifusión, por lo que con el actuar de los demandados se están violando los derechos de los usuarios, ya que los destinatarios deben recibir un servicio de calidad, al tener un contenido diverso a la función social que lo caracteriza".

Sobre este segmento del fallo, afirma el actor: "He aquí pues algo más aberrante que la censura a favor de la moral. Ahora estamos en presencia de la censura a favor de la supuesta calidad del contenido. Además de constituir una contradicción con los propios razonamientos de la sentencia anteriormente reseñados, es claro que estamos en presencia de una forma totalmente subjetiva de censura".

1.1.7.1.12. El actor califica de "inexplicable" la afirmación que se hace en la sentencia, según la cual el programa "El Mañanero" contraría los valores democráticos: "Es difícil esclarecer de qué modo las expresiones del programa (vulgares y procaces como lo hemos admitido), vulneran la democracia. Pero así lo afirma la sentencia: '...las expresiones y comentarios de los comunicadores no son respetuosos ni fomentan valores democráticos...'".

1.1.7.1.13. La sentencia se basa en una contradicción que la hace antinómica: "En efecto, aunque reconoce que el objetivo del programa no contraviene la normatividad vigente, decide intervenirlo de una manera tal que implica una verdadera censura, como ya se explicó". Para estos efectos cita el siguiente párrafo de la sentencia:

"La Sala observa, que es evidente que el objetivo de programas, como el mencionado, en principio no va en contravía de la normatividad vigente, sin embargo, las diferentes actitudes, manifestaciones y expresiones de los comunicadores, no solo están desviando la función de orientar y educar a la sociedad, sino también están contrariando el deber legal de promover los valores y principios que caracterizan a una sociedad".

1.1.7.1.14. Si bien se presentó la tutela contra la sentencia del Consejo de Estado, afirma el actor que ella cobija tanto la sentencia de primer grado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como las actuaciones posteriores a la sentencia de segunda instancia, que en su concepto han prolongado la vía de hecho, y que describe así:

"En primer lugar, está el oficio del Secretario del Tribunal distinguido con el número MH-05-2866 donde se requiere información sobre 'la forma como fue adecuado el formato (y) si se tuvo en cuenta el vocabulario y la forma' lo que reafirma nuestra afirmación de que es un caso de censura previa. Por su parte, el auto con el que se da inicio al incidente de desacato (19 de mayo de 2005) demuestra igualmente el designio de censurar el programa. Un hecho que parecería producto de una ligereza, pero que muestra la verdadera catadura de lo que está ocurriendo, es que aunque la sentencia (de primer grado, confirmada en este punto) habla de la creación de un comité para la verificación de su cumplimiento, el apoderado del actor, en lapsus bastante interesante, se refiere en memorial presentado el 17 de febrero de 2005, al 'comité de vigilancia', lo cual recuerda los peores momentos de la censura de prensa. El auto en el que se resuelve la solicitud de aclaración del fallo es igualmente indicativo. Dice así en el párrafo 1 de la página 2: 'el servicio de radiodifusión sirve para edificar y formar no solo opinión pública sino también inclinaciones y preferencias concretas' entre los oyentes. Esta afirmación es extremadamente preocupante y pone también en peligro la salvaguarda del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En el párrafo 1 de la página 3, agrega que 'solamente se le están dando (al demandado) pautas para que el servicio de radiodifusión cumpla con todas cada una de las finalidades que la rigen'. Dar pautas es un concepto opuesto al de la responsabilidad posterior de los medios, que es la noción admitida en la Constitución. Por su parte, no hay como fundamentar lo relacionado con la vigilancia del lenguaje si la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión 'y atenerse a los dictados universales del decoro y buen gusto' del artículo 2 de la Ley 74 de 1966 (Sentencia C-10 de 2000)".

1.1.7.1.15. A continuación indica el peticionario que en el auto que resolvió la solicitud de aclaración se incurre en vía de hecho al afirmar que la Resolución sancionatoria del Ministerio de Comunicaciones carece de cualquier posibilidad de debate tanto en la vía gubernativa como en la judicial, pues "cualquier otra interpretación podría modificar un pronunciamiento contenido en la sentencia con fuerza de cosa juzgada dentro de la acción popular, decisión contra la cual ni siquiera cabe recurso extraordinario de súplica según lo ha sostenido esa máxima Corporación". Sin embargo, para el actor lo que ha ocurrido es que el Consejo de Estado ha reemplazado al Ministerio de Comunicaciones en el ejercicio de sus funciones:

"El Tribunal sigue ejerciendo en la práctica la vigilancia del programa y hasta se llegó a exhortar al gobierno para que implante franjas juveniles en la radio. También hacemos nuestras las afirmaciones del Ministerio: 'la orden de implantar un esquema de franjas de programación radial es una orden de política de telecomunicaciones, como quiera que no afecta solamente concesionarios de programas radiales materia de la presente acción popular, sino TODOS los concesionarios del servicio. El Ministerio de Comunicaciones acata la instrucción del Honorable Consejo de Estado, pero para la efectividad del inciso 2 del art. 113 Superior y ante la ausencia de comité de seguimiento pregunta si debe someter a aprobación del Honorable Consejo de Estado el acto administrativo que determine el esquema de franjas. ¿Cómo operará el control de legalidad del acto administrativo que determine el esquema de franjas, sabiendo que es resultado de una orden de juez constitucional? ¿Conserva el Ministerio de Comunicaciones la potestad de suprimir o modificar el esquema de franjas de programación en radio si observa la conveniencia de tal eliminación, dadas sus competencias como autoridad de telecomunicaciones? ¿O debe notificar al Honorable Consejo de Estado de tal intención con el fin de no infringir la sentencia?'".

1.1.7.2. Existencia de censura en el caso concreto. Expuestos los anteriores argumentos, el actor procede a reforzar su afirmación en el sentido de que la orden impartida por el Consejo de Estado implica censura, contrariando así la Carta Política y los tratados internacionales de derechos humanos, que la prohíben.

Luego de citar lo dispuesto en el artículo 20 Superior, el actor reitera que "la imposición de restricciones a la difusión de información sólo es aceptable de manera excepcional por vía legal. Aún en los eventos en que la ley ha establecido ciertas restricciones a la difusión de informaciones, ello no faculta a las autoridades públicas y mucho menos a los jueces, para exigir controles o verificaciones previas a una emisión o publicación, porque necesariamente se violaría el principio universal acogido por nuestro máximo ordenamiento jurídico. La verificación sobre el cumplimiento de dichos parámetros o restricciones legales es algo que se circunscribe a los mecanismos de responsabilidad aplicables ex post facto. // Es decir, si un Estado democrático desea imponer ciertos límites a la difusión pública de información (lo cual solo se puede hacer de forma excepcional bajo los parámetros analizados), lo podría hacer estableciéndolo con claridad en la ley. Lo que en ningún caso es posible, sin afectar el derecho fundamental a la libertad de expresión, es establecer mecanismos de control previos; debe limitarse a imponer responsabilidades posteriores derivadas del incumplimiento y verificables para cada caso concreto".  

Acto seguido se cita la sentencia C-010 de 2000, en la cual la Corte precisó el contenido de la noción de censura y aclaró que el cumplimiento de las responsabilidades legales correlativas a la libertad de prensa, expresión e información sólo puede verificarse de manera posterior. Luego afirma el demandante que en este caso el Consejo de Estado, en la parte resolutiva de la sentencia controvertida, impuso una censura, a pesar de afirmar lo contrario en la parte motiva.

También controvierte el actor la afirmación de la sentencia según la cual en este caso no hay censura porque ésta es discriminatoria en sí misma, mientras que lo que se ha hecho es un "juicio técnico de conveniencia". Afirma el demandante a este respecto que existe "un notable mal entendimiento de la doctrina constitucional sobre la materia":

"Lo que ha dicho la Corte es que uno de los requisitos para que las restricciones que excepcionalmente se pueden imponer a la difusión de informaciones es que las mismas, además de razonables y proporcionadas, sean generales y no privilegien cierta información o enfoque. Pero ello nada tiene que ver con la censura, la cual está prohibida sin excepción. Se repite que una cosa es que se puedan establecer ciertos límites al contenido de la información y otra muy distinta que para verificar le cumplimiento de dichos límites o para cualquier otro propósito se abrogue el Estado la facultad de revisar el contenido de un programa o discurso o texto antes de que este sea emitido o difundido, lo cual está terminantemente proscrito en nuestro Estado de Derecho. Por eso, el hecho de que la decisión no sea discriminatoria o que se base en un informe técnico no desvirtúa en ninguna medida que la misma constituye un acto de censura judicial".

Para el demandante no existe duda sobre el carácter de censura de la orden impartida por el Consejo de Estado "cuando ordena 'adecuar' el programa a ciertos parámetros, lo que implica que el Estado o el mismo Consejo de Estado deberá verificar previamente si efectivamente el programa se adecuó a dichos estándares, y mucho más si los parámetros a los que se debe adecuar son referidos a los 'temas' y no solo al lenguaje. // Es decir, a partir de la sentencia, la emisora deberá adecuar los temas del programa, que no es otra cosa que su contenido mismo, a los parámetros señalados por el Consejo de Estado. No existe otra manera de dar cumplimiento a la sentencia que verificando previamente el contenido del programa, como se desprende además de la orden dirigida al Ministerio de Comunicaciones en el sentido de cumplir sus funciones de vigilancia, de conformidad con los artículos 16 y 17 de la ley 74 de 1966 y los artículos 3º y 5º del decreto 1901 de 1990. Si bien la orden no dice expresamente que el Ministerio debe necesariamente sancionar al titular del programa, ni que debe controlar previamente el contenido del mismo, le advierte de antemano que dicho Ministerio 'incumplió su deber legal de vigilancia y control respecto de las trasmisiones radiales del programa' y que su conducta ha sido una 'conducta omisiva que ha permitido y tolerado la emisión de programas que no cumplen con los requisitos exigidos en cuanto al contenido, de acuerdo con las normas constitucionales y legales (...)'. Como se ve al Ministerio no se le dejó mucho margen para obrar".

Al constituir una censura, afirma el demandante que la orden judicial impartida por el Consejo de Estado es una vía de hecho. Así mismo, considera que los hechos acaecidos con posterioridad a la adopción de esta sentencia corroboran su carácter de censura, y han agravado la violación de los derechos fundamentales a través de la adopción de decisiones de censura más obvias. El peticionario describe así estos eventos subsiguientes:

"1. El apoderado de RCN solicitó aclaración del fallo en relación con el alcance de la expresión 'adecuar' el contenido del programa. Igualmente, el apoderado del Ministerio de Comunicaciones solicitó aclaración del fallo.

2. El Consejo de Estado aclaró que se mantuvo vigente la decisión inicial de crear un comité de seguimiento. En cuanto se refiere a la petición de RCN el fallador explicó que no procedía a aclarar la expresión 'adecuar', puesto que su sentido era claro, anotando que 'en las consideraciones se señaló que el Programa El Mañanero de la Mega contiene un vocabulario fuerte, vulgar, y muchas veces utilizado en doble sentido, por tanto es claro el sentido de la orden impuesta'. Como se aprecia, si bien el fallo no fue formalmente aclarado, la providencia deja ver de nuevo el pensamiento del Consejo de Estado en el sentido de que el programa debe ser cambiado para ajustarlo a las consideraciones de la parte motiva de la sentencia y para evitar que continúe siendo un programa donde se usa un vocabulario fuerte, vulgar y de doble sentido.

3. Mediante auto 0202 del 13 de Octubre de 2004, se abrió investigación administrativa contra el concesionario que transmite el programa.

4. Con base en lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado, la cadena radial se vio obligada a modificar el formato del programa, haciendo cambios en el contenido del programa, especialmente imponiendo restricciones en los temas y en el lenguaje utilizado por los comunicadores. La entidad PaPaz (Red de Padres y Madres) y la Unión Colombiana de Empresas Publicitarias así lo hacen ver en comunicaciones que se adjuntan. En comunicación del 8 de marzo de 2005 (adjunta) RCN hace saber al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el cumplimiento de lo ordenado en el fallo del Consejo de Estado 'introduciendo los cambios necesarios en el tratamiento y difusión de aquellos temas que específicamente fueron señalados como controversiales por parte del fallador de última instancia'.

5. El 29 de abril de 205 el Ministerio de Comunicaciones, no obstante que considera que la orden impartida por el Consejo de Estado constituye censura, impuso multa por 70 salarios mínimos mensuales al concesionario titular del programa El Mañanero. El acto administrativo se interpuso recurso (sic) por parte del concesionario sancionado.

6. A solicitud del actor popular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió el incidente de desacato considerando que 'es necesario que esta Corporación verifique el cumplimiento de la orden de continua vigilancia ordenada en el fallo así como la forma en que fue modificado el contenido del programa El Mañanero de La Mega por parte de sus directivos y conductores'.

Sin duda el hecho más destacado y representativo de los ocurridos con posterioridad a la sentencia del Consejo de Estado que prolonga y profundiza la grave afectación de la libertad de expresión es la decisión del Tribunal de apertura del incidente de desacato, no tanto por la decisión misma como por su fundamento que se resume en:

Verificar el cumplimiento de la orden de continua vigilancia

Verificar la forma en que fue modificado el contenido del programa El Mañanero.

Como se aprecia, el Tribunal no tiene problema en admitir que el programa el Mañanero quedó sometido a una continua vigilancia judicial y en aceptar que el Tribunal debe revisar la forma que el programa fue modificado en su contenido".

1.1.7.3. La decisión del Consejo de Estado interpreta la Constitución, lo cual es una facultad de la Corte Constitucional. En este acápite el actor afirma que la Corte Constitucional ha desarrollado una clara jurisprudencia en el sentido de que sólo a ella compete interpretar la Constitución, y que las sentencias en las que se plasman dichas interpretaciones son obligatorias, "sin que esta competencia pueda ser asumida por otros jueces, dado que la única intérprete auténtica es la Corte Constitucional, sin que pueda el Consejo de Estado asumir esta competencia, tal y como lo pretendió realizar en la sentencia que nos ocupa, al interpretar el artículo 20 de la Constitución Política". Cita a este respecto la sentencia SU-640 de 1998.

En este orden de ideas, afirma el demandante que "se configura la vía de hecho alegada por cuanto la interpretación realizada por el Consejo de Estado, vulnera el derecho constitucional de libertad de expresión de los miembros que componen el programa 'El Mañanero de La Mega', al darle al artículo 20 de la Constitución Política un alcance que ella misma no trae, puesto que si bien el artículo mencionado establece que los medios de comunicación tienen una 'responsabilidad social', es claro que corresponde a la Corte Constitucional y no al Consejo de Estado establecer el alcance mismo de esta expresión".

Por otra parte, afirma que el Consejo de Estado desconoció la jurisprudencia constitucional, concretamente la sentencia T-633 de 2002, al atribuirle al derecho colectivo a la prestación eficiente de los servicios públicos un alcance que no le corresponde: "La Corte Constitucional, ha establecido que el derecho a la prestación eficiente de los servicios públicos 'se relaciona con la continuidad en el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo que exista una causa legal compatible con la Constitución', en nada hace referencia a que esta prestación eficiente se afecte con la emisión de un programa que según las propias palabras del Consejo de Estado, no cumple con la normatividad legal y constitucional, normatividad que de ninguna forma puede verse a través de un contexto moral, tal y como lo hace el Consejo de Estado".

En resumen, considera que se viola la Constitución Política al permitir la existencia de distintas interpretaciones de la Carta por interlocutores que no cuentan con legitimad para ello: "Es claro que el Consejo de Estado al interpretar los aspectos que componen la responsabilidad social que involucra la libertad de expresión, así como incluir dentro de la interpretación del derecho a la prestación eficiente de los servicios públicos connotaciones morales que la Corte Constitucional no incluyó, creo sin lugar a dudas una censura sobre las expresiones realizadas por los locutores del programa 'El Mañanero de La Mega' y en todo caso debió remitirse de presentare duda sobre el alcance de los derechos mencionados, a lo expresado por la propia Corte Constitucional en relación con la interpretación del derecho a la libertad de expresión y a la prestación eficiente de los servicios públicos, lo cual en este caso no ocurrió".

1.1.7.4. El fallo del Consejo de Estado confiere a la acción popular un alcance que no tiene al aceptar su viabilidad en el caso bajo estudio, contrariando su naturaleza constitucional. En este segmento el actor afirma que "si bien en el presente caso el Consejo de Estado no lo menciona directamente, es claro que el derecho que en últimas pretende proteger es la moral pública, entendiendo que al haberse vulnerado este derecho, no se prestó en forma eficiente el servicio público de la radiodifusión". Y precisa que la moral pública no es un derecho o interés que pueda ser protegido mediante la acción popular, ya que no se consagra como derecho o interés colectivo – como lo ha reiterado en su jurisprudencia el propio Consejo de Estado.

1.1.8. Por las anteriores consideraciones el demandante formula las siguientes peticiones a la Corte:

"1. Se conceda el amparo de tutela.

2. Se deje sin efecto la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el día 29 de julio de 2004, Magistrado Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar, dentro del expediente No. 2500-23-24-000-2003-01003-01 Acción Popular de Fundación Un Sueño por Colombia contra Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A. R.C.N."

1.1.9. El actor adjuntó a su demanda copia documental de las distintas providencias adoptadas en el curso del proceso reseñado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado. El contenido de estas providencias se reseña en detalle en la sección 1.3. del presente fallo.

1.2. Contestación de las autoridades demandadas

No obra en el expediente constancia de que el Consejo de Estado haya dado contestación a la acción de tutela de la referencia. Intervino, sin embargo, el Ministerio de Comunicaciones, así como el apoderado de la Fundación "Un Sueño por Colombia", que promovió la acción popular.

1.2.1. Intervención del Ministerio de Comunicaciones

El Ministerio de Comunicaciones, por medio de apoderado, intervino en el proceso de tutela de la referencia a pesar de no ser parte demandada, por entender "que su llamado a participar en el proceso tiene que ver con las afirmaciones del tutelante, relacionadas con la actividad desplegada por esta entidad con posterioridad a la aclaración de la sentencia".

1.2.1.1. En primer lugar, afirma que no se agregará nada a lo que ya afirmó el Ministerio dentro del trámite de la acción popular, y aclara "por si hiciera falta que siempre insistió en que sus manifestaciones no comprometían la actividad investigativa y sancionatoria de su competencia, frente a los hechos denunciados en la demanda con que se instauró la acción popular".

1.2.1.2. En relación con la sanción impuesta a RCN, se afirma: "La tutelante, aunque fue investigada conforme ordenó la sentencia ahora bajo examen, fue sancionada en el marco de las competencias propias del Ministerio de Comunicaciones. // Se anexa copia de la resolución sancionatoria (000810 de 29 de abril de 2005). Habiendo sido recurrida oportunamente, está en curso a la fecha la notificación de la decisión del recurso de reposición, contenida esta en la resolución 001629 de 25 de julio de 2005, la cual se halla en trámite de notificación al interesado (...)".

1.2.1.3. En relación con los argumentos expuestos en la demanda, el Ministerio efectúa los siguientes comentarios:

1.2.1.3.1. En cuanto al "bien público sobre el que recae la actividad del tutelante", es decir, el espectro electromagnético, se cita el artículo 75 de la Constitución Política, y se afirma que "en todo el mundo, la explotación del espectro electromagnético justifica la intervención del Estado en radio y televisión". Para sustentar esta afirmación se cita la sentencia T-081 de 1993.

1.2.1.3.2. A continuación se expresa que "no hay derechos absolutos en cuanto a informar", citando la sentencia C-073 de 1996.

1.2.1.3.3. Luego, en relación con la afirmación de la demanda según la cual se dejaron de aplicar disposiciones de tratados internacionales sobre la libertad de expresión, se expresa que "la reflexión es obvia: ¿porqué espera la sociedad tutelante que solamente se les aplique la parte de la Convención Americana de Derechos Humanos que les conviene, y no toda?". Se recuerda que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, no hay derechos absolutos, y se cita la sentencia C-150 de 1993 para sustentar tal afirmación. Luego se citan los artículos 13 y 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en los cuales se expresa que (i) el ejercicio de la libertad de expresión está sujeto a responsabilidades ulteriores en los términos de la ley para asegurar el respeto de los derechos de los demás, y (ii) los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás y el bien común. También se citan los artículos 29 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, sobre los deberes de las personas frente a la comunidad y las limitaciones legítimas al ejercicio de los derechos humanos, para concluir: "El Ministerio de Comunicaciones se pregunta si querer un derecho absoluto ('antiderecho', según la expresión en alguna ocasión de la Corte Constitucional), no es buscar la supresión de los derechos de otros". Y se cita la sentencia C-581 de 2001.

A continuación se afirma que "El Ministerio de Comunicaciones acepta que el ejercicio de los derechos a informar y a expresarse deben respetarse, pero no a costa del derecho a ser informado ni de la responsabilidad social que apareja su ejercicio", citando en sustento la sentencia T-293 de 1994. Luego se cita la sentencia T-048 de 1993, sobre la responsabilidad social de los medios de comunicación.

1.2.1.3.4. Se recuerda a continuación que en su demanda de tutela, RCN "reconoce las características del contenido del programa El Mañanero".

1.2.1.3.5. Se afirma luego que "en ninguna parte del mundo existe libertad absoluta para los medios de comunicación".

1.2.1.3.6. En el aparte siguiente afirma el abogado del Ministerio que "las concesiones radiales tienen que ser utilizadas en beneficio general, no particular", citando la sentencia C-082 de 1993 y el artículo 3º del Decreto-Ley 1900 de 1990.

1.2.1.3.6. Luego se dice que "el Estado tiene el deber de mantener controles, así sea por vía excepcional, de los medios de comunicación", y que "el Estado colombiano debe controlar, desde luego bajo medidas excepcionales y dentro del respeto a la libertad de expresión, los medios de comunicación", citando a este respecto la sentencia C-033 de 1999.

1.2.1.3.7. A continuación se afirma que "los límites al derecho a informar o expresarse son los impuestos por el interés general", citando la sentencia C-073 de 1996.

1.2.1.3.8. Después se afirma que "el contenido de las transmisiones radiales no es indiferente para el ordenamiento constitucional colombiano, ni en ningún otro" (sic), citando la sentencia C-010 de 2000 y algunos pronunciamientos doctrinarios.

1.2.1.4. El Ministerio aportó una copia de la Resolución 000810 del 29 de abril de 2005, mediante la cual se impuso una sanción a RCN en cumplimiento del fallo de acción popular del Consejo de Estado. El texto de esta resolución, en lo pertinente para el presente proceso de tutela, se transcribe en el capítulo siguiente de esta providencia.

1.2.2. Intervención de la Fundación "Un Sueño por Colombia"

El apoderado de dicha Fundación intervino dentro del proceso de tutela que se revisa, para expresar lo siguiente:

1.2.2.1. La libertad de expresión no es un derecho absoluto, como tampoco lo es la transmisión de programas de radiodifusión: "existe una normatividad que los reglamenta y limita básicamente en el interés general y social que prima sobre los intereses individuales y particulares de los beneficiarios de las concesiones que le han sido otorgadas por el Estado y que explotan con ánimo de lucro como el que ejerce Radio Cadena Nacional S.A. RCN". Para sustentar este aserto se transcriben algunos apartes de los Decretos 1446 de 1995, 1447 de 1995, 3418 de 1954, 2737 de 1989 y 1900 de 1990, así como de la Ley 74 de 1966.

Se expresa luego que "en momento alguno se pretende que se coarte la libertad de expresión, pero tampoco y amparados en la libertad de expresión se puede pensar que ella tiene el carácter de absoluta, ya que la existencia de la libertad de expresión supone limitaciones y una de ellas es el respeto por la audiencia al igual que muchas otras normas (...) ya que la utilización del espectro electromagnético, propiedad exclusiva del Estado colombiano es una actividad reglamentada, controlada y regulada por el Ministerio de Comunicaciones como ya se ha dejado en claro. En toda sociedad existen un mínimo de normas de conducta (sic) y con tansmisiones como las efectuadas y denunciadas en la presente acción se atenta contra el público en general y especialmente contra los menores y adolescentes". Afirma que en virtud del artículo 2 de la Carta, uno de los fines esenciales del Estado es la protección de la moral y las buenas costumbres. También cita los artículos 42, 44 y 45 de la Constitución, y cita la sentencia C-010 de 2000.

1.2.2.2. Los medios de comunicación tienen responsabilidad social, en virtud del artículo 20 de la Constitución; "temeraria por tanto resulta la afirmación que lanza el apoderado de RCN, contra la sentencia de 29 de julio de 2004 del Consejo de Estado, cuando en momento alguno ella está exigiendo el control previo y la revisión antes de su emisión de las transmisiones, que es lo que precisamente supone la censura contra los medios de comunicación propios de los estados totalitarios en los cuales se niega la posibilidad de disentir contra el Estado y el gobierno. Y es precisamente una premisa falsa, ese cargo injusto e injurioso contra una decisión judicial que pretende crear confusión. ¿Quién está a favor de la censura? Nunca ha sido esa la intención de la Fundación obtener una decisión en tal sentido ni ese es el alcance de dicha decisión. Con el juego de palabras que solamente pretende confundir, es que se presenta una infundada acción, que pretende convertir en tercera instancia un proceso previsto legal y constitucionalmente de dos instancias. Los conceptos de libertad de expresión y libertad de opinión, bases esencias (sic) de las democracias lo son por ser derechos inalienables, e imprescriptibles de la sociedad y los individuos de carácter político y civil (sic), lo cual es ajeno al debate que fue debidamente resuelto en el fallo objeto de la tutela, el cual se centra precisamente no propiamente en opiniones y criterios que tiene a formar sociedad a generar cultura (sic), sino que por el contrario lo que fue fallado y condenado fue el proceder irresponsable, antiético y antijurídico, pero ante todo subversivo de la sociedad y sus valores".

1.2.2.3. Finalmente, considera que no existe una vía de hecho en la sentencia que se controvierte.

1.3. Otras pruebas que obran en el expediente.

El demandante, las entidades demandadas y los intervinientes en el presente proceso han aportado copia de las pruebas documentales que se describen a continuación.

1.3.1. Sentencia de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-Sección B, el 25 de noviembre de 2003, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, dentro del proceso de acción popular promovido por la Fundación Un Sueño Por Colombia. Los siguientes son los apartes centrales de la parte motiva de esta providencia:

"Procede la Sala entonces a confrontar la anterior disertación (...) con el siguiente material probatorio que obra en el expediente, el cual fue aportado por el demandante:

Tres cassettes con las respectivas transcripciones de las transmisiones radiales realizadas por el programa 'El Mañanero de La Mega' los días martes trece (13) y lunes diecinueve (19) de mayo, viernes cuatro (4) de julio y viernes veintinueve (29) de agosto, todos de 2003.

Después de escuchar y leer detenidamente su contenido sobresalen como temas generales el sexo y la sexualidad.

De los anteriores observa la Sala la forma utilizada para la presentación del programa, en el cual se incluye de manera evidente, indiscriminada e imprudente un vocabulario soez por parte de sus voceros, para tocar los temas anteriormente referidos.

Se destacan por su contenido distorsionado y prosaico los comentarios del gusto sexual de los presentadores del programa, el concurso propuesto por los mismos locutores para que los jóvenes oyentes llamen para hablar de sus tendencias sexuales e incluso que dos niñas lleguen hasta las instalaciones de la emisora, se besen en la boca durante un minuto como Madonna y Britney Spears y describan su experiencia para los oyentes y así hacerse acreedoras de unas boletas para asistir a un concierto.

Al respecto llama la atención de la Sala algunos de los comentarios hechos en las referidas emisiones, tales como: '...la virginidad después de los 15 es un desaseo, cochinas, mano de cochinas... la primera que muestre que está con hilo dental... la primera que le tire un brasier a Mauricio en la cara se gana las boletas... yo les voy a enseñar a todos, uno coge la vieja y la mira y le dice: mechas, mechas, la vieja que? mechas una mamadita..., yo soy amante del porno, amante total, me declaro amante furibundo del porno, es mi única, es mi única afición..., o sea yo que odio los fanáticos a cualquier cosa, pero yo soy fanático del porno y de..., me llegó un artículo de las cosas que uno llega a creerse de verdad después de ver películas de porno, ...este es el mejor sexo por teléfono que tendrás, quédate en la línea para el mejor sexo por teléfono, el más caliente, el más sucio, el mundo está lleno de promesas La Mega te pega al cielo, ...es en los colegios donde empieza mucho el jueguito... porque no nos llaman niñas de colegio y nos cuentan ese jueguito porque comienza... no estamos hablando de relaciones homosexuales porque bueno eso ya es otro rollo sino de las relaciones incidentales que suceden de repente, que suceden en plan de rumba y a lo mejor al otro día te despiertas y dices bueno bacano pero no se yo no soy homosexual..., les quiero recordar que estamos entregando las 10 primeras boletas del concierto... a las 5 parejas de niñas que se acerquen a la calle 37 13ª-19 a la mega a nuestro estudio, a las mejores 5 parejas que se den un beso, llamen y cuéntenos... las mujeres que tienen ganas de besarse con otras mujeres, que ya lo han hecho, que lo hacen por amor, o por simple curiosidad, o por fiesta o por diversión o por lo que sea..., aquí no estamos diciendo que imiten a Madona estamos diciendo que se den un beso, ...no es un pico..., un beso en la boca un poco sensual un poco erótico...' entre otros.

De lo expuesto hasta el momento la Sala llega a las siguientes conclusiones:

- El Programa 'El Mañanero de la Mega' adopta un estilo de humor irreverente para la presentación de la información variada dentro del cual utiliza como pilar el tema de la sexualidad de los jóvenes.

- Dicho programa se difunde y está dirigido en un horario de audiencia infantil y juvenil.

- El Ministerio de Comunicaciones, en representación de la Nación, es la entidad encargada de controlar, vigilar y sancionar, si es del caso, a quienes transmiten información en espacios radiales, para lo cual cuenta con mecanismos administrativos y constitucionales avalados.

- Dicha intervención del Ministerio de Comunicaciones, en la autorización de la transmisión del programa El Mañanero de La Mega se enmarca dentro de la función de regulación y control de la adecuada prestación de estos servicios públicos que compete al Estado, siendo titular de la obligación de velar porque en su gestión se respete dicho régimen.

Este control y vigilancia debe abarcar de manera integral la forma y el contenido de las trasmisiones radiales y por lo mismo debe tener en cuenta que dice, como se dice y quién dice la información.

En criterio de la Sala el manejo de la sexualidad en los medios de comunicación tiene un impacto importante en la persona, en el sistema familiar, en el sistema educativo, y por lo tanto, en la sociedad.

Es cierto que es tarea para el sector educativo y familiar velar por la educación de los niños y jóvenes pero no es menos evidente que los medios masivos de información deban contribuir, desde su ámbito, al fomento de valores relacionados con la concepción del ser humano y su sexualidad.

En este sentido es deber moral de todos los Colombianos, en especial de quienes ostentan el poder de los medios de comunicación, orientar en la formación de los niños y jóvenes en general en busca de promover espacios de enseñanza para la familia y su entorno de manera que nos integremos de manera armónica a un sistema de valores en el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura, de nuestra idiosincrasia y nuestras costumbres.

En el entendido de la Sala, un presentador de farándula que expresa sus tendencias sexuales a través de un medio masivo de información está transmitiendo una información distorsionada y parcializada que ataca de manera flagrante a quienes lo escuchan.

En este orden de ideas, además de ejercer su derecho a expresarse libremente el locutor está dejando de lado su deber de utilizar los medios de comunicación como instrumento para impulsar el desarrollo social del país para sobreponer intereses de índole personal que invaden la esfera de la intimidad de las personas a quienes se dirige.

Sobre la libertad de expresión e información, y de radio, la H. Corte Constitucional ha señalado que ésta ocupa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional colombiano, no sólo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad de las personas y en el desarrollo del conocimiento y la cultura sino, además, porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa, que protege no sólo la facultad de difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto, sino también la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser informado.

No obstante el carácter preferente de las libertades de expresión, información y prensa no significa que estos derechos sean absolutos y carezcan de límites, así lo señaló la H. Corte Constitucional al abordar el estudio de la demanda de inconstitucionalidad propuesta contra algunos artículos de la Ley 74 de 1966: '...no sólo no existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad, son legítimas. Así, conforme a los artículos 13 de la Convención Interamericana y 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas. Por ello, esta Corporación ha también admitido, en numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o al buen nombre' (sentencia C-010 de enero diecinueve de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

En este sentido la Corte concluye que los medios de comunicación, si bien son libres, tienen responsabilidad social a fin de proteger valores constitucionales.

Es por esta razón que los programas radiales que transmiten informaciones y opiniones sobre ellos deben orientar a los autores de los distintos conceptos y comentarios que se emiten a fin de transmitir una cultura armónica, fiel a lo que somos, rica en valores, que no atropelle el idioma castellano.

En criterio de la H. Corte es una función elemental del director de esos programas velar para que las obligaciones legales sean cumplidas y si eso no ocurre la ley lo haga responsable por esa culpa, pues de no ser así, no sólo la ley estaría permitiendo una vulneración impune de las normas que regulan la actividad de los medios sino que, además, las personas afectadas quedarían totalmente inermes frente a eventuales agresiones y ataques injustificados que puedan haber recibido.

De otra parte, el proyecto nacional de educación previsto en al Ley 115 de 1994 establece las directrices de la educación en cuanto a lineamientos básicos, metodologías y contenidos, toma en cuenta de manera especial las características y condiciones del recurso humano encargado de formar en la sexualidad.

Así, la educación como proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes debe ser tarea fundamental de quienes tienen a su alcance las herramientas idóneas para transmitir conocimientos, como es el caso de los medios de comunicación.

Cuando un medio de comunicación haciendo uso del 'humor irreverente' acude a la sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explícito de informar y orientar sobre sexualidad, amenaza de manera evidente derechos de la colectividad.

Entonces, no es que se deba apagar la radio o cambiar el dial sino que se quieren escuchar despropósitos; es que los medios, así como los padres y la familia en general, deben estar sintonizados en la labor constante de educar, ya que no sería lógico decirle a un hijo que se tape los odios (sic) si no quiere escuchar las agresiones de quien tiene la obligación de enseñarle.

Es por esto que el agente educador debe ser una persona idónea, ha de poseer una personalidad estructurada, madura y responsable, equilibrio e integración de su propia sexualidad, claridad en sus valores y actitudes sexuales y conocimientos adecuados sobre sexualidad humana, con características de liderazgo, creatividad, iniciativa, sociabilidad, flexibilidad, autoaceptación y bienestar personal (PNES, Ministerio de Educación Nacional, 1999).

Imaginémonos una ruta escolar de las que transitan a diario por la ciudad a las siete de la mañana, en la cual el señor conductor del vehículo así como los niños que lo acompañan, encuentran divertido y ameno escuchar los comentarios de un locutor, en la emisora de preferencia, que dice que ama, adora y es amante frenético del porno y todo lo que ha descubierto con el y que además invite a probar lo que es un beso entre dos mujeres o entre hombres. (sic)

En este evento hay diferentes aspectos que aumentan la capacidad de penetración del medio, para el caso la radio como el hecho de llegar a la población de manera no selectiva sin distingos de edad, sexo, clase social, nivel ocupacional educativo y que se transmite en un horario en el que la persona se prepara para iniciar su jornada educativa, laboral, o en camino a esta, es decir, lo puede escuchar.

Lo ideal sería que el locutor o presentador de información fuera conciente de su papel de agente educador, modelo y ejemplo de quienes lo escuchan, responsable de lo que transmite, de la forma en que lo transmite y a quien lo transmite, ya que no es suficiente con decir que esa información debe ser escuchada en compañía de adultos responsables.

En este sentido, deja claro la Sala que no pretende cuestionar la aptitud y tendencias de los intereses personales de los voceros del programa 'El Mañanero de la Mega' ya que este asunto no es objeto de la presente acción, lo que se busca es determinar la amenaza que representa para los jóvenes y niños la forma en que transmite la información. (sic)

En los términos del artículo 8º de la Ley 115 de 1994: 'La sociedad es responsable de la educación con la familia y el Estado. Colaborará con éste en la vigilancia de la prestación del servicio educativo y en el cumplimiento de su función social. (...)' // En el mismo sentido el dictamen rendido en este proceso reiteró que la educación de la sexualidad debe ser individual, progresiva, continua, activa, completa e individual, porque cada niño debe tener su propio desarrollo físico, mental, emocional y por tanto puede reaccionar ante un mismo hecho en forma diferente y en cada etapa hay que darle información de acuerdo con la edad mental, paralela al desarrollo sicosexual del niño y del adolescente. (...)

De las principales conclusiones del dictamen se destaca que de desde la teoría del aprendizaje, los comportamientos que para el joven y su sistema de valores son 'inadecuados', se refuerzan y tienden a afianzarse, y por el contrario las conductas 'adecuadas' tienden a desaparecer por refuerzos negativos, ya que se aprende por imitación y por moldeamiento.

Es de resaltar que dicha información ha de contener una argumentación bilateral que contemple los pro y los contra de lo que se transmite ya que resulta indiscutible que el Mañanero de la Mega maneja una argumentación unilateral. (sic)

En el proceso de aprendizaje los comunicadores del programa radial sirven de modelo y el joven procurará actuar, pensar, hablar de la manera más parecida, es decir, los imita.

En el moldeamiento interviene el concepto como repetición y presentación continua del modelo a seguir, cuyos efectos son más perdurables. (sic)

En el supuesto de que el Mañanero de La Mega sea como se autodenomina: 'un programa líder en su género', escuchado por miles de jóvenes, reviste de mayor atención por parte de quienes tienen a su cargo su vigilancia de saber lo que en el se dice. (sic)

Visto lo anterior, resulta entonces evidente la responsabilidad de los medios de comunicación en la transmisión de información eficaz, apta para jóvenes y niños que se están formando en valores y que necesita ser bien orientados (sic) y la omisión en que ha incurrido el Ministerio de Comunicaciones de su función de vigilancia y control permitiendo la consecución de espacios radiales nocivos para una audiencia indefensa ante los medios de comunicación. (sic)

Así, la Sala estima que la acción popular promovida por la fundación Un Sueño por Colombia está llamada a prosperar, en lo que corresponde a la protección de los derechos colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia por lo que así se declarará. (sic)

En estas condiciones, la Sala ordenará al Ministerio de Comunicaciones adelantar las gestiones necesarias para garantizar el respeto a la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad amenazada en los derechos colectivos anteriormente citados de que han sido objeto por parte del programa radial 'El Mañanero de la Mega'.

En consecuencia, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia el Ministerio de Comunicaciones estará en la obligación de iniciar la correspondiente investigación que determine si se debe o no restringir el formato utilizado por la sociedad R.C.N. en la emisión del programa radial 'El Mañanero de La Mega', en especial la forma como transmiten información referente al sexo los señores Alejandro Villalobos Mejía, Mauricio Duque Jaramillo, Alexandra Mariño Rico y Alejandra Azcárate Naranjo y si es del caso imponer las sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de inspección, control, vigilancia y sancionatoria de las cuales se entra investido (sic).

Lo anterior con el objeto de determinar la responsabilidad por la conducta desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de orden constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva de esta sentencia, los cuales está en la obligación de hacer cumplir a cabalidad.

Se reitera que tales condiciones están relacionadas con la implementación de los procedimientos de información que orienten la formación de los niños y jóvenes en general en busca de promover espacios de enseñanza para la familia y su entorno de manera que se integre de manera armónica a un sistema de valores en el cual sobresalga el orgullo de nuestra cultura idiosincrasia y costumbres.

La implementación de tales procedimientos deberá ser adelantada en forma permanente por el Ministerio de Comunicaciones, como autoridad competente".

Con base en el anterior razonamiento, se impartieron las siguientes órdenes en la parte resolutiva:

"Primero: Ampáranse los derechos colectivos a la moralidad pública, defensa del patrimonio público, patrimonio cultural de la nación, seguridad y salubridad pública y de los consumidores y usuarios de radio en Colombia.

Segundo: En consecuencia, ordénase al Ministerio de Comunicaciones que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine si se debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad RCN en la emisión del programa radial 'El Mañanero de la Mega' y si es del caso imponer las sanciones que en derecho correspondan, ejerciendo para tales efectos las funciones de inspección, control, vigilancia y sancionatoria de las cuales se encuentra investido, tendientes a determinar la responsabilidad por la conducta desplegada por sus presentadores en las condiciones y bajo los parámetros de orden constitucional y legal establecidos y determinados en la parte motiva de esta sentencia.

(...) Cuarto: Para efectos de la verificación del cumplimiento de la sentencia, confórmase un comité integrado por la fundación demandante, los señores Ministro de Comunicaciones y Procurador Décimo Judicial ante esta corporación. (...)".

1.3.2. Sentencia adoptada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 29 de julio de 2004 (M.P. Germán Rodríguez Villamizar), al conocer de la apelación interpuesta por ambas partes contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se acaba de reseñar.

Los apartes relevantes de la parte motiva de esta sentencia son los siguientes:

"3. El caso concreto

En el asunto bajo análisis, los actores solicitan la protección de los derechos colectivos relacionados con la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad, la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios, derechos que considera vulnerados por el Ministerio de Comunicaciones al omitir el cumplimiento de las facultades y deberes legales de inspección y vigilancia. En este sentido solicita que las transmisiones del programa radial 'El Mañanero de la Mega' se ajusten a las normas relacionadas con el respeto y moral pública y si es del caso imponer las sanciones que correspondan.

A efectos de resolver la acción popular de la referencia, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones normativas:

El artículo 20 de la Constitución Política garantiza a todas las personas la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opinión, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y además la de fundar medios de comunicación, los cuales por disposición constitucional serán libres, pero con responsabilidad social.

De otro lado, el artículo 1º del decreto 1447 de 1995, define el servicio de radiodifusión sonora, estableciendo que es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general.

Ahora bien, la ley 74 de 1966 'por la cual se reglamenta la transmisión de programas por los servicios de radiodifusión', en su artículo 2º establece que sin perjuicio de la libertad de información, los servicios de radiodifusión estarán básicamente orientados a difundir la cultura y a afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana.

El artículo 5º de la norma citada prescribe que el servicio de radiodifusión podrá transmitir programas culturales, docentes, recreativos, deportivos, informativos y periodísticos. Reza el artículo mencionado:

'Artículo 5º. Por los servicios de radiodifusión podrán transmitirse programas culturales, docentes, recreativos, deportivos, informativos y periodísticos.

Se entiende por programas culturales aquellos en que prevalece manifestaciones artísticas o científicas; docentes, los dedicados a la enseñanza colectiva; recreativos, los destinados al sano esparcimiento espiritual; deportivos, los orientados a informar y comentar sobre eventos de esta naturaleza; informativos (radionoticieros), los que consisten en suministrar noticias sin comentario; periodísticos (radioperiodísticos), los que utilizan modalidades de la prensa escrita, como editoriales y comentarios de noticias o sucesos, con carácter crítico o expositivo'.

Los programas informativos o periodísticos mencionados en la normatividad anterior, los cuales son transmitidos por los servicios de radiodifusión, requieren licencia especial otorgada por el Ministerio de Comunicaciones y expedida a favor del director del programa.

Además, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 17 de la Ley 74 de 1966, la vigilancia e inspección de los servicios de radiodifusión compete al Gobierno, el cual las ejercerá por conducto del Ministerio de Comunicaciones, así mismo el titular de la estación de radiodifusión responderá por las infracciones a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones, salvo cuando se trate de infracciones cometidas dentro de programas informativos o periodísticos que tengan licencia, caso en el cual el responsable será el director del programa respectivo.

De otro lado, la Ley 72 de 1989 'por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios', en armonía con el decreto 1900 de 1990 'por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones', disponen que las telecomunicaciones tendrán por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes en Colombia.

Igualmente, el artículo 9 de la mencionada ley prescribe que el Ministerio de Comunicaciones impondrá a los concesionarios del servicio de telecomunicaciones, las sanciones legales y contractuales por incumplimiento de sus obligaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública.

En este mismo sentido, el decreto 1901 de 1990, 'por el cual se establece la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones', los artículos 3º y 5º establecen que el Ministerio ejerce la función de control, inspección y vigilancia general sobre los servicios de comunicaciones, salvo que por ley le corresponda a otra entidad, además de imponer las sanciones que sean del caso.

De otro lado, la libertad de expresión constituye un aspecto fundamental en el ordenamiento jurídico, no solo porque contribuye al desarrollo de la autonomía, la libertad de las personas, el desarrollo del conocimiento y la cultura, sino además, porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa.[33]

Directamente relacionado con la libertad de expresión encontramos la posibilidad de fundar medios masivos de comunicación, tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza también de una especial protección del Estado, pues también es una condición estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho.

El carácter preferente de la libertad de expresión y de prensa no significa que esos derechos sean absolutos o que carezcan de límites legítims, al contrario, pueden ser limitados, por ejemplo para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública, así como también para proteger el derecho a la intimidad o al buen nombre.[34]

De lo anterior, y en virtud de los artículos 7º y 20 de la Constitución Política, nos permitiría concluir que se protege el pluralismo informativo, para lo cual se permiten ciertas intervenciones destinadas a asegura no solo la eficiencia en el manejo de la información sino también en la forma en que se difunde, ya que como el servicio de radiodifusión y de televisión usan un bien público como es el espectro electromagnético, el cual requiere de una protección y regulación especial.[35]

Ahora bien, la responsabilidad por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura (sic) y se encuentra claramente autorizada por la Constitución, siempre y cuando sean necesarias para defender ciertos bienes constitucionales. Una cosa es una prohibición pera, pero que genera responsabilidades posteriores, que es legítima, y otra diversa, es la censura previa de una publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución Política en su artículo 20.

Así mismo, el director del programa debe velar para que esas obligaciones legales sean cumplidas como ya se anotó, y si eso no ocurre, es natural suponer que ocurrió un error in vigilando de parte de aquel al permitir la emisión de conceptos o comentarios contrarios a la finalidad de un medio de comunicación, como es la radio.

En el caso concreto, del material probatorio obrante en el expediente, se tiene el dictamen pericial rendido por la psicóloga auxiliar de la justicia Claudia Catalina Muñoz, del cual se resaltan los siguientes apartes:

'CONCEPTO ACERCA DEL IMPACTO SOCIAL DEL PROGRAMA EL MAÑANERO.

La parte fundamental de la convivencia, es decir de la interacción humana es la comunicación entendía en su sentido más amplio como el intercambio de información que influye en el comportamiento de los participantes.

(...) Integrando ese tema de la comunicación con un aspecto estudiado ampliamente como es el cambio de actitudes se destacan ciertas características que asociadas permiten acelerar este cambio con, las relacionadas con el emisor o fuente, las relacionadas con el mensaje y finalmente las condiciones del receptor, veamos cada una de ellas.

En cuanto al Emisor, se ha encontrado que su credibilidad juega un papel importante en la capacidad de persuasión, primordialmente se inspira confianza, por otra parte se ha visto que el receptor sólo otorga su confianza si la fuente le parece objetiva, desinteresada y sin intención de manipular o engañar.

Una segunda característica es la atracción que ejerce la fuente. Se ha demostrado que las fuentes más atractivas son más persuasivas, independientemente de cual sea el origen de la atracción (atractivo físico, similitud en creencias, edad o sexo, éxito personal, reconocimiento social o fama, status, etc)...

Respecto del mensaje hay dos características fundamentales: la forma y el contenido.

En cuanto a la forma existen dos tipos de argumentación, unilateral y la bilateral. En la primera se expone únicamente las razones a favor del mensaje mientras que la segunda se exponen simultáneamente las razones a favor y en contra. A través de investigaciones se pudo observar que los argumentos bilaterales tenían un mayor impacto sobre individuos con mayor instrucción y juicio crítico. Los argumentos unilaterales, por el contrario mostraron tener influencia en los individuos poco instruidos y con poco juicio crítico.

En cuanto al contenido se ha estudiado el efecto de los argumentos racionales y emocionales, tan utilizados en publicidad. Se demostró que las personas con mayor capacidad de análisis son más sensibles a los mensajes con argumentos racionales y por el contrario las personas que poseen un bajo nivel crítico lo son a los mensajes con argumentación emocional.

Por último, en lo que respecta al receptor se le ha atribuido gran parte de responsabilidad de dejarse influir o no por la fuente y por el mensaje, sin embargo, su participación en el cambio de actitudes debe ser analizada en dos sentidos, primero el desarrollo de la conciencia crítica alcanzado por éste y en segundo término el hecho de que gran parte de lo que aprendemos lo hacemos de manera inconsciente. En este contexto el niño y el joven se encuentran en desventaja ya que aun no posee (sic) una conciencia crítica suficientemente sólida y definida para decidir acerca de los mensajes que recibe e identificar la intencionalidad de éstos.

(...) Para concluir, es indudable que hay un impacto de los medios de comunicación en la vida del ser humano, en sus actitudes, en su comportamiento, en el concepto que cada uno tiene de sí mismo, de los demás y del mundo. Para ampliar este planteamiento basta con recurrir a una Ley Física Universal (invariable): 'toda acción tiene su reacción'. Y aunque esta reacción sea observable o no a simple vista, se manifiesta a corto o a largo plazo en el tiempo, sea nociva o benéfica, sea facilitadora o limitante de determinados procesos; lo que sí queda claro es que dicha ley 'actúa'. (sic)

Puntualizando el impacto social del programa radial 'El Mañanero', podemos afirmar que su mayor incidencia se observa en los siguientes aspectos:

1. Genera disonancia en la audiencia juvenil al enfrentar sus sistema de valores (sic) (transmitidos por la familia y el sistema educativo con los cuales debe identificarse) al sistema de valores representado por quienes conducen el programa.

(...) La disonancia surge cuando el joven confronta estos valores y objetivos con los que trasmite el programa; cuando se desaprueba a la persona en su imagen (lo físico), en su opinión (lo cognitivo), porque éstos no concuerdan con los prototipos que el programa resalta, no se está fomentando el respeto por el otro y las diferencias ni se está reforzando la autoestima. Cuando el joven ve que se premian conductas como las de quitarse o exhibir la ropa interior en la calle, que dos mujeres se den un beso al estilo Madona, etc., darle un beso a un conductor cualquiera, hablar de manera vulgar al referirse al sexo, etc., y que se 'castigan' o descalifican otras como ser virgen, ser juicioso, ser fiel, no emborracharse, etc. Enfrente una contradicción ya que percibe que lo que han inculcado hasta el momento no concuerda con lo que el programa exalta.

(...) 2. Elude y desconoce abiertamente su responsabilidad social como agente socializador en la formación de los jóvenes.

(...) En este sentido la responsabilidad significa precisamente el ser conciente que el hecho de expresar abiertamente una opinión y unas convicciones propias tiene un efecto en el otro (audiencia) generalmente en el plano actitudinal y comportamental. Esta acción de comunicación lleva implícita ciertas reglas (sic) las cuales pueden ser concientes o no, en tres niveles; primero, ser totalmente concientes; segundo, no ser conciente, pero se hacen visibles cuando una persona externa las señala y tercero, ser totalmente inconcientes, aunque le sean señaladas a la persona esto no puede reconocerlas. (sic)

(...) 3. Promueve la despersonalización (no identidad) en el sentido de crear y reforzar en el imaginario del joven estereotipos asociados con la aprobación y el éxito personal.

El adolescente está buscando constantemente modelos de identificación, al adolecer aun de una conciencia crítica estructurada es fácilmente moldeable o 'influenciable' y termina por ceder a las presiones de los amigos, de un modelo social (no siempre el mejor), o de los estereotipos.

(...) 4. Refuerza la concepción 'machista' tradicional de las relaciones hombre-mujer donde se visualiza a la mujer como 'objeto sexual que debe agradar' y del hombre como 'consumidor de sexo a quien se le debe agradar'.

El programa crea y resalta prototipos de 'belleza femenina' fundamentados predominantemente en sus atributos físicos lo que reduce a lo netamente sensorial (lo auditivo, lo visual, lo táctil, lo olfativo, lo gustativo) su reconocimiento y valoración, reforzando así la tradicional concepción de la mujer como 'objeto sexual' y desconociendo su integralidad (intelectual, espiritual, emocional).

(...) 5. A nivel lingüístico se 'sexualiza' todo discurso y se le imprime un sentido morboso.

Con el uso del lenguaje (vulgar y ordinario), la connotación de éste (sarcasmo, burla y doble sentido) e intencionalidad (aprobación y desaprobación) el programa 'El Mañanero' enfrenta a su audiencia principalmente a los niños y adolescentes a una visión polarizada de la sexualidad: cuando de lo que se trata es de empezar a ver la sexualidad de una manera natural no vulgar, integral no segmentada, importante dentro de un todo no única y excluyente de las demás dimensiones humanas (sic), auténtica no masificada...

(...) 6. El programa genera identificación de modelos estereotipados a nivel grupal en donde el joven cede a la presión del grupo de pares.

(...) Se aprende por imitación y por moldeamiento; en los primeros los comunicadores del programa 'El Mañanero' sirven de modelo y el joven procurará actuar, pensar, hablar de la manera más parecida, es decir lo imita. El efecto de este aprendizaje puede ser transitorio. En el moldeamiento interviene el concepto como repetición y presentación del modelo a seguir. Los efectos de este tipo de aprendizaje son más perdurables. El programa es trasmitido diariamente y el mensaje que trasmite relacionado con el sexo ha sido repetitiva... (sic)

Otras consideraciones a tener en cuenta como parte del impacto del programa demandado se puntualizan a continuación para finalizar el presente análisis:

Haciendo uso del 'humor irreverente' se acude a la sexualidad como gancho para atraer audiencia y no con el propósito explícito de informar y orientar sobre sexualidad, lo cual requiere de la participación de personas idóneas con las características que se mencionan en el Proyecto Nacional de Educación Sexual.

Hoy diferentes aspectos que aumentan la capacidad de penetración del medio (la radio) como los siguientes: (sic) – Llega a la población de manera NO selectiva (edad, sexo, clase social, nivel ocupacional educativo). – Se transmiten en un horario en el que la persona se prepara para iniciar su jornada educativa, laboral, o en camino a ésta es decir lo puede escuchar' (fls. 146 a 153 cdno. Ppal, negrillas de la Sala).

Igualmente, del acervo probatorio obrante en el proceso se tienen las transcripciones de las trasmisiones del programa 'El Mañanero' del 13 y 20 de mayo de 2003 (fls. 2 a 5 con.1), del 4 de julio de 2003 (fls. 66 a 70 cdno. 1) y del 29 de agosto de 2003 (fls. 133 a 142 cdno. 1), en las cuales es evidente el gran contenido de sexualidad, complementado con un vocabulario fuerte y vulgar, muchas veces utilizado en un sentido impropio.

Si bien es cierto que 'El Mañanero de la Mega' por ser un programa de entretenimiento (recreativo) y no un informativo noticioso, conforme la normatividad transcrita, no requiere de licencia especial de transmisión, también lo es que, la Constitución y la Ley establecen que deben cumplir con la finalidad que por naturaleza le corresponde entre las cuales está la de difundir la cultura y afianzar los valores del pueblo colombiano.

La Sala observa, que es evidente que el objetivo de programas, como el mencionado, en principio no va en contravía de la normatividad vigente, sin embargo, las diferentes actitudes, manifestaciones y expresiones de los comunicadores, no solo están desviando la función de orientar y educar a la sociedad, sino también están contrariando el deber legal de promover los valores y principios que caracterizan a una sociedad, toda vez que el servicio de radiodifusión sirve para edificar y formar no solo opinión pública sino también inclinaciones y preferencias concretas.

En efecto, dichas aserciones contrarían la moral pública, entendida esta como aquellos principios, valores y virtudes fundamentales, aceptados por la generalidad de los individuos los cuales constituyen el soporte de una convivencia libre, digna y respetuosa[36].

De esta forma, el resultado de la utilización del mencionado servicio público, debe ser idóneo, profesional y respetuoso, el cual reclama un compromiso más exigente y consciente de los comunicadores para el cumplimiento de la finalidad que le ha sido instituida.

Así mismo, la Sala no pretende cuestionar ni sancionar las inclinaciones, tendencias o aptitudes personales de los comunicadores del programa radial 'El Mañanero de la Mega', por el contrario, busca la protección de los derechos e intereses colectivos presuntamente amenazados o vulnerados por su actuar.

Como se anotó, la Constitución Política protege la libertad de expresión y de prensa, lo cual no quiere decir que el ejercicio de las mismas sea absoluto y que carezca de límites legítimos, al contrario, se ha aceptado que se limite en aquellos casos en los cuales se pretende asegurar el respeto de los derechos de los demás. En el caso sub judice en ningún momento se está vulnerando dicha libertad, toda vez que lo que se está protegiendo es el respeto por los principios y normas que regulan el servicio público de radiodifusión, por lo que con el actuar de los demandados se están violando los derechos de los usuarios, ya que los destinatarios deben recibir un servicio de calidad, al tener un contenido diverso a la función social que lo caracteriza.

Igualmente, no se pretende imponer controles a los contenidos de las programaciones, lo cual constituye censura previa prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, sino busca la protección de los derechos colectivos relacionados con el acceso a una eficiente prestación de los servicios públicos y derechos de los usuarios, toda vez que con las emisiones radiales se está desconociendo la responsabilidad social que por ley se establece para este tipo de servicios, y esto impone particulares responsabilidades a los comunicadores, con el fin de no abusar de la libertad de expresión y afectar derechos constitucionales de otras personas.

La Sala reitera que en el presente caso no existe censura, porque la censura es per se discriminatoria y, como se encuentra probado en el caso sub judice, no ha operado una conducta discriminatoria, sino un juicio técnico de conveniencia, como en reiteradas oportunidades lo ha dicho la Corte Constitucional, sería irrazonable argumentar que todo lo que se deniega en materia de difusión masiva equivale a censura. No se está prohibiendo la libertad de expresión ni el libre desarrollo de la personalidad de los ya referidos comunicadores, solamente se les están dando pautas para que el servicio de radiodifusión cumpla con toas y cada una de las finalidades que la rigen.

De otro lado, la Sala observa que el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, reafirma que las expresiones y comentarios de los comunicadores no son respetuosos ni fomentan valores democráticos, además que genera en la audiencia juvenil un enfrentamiento entre los valores transmitidos por la familia y el sistema educativo, con el sistema de valores representado por quienes conducen el programa radial.

Además, el mencionado dictamen afirmó que a nivel lingüístico se 'sexualiza' todo discurso y se le imprime un sentido morboso, así, el uso del lenguaje, la connotación de éste y su intencionalidad crea una visión polarizada de la sexualidad principalmente en los niños y adolescentes.

Si bien es cierto que el actor no invocó como derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado el relacionado con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, también lo es que en aquellos casos en los cuales se encuentre demostrado su vulneración o amenaza (sic), el juez se encuentra facultado para ampararlo.

En este sentido, aun cuando el tribunal de primera instancia encontró que la conducta de los demandados era lesiva de la moral pública, el juez popular en virtud de la facultad de interpretación y verificación de la demanda en cuanto a los derechos colectivos que resulten amenazados o vulnerados por la conducta de los demandados, la Sala observa que los comunicadores de 'El Mañanero de La Mega' vulneraron los derechos colectivos relacionados con la prestación eficiente del servicio público de radiodifusión y derechos de los usuarios del mencionado servicio, quienes resultaron afectados con las mencionadas emisiones, como claramente se desprende del dictamen pericial obrante en el expediente, por lo que, se ordenará a Radio Cadena Nacional RCN adecuar el contenido del programa 'El Mañanero de la Mega' a la normatividad antes transcrita.

De otra parte, respecto al Ministerio de Comunicaciones, la Sala observa que esa entidad incumplió su deber legal de vigilancia y control respecto de las transmisiones radiales del programa 'El Mañanero de la Mega', conducta omisiva que ha permitido y tolerado la emisión de programas que no cumplen con los requisitos exigidos en cuanto al contenido, de acuerdo con las normas constitucionales y legales ya mencionadas, por lo tanto también le resulta imputable responsabilidad, en tales condiciones, se ordenará al Ministerio cumplir sus funciones de vigilancia y control, de conformidad con los artículos 16 y 17 de la ley 74 de 1966 y los artículos 3º y 5º del decreto 1901 de 1990.

Ahora bien, la Sala exhorta al Ministerio de Comunicaciones para que establezca franjas o horarios atendiendo a la edad y condiciones especiales de los usuarios del servicio, para la transmisión de programas como aquellos que tienen gran contenido de sexualidad, palabras o comentarios que puedan desviar o influenciar negativamente la formación de menores y adolescentes, o incluso aquellos que por su contexto no pueden ser transmitidos para todo tipo de audiencias".

Con base en las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado modificó el fallo de primera instancia y adoptó las siguientes decisiones en la parte resolutiva:

"PRIMERO. Modifícanse los numerales 1, 2 y 5 de la sentencia apelada, esto es, la de 25 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección 'B', los cuales quedarán así:

1) Ampárense los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radiodifusión y derechos de los consumidores y usuarios de la radio colombiana.

2) En consecuencia, ordénase:

2.1.) Al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control, conforme lo dispuesto en la parte motiva.

2.2.) A Radio Cadena Nacional R.C.N. adecuar el contenido del programa 'El Mañanero de la Mega' a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje.(...)".

Advierte la Sala que este fallo fue acompañado de un salvamento de voto del Consejero Alier E. Hernández Enríquez.

1.3.3. Auto adoptado el 30 de septiembre de 2004 por el Consejo de Estado, denegando las solicitudes de aclaración presentadas por el Ministerio de Comunicaciones y RCN. Las solicitudes de aclaración en cuestión, por su importancia, se transcriben a continuación:

1.3.3.1. Solicitud de aclaración presentada por el Ministerio de Comunicaciones:

"3.2. En cuanto al comité de seguimiento del art. 34 de la Ley 472 de 1998.

(...) Dicho comité, cuya creación es facultativa dados los términos del artículo, aunque fue creado en la sentencia de primera instancia, pareciera que fue suprimido con la decisión de segunda instancia, por lo cual el Ministerio de Comunicaciones solicita se le indique si tal entendimiento es correcto, es decir, que ya no debe crearse dicho comité.

3.3. En cuanto a la actuación administrativa en curso en el caso del programa 'El Mañanero'.

El Ministerio de Comunicaciones conoció el contenido de los programas materia de la presente acción popular justamente gracias a la demanda interpuesta por la fundación accionante, lo que explica que la actuación administrativa se iniciara en la misma época. Ante la sentencia de primera instancia y la falta de claridad sobre la conducta a seguir ante el contenido de la misma, el Ministerio de Comunicaciones no puede hacer nada distinto que suspender la actuación porque la decisión que tomará –archivar o elevar pliego de cargos- podría contradecir la decisión de segunda instancia, y no podía el Consejo de Estado ser enfrentado a un hecho cumplido en esa materia. Pero la situación se mantiene, es decir, en estos momentos el Ministerio de Comunicaciones no tiene claro cómo continuar con la actuación administrativa tendiente a un pronunciamiento definitivo sobre los programas denunciados, y por ello por varias razones.

(...) Porque siendo pronunciamiento de fondo contra el cual no proceden recursos, pareciera que no le queda al Ministerio de Comunicaciones más que sancionar al concesionario, lo cual trae al menos una consecuencia grave: que la resolución donde conste la decisión carecería de cualquier posibilidad de debate tanto en la vía gubernativa como en la judicial, pues cualquier otra interpretación podría modificar un pronunciamiento contenido en la sentencia con fuerza de cosa juzgada dentro de la acción popular, decisión contra la cual ni siquiera cabe recurso extraordinario de súplica según lo ha sostenido esa máxima Corporación...

Segundo, porque como toda sanción requiere infracción declarada a una norma previa, el Ministerio de Comunicaciones desea saber cuáles serían las normas infringidas.

3.4. En cuanto al cumplimiento de las funciones de vigilancia y control que corresponden al Ministerio de Comunicaciones.

Para el cumplimiento de lo previsto en el numeral 2.1. de la parte resolutiva de la sentencia, el Ministerio de Comunicaciones pregunta:

1. Cuál debe ser la extensión de dicha vigilancia, es decir, ¿debe el Ministerio de Comunicaciones monitorear todos los programas radiales a la búsqueda de casos como los de la presente acción popular?

2. Cómo aplicar una vigilancia al lenguaje, sabiendo que la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión 'y atenerse a los dictados universales del decoro y buen gusto' del artículo 2º de la ley 74 de 1966, en la sentencia C-10 de 2000.

3.5. La exhortación al Ministerio de Comunicaciones a establecer franjas de programación.

En cumplimiento de lo previsto en el art. 4º constitucional (Primacía de la Constitución), el Ministerio de Comunicaciones se pregunta con el deber impuesto por el Honorable Consejo de Estado de crear un sistema de franjas de programación para radio:

1. El servicio comunitario de radiodifusión sonora, conforme lo previsto en el artículo 3º del decreto 1446 de 1995, se clasifica 'Atendiendo la orientación general de la programación el servicio' en Radiodifusión comercial, Radiodifusión de Interés Público y Radiodifusión Comunitaria. El Ministerio de Comunicaciones entiende que la orden de implantar franjas corresponde solamente a la radiodifusión comercial, ¿esto es correcto?

2. La orden de implantar un esquema de franjas de programación radial es una orden de política de telecomunicaciones, como quiera que no afecta solamente concesionarios de programas radiales materia de la presente acción popular, sino TODOS los concesionarios del servicio. El Ministerio de comunicaciones acata la instrucción del Honorable Consejo de Estado, pero para la efectividad del inciso 2º del art. 113 Superior y ante la ausencia del comité de seguimiento pregunta si debe someter a aprobación del Honorable Consejo de Estado el acto administrativo que determine el esquema de franjas.

3. ¿Cómo operará el control de legalidad del acto administrativo que determine el esquema de franjas, sabiendo que es resultado de una orden de juez constitucional?

4. ¿Conserva el Ministerio de Comunicaciones la potestad de suprimir o modificar el esquema de franjas de programación en radio si observa la conveniencia de tal eliminación, dadas sus competencias como autoridad de telecomunicaciones? ¿O debe notificar al Honorable Consejo de Estado de tal intención con el fin de no infringir la sentencia?

5. ¿Cuál es la motivación del establecimiento del sistema de franjas? La finalidad está expresada en la sentencia, pero no el origen de la propuesta. Lo anterior para que el Ministerio, al establecer el esquema de franjas de programación, no termine contradiciendo el espíritu de la sentencia, especialmente porque en la práctica, y respetuosamente debe manifestarlo el Ministerio, trasladar programas como los que son materia de la presente acción popular de un horario a otro no resuelve el tema de la utilización del lenguaje como ha sido planteado por el Honorable Consejo de Estado".

1.3.3.2. Solicitud de aclaración presentada por RCN:

"El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la primera instancia ordenó al Ministerio de Comunicaciones, entidad pública que de acuerdo a la Constitución Nacional, es la encargada de velar por el pluralismo informativo y realizar la gestión y control del espectro electromagnético, iniciar la correspondiente investigación que determine que se debe restringir o no el formato utilizado por la compañía que represento en la emisión del programa radial 'El Mañanero de la Mega' y si fuere el caso imponer las sanciones que en derecho correspondan.

El Honorable Consejo de Estado teniendo como soportes probatorios unas transcripciones de las trasmisiones del programa de fechas 13 y 20 de mayo de 2003, 4 de julio y 29 de agosto de 2003, procedió a ordenar adecuar el contenido de 'El Mañanero de la Mega', es decir, a partir de que se encuentre ejecutoriado el comentado fallo, RCN S.A. debe revisar los contenidos y emitir a futuro.

Como quedó expuesto en los alegatos de conclusión presentados en su oportunidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la moralidad pública y las buenas costumbres no hacen parte de los derechos e intereses colectivos invocados por la fundación actora.

Los planteamientos expuestos no persiguen so pretexto de aclarar modificar el fallo proferido, el cual se acata, respeta y se cumple.

En este orden, respetuosamente le solicito a esa máxima Corporación Contencioso Administrativa aclarar el alcance de la frase o expresión 'adecuar', ordenada en el fallo correspondiente".

1.3.3.3. Decisión del Consejo de Estado en el sentido de denegar las solicitudes de aclaración recién transcritas:

"La Sala observa, que para conservar la seguridad de las decisiones, se ha establecido que las sentencias son intangibles o inmutables por el mismo juez que las dictó, por lo que no se pueden reformar y mucho menos revocar, solamente en circunstancias determinadas en el ordenamiento jurídico pueden aclararse, corregirse o adicionarse.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia han manifestado que los conceptos o frases que dan lugar al ejercicio de dichos mecanismos, no son los que surjan de las dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador; sino aquellos provenientes de redacción ininteligible, del alcance de un concepto o de una frase, en concordancia con la parte resolutiva del fallo.

En estas condiciones, la Sala estima que las solicitudes formuladas por el Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A. – RCN resultan ser contrarias a la finalidad del trámite de aclaración contenido en el mencionado artículo 309 por las siguientes razones:

1. En cuanto al comité de seguimiento, el Ministerio de Comunicaciones manifestó que 'pareciera que fue suprimido con la decisión de segunda instancia', en este sentido para la Sala dicha aseveración no tiene sustento, toda vez que la providencia del 29 de julio de 2004 proferida por esta Corporación, se limitó a modificar los numerales 1, 2 y 5 de la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que el numeral 4º por medio del cual se ordenó la creación de un comité de verificación para el cumplimiento de la sentencia, integrado por la Fundación demandante, el Ministerio de Comunicaciones y por el Procurador Décimo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no sufrió modificación alguna.

2. Respecto al argumento expuesto por el apoderado del Ministerio de Comunicaciones, relacionado con el trámite que debe darse a la actuación administrativa adelantada contra el programa radial 'El Mañanero de la Mega', la Sala estima que no es acertada la apreciación del Ministerio al concluir que existiendo pronunciamiento de fondo por parte del Consejo de Estado, no le queda más que sancionar al concesionario o suspender la actuación administrativa, toda vez que la decisión que llegare a tomar podría contradecir la providencia del Consejo de Estado, lo anterior, por cuanto a juicio de la Sala, de una parte, debe tenerse en cuenta que el objeto de la acción popular y de la potestad sancionatoria del Ministerio son diferentes, ya que a través de las primeras se busca la protección de los derechos e intereses colectivos cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones administrativas, mientras que en ejercicio de la segunda, se pretende que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos en el área de telecomunicaciones, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes que regulan la materia, sin olvidar que no en todos los casos que se infringe un deber legal se amenaza o vulnera un derecho o interés colectivo.

3. En cuanto a la función de vigilancia que le corresponde ejercer sobre los programas radiales al Ministerio de Comunicaciones, la Sala observa que dichas afirmaciones no son propias de una solicitud de aclaración sino inquietudes del memorialista que deben resolverse con fundamento en la normatividad vigente, además es el propio ministerio quien sabe hasta dónde llegan sus funciones y cómo es la forma de ejercerlas.

4. Finalmente en relación con la solicitud del Ministerio de Comunicaciones, la Sala observa que el establecimiento de franjas teniendo en cuenta el contenido de las programaciones transmitidas por el servicio público de radiodifusión, en ningún momento es 'un deber impuesto por el Honorable Consejo de Estado' como lo afirmó dicha entidad, toda vez que su implementación según se expresó en la providencia objeto de aclaración, corresponde al Ministerio en ejercicio de la autonomía que tanto la Constitución como la Ley le ha otorgado, punto que no ofrece duda alguna.

5. En relación con la solicitud presentada por Radio Cadena Nacional –RCN- en el sentido de aclarar el alcance de la expresión 'adecuar' el contenido del programa 'El Mañanero de La Mega', la Sala estima que aquella no es procedente, toda vez que de un lado en la parte resolutiva claramente se dispuso que se debe 'adecuar el contenido a la normatividad que regula la materia, con el fin de que los usuarios reciban un servicio de radiodifusión de calidad tanto a nivel de temas como de lenguaje' y a su vez, en las consideraciones se señaló que el programa El Mañanero de la Mega contiene un vocabulario fuerte, vulgar, y muchas veces utilizado en doble sentido, por tanto es claro el sentido de la orden impuesta.

En este orden de ideas, la Sala observa que los hechos que motivaron la solicitud de aclaración ya fueron ampliamente explicados, por lo cual aquella deberá ser negada como en efecto se dispondrá".

1.3.4. Apertura de incidente de desacato por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El 19 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección B, resolvió abrir incidente de desacato dentro del proceso de acción popular referido, con base en las siguientes consideraciones:

"En respuesta al requerimiento hecho para que la parte accionada acreditara el cumplimiento de la sentencia de segunda instancia de julio veintinueve (29) de 2004 dictada en este proceso, el Ministerio de Comunicaciones, remitió el oficio 000346 de mayo dos (2) de 2005.

En el mismo se indicó que el Ministerio de Comunicaciones expidió la resolución 810 de abril 29 de 2005 por medio de la cual impuso una sanción a la sociedad Digital Estéreo Ltda., concesionaria de 'La Mega F.M. Stereo', que se encuentra en trámite de notificación.

Por su parte la entidad Radio Cadena Nacional aludió la introducción de algunos cambios en el tratamiento y difusión del programa radial El Mañanero, con los cuales consideran cumplido el fallo.

Visto lo anterior, las respuestas remitidas por la entidad demandada y por el tercero interesado no resultan claras ni precisas para determinar el efectivo cumplimiento del fallo dictado en este proceso.

Es de advertir que en el escrito de demanda de la presente acción popular se pusieron en conocimiento de esta Corporación graves atropellos cometidos contra la audiencia radial por los conductores del programa 'El Mañanero de La Mega', señores: Alejandro Villalobos Mejía, Mauricio Duque Jaramillo, Alexandra Mariño Rico y Alejandra Azcárate Naranjo.

En dicha oportunidad el actor solicitó que el Ministerio de Comunicaciones cumplirá con sus funciones de inspección, vigilancia y control, y el poder sancionatorio, tanto en el programa como a sus conductores, para que se respondiera por los excesos en que se encuentra incursa La Mega por las denuncias elevadas.

Visto lo anterior y de conformidad con el fallo de segunda instancia dictado en este proceso la obligación de la entidad demandada es cumplir con sus funciones de vigilancia y control.

Dicha orden incluía la obligación de ejercer de manera continua la vigilancia del servicio de radiodifusión ofrecido por el programa El Mañanero de La Mega a sus oyentes, así como también verificar que se haya adecuado en debida forma su contenido a la normatividad que regula la materia.

Se advierte además, que el amparo concedido en este proceso cobijó los derechos colectivos a una eficiente prestación del servicio público de radio difusión y de los consumidores y usuarios de la radio colombiana.

En estas condiciones, dado que con las respuestas remitidas únicamente se prueba el ejercicio de la facultad sancionatoria de la superintendencia demandada, (sic) es necesario que esa Corporación verifique el cumplimiento de la orden de continua vigilancia ordenada en el fallo así como la forma en que fue modificado el contenido del programa El Mañanero de La Mega por parte de sus directivos y conductores.

Atendiendo los antecedentes reseñados y los elementos obrantes en la actuación, estima la Sala que resulta procedente ordenar la apertura del incidente de desacato de que trata el artículo 41 de la ley 472 de 1998, en orden a determinar de manera efectiva si el Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional han dado estricto cumplimiento a lo ordenado en la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, en los términos en ella consignados, y de ser pertinente, imponer las sanciones a que haya lugar. (...)"

1.3.5. Resolución adoptada por el Ministerio de Comunicaciones, imponiendo una sanción en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado.

El siguiente es el texto de la Resolución 000810 del 29 de abril de 2005, adoptada por el Ministerio de Comunicaciones en cumplimiento del fallo de segunda instancia adoptado por el Consejo de Estado dentro del proceso de la acción popular en referencia:

"RESOLUCION Número 000810 de 29 de abril de 2005.

Por medio de la cual se impone una sanción.

LA DIRECTORA ADE ADMINISTRACION DE RECURSOS DE COMUNICACIONES

En ejercicio de sus facultades legales, delegadas por la Ministra de Comunicaciones mediante Resolución No. 00887 de junio 16 de 2003, en especial de las que confiere el Decreto 1620 de 2003,

CONSIDERANDO QUE:

1. La Fundación Un Sueño por Colombia, por intermedio de apoderado interpuso acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la Nación – Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A. – RCN-, la cual fue resuelta el 25 de noviembre de 2003, en la que accedió a las pretensiones de la demanda y consideró que existió supuesta omisión por parte del Ministerio de Comunicaciones, de su función de vigilancia y control al permitir la consecución de espacios radiales nocivos para una audiencia indefensa ante los medios de comunicación, así mismo, el Tribunal advierte que el Ministerio de Comunicaciones estará en la obligación de iniciar la correspondiente investigación que determine si se debe o no restringir el formato utilizado por la sociedad RCN, en la emisión del programa radial 'El Mañanero de La Mega'.

2. La Fundación Un Sueño por Colombia, el Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional S.A., apelaron la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ante el Consejo de Estado y, el cual mediante fallo de fecha 29 de julio de 2004 resolvió ordenar al Ministerio de Comunicaciones cumplir con sus funciones de vigilancia y control respecto de las transmisiones del programa 'El Mañanero de La Mega'. Igualmente, exhorta al mismo para 'que se establezca (sic) franjas u horarios atendiendo a la edad y condiciones especiales de los usuarios del servicio, para la transmisión de programas como aquellos que tienen gran contenido de sexualidad, palabras o comentarios que puedan desviar o influenciar negativamente la formación de menores y adolescentes, o incluso aquellos que por su contexto no pueden ser transmitidos para todo tipo de audiencias'. Luego de esto el Ministerio de Comunicaciones y Radio Cadena Nacional solicitaron la aclaración de la misma, la cual fue denegada por improcedente.

3. Por medio de Auto No. 0202 del 13 de octubre de 2004, se ordenó abrir investigación formal administrativa contra el concesionario Digital Estereo Ltda.., a través de la Emisora 'La Mega FM Estereo', de la ciudad de Bogotá – Cundinamarca, toda vez que el programa radial 'El Mañanero de La Mega', se origina en la frecuencia 90.9 siendo el concesionario de esta frecuencia la Sociedad Digital Estereo Ltda., tal como consta en la Resolución No. 2166 del 17 de agosto de 1995, mediante la cual se autorizó la cesión de los derechos de concesión del 'Centro Misionero Bethesta' a la 'Sociedad Digital Estéreo Ltda.' y la Resolución No. 1860 del 1 de septiembre de 2000 que autorizó la prórroga de la concesión otorgada para este servicio. Igualmente se elevó pliego de cargos por presuntas infracciones a los artículos 2 y 20 de la Constitución Política, los artículos 2, 3 y 5 de la Ley 74 de 1966 y el artículo 300 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor).

4. El Ministerio de Comunicaciones, para realizar la apertura de la investigación administrativa antes citada, consideró también que con la conducta desplegada por el concesionario se había infringido presuntamente las siguientes normas tanto constitucionales como legales, contenidas en los artículos 2 y 20 de la Constitución Política de Colombia, artículos 2, 3 y 5 de la Ley 74 de 1966 y el artículo 300 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor).

5. El 9 de noviembre de 2004, por medio de oficio No. 11398, se solicitó a la sociedad Digital Estereo Ltda., comparecer a las instalaciones del Ministerio de Comunicaciones con el propósito de notificarle personalmente el Auto No. 0202 del 13 de octubre de 2004, sin embargo, al no ser posible la notificación personal, se procedió a realizar la notificación por edicto, el cual fue fijado el 1 de diciembre y desfijado el 16 de diciembre de 2004.

(...) CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Estudiados y analizados los argumentos esgrimidos por el investigado, así como los demás elementos de juicio que obran en el expediente, este Despacho procede a resolver sobre la investigación y para el efecto en primer término entra a pronunciarse sobre los cargos formulados.

Se tuvieron como presuntamente violadas las siguientes normas tanto constitucionales como legales, contenidas en los artículos 2 y 20 de la Constitución Política de Colombia, artículos 2, 3 y 5 de la Ley 74 de 1996 y el artículo 300 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor).

Los descargos presentados por el investigado no desvirtúan los cargos formulados por el Ministerio de Comunicaciones en el Auto No. 0202 del 13 de octubre de 2004, consistentes en la presunta violación de los artículos 2 y 20 de la Constitución Política de Colombia, artículos 2, 3 y 5 de la Ley 74 de 1966 y el artículo 300 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), por parte del concesionario, donde se estableció que la conducta desplegada con la emisión del programa 'El Mañanero de La Mega', atentó contra los menores. Por el contrario, al aportar el investigado en su escrito de descargos comunicados de diferentes organizaciones, en donde asienten y reconocen el esfuerzo realizado y evidencian un cambio en las emisiones del programa mencionado y al afirmar la Presidenta Ejecutiva de la UCEP que '(...) La agremiación considera que el esfuerzo realizado por RCN para reestructurar la orientación de sus contenidos en aras de no afectar los valores que deben fortalecer en nuestra juventud, constituye un claro ejercicio de responsabilidad social que le corresponde y debe obtener como consecuencia, el reconocimiento de la audiencia Colombiana', el investigado solo viene a reforzar el argumento de este Ministerio sobre la existencia de una conducta desviada que debió ser corregida. En efecto, lo anterior permite colegir que si el concesionario corrigió la conducta aquí investigada, no lo hizo solamente como respuesta efectiva y positiva a los diferentes requerimientos del órgano jurisdiccional y de la actuación administrativa surtida por este Despacho, sino que reconoció los errores que se habían cometido sobre el particular y ello constituye un reconocimiento implícito de su violación a la normatividad jurídica en cuestión. No obstante, este reconocimiento sirve de base para que este Despacho considere un atenuante en el momento de graduar la sanción.

De igual manera, la conducta desplegada con la emisión del programa 'El Mañanero de La Mega', con la mal llamada libertad de expresión, colisionó con otros valores y derechos fundamentales que se encuentran protegidos por la Constitución, al atentar contra los derechos de los menores, que según el artículo 44 constitucional en su inciso tercero prescribe lo siguiente: 'Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás'. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU-225/98, en relación con los derechos de los menores expone lo siguiente: (...)

Si bien es cierto que las asociaciones internacionales encargadas de la protección de la libertad de expresión manifestaron su preocupación sobre el alcance del fallo del Consejo de Estado, citado en este proveído, también lo es, que dichas 'manifestaciones', como fundamento en los descargos del investigado, no sirven para debilitar los cargos formulados por este Despacho; sin embargo, es importante aclarar que el carácter preferente de la libertad de expresión no implica que estos derechos sean absolutos (...) [se cita un aparte de la sentencia C-010 de 2000].

Respecto a la llamada incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva del Auto No. 202 del 13 de octubre de 2004, si se analizan los fallos y como se expresó en los mismos, estos entes jurisdiccionales tienen como fin fundamental la protección de los derechos colectivos a la moral 'pública', las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad, defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la nación, la seguridad y la salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios de la radio en Colombia; igualmente en las sentencias emanadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, se le imputan los cargos a la Sociedad Radio Cadena Nacional S.A. por el programa 'El Mañanero' de la emisora La Mega de la ciudad de Bogotá – Cundinamarca, este Despacho al hacer el análisis del concesionario que origina y transmite el programa 'El Mañanero' en la frecuencia de operación 90.0 en esta ciudad, en horario de 6 am a 10 am de lunes a viernes, evidencia que es la Sociedad Digital Estéreo Ltda.. a quien el Ministerio de Comunicaciones otorgó la licencia para prestación del servicio de radiodifusión sonora en la frecuencia mencionada mediante las resoluciones No. 2166 del 17 de agosto de 1995 y 1860 del 1 de septiembre de 2000, por lo que fue a este concesionario al cual se le endilgó el respectivo pliego de cargos y, habiendo plena claridad respecto del programa en cuestión, se encuentra razón suficiente por la cual la incongruencia citada no existe.

Del análisis probatorio se colige que el concesionario contraría las normas anteriormente transcritas, toda vez que de los apartes de la misma demanda interpuesta y de los fallos emitidos por los jueces del contencioso administrativo, se desprende que en el contenido de las emisiones radiales se encuentran expresiones y comentarios de los comunicadores que se califican de irrespetuosos, además que no fomentan valores democráticos sociales y culturales, por lo cual se está generando en la audiencia un enfrentamiento entre los valores transmitidos por la familia y el sistema educativo y lo difundido en los medios de comunicación, en el presente caso, el programa 'El Mañanero de La Mega'. De esta manera la conducta del concesionario contraría la responsabilidad social que tiene el servicio de radiodifusión sonora en nuestro ordenamiento jurídico y, las responsabilidades particulares que tienen los comunicadores como lo son los de difundir e incrementar la cultura y afirmar los valores esenciales, con el fin de no abusar de la libre expresión y afectar los derechos fundamentales de otras personas. Es así como los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora tienen la obligación de ajustar sus programas a los fines anteriormente indicados.

En relación con la responsabilidad social que tienen los medios de comunicación en la transmisión de informaciones, la Corte Constitucional también se ha pronunciado en diferentes fallos sobre la misma, expresando lo siguiente: [cita de la sentencia T-094/00].

(...) De acuerdo con lo anterior, este Despacho observa que el lenguaje utilizado en los diferentes temas del programa 'El Mañanero de La Mega', no es el adecuado para un espacio dedicado en general para público adolescente que se transmite en horario de 6:00 am a 10:00 am de lunes a viernes, puesto que atentan contra la integridad moral, psíquica y física de los menores, quienes son los oyentes de este tipo de programas y de es amanera se encuentra violando el artículo 2 de la Ley 74 de 1996, puesto que en el programa no se difunde la cultura, ni afirman los valores esenciales de nuestra nacionalidad; así mismo, de acuerdo con lo aquí transcrito se observa que se están utilizando palabras que no van acorde con la audiencia, ya que es evidente el gran contenido de sexualidad, complementado con un vocabulario fuerte y vulgar, que en ciertas ocasiones es utilizado en un sentido impropio.

De igual manera, al ser 'El Mañanero de La Mega' un programa recreativo, el cual según el artículo 5 de la Ley 74 de 1966 está definido como aquellos destinados al sano esparcimiento espiritual, considera este despacho que por la consecuente amenaza que esta información representa a la audiencia y debido a que el citado programa transmite comentarios que no van acorde con el tipo de emisión radial que corresponde a este género, nos encontramos frente a una flagrante violación al régimen de las telecomunicaciones y, en especial a la norma anteriormente citada.

Es así que con las diferentes actitudes y expresiones de los conductores del programa radial, se desvía la función de orientar y educar a la sociedad colombiana, al igual que se encuentran contrariando su deber dado por ley a los prestadores del servicio de radiodifusión sonora que consiste en promover los valores y principios que se debe tener, toda vez que el mismo sirve para edificar y formar tanto la opinión pública, como las inclinaciones y preferencias concretas de la audiencia, por lo que en el caso en estudio la Emisora 'La Mega' con su programa 'El Mañanero', se encuentra atentando contra la Constitución y las leyes de la República, tal como lo establece el artículo 3 de la Ley 74 de 1966.

Aunado a lo anterior, el artículo 300 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), expone la imposibilidad de realizar por los medios de comunicación, que para el caso concreto es el servicio de radiodifusión sonora, transmisiones que atenten contra la integridad de los menores, inciten a la violencia, hagan apología de hechos delictivos, o contengan descripciones morbosas o pornográficas.

De acuerdo al artículo anterior, y por ser 'El Mañanero de La Mega' un programa dirigido en general a la audiencia juvenil, las transmisiones que se realizan por la Emisora La Mega FM Estéreo, no son las adecuadas para el tipo de oyentes que tiene la misma, siendo que trata temas que se refieren a la sexualidad tanto de los locutores como de las personas que participan, los cuales incitan a los oyentes del programa a realizar conductas que son reprochables para la sociedad ya que como se expresó anteriormente, contienen descripciones morbosas y pornográficas. Es por esta razón, que el concesionario Digital Estéreo Ltda.., a través de la emisora La Mega FM estéreo que transmite el programa 'El Mañanero de La Mega', está contrariando el artículo 300 del Decreto 2737 de 1989.

A pesar de las comunicaciones enviadas en los descargos en los que se pretende probar cambios en los contenidos, éstos no son prueba suficiente de los hechos objeto de esta investigación y no desvirtúan en ningún caso los hechos en que ya incurrió la sociedad Digital Estéreo Ltda.., concesionario de la frecuencia de operación 90.0 por medio de la cual se transmite el programa 'El Mañanero de La Mega', en lo referente al contenido irrespetuoso y contrario a la moral pública, atentando contra la integridad de los menores.

Los hechos que dieron lugar a las actuaciones judiciales como administrativas, se consumaron e implican una infracción al régimen de las telecomunicaciones y especialmente la regulación aplicable al servicio de radiodifusión sonora.

Por otro lado el mismo Decreto 2737 en su artículo 305, contempla las sanciones a las que se hará acreedora la Sociedad Digital Estéreo Ltda.; el artículo en mención prescribe lo siguiente: (...)

Teniendo en cuenta las argumentaciones expuestas y, que la falta cometida por el concesionario se puede calificar como grave, este Despacho considera que se le impondrá a la sociedad Digital Estéreo a través de la Emisora 'La Mega FM Estéreo', la sanción equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

Articulo primero. Sancionar a la Sociedad Digital Estéreo Ltda.., a través de la emisora 'La Mega FM Estéreo', concesionario de la frecuencia de operación 90.9 de Bogotá – Cundinamarca, con una multa equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte motiva. (...)"

1.3.6. Fallo adoptado el 2 de junio de 2005 por el Consejo de Estado, dentro del proceso iniciado por la Fundación Un Sueño por Colombia en relación con los programas emitidos por la Cadena Super S.A.

Como parte del acervo probatorio aportado en la demanda se incluyó copia de la sentencia adoptada el 2 de junio de 2005 por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera (C.P. Ruth Stella Correa Palacio), dentro del proceso de acción popular promovido por la Fundación Un Sueño Por Colombia contra la Nación – Ministerio de Comunicaciones en relación con los programas emitidos por la Cadena Super S.A.. Se aporta copia de esta decisión judicial para demostrar la aludida violación del derecho a la igualdad en relación con RCN.

1.3.6.1. La demanda contra la Cadena Super S.A. y el Ministerio de Comunicaciones se promovió para obtener la protección de los derechos a "la moral pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y psíquica de la sociedad al igual que los derechos colectivos previstos en la ley 72 de 1989, la ley 74 de 1966, el decreto 1900 de 1990, decreto 1447 de 1995, decreto 3418 de 1954, 2737 de 1989, Constitución Nacional artículo 20 y 67", aludidamente desconocidos por los programas radiales "El Metro", "El Baño" y "El Closet", transmitidos por la frecuencia 88.9 FM, "La Superestación". Se afirma en la acción popular que el contenido de tales programas corrompe la juventud, "la envenena con la más variada gama de vulgaridad, patanería, grosería, chabacanería, irrespeto y cualquier otro objetivo destructivo de los valores y la moral colectiva".

1.3.6.2. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A, mediante fallo del 8 de marzo de 2004, decidió conceder la acción popular para amparar los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público, la defensa del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad públicas, los derechos de los consumidores y usuarios y la moralidad pública, y ordenó al Ministerio de Comunicaciones que "en el término de 48 horas contadas a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie la correspondiente investigación que determine, si se debe restringir o no el formato utilizado por la sociedad Cadena Super SA en la emisión de los programas El Baño, El Metro y El Closet e imponer las sanciones que en derecho correspondan".

1.3.6.3. En segunda instancia, el Consejo de Estado revocó el fallo del Tribunal Administrativo, con base en la siguiente argumentación:

"Según la demanda [el objetivo de esta acción] está constituido por la búsqueda de la protección de los derechos a 'la moralidad pública, las buenas costumbres, los valores, la integridad física y síquica de la sociedad al igual que los derechos colectivos previstos en la ley 72 de 1989, ley 74 de 1966, decreto 1900 de 1990, decreto 1447 de 1995, decreto 3418 de 1954, 2737 de 1989, Constitución Nacional artículos 20 y 67'.

De los derechos que la accionante señala como vulnerados con los hechos relacionados en la demanda, ninguno tiene el carácter de colectivo en los términos del artículo 4 de la ley que reguló las acciones populares y de grupo.

En efecto, son derechos colectivos, de conformidad con el artículo 88 de la Constitución Política de 1991 que estableció las acciones populares para su protección: el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan como tales por ley.

La normativa que reguló dicho tema es la ley 472 de 1998 y en su artículo 4, señaló que entre otros, son derechos colectivos: [...]

El listado de derechos contenido en la ley que reguló las acciones populares, es enunciativo y no taxativo, según se infiere de la redacción del último inciso y del PAR de este artículo, cuyo texto involucra en la categoría de colectivos aquellos derechos definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias vigentes al momento de la expedición de esa ley o que se expidan con posterioridad y en los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

La categoría de derechos colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular consagrada en el artículo 88 superior, no deviene de la naturaleza intrínseca del derecho, sino que además, como lo exigió la norma constitucional, su definición como tal debe ser legal. Así, no todo derecho legal o constitucional es colectivo, el interés general no se confunde con el derecho colectivo. El juicio del actor sobre el interés que un derecho reviste para la colectividad, no es suficiente para reconocerle la categoría de colectivo, y el atributo consecuente de ser susceptible de protección a través de la acción popular; su protección tendrá otra vía procesal.

La parte actora afirma buscar a través del ejercicio de esta acción especial constitucional, la protección de: i. la moralidad pública; ii. las buenas costumbres; iii. los valores; iv. La integridad física y síquica de la sociedad; y de manera abstracta señala que también pretende la protección de los derechos colectivos previstos en las siguientes normas: ley 72 de 1989, ley 74 de 1966, decreto 1900 de 1990, decreto 1447 de 1995, decreto 3418 de 1954, 2737 de 1989, Constitución Nacional artículos 20 y 67. No concreta cuáles son los derechos definidos como colectivos por las normas que cita.

En relación con la pretensión de que a través de esta acción se proteja la moralidad pública, las buenas costumbres, los valores y la integridad física y síquica de la sociedad, es claro que tales derechos no han sido definidos por el legislador como colectivos, y por tanto escapan a la finalidad propia de las acciones populares, es decir, no son susceptibles de protección a través de la acción popular.

El derecho a la moralidad pública que el actor ha invocado como vulnerado, a pesar del interés que la colectividad registra frente a él, no ha sido definido legislativamente como colectivo, y por tanto, al no habérsele atribuido por el legislador tal naturaleza, no es pasible de protección a través de la acción popular, establecida por el Constituyente sólo para la protección de los derechos legislativamente definidos como colectivos.

Y no encuentra la Sala que el concepto de moralidad pública pueda subsumirse en el derecho colectivo a la moralidad administrativa, porque éste se refiere al ejercicio, conforme al ordenamiento jurídico, de la función administrativa, sin que toda vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de función administrativa, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa.

(...) La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadota de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moralidad administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no solo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.

Por fuera del concepto de moralidad administrativa está el de moralidad pública, que atañe a la justificación que satisfaga, frente a toda la colectividad, de los actos que no solo afectan al sujeto que los realiza, sino que directa o indirectamente afectan la convivencia con los demás. El medio procesal para su protección no es la acción popular, por no habérsele determinado legislativamente el carácter de derecho colectivo.

Lo propio sucede con las buenas costumbres que también señala la accionante como violentadas con la transmisión de algunos programas radiales, cuyo contenido afirma, las vulneran.

Ahora bien, sobre la afectación a los valores, la integridad física y síquica de la sociedad, comparte la Sala el criterio expuesto por la Corte Constitucional, en el sentido de que deben entenderse, entre otras, como las restricciones a las libertades ciudadanas que encuentran fundamento en el concepto de orden público, entendiendo por tal, las condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad que deben existir en el seno de la comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad. Pero su protección no está ligada a la acción popular, pues no son de los derechos, entendidos como colectivos por el legislador.

En cuanto a los derechos colectivos que según la demanda están consagrados en las leyes 72 de 1989 y 74 de 1966 y en los decretos 1900 de 1990, 1447 de 1995, 3418 de 1954 y 2737 de 1989, observa la Sala que no existe tal determinación.

En efecto, la ley 72 de 1989 definió nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios. La regulación allí contenida está dirigida fundamentalmente a la concesión del servicio de telecomunicaciones, sin que exista determinación de derecho colectivo alguno en su articulado.

La ley 74 de 1966 por su parte, reglamentó la transmisión de programas por los servicios de radiodifusión. Clasificó los programas que se transmiten y señaló la forma de acceder a la licencia. Tampoco estableció derecho colectivo.

El Decreto 1900 de 1990, reformó las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines, incluyendo en la reglamentación el régimen de derechos y deberes de los operadores y de los usuarios. Tampoco allí se estableció derecho colectivo alguno.

A través del Decreto 1447 de 1995, por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el plan general de radiodifusión sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio. Al igual que en los casos anteriores, tampoco en este decreto se determinó un derecho con el carácter de colectivo.

Finalmente la accionante señala como vulnerados los derechos contemplados en los artículos 20 y 67 de la Constitución Política, y que corresponden a la libertad de expresión y a la no censura y, al derecho a la educación, respectivamente. Los derechos contemplados en el artículo 20 pertenecen a aquellos protegidos mediante acción de tutela y aquel consagrado en el artículo 67, integra el grupo de derechos sociales, económicos y culturales que tienen por titular al individuo en particular y no a la colectividad y cuya protección escapa a la finalidad de protección de la acción popular.

En síntesis, ninguno de los derechos de los cuales la actora pide su protección a través de esta acción popular, han sido definidos constitucionalmente como colectivos, y por tanto, esta acción resulta improcedente para su protección.

3) La conclusión.

Como ninguno de los derechos que se señaló como vulnerados en la demanda, ha sido determinado legislativamente como colectivo, se evidencia la improcedencia de esta acción, para buscar su protección, por tanto, se impone revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar desestimar las súplicas de la demanda".

2. Decisión del juez de primera instancia.

Mediante fallo del 8 de septiembre de 2005, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, resolvió denegar la acción de tutela de la referencia, por considerar que esta acción no es procedente contra providencias judiciales. Para sustentar esta posición se efectúa un análisis jurisprudencial que se opone expresamente a las tesis incluidas en la sentencia SU-960 de 1996 de la Corte Constitucional, por considerar que dicha sentencia contraría la voluntad del constituyente y la doctrina plasmada en la sentencia C-543 de 1992.

Este fallo fue impugnado por el demandante.

3. Decisión del juez de segunda instancia

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, mediante sentencia del 21 de octubre de 2005, confirmó la sentencia de primera instancia. Reiteró esta Sección que en su criterio, no es competente el juez de tutela para pronunciarse sobre providencias judiciales.

ACAPITE IV-2

LA LIBERTAD DE EXPRESION EN COLOMBIA

1. El derecho fundamental a la libertad de expresión en sentido genérico.

1.1. El ámbito de protección del artículo 20 de la Constitución. Elementos normativos que lo conforman.

1.1.1. El artículo 20 de la Carta Política dispone:

"Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura."

1.1.2. Esta norma constitucional consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales distintos, que comúnmente se agrupan bajo la categoría genérica de "libertad de expresión" pero, según ha reconocido esta Corte, tienen objetos, contenidos y ámbitos de aplicación específicos y diferenciables.[37] Se trata de un sistema de derechos y libertades fundamentales, que usualmente se protegen en forma conjunta, y que cubren las diferentes etapas del proceso de expresión y comunicación del ser humano actual. Cada uno de estos elementos es autónomo, pero en casos particulares –como el presente- pueden interactuar de diversas formas, tanto entre sí como con otros derechos fundamentales. La categoría genérica de "libertad de expresión" es, pues, tan amplia y compleja como lo es el ámbito de la comunicación, y los distintos elementos que la conforman responden a la especificidad de las facetas del proceso comunicativo en las sociedades contemporáneas.

1.1.3. Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 93[38] y 94[39] de la Carta Política, el alcance de esta disposición se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular.[40] Así, para delimitar el contenido de la libertad de expresión en nuestro ordenamiento constitucional y el ámbito de protección del artículo 20 Superior, es obligatorio tener en cuenta –como mínimo- el contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 –artículo 19[41]-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –artículos 19[42] y 20[43]-, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –artículo 13[44]-, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 –artículo IV[45]-, la Convención sobre los Derechos del Niño –con sus Protocolos adicionales-, la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial.

1.1.4. A la luz de tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables, puesto que ampara siete derechos y libertades fundamentales específicos y autónomos, y establece cuatro prohibiciones especialmente cualificadas en relación con su ejercicio. Estos derechos, libertades y prohibiciones son los siguientes:

(a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando.

(b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información.

(c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información.

(d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información.

(e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación.

(f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social.

(g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad.

(h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

(i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial,

(j) La prohibición de la pornografía infantil, y

(k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio.

1.1.5. No todos los elementos normativos protegidos por el artículo 20 Superior han contado con igual desarrollo en la jurisprudencia constitucional colombiana. Mientras que existe una prolija doctrina de esta Corte sobre la libertad de información, así como importantes línea decisorias sobre la libertad de prensa, el derecho a la rectificación y la prohibición de la censura, el elemento de la libertad de expresión stricto senso ha recibido menos atención, y no se ha intentado una sistematización de las reglas relativas al contenido específico de los distintos elementos protegidos por el artículo 20 de la Carta, sus interacciones mutuas y las limitaciones de las que son susceptibles. En el caso presente son relevantes, en tanto referentes constitucionales para adoptar una decisión, los elementos normativos indicados en los literales (a), (c), (d), (e), (f) y (h) anteriores; pero dado que la libertad de expresión en sentido estricto es uno de los principales derechos fundamentales a tener en cuenta en este caso por la Corte, se hará especial énfasis en su contenido y alcance específicos.

1.1.6. La interpretación del contenido y alcance de estos derechos, libertades y prohibiciones, en lo que es relevante para el expediente que se revisa, se efectuará no solamente a la luz de lo dispuesto por la Carta Política y la jurisprudencia colombiana, sino también tomando en cuenta las disposiciones de instrumentos internacionales aplicables, las decisiones judiciales internacionales que interpretan con autoridad dichas disposiciones, y el derecho comparado como fuente auxiliar de interpretación judicial.

1.2. Importancia de la libertad de expresión. Razones de su especial salvaguarda.

1.2.1. Existe consenso prácticamente universal respecto de la importancia de la libertad de expresión, en todas sus manifestaciones, dentro de los sistemas políticos democráticos; los distintos debates a los que ha dado lugar este derecho se han suscitado más en torno al contenido y la aplicación de cada uno de sus elementos constitutivos en casos concretos que en torno a la trascendencia de constituir su salvaguarda en uno de los principales esfuerzos de las autoridades dentro de un Estado democrático de Derecho. Los principales tratados internacionales de derechos humanos consagran generosas cláusulas sobre la libertad de expresión. En el derecho comparado, con muy pocas excepciones, es considerada una de las libertades fundamentales que los Estados están obligados a proteger. Las cortes nacionales correspondientes han dado, por regla general, una aplicación vigorosa a estas disposiciones, de forma tal que la jurisprudencia comparada constituye, hoy en día, una referencia obligada al momento de delimitar el alcance de la libertad de expresión.[46]

1.2.2. La expresión, en sus diversas manifestaciones y elementos protegidos, cuenta -como se verá- con un status jurídico especial, y un grado de inmunidad significativo frente a regulaciones estatales, que es mayor que aquel que se provee a los bienes jurídicos tutelados por otros derechos y libertades, dado el especial aprecio que se presta en las constituciones modernas y en la normatividad internacional al libre proceso de comunicación interpersonal y social. La libre manifestación y comunicación del pensamiento, así como el libre flujo social de información, ideas y opiniones, han sido erigidos en "la condición indispensable de casi todas las demás formas de libertad"[47], en un prerrequisito para evitar la atrofia o el control del pensamiento, y un presupuesto necesario de las sociedades políticas abiertas, pluralistas y democráticas. Este lugar privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, así como el grado reforzado de protección que se le otorga en cada uno de ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos de fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad, (2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera. Los cinco tipos de fundamentos son pertinentes al momento de interpretar el alcance de los derechos que están en juego en casos complejos como el presente, por lo cual a continuación se indicará brevemente su contenido.

1.2.3. Razones filosóficas. Se acepta generalmente que uno de los valores principales de la protección de la libertad de expresión es el de contribuir al avance del conocimiento y al logro de la verdad. Las posturas clásicas sobre el valor de la expresión en el proceso de búsqueda de la verdad son las de John Milton (1644, en protesta contra el esquema de licenciamiento de libros británico) y John Stuart Mill (1859).[48] Este argumento subraya la importancia de la discusión abierta para el proceso de descubrimiento de la verdad, y la libre confrontación de las distintas opiniones existentes, sean verdaderas o falsas, como prerrequisito de dicho proceso; las restricciones a la expresión son intolerables, porque exponen a la sociedad al  riesgo de que se impida la afirmación y publicación de hechos ciertos o juicios precisos[49], su imposición presupone que las autoridades tienen la capacidad de establecer cuál es la verdad, y causa perjuicios indebidos a las personas cuya expresión se suprime al marginarlas del proceso social de construcción del conocimiento.[50]  

La Corte Constitucional ha adoptado esta justificación para la protección de la libertad de expresión, al señalar que una de las funciones de ésta libertad dentro de los regímenes democráticos consiste en que "permite buscar la verdad y desarrollar el conocimiento. Cuando las diferentes opiniones y puntos de vista se enfrentan libremente en una sociedad, es más fácil para sus miembros decidir cuál de todas es la más cierta o la más adecuada, según el tipo de discusión que se esté dando. Este argumento, esbozado originalmente por  John Stuart Mill[51], señala, adicionalmente, que cuando una opinión se toma por cierta, los desafíos libres a ella aseguran que las "verdades" sean corroboradas, corregidas, complementadas o superadas. Privar a una sociedad del principio de la libertad de expresión implica frenar el proceso colectivo de descubrimiento de la verdad y, en gran medida, impedir el desarrollo del conocimiento. Para que esta función pueda cumplirse a cabalidad no basta con el conflicto abierto entre interpretaciones de la realidad. Permitir una especie de intercambio libre de ideas es necesario pero no es una garantía suficiente, por sí sola, de que se llegará a la verdad puesto que una versiones o posiciones pueden ser tan dominantes que las otras no sean divulgadas o lo sean esporádica, aislada y débilmente. De ahí que esta función se puede cumplir en condiciones de enfrentamiento equilibrado entre versiones antagónicas de la realidad."[52]

1.2.4. Razones derivadas del funcionamiento de las democracias. La principal justificación para conferir a la libertad de expresión una posición central dentro de los regímenes constitucionales contemporáneos es que, mediante su protección, se facilita la democracia representativa, la participación ciudadana y el autogobierno por parte de cada nación. Este argumento subraya que la comunicación y el libre flujo de informaciones, opiniones e ideas en la sociedad es un elemento esencial del esquema de gobierno democrático y representativo, por lo cual la libertad de expresión, al permitir un debate abierto y vigoroso sobre los asuntos públicos, cumple una función política central.[53] En este sentido, la Corte Constitucional ha subrayado que la libertad de expresión ocupa una posición preferente dentro de los regímenes como el que establece la Carta Política colombiana al ser "un elemento decisivo para crear condiciones democráticas en la sociedad y la realización misma de la democracia"[54], y "un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa (CP arts 1º, 3º y 40)"[55].

En su dimensión política, la libertad de expresión cumple numerosas funciones específicas: (i) el debate político amplio y abierto protegido por esta libertad informa y mejora la calidad de la elaboración de las políticas públicas, en la medida en que permite "la inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo"[56], inclusión que "es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones"[57], permitiendo así el ejercicio equitativo del derecho a la participación[58]; (ii) la libertad de expresión mantiene abiertos los canales para el cambio político, impidiendo mediante la crítica que los gobernantes se arraiguen indefinidamente en una postura ilegítima; (iii) una protección sólida de la libre comunicación de información e ideas previene los abusos gubernamentales de poder, al proporcionarles un contrapeso mediante la apertura de un canal para el ejercicio del poder ciudadano de participación y control de lo público[59] – en otras palabras, proporciona una oportunidad para la discusión de los asuntos de interés general, oportunidad que a su vez frena los riesgos de represión oficial; (iv) promueve la estabilidad sociopolítica, al proveer una válvula de escape para el disenso social y establecer, así, un marco para el manejo y procesamiento de conflictos que no amenaza con socavar la integridad de la sociedad[60]; (v) protege a las minorías políticas activas en un momento dado, impidiendo su silenciamiento por las fuerzas mayoritarias o prevalecientes; y (vi) a un nivel más básico, es una condición necesaria para asegurar la libre expresión de la opinión de los electores al depositar sus votos, optando por un representante político[61]. También se ha indicado que la libertad de expresión (vii) contribuye a la formación de la opinión pública[62] sobre asuntos políticos y a la consolidación de un electorado debidamente informado,[63] dado que  materializa el derecho de los ciudadanos a comprender los asuntos políticos y les permite, así, participar efectivamente en el funcionamiento de la democracia, (viii) haciendo efectivo el principio de autogobierno representativo por los ciudadanos mismos[64] y (viii) el de responsabilidad de los gobernantes ante el electorado[65], así como (ix) el principio de igualdad política.[66] Finalmente, se ha enfatizado que (x) la libertad de expresión fortalece la autonomía del individuo en tanto sujeto político dentro de un régimen democrático[67], y que (xi) al permitir la construcción de opinión, facilita el control social sobre el funcionamiento, no solo del sistema político, sino de la sociedad misma, incluyendo el ordenamiento jurídico y sus necesidades de evolución o modificación.[68] Desde esta perspectiva, pues, la principal finalidad de la libertad de expresión es la de profundizar la democracia[69]; se trata, según ha indicado la Corte Constitucional, de "un derecho básico y central para el modelo de sociedad sobre la cual se construye una democracia constitucional".[70]

La importancia de la libertad de expresión para la consolidación de la democracia también ha sido fuertemente resaltada a nivel internacional. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, en la "Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión", ha considerado que "[l]a libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es (...) un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática", que "la consolidación y desarrollo de la democracia depende de la existencia de libertad de expresión", y que "cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático". La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, también ha enfatizado la función política de la libertad de expresión, al afirmar que este derecho fundamental, "como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada"[71]. Más recientemente, luego de un estudio sobre la relación existente entre democracia y libertad de expresión en los instrumentos jurídicos producidos por diferentes entes internacionales[72], la Corte Interamericana afirmó que existe "una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad."[73] La Corte Europea de Derechos Humanos, a su vez, ha reiterado en numerosas oportunidades que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos o pilares esenciales de las sociedades democráticas y una de las condiciones fundamentales para su progreso, postulado que constituye la premisa del esquema analítico y decisorio aplicado por este tribunal en casos relacionados con el Artículo 10 de la Convención Europea.[74]

Ahora bien, la importancia central del principio democrático como fundamento de la protección constitucional de la libertad de expresión no significa que este derecho únicamente cubra las expresiones de contenido político; no cabe duda de que expresiones cuyo contenido no es político –tales como las artes, las ciencias, el discurso religioso, emotivo o comercial- también forman parte de su ámbito de aplicación.[75] Por lo tanto, el argumento derivado de la democracia no es una explicación suficiente, en sí misma, para justificar la totalidad de las manifestaciones de la libertad de expresión en los sistemas constitucionales contemporáneos; hay otras justificaciones relevantes dentro de otros campos de la comunicación. No obstante, este argumento puede considerarse como la principal razón de su protección, y la teoría de mayor influencia en el desarrollo del derecho contemporáneo de la libertad de expresión. Además, según se explicará más adelante, en la mayoría de las jurisdicciones la expresión política cuenta con un status constitucional especial, que le confiere un grado más significativo de protección que las otras formas de expresión, como efecto directo de la importancia del argumento democrático que sustenta la protección de esta libertad.

1.2.5. Razones derivadas de la dignidad humana. Una tercera serie de consideraciones que justifican la protección de la libertad de expresión, parten del supuesto según el cual la comunicación es un aspecto integral del derecho de cada individuo al desarrollo y la realización personales. Esta perspectiva subraya la importancia que tiene el proceso expresivo para el individuo, en el sentido de promover la autonomía individual, la expresión de la propia identidad y la autorrealización personal; se asume que las restricciones sobre lo que una persona puede decir, escribir, ver, oír o leer, inhiben el crecimiento de su personalidad y coartan el control que ejerce sobre su propio razonamiento, y que a menos que las personas puedan expresar sus creencias y actitudes a través de discusiones abiertas y en respuesta a las críticas y al intercambio con otras, no podrán desarrollarse intelectual y espiritualmente. Se enfatiza, dentro de esta óptica, que la expresión tiene un valor intrínseco afirmativo de la libertad individual, la autonomía y la realización personal, tanto para los hablantes como para los escuchas individuales. La libertad de expresión constituye, desde este punto de vista, un medio que permite a los individuos desarrollar sus facultades, por lo cual se enfatiza su carácter de derecho fundamental de la persona. La Corte Constitucional también ha adoptado esta perspectiva en múltiples oportunidades, resaltando que la libertad de expresión, además de ser medular para los sistemas democráticos, tiene un valor intrínseco en tanto derecho fundamental por su importancia para la dignificación de la persona: "...en la medida en que tanto información e ideas son elementos necesarios para la definición, y realización social de los distintos proyectos de vida individuales, resulta claro que constituye un ingrediente esencial para el respeto de la dignidad humana".[76] También ha explicado la jurisprudencia constitucional que "[l]a libertad de expresión cumple funciones trascendentales en una democracia pero su protección constitucional no depende sólo de ello sino también de su valor intrínseco en tanto derecho fundamental. La protección de la libertad de expresión es un fin en sí mismo como manifestación de lo que entendemos por un ser humano digno y autónomo y por una sociedad de personas igualmente libres. La libertad de expresión, verbal o no verbal, es valiosa en cuanto posibilita la proyección de cada persona como sujeto individual y permite la realización de sus planes de vida. Solo una sociedad compuesta de personas libres de expresar quienes son y quienes quieren ser, puede reclamarse como abierta, pluralista y participativa".[77] Similarmente, para la Corte Europea de Derechos Humanos, una de las funciones esenciales de la protección de la libertad de expresión radica en que ésta permite la realización personal de cada individuo.[78]

El énfasis sobre el elemento de auto-realización y dignificación implícito en la expresión, extiende el ámbito de protección de esta libertad fundamental más allá del campo político al arte, la literatura, las ciencias, la religión, la recreación y la publicidad, entre múltiples otros campos. Además, justifica el otorgamiento de protección constitucional a expresiones que no necesariamente conllevan un beneficio público para la consolidación de la democracia pero son, no obstante, importantes para la realización individual de quien se expresa.[79]

1.2.6. Razones atinentes al patrimonio cultural y científico de la sociedad. Una cuarta línea de razonamiento justifica la protección constitucional de la libertad de expresión por ser ésta una condición para el progreso material de la sociedad, el avance del conocimiento y de las ciencias, y la preservación y desarrollo del patrimonio cultural de una nación.

1.2.7. Razones históricas y prácticas. Son ampliamente conocidos los males derivados de la voluntad estatal de controlar o frenar el pensamiento y su manifestación – males que históricamente se ha pretendido abolir mediante la consagración de un derecho a la libertad de expresión. Fenómenos como la censura previa de los materiales impresos por parte de cuerpos eclesiásticos, civiles o mixtos[80], o los procesos penales por "difamación sediciosa" o "desacato" a quienes expresaran críticas al quehacer de las autoridades, constituyen los ejemplos más salientes de las técnicas a las que han recurrido durante siglos los gobernantes para lograr su propósito de suprimir el disenso o imponer un modo de pensamiento determinado. Tan importante se ha considerado históricamente la libertad de expresión en tanto precondición de una sociedad política libre y abierta, que la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 recuerda, en su preámbulo, que "se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias...". Adicionalmente, la protección de esta libertad encuentra un fundamento práctico en la suspicacia, históricamente fundada, ante toda intervención estatal en la expresión; existen sólidas razones fácticas para concluir que los intentos de regular o limitar la expresión conllevan riesgos o peligros especiales que no están presentes en la regulación de otras conductas. Por ejemplo, grandes obras de arte y obras maestras de la literatura han sido censuradas o suprimidas por considerarse contrarias a la moral predominante en una etapa histórica dada; igualmente, reivindicaciones sociales legítimas que hoy se consideran básicas han sido reprimidas por haber sido catalogadas como expresiones subversivas del orden establecido en otros tiempos. La historia universal provee, así, una justificación sólida para preservar constitucionalmente la libertad de expresión.

La historia colombiana, particularmente la Asamblea Constituyente de 1991, subrayan con énfasis adicional la importancia de la libertad de expresión en nuestro ordenamiento, cuyo carácter es marcadamente protector de este derecho fundamental.  

1.2.8. Aplicación simultánea de las distintas justificaciones para la protección constitucional de la libertad de expresión. La Corte enfatiza que todas las anteriores consideraciones se han de poner en juego simultáneamente al momento de interpretar el alcance del derecho fundamental a la libertad de expresión y de su protección judicial en un caso concreto. Por una parte, es importante aplicarlas simultáneamente porque otorgar primacía a alguna de ellas frente a las demás conduciría, potencialmente, a privilegiar la protección de ciertos modos de expresión constitucionalmente protegidos a expensas de otros.[81] Por otra parte, las diferentes justificaciones del principio de libertad de expresión tienen diferentes implicaciones para el alcance de la protección jurídica de expresiones producidas en ámbitos concretos. Debe tenerse en cuenta, además, que  no todos los argumentos se aplican con igual facilidad a todos los tipos de expresión humana.[82]

ACAPITE IV-3

Presunción a favor de la libertad de expresión.

Cargas impuestas por dicha presunción a las autoridades que pretendan limitar la libertad de expresión.

La multiplicidad de razones que justifica otorgar a la libertad de expresión en sentido genérico un lugar privilegiado dentro del ordenamiento constitucional colombiano, tiene una consecuencia práctica inmediata: existe una presunción constitucional a favor de la libertad de expresión. Los principales efectos jurídicos de esta presunción son tres:

1.3.1. Presunción de cobertura de una expresión por el ámbito de protección del derecho constitucional. En principio, toda expresión se presume cubierta por la libertad consagrada en el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada caso concreto y de forma convincente que, por sus características, se justifica la limitación de tal expresión, por estar dadas las condiciones constitucionales para ello –que se señalarán en acápites subsiguientes-.

1.3.2. Presunción de primacía de la libertad de expresión frente a otros derechos, valores y principios constitucionales en casos de conflicto. Cuandoquiera que el ejercicio de la libertad de expresión entre en conflicto con otros derechos, valores o principios constitucionales, su posición privilegiada exige que se haya de otorgar, en principio, una primacía a la libertad de expresión; dicha primacía cesará cuando se demuestre que el otro derecho, valor o principio constitucional adquiere mayor peso en el caso concreto, a la luz de las circunstancias generales en que el conflicto se ha suscitado, y con cumplimiento de las condiciones constitucionales que admiten la limitación de esta libertad.[83] De esta forma, en varias oportunidades la Corte ha explicado que cuando se presenta un conflicto entre la libertad de expresión y otro derecho fundamental, se ha de proceder a un ejercicio de ponderación sobre la base de la primacía de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones.[84] Por supuesto, si después de la ponderación resulta claro que los derechos de menores de edad están siendo afectados, y la armonización con la libertad de expresión es imposible, se dará aplicación al artículo 44 de la Carta.

1.3.3. Sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre la libertad de expresión y aplicación de un control de constitucionalidad estricto. Cualquier limitación estatal sobre la libertad de expresión, a través de los actos de cualquier autoridad pública –en ejercicio de funciones legislativas, administrativas, judiciales, policivas, militares o de otra índole-, se ha de entender como una intervención constitucionalmente sospechosa.[85] En la misma medida en que existe una presunción de protección constitucional de toda expresión, existe una sospecha de inconstitucionalidad de las intervenciones estatales sobre el ejercicio de esta libertad.[86] En consecuencia, toda limitación de la libertad de expresión está sujeta a un control constitucional estricto, en el curso del cual se ha de determinar que están dadas las exigentes condiciones jurídicas que permiten dicha limitación en casos concretos, las cuales imponen a la autoridad que pretende establecer tal limitación una carga de justificación especialmente elevada. El nivel de exigencia del control constitucional, que de entrada es estricto, se puede ver reforzado por el tipo de expresión del cual se trate, por el medio que se utilice para transmitir dicha expresión a otros, o por el carácter de la regulación.

1.3.4. La prohibición de la censura en tanto presunción imbatible. Si bien las anteriores presunciones pueden ser desvirtuadas, si se cumple la elevada carga de justificación mencionada, la propia Carta enuncia en forma contundente una presunción que no admite ser desvirtuada: la censura previa está prohibida de tal forma que cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso jure, una violación del derecho a la libertad de expresión.

1.4. Cargas impuestas por la presunción constitucional a favor de la libertad de expresión sobre las autoridades que pretendan limitarla.

Como correlato de las anteriores presunciones, las autoridades que pretendan establecer una limitación a la libertad de expresión deben cumplir con tres cargas especiales, cuya verificación compete al juez constitucional:

1.4.1. Carga definitoria: Es la carga de decir en qué consiste la finalidad que se persigue mediante la limitación de la libertad de expresión, y que la justifica; cual es su fundamento legal preciso, claro y taxativo; y cuál es la situación específica afectada por dicha limitación, señalando con exactitud la  incidencia que tiene el ejercicio de la libertad de expresión sobre el bien protegido mediante la limitación. Esta carga definitoria debe cumplirse en el acto mismo en el cual se adopta la limitación, como parte constitutiva de su fundamentación jurídica. Así, por ejemplo, no cumple esta carga la autoridad que, para justificar el establecimiento de una limitación sobre la libertad de expresión, invoca la moralidad pública en abstracto. Se trata de una carga de tipo antiintuitivo, es decir, que busca establecer un control sobre la autoridad para evitar el subjetivismo y la arbitrariedad en el establecimiento de limitaciones sobre esta importante libertad constitucional.

1.4.2. Carga argumentativa: Con base en el cumplimiento de la carga definitoria, compete a las autoridades que pretenden establecer limitaciones a la libertad de expresión plasmar, en el acto jurídico de limitación, los argumentos necesarios para demostrar, sin margen de duda, que se han derrotado las distintas presunciones constitucionales que amparan la libertad  de expresión, y que se ha cumplido con cada uno de los requisitos que deben cumplir las limitaciones de esta clase, según se explican más adelante.

1.4.3. Carga probatoria: Finalmente, las autoridades que limitan la libertad de expresión deben asegurarse de que los elementos fácticos, técnicos o científicos que sustentan su decisión cuenten con una base sólida  en evidencias que den suficiente certeza sobre su veracidad. Por ejemplo, cuando se invoca como justificación para limitar la expresión la posible generación de impactos psicológicos o sociales nocivos, éstos impactos han de estar sólidamente demostrados con evidencias científicas y técnicas que comprueben su objetividad y provean, así, un sustento a las decisiones que se hayan de adoptar.

Una vez cumplidas estas cargas, el juez podrá determinar si las presunciones enunciadas han sido desvirtuadas, y por lo tanto concluir que las limitaciones razonables y proporcionadas a la libertad de expresión se ajustan a la Constitución.

1.5. Carácter constitucionalmente tolerable de los riesgos generados por la protección de la libertad de expresión y de las cargas impuestas por su ejercicio.

La segunda consecuencia principal del lugar preferente de la libertad de expresión dentro del ordenamiento constitucional, es que su ejercicio genera riesgos e impone cargas sociales que resultan por regla general tolerables, a la luz de los diferentes objetivos que se persiguen mediante su protección. En este sentido, se reitera la sentencia C-087 de 1998[87], en la cual se sostuvo que la libertad de expresión conlleva un riesgo social implícito en los sistemas democráticos, cuya supresión implicaría renunciar a uno de los postulados inherentes de tales sistemas; y que en las sociedades democráticas, es más tolerable el riesgo derivado de los eventuales daños generados por la expresión, que el riesgo de una restricción general de la libertad correspondiente. En consecuencia, la expresión –con los riesgos que conlleva- goza de un margen de inmunidad ante las restricciones estatales mayor que el de otras conductas no expresivas que podrían estar cobijadas por otras libertades.

Ahora bien, la valoración de todos los riesgos sociales adquiere una connotación especial cuando estos recaen de manera específica y diferenciada sobre menores de edad, dada su elevada vulnerabilidad y las secuelas futuras de un eventual daño en su desarrollo psicológico. Pero esta característica del riesgo y del impacto, ha de ser claramente demostrada porque de lo contrario la mera alegación de la presencia potencial de algunos menores en la audiencia bastaría para restringir la libertad de expresión y privar a los ciudadanos del acceso a información u opiniones valiosas para ejercer como sujetos políticos de una sociedad democrática.

ACAPITE IV-4

El derecho fundamental a la libertad de expresión stricto senso

1. Definición. Dimensiones individual y colectiva de la libertad.

1.1. Como se indicó, la libertad de expresión en sentido estricto –primer elemento normativo específico protegido por la libertad de expresión genérica que consagra el artículo 20 Superior- es el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa. Apareja el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta con una dimensión individual y una colectiva, como se verá. Se trata de una libertad que, en términos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "no es una concesión de los Estados", sino "un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas".[88]

1.2. En términos de esta Corporación, la libertad de expresión stricto senso  "consiste en la facultad que tienen todas las personas de comunicar sus concepciones e ideas sin temor a ser constreñidos por ello en manera alguna".[89] Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su dimensión individual su ejercicio "[r]equiere (...) que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo".[90]

1.3. Esta facultad, según ha explicado la Corte Interamericana, abarca en su aspecto individual no solamente el derecho formal a expresarse como tal, sino el derecho a utilizar cualquier medio adecuado para difundir el propio pensamiento: la libertad en comento "no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente".[91]  También abarca, según han explicado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, el derecho a escoger la forma y el tono que se prefieran para expresar las ideas, pensamientos, opiniones e informaciones propias.[92]

1.4. Por otra parte, la libertad de expresión stricto senso –entendida como un medio para el intercambio de pensamientos, ideas, opiniones e informaciones entre las personas- tiene una dimensión colectiva, consistente en el derecho de todas las personas a recibir tales pensamientos, ideas, opiniones e informaciones de parte de quien las expresa. En términos de la Corte Interamericana, esta dimensión colectiva "implica también (...) un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno"[93], o "el derecho de todas [las personas] a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia".[94] Esta dimensión colectiva es igual de importante que la individual, por lo cual ha de ser protegida en forma simultánea con ésta: "La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención".[95]

2. Alcance y contenido de la libertad de expresión en sentido estricto: rasgos generales relevantes para el caso bajo revisión.

En términos del alcance y el contenido de la libertad de expresión stricto senso, existen ocho rasgos del ámbito constitucionalmente protegido que la Corte considera indispensable resaltar con detalle, para efectos de llegar a una decisión adecuada en el caso presente:

(1) su titularidad es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos;

(2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión respecto de los cuales la presunción es derrotada, por consenso prácticamente universal plasmado en tratados internacionales que obligan al Estado colombiano;

(3) existen diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la expresión humana amparados por la libertad de expresión stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que otros – lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones;

(4) la expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva convencional o no convencional;

(5) la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión;

(6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono;

(7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; y

(8) impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los particulares.

A continuación, la Corte precisará brevemente el alcance y la importancia de cada uno de estos rasgos, cuya adecuada comprensión y aplicación –se reitera- es crítica para la resolución de casos como el presente.

2.1. Titularidad universal sin discriminación, compleja, que puede involucrar intereses colectivos y públicos.

2.1.1. Universalidad sin discriminación. "Toda persona" es titular de la libertad de expresión, porque así lo dispone expresamente el artículo 20 Superior. La jurisprudencia constitucional ha reconocido y aplicado esta regla en varias oportunidades.[96]

2.1.2. Complejidad. Teniendo en cuenta que la comunicación es un proceso en el que intervienen distintos sujetos –a saber, el emisor y el receptor-, la libertad de expresión es un derecho de titularidad compleja, puesto que radica simultáneamente en cabeza de todos los sujetos del proceso comunicativo; esto es, involucra al mismo tiempo los intereses de quien se expresa, del receptor de la comunicación, y en algunas oportunidades de ciertas audiencias o el mismo público en general. Son titulares de la libertad de expresión, en relación con un acto de comunicación determinado, tanto el emisor como el receptor, que en ciertos casos puede ser una colectividad o el público en general.

La precisión sobre la titularidad compleja de este derecho es de relevancia constitucional, en la medida en que el análisis conjunto de los diferentes intereses que están en juego es un factor determinante para la resolución de problemas jurídicos concretos a la luz del derecho a la libertad de expresión, en forma tal que éste se materialice al máximo en todas sus dimensiones. Hay variedades de comunicación que implican fundamentalmente a un emisor, y otras que se centran en el receptor; mientras que una perspectiva puede enfatizar el derecho de quien se expresa o de quien publica como lo más importante, otras pueden enfatizar los derechos del receptor o el interés público en la comunicación abierta. La Constitución Política protege tanto los derechos de quien se expresa como los del receptor de un determinado mensaje bajo el ámbito de esta libertad, y este es un factor crucial a tener en cuenta al momento de resolver casos sujetos a decisión judicial.

2.1.2.1. Los intereses del emisor, o quien se expresa, son en principio los de mayor trascendencia, especialmente por el carácter de derecho fundamental de la libertad de expresión y su vinculación directa con las posibilidades de autorrealización y dignificación individuales. Además, a través de la expresión se pueden materializar diferentes derechos fundamentales, como la libertad religiosa, la participación política o el libre desarrollo de la personalidad. El interés del emisor radica tanto en expresar sus ideas, pensamientos, opiniones e informaciones, como en transmitirlas y diseminarlas al público que escoja.

El tema de la titularidad de la libertad de expresión desde la perspectiva del emisor del mensaje –de quien se expresa- plantea dos asuntos constitucionales significativos, que resultan relevantes para el caso presente.

(i) En primer lugar, la relevancia del tipo de emisor, para efectos de determinar el grado de protección constitucional que ha de recibir su libertad de expresión. El tipo de emisor puede constituirse en factor relevante para efectos de determinar el mayor grado de protección constitucional que ha de recibir su libertad de expresión. Así, quien pretende contribuir a la discusión política o social está en una situación distinta a quien busca promover sus propios intereses económicos, personales u otros, sin que ello obste para que éste ultimo sujeto también sea acreedor de protección constitucional, puesto que las expresiones proferidas con intereses económicos o particulares también caen bajo el campo de aplicación de esta libertad.

(ii) Segundo, el tema de la posibilidad de que las personas jurídicas ejerzan el derecho a la libertad de expresión. Este punto es relevante tanto en el caso de partidos políticos y otras colectividades y agremiaciones sociales con intereses públicos o políticos, así como en el caso de empresas y organizaciones privadas con ánimo de lucro; y cobra una dimensión especialmente significativa en el caso de medios de comunicación o empresas editoriales, que además de ser personas jurídicas en sí mismas y ejercer, por lo tanto, su propia libertad, obran como canales para la expresión de terceros.

La Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un derecho a la libertad de expresión en cabeza de los medios de comunicación[97], y ha aceptado en numerosas oportunidades que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales según su naturaleza particular; en consecuencia, es claro que la libertad de expresión sí cobija a los medios de comunicación en tanto personas jurídicas, así como a quienes se expresan a través de ellos. En el derecho comparado también existen numerosas disposiciones jurisprudenciales que reconocen a las personas jurídicas la titularidad de este derecho constitucional, sea porque lo consideran inherente a la personalidad jurídica, o porque consideran digno de protección el valor de sus expresiones, independientemente de su fuente.[98] Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido que las personas jurídicas – medios de comunicación (tales como las editoriales), independientemente de si se asocian o no con el contenido de lo que publican, juegan un rol central en el ejercicio de la libertad de expresión al proveer a los autores de un medio para tal ejercicio; por ello, las afectaciones de la libertad de expresión que se manifiesta a través de tales medios, afectan a su vez sus propios derechos fundamentales como personas jurídicas.[99] En igual medida, los medios de comunicación –ha dicho la Corte Europea- están sujetos a los mismos deberes y responsabilidades que los autores o emisores de expresiones a quienes publican.[100]

Es igualmente pertinente, en este ámbito, la relación entre la libertad de expresión del medio de comunicación en tanto persona jurídica, y la libertad de expresión de las personas naturales que forman parte de la estructura organizacional de tales personas jurídicas – por ejemplo, los editores, redactores, reporteros y otros periodistas o comunicadores sociales, que contribuyen a la transmisión de expresiones de terceros, a la vez que ejercen su propia libertad de expresión. La relación existente entre ambas libertades, y a su vez entre dichas libertades y la libertad de expresión de quien efectivamente está comunicando un mensaje a través de tales medios o personas, ha de dilucidarse en cada caso concreto con especial atención a los distintos intereses en juego, para llegar a una solución que logre el máximo nivel de armonización concreta entre todos ellos, y a su vez con los intereses del receptor y, en especial, del público en general. Este punto se retomará más adelante, al tratar el tema de la libertad de prensa y los medios de comunicación.

2.1.2.2. Los intereses del receptor de la expresión también son determinantes para establecer el alcance de esta libertad. La jurisprudencia constitucional ha resaltado reiteradamente que la libertad de expresión en sentido estricto –al igual que la libertad de información- es un derecho constitucional de doble vía, puesto que involucra tanto al emisor como al receptor de actos comunicativos concretos.[101] Por ello, tanto el emisor como el receptor tienen derechos e intereses que pueden invocarse en situaciones apropiadas, y que han de armonizarse conjuntamente para lograr una maximización de la libertad de expresión en casos concretos. El interés del receptor de un acto comunicativo ha sido caracterizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como se vió en el apartado 1.4 precedente, como la dimensión colectiva de la libertad de expresión, consistente en el derecho de toda persona a recibir o conocer informaciones, opiniones, ideas y pensamientos, dimensión que debe ser garantizada simultáneamente con la del individuo que se expresa para cumplir con las obligaciones impuestas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en este ámbito. Otros tratados internacionales y constituciones extranjeras establecen protecciones expresas para los intereses tanto del emisor como del receptor, en diferentes aspectos.

El receptor también tiene derecho a dejar de oir las expresiones que no desea escuchar, lo cual hace relevante el análisis de las posibilidades al alcance del receptor para dejar de escuchar y, de otro lado, las condiciones en las cuales puede realmente concluirse que una audiencia está cautiva.

2.1.2.3. Casos en que se involucra el interés público. En relación con ciertos tipos de actos comunicativos es constitucionalmente relevante considerar el interés público, bien sea porque éste se entremezcla o identifica con el interés del receptor o la audiencia de la emisión –caso en el cual opera como un refuerzo a la protección de la libertad en comento-, bien sea porque la expresión puede afectar elementos específicos de dicho interés público –caso en el cual opera como un eventual límite a su ejercicio-.

En la primera hipótesis, es decir, cuando el interés público se identifica o se entremezcla con el interés de los receptores de la expresión -que es el caso de las comunicaciones a través de medios masivos o de manifestaciones públicas- las expresiones no se dirigen a un individuo o un grupo en particular, pero es relevante, en cualquier caso, tener en cuenta el interés del público en recibir las opiniones, ideas, pensamientos e informaciones transmitidas, entendido éste como la sumatoria de los derechos individuales de las personas que lo conforman a recibir tales expresiones sin interferencias indebidas por parte de autoridades o particulares.  

En la segunda hipótesis, es decir, cuando el interés público obra como un límite eventual al ejercicio de la libertad individual de expresión, dicho interés público se identifica necesariamente con las causales que, de conformidad con los tratados internacionales que obligan a Colombia, justifican limitar la libertad de expresión en casos concretos, a saber: la preservación de la seguridad, el orden público, la salud o la moral públicas y los derechos de los demás. Estos componentes del interés público, sin embargo, están sujetos a una interpretación no expansiva sino altamente restrictiva. Ello implica que el interés público ha de materializarse en un interés puntualmente definido, para evitar que categorías de interés público demasiado amplias terminan por erosionar la libertad de expresión. De tal forma que para que el interés público pueda ser invocado como limitante de la libertad de expresión es necesario que éste sea precisado en cada caso, es decir, circunscrito a hipótesis específicas e identificables de perjuicios concretos a evitar, como se explicará en el capítulo sobre las limitaciones admisibles a la libertad de expresión stricto senso.

2.2. Modos de expresión no protegidos, por haber sido desvirtuada respecto de ellos la presunción de cobertura de la libertad constitucional.

Un problema fundamental de interpretación constitucional es la determinación de qué constituye "expresión" para efectos de la protección constitucional; a nivel de derecho comparado existen rancios y arraigados debates sobre la mayor, menor o nula protección constitucional que se brinda a distintas formas de expresión.[102] En Colombia, sin embargo, la existencia de una presunción constitucional a favor de la libertad de expresión imprime al ordenamiento jurídico nacional un carácter marcadamente protector y liberal en este aspecto.

Como se explicó anteriormente, existe una presunción constitucional en virtud de la cual toda expresión se ha de entender, en principio, cubierta por la libertad consagrada en el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada caso concreto y de forma convincente que, por sus características, se justifica la limitación de tal expresión, por estar dadas las condiciones constitucionales para ello. Esta figura legal apareja una presunción correlativa de inconstitucionalidad de toda limitación estatal de la libertad de expresión, que se habrá de clasificar como sospechosa de entrada, y sujetar a un control de constitucionalidad estricto.

Sin perjuicio de la aplicabilidad general de estas presunciones -que son presunciones de hecho-, existen ciertos tipos de expresión que no entran dentro del ámbito de protección de la libertad constitucional de expresión stricto senso, porque a través de un consenso prácticamente universal, plasmado en tratados internacionales de amplia membresía, se ha acordado que están dadas las condiciones para admitir una proscripción estatal completa de tales tipos de expresión, en atención a los caros valores que con ellos se persiguen; su prohibición constituye, así, una obligación internacional del Estado en el ámbito de los derechos humanos. En otras palabras, la presunción de cobertura de la libertad de expresión resulta desvirtuada en relación con estos tipos de expresión, por acuerdo internacional prácticamente unánime.

En criterio de la Corte, a la luz de las disposiciones constitucionales y de tratados internacionales sobre derechos humanos aplicables, estos tipos de expresión sobre los cuales se ha desvirtuado la presunción de cobertura constitucional de la libertad de expresión y que están, en consecuencia, proscritos, son:

(a) la propaganda en favor de la guerra[103];

(b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo[104] (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia)[105];

(c) la pornografía infantil[106]; y

(d) la incitación directa y pública a cometer genocidio[107].

Estas categorías se han de interpretar con celoso apego a sus definiciones precisas en los instrumentos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se incluyan, bajo su alcance, formas de expresión que sí son legítimamente acreedoras de la protección constitucional.

En lo que respecta a la discriminación de género, nota la Sala que no existen prohibiciones expresas comparables plasmadas en tratados internacionales vinculantes para Colombia. Ello, sin perjuicio de la existencia de disposiciones bajo las cuales se podrían limitar expresiones contrarias a la dignidad de la mujer y al pleno ejercicio de sus derechos humanos; por ejemplo, el artículo 2-(f) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en virtud del cual los Estados Parte se obligan a "adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer". No obstante, estas disposiciones internacionales no comparten el nivel de especificidad y precisión de las otras prohibiciones a las que se ha aludido. Las categorías de expresiones cuyo contenido está expresamente excluido de la presunción de cobertura por el derecho a la libertad de expresión pueden variar a medida que el consenso internacional plasmado en instrumentos jurídicos evolucione. En este sentido, cabe señalar que el concepto de "discriminación contra la mujer" enunciado en el artículo 1º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ratificada por Colombia mediante Ley 51 de 1981) es amplio y comprende tanto el objeto como el resultado de menoscabar el ejercicio de los derechos de las mujeres.[108] No obstante, ningún instrumento jurídico internacional ha incluido prohibiciones semejantes a las mencionadas anteriormente en este ámbito de la igualdad de género. Lo anterior no significa que la comunidad internacional, al definir la Plataforma de Beijing, no haya expresado su posición sobre la importancia de fomentar una imagen equilibrada y no estereotipada de la mujer en los medios de difusión, advirtiendo que las medidas que se adopten para alcanzar este objetivo "no atenten contra la libertad de expresión".[109]

Con excepción de estas formas prohibidas de expresión, estrictamente definidas, la presunción constitucional de cobertura por la libertad de expresión, y la presunción correlativa de inconstitucionalidad de toda limitación –legislativa, administrativa o judicial- a la expresión, se aplican en principio, en tanto presunciones de hecho, a toda forma de expresión humana.

2.3. Grados diversos de protección constitucional dependiendo del ámbito de expresión y el tipo de discurso, con implicaciones sobre el margen de regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional.

2.3.1. Dada la amplitud del campo de protección de la libertad de expresión stricto senso, que abarca prácticamente todo el espectro de la comunicación humana, múltiples formas de discurso y modos de expresión reciben protección constitucional. Sin embargo, por razones tanto históricas como jurídicas, dentro del espectro de expresión protegida, ciertos tipos de discurso o de comunicación reciben un amparo constitucional especialmente reforzado, lo cual tiene un impacto directo sobre la regulación estatal admisible respecto de dichas formas de expresión, sobre las cargas que debe cumplir la autoridad que pretenda limitarlas, y sobre el estándar de control constitucional –particularmente estricto- al que se han de sujetar las limitaciones.

2.3.2. Dentro del rango de tipos de discursos protegidos por la libertad de expresión en sentido estricto, el mayor grado de protección se provee al discurso político, al debate sobre asuntos de interés público, y a los discursos que constituyen un ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales adicionales que se vinculan necesariamente a la libertad de expresión para poder materializarse. Otras formas de expresión, aunque preservan un núcleo intangible de protección constitucional, están sujetas a limitaciones de mayor alcance –con cumplimiento estricto de las condiciones constitucionales expuestas más adelante-, bien sea porque el ejercicio de la libertad de expresión a través de dichos modos de discurso implica cargas, deberes o responsabilidades constitucionales expresas –como es el caso del uso de los medios de comunicación social-, o porque su ejercicio ha de armonizarse satisfactoriamente con el ejercicio de los derechos constitucionales de los demás –como es el caso de la expresión comercial y publicitaria o la expresión sexualmente explícita o que puede resultar socialmente ofensiva, en particular cuando están de por medio los derechos de los niños-. Resalta la Corte que la existencia de estas categorías de protección diferencial dependiendo del tipo de discurso del cual se trate, no obsta para que en principio, la presunción constitucional de cobertura y la presunción de inconstitucionalidad de las limitaciones operen, a un nivel básico, respecto de todos los modos de expresión en cada uno de estos ámbitos.

2.3.3. Modos de expresión objeto de protección reforzada

2.3.3.1. El discurso político y el debate sobre asuntos de interés público. Las expresiones de contenido político, o que contribuyen al debate abierto sobre asuntos de interés público o general, reciben –y han recibido tradicionalmente- un nivel especialmente alto de protección constitucional frente a todo tipo de interferencia. Es claro que el discurso de contenido político, o que forma parte del debate público, no se agota en las publicaciones y discursos políticos relacionados con temas electorales; esta categoría cubre toda expresión relevante para el desarrollo de la opinión pública sobre los asuntos que contribuyan a la vida pública, política y social de la nación.

Los jueces nacionales, extranjeros e internacionales, así como la doctrina especializada en el tema, coinciden en este punto. La Corte Europea de Derechos Humanos, por ejemplo, ha sostenido reiteradamente que existe muy poco margen, bajo la Convención Europea, para restringir o limitar el discurso político y el debate sobre asuntos de interés público, y que los límites a las críticas admisibles son mayores en relación con el Estado y las autoridades que en relación con los ciudadanos particulares e incluso con los personajes públicos, teniendo en cuenta que en los sistemas democráticos, las actuaciones del Estado deben estar sujetas a un escrutinio cercano de la opinión pública.[110] Esta doctrina ha sido recogida y aplicada en casos recientes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[111] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, también ha afirmado la existencia de un especial nivel de protección a la expresión política, en particular a las críticas hacia el Estado y los funcionarios públicos, como pieza crucial de una sociedad democrática libre.[112] El Tribunal Constitucional de Alemania[113], la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos[114], entre otros, también han adoptado esta postura ampliamente protectora de las expresiones de contenido político o importantes para el debate sobre asuntos de interés público. Así, aunque las respectivas constituciones no restringen la libertad de expresión al discurso de contenido político, en la práctica los jueces sí se inclinan a proteger tal expresión más plenamente que otras categorías de comunicación.

La especial importancia del discurso político se justifica por dos motivos principales. (a) En primer lugar, por la importancia del argumento democrático para justificar la protección constitucional de la libertad de expresión, según se explicó en acápites precedentes, que eleva los discursos de contenido político a un estatus especial.[115] (b) En segundo lugar, por razones históricas; concretamente, en reacción a la práctica oficial censurar la expresión política y de interés público –específicamente las crítica del Estado y los funcionarios públicos, así como el disenso político y social-, a través de figuras como las "leyes de desacato" o las "leyes de difamación sediciosa"[116] ("seditious libel"). Gran parte de la jurisprudencia comparada sobre libertad de expresión se ha centrado en la reducción progresiva del alcance de estas figuras penales, donde aún subsisten[117], para efectos de ampliar al máximo la órbita de protección de la libertad de expresión en el ámbito de la política y del debate sobre asuntos públicos[118]; de hecho, la valoración creciente de la importancia de la discusión pública sobre asuntos de interés general ha llevado a la virtual desaparición, en la práctica, del delito de "difamación sediciosa" en los países anglosajones que lo mantenían vigente.[119] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en el mismo sentido sobre las leyes que penalizan la crítica de los funcionarios públicos -"leyes de desacato"-, afirmando que las restricciones de este tipo de expresión son contrarias a la libertad protegida, entre otros motivos porque desestimulan la consolidación de un debate democrático vigoroso, amplio y abierto al interior de la sociedad.[120]

Ha de resaltarse que la importancia del debate político no lo hace inmune a limitaciones legítimas que cumplan con las condiciones establecidas constitucionalmente para ello, según se explican en acápites posteriores de esta providencia; el efecto de su especial protección es el de otorgar a las autoridades un margen menor para establecer tales limitaciones, y establecer una serie de cargas argumentativas y probatorias reforzadas para efectos de justificarlas.

2.3.3.2. Modos de expresión especialmente protegidos por constituir una precondición del ejercicio de otros derechos fundamentales en ámbitos concretos, o por recibir protección constitucional expresa. Existe una serie de modos de expresión que constituyen, en sí mismos, el ejercicio de otros derechos fundamentales distintos a la libertad de expresión stricto senso, la cual por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social. Cada uno de estos tipos de discurso corresponde al ejercicio de un derecho constitucional fundamental específico, a saber:

(i) la libertad e inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada[121] –ya que las comunicaciones privadas, incluyendo las que se realizan a través del teléfono, el fax, el correo electrónico y demás medios tecnológicos contemporáneos de comunicación interpersonal, son formas constitucionalmente protegidas de expresión relacionadas estrechamente con el derecho a la intimidad, que pueden abarcar tanto información (financiera, comercial, publicitaria, académica, científica, etc.) como comunicaciones de contenido personal tuteladas por la libertad de expresión en sentido estricto-;

(ii) el derecho al libre desarrollo de la personalidad[122] –interpretado en sentido estricto y en los casos específicos en que efectivamente se demuestre que la expresión constituye un elemento crucial para la opción de un individuo por un estilo de vida determinado, como sería el caso de los discursos artísticos o literarios[123], personales, morales o emotivos, o también el caso de conductas simbólicas o expresivas de contenido personal debidamente probadas en el caso concreto-;

(iii) la libertad de conciencia[124] –en la medida en que la expresión, o la no expresión, de las propias convicciones o creencias, entre otras a través de la objeción de conciencia si están dadas las condiciones constitucionales para ello, es un prerrequisito para el ejercicio efectivo de esta libertad en ciertas circunstancias-;

(iv) la libertad religiosa y de cultos[125] –uno de cuyos elementos constitutivos es el derecho a profesar y difundir una determinada religión o creencia[126], como consecuencia de lo cual el discurso religioso es objeto de protección constitucional reforzada bajo la libertad de expresión, y no sólo bajo la libertad de cultos, lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional[127]-;

(v) las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra[128], así como el derecho a la educación en sus diferentes facetas[129] –motivo por el cual, en el ámbito académico, investigativo y científico, la libertad de expresión ha recibido protección constitucional reforzada en la jurisprudencia[130]-;

(vi) la libertad de reunión y manifestación pública y pacífica[131] –ya que esta libertad presupone la de expresar aquello que se quiere manifestar públicamente, por lo cual la misma Constitución dispuso que las limitaciones de la libertad de reunión y manifestación sólo pueden ser establecidas por el Legislador, además de cumplir con los otros requisitos de las limitaciones a la libertad de expresión-;

(vii) el derecho a la participación política[132] –que, interpretado en forma estricta, también se materializa en discursos de contenido político especialmente protegidos por la libertad de expresión, como se señaló-;

(viii) las expresiones que constituyen una manifestación de la identidad cultural, tanto nacional y regional como de grupos étnicos específicos, por cuanto el patrimonio cultural, en sus muy diversas manifestaciones, recibe especial protección constitucional,[133] y en el caso de los grupos étnicos, constituye parte del derecho fundamental comunitario a la integridad y supervivencia cultural; igualmente, en el caso de quienes forman parte de la sociedad mayoritaria, estas expresiones están especialmente protegidas por formar parte del derecho fundamental a la participación en la vida social y cultural[134]. De allí que las expresiones que forman parte de este patrimonio y expresan la identidad cultural propia no solo no puedan ser coartadas por las autoridades, sino que tienen que ser activamente protegidas, promovidas y difundidas por ellas como elemento integrante de la nacionalidad.

La Corte resalta la importancia de distinguir entre los ámbitos de protección específicos de estos ocho derechos fundamentales, y el componente de libertad de expresión protegido en cada uno de ellos, por cuanto tales ocho derechos fundamentales involucran, además de este ingrediente expresivo, múltiples elementos distintos que no se relacionan con la libertad de expresión en sentido estricto.

2.3.4. Modos de expresión sujetos a un mayor margen de regulación estatal.

Como se indicó, otros tipos de discurso humano que también están incluidos bajo la órbita de protección de la libertad de expresión y cubiertos por las presunciones constitucionales correspondientes, pueden admitir, no obstante, un mayor margen de regulación estatal, por dos tipos de razones:

(i) porque su utilización lleva implícita cargas, deberes o responsabilidades constitucionales especiales y expresas – es el caso del discurso periodístico, o del que se transmite a través de los medios de comunicación. En un acápite subsiguiente de esta providencia se exploran las especificidades constitucionales de las libertades de información y de prensa, y del ejercicio de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación; baste afirmar, en este punto, que se trata de ámbitos en los cuales la Constitución misma exige una regulación legal para hacer efectivas dichas cargas, deberes o responsabilidades, sin perjuicio de que las limitaciones hayan de cumplir, en todo caso, con los requisitos señalados más adelante para desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad de tales limitaciones, de conformidad con criterios estrictos de revisión constitucional.

(ii) porque el ejercicio de la libertad de expresión a través de estos modos de discurso se debe armonizar con el ejercicio de los derechos de terceros, dadas las características del discurso en cuestión; es el caso de (a) las expresiones de contenido comercial o publicitario –que, según ha aceptado la jurisprudencia, están cubiertas por la libertad de expresión pero admiten un mayor margen de regulación, en virtud de las disposiciones constitucionales que exigen la regulación estatal de la vida económica y los derechos de los consumidores[135]- o (b) las expresiones de contenido indecente, chocante o sexualmente explícito, o que pueden ser socialmente ofensivas, particularmente cuando están de por medio los intereses de menores de edad –tema que se tratará ampliamente en un capítulo siguiente de esta providencia- y de receptores involuntarios que no pueden evitar verse expuestos a las expresiones que les resultarían gravemente ofensivas.

No obstante, el hecho de que exista un margen mayor para la limitación estatal de estos modos de expresión, no afecta la preservación, en todo caso, un núcleo básico de protección constitucional, así como la presunción constitucional de cobertura y la presunción de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre estos discursos, que siguen operando respecto de todos los modos de expresión en cada uno de estos ámbitos, y exigen para justificar cualquier limitación el cumplimiento estricto de ciertas condiciones, cuyos elementos se explicarán en un capítulo subsiguiente de esta providencia.

2.3.5. Cobertura tanto de expresión del lenguaje convencional como de conducta simbólica o expresiva por la libertad de expresión en sentido estricto.

Las comunicaciones cubiertas por la libertad de expresión stricto senso puede ser efectuadas tanto a través de expresiones del lenguaje convencional (habladas o  escritas) como a través de conductas con contenido expresivo o implicaciones expresivas, convencionales o no convencionales. Tanto las unas como las otras reciben protección constitucional, puesto que es claro que la "expresión" cubierta por la libertad en comento no se restringe a las comunicaciones verbales.[136]

A este respecto, son pertinentes tres precisiones generales. (a) Si bien es difícil distinguir cuáles formas de comportamiento o actividades tienen por propósito fundamental la comunicación de ideas, y cuáles surten este efecto de manera incidental o secundaria -no se puede equiparar la acción o el comportamiento con la expresión, puesto que toda conducta puede comunicar alguna idea o información a sus observadores sin que esa sea necesariamente la intención de quien la ejecuta-, la determinación de si una determinada conducta cae bajo la órbita de aplicación de la libertad de expresión compete a los jueces en cada caso concreto. (b) También es necesario distinguir entre los casos de "expresión simbólica", que no va acompañada por comunicaciones verbales o escritas[137], y los casos en que la "expresión" en sentido verbal se transmite a través de conductas como marchas, manifestaciones o distribución de volantes[138]: a menudo, las Cortes deben resolver casos cuyas circunstancias contienen alguna expresión como tal, pero también involucran conducta física: distribución de panfletos, demostraciones, uso de pancartas y carteles; en otros casos, se pronuncian sobre casos que involucran meramente la conducta de quien pretende transmitir por esa vía un mensaje. La caracterización de este tipo de conductas como "expresión" constitucionalmente protegida depende de las circunstancias de cada caso en particular, y el peso que se otorgue al elemento comunicativo de la conducta dentro del proceso de apreciación judicial. En síntesis, los criterios relevantes para caracterizar una conducta simbólica como expresión protegida son: la intención del actor, y las convenciones generalmente aceptadas sobre el significado de un comportamiento y su rol como medio de comunicación no lingüística.[139]  (c) Otro problema importante en este ámbito es el de distinguir entre las afirmaciones legítimas de la libertad de expresión a través de la conducta, y conductas que corresponden a la invocación de derechos diferentes que también implican la libertad o autonomía personal y apuntan hacia la autorrealización – por ejemplo, derecho a publicitar bienes y servicios, a hacer donaciones a campañas políticas, a escoger una determinada opción sexual o a utilizar una determinada apariencia personal. En estos casos, el ejercicio de los derechos conexos a través de conductas puede tener una relación indirecta con la libertad de expresión y un elemento genérico de sentido comunicativo, sin que por ello se subsuman bajo la órbita de protección de la libertad de expresión, puesto que ello haría a esta libertad imposible de distinguir de otros derechos conexos, y abarcaría conductas o intereses que no se relacionan como tal con la expresión.

2.3.6. Protección constitucional del medio de expresión elegido por el titular de la libertad, y especificidad de los problemas constitucionales planteados por cada medio en particular.

Tal como se señaló anteriormente, uno de los elementos constitutivos de la libertad de expresión stricto senso, en su dimensión individual, es el derecho de quien se expresa a transmitir y difundir su mensaje de la manera en que mejor considere hacerlo, y a través del medio que elija para el propósito. En consecuencia, la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio seleccionado por quien se expresa, y la protección constitucional se extiende a dicho proceso de transmisión y difusión, así como al medio utilizado, ya que la libertad constitucional que se estudia protege tanto el contenido de la expresión como su forma.[140] A este respecto, ha de tenerse en cuenta que cada medio expresivo en particular, además de gozar de un nivel básico de protección constitucional compartido por todas las formas de transmisión y difusión de las expresiones, plantea a la vez sus propias especificidades constitucionalmente relevantes, que inciden sobre el alcance de esta libertad en casos concretos.

Las cortes nacionales e internacionales han otorgado protección a una amplia gama de formas y medios expresivos y de comunicación –incluyendo novelas[141], libros de periodismo informativo[142], libros biográficos[143], periódicos, revistas y semanarios, películas de cine, videos, obras de teatro, fotografías[144], pinturas, poesías, emisiones radiales, programas de televisión, páginas de Internet, manifestaciones públicas, cartas personales, el uso de prendas personales con mensajes expresivos...-. Asimismo, han reconocido la especificidad de la protección jurídica impartida en relación con cada uno de esos medios –así, por poner solo algunos ejemplos ilustrativos, ha indicado (a) la intangibilidad de los libros de literatura en tanto creaciones estéticas unitarias de sus autores, la forma en que dicha intangibilidad se ha de armonizar con los derechos de terceros[145] y la diferencia entre los libros y los medios de comunicación masiva impresos en cuanto al manejo de la información en ellos consignada, dado su impacto y el espacio reflexivo que permiten a los receptores[146], (b) las distintas dimensiones de la libertad artística y sus vínculos con los derechos de los espectadores de todas las edades[147], (c) la relación entre el ejercicio de la fotografía y la camarografía, las libertades de información y expresión y otros derechos fundamentales[148],  (d) las diferencias entre los programas de televisión informativos y los dramatizados para efectos de los deberes en el manejo de los datos[149], o (e) la especificidad de las comunicaciones radiales, que será explorada con mayor detalle en capítulos posteriores de esta providencia, por tratarse del tema central del caso a decidir e involucrar tanto la libertad de información como la libertad de prensa y la prohibición de la censura.

Lo dicho anteriormente no significa que cualquier persona pueda exigir el derecho a determinado medio de comunicación masiva, público o privado.

2.3.7. Protección constitucional tanto de las expresiones socialmente aceptadas como de las socialmente diversas.

La libertad constitucional de expresión en sentido estricto protege tanto las expresiones socialmente aceptadas o celebradas, como las que son consideradas inofensivas o dignas de indiferencia, así como las que son inusuales, alternativas o diversas. Dentro de las expresiones diversas protegidas por la Carta Política se incluyen las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas, escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o, simplemente, contrarias a las creencias y posturas mayoritarias. En suma, la libertad de expresión stricto senso protege tanto el contenido de la expresión como su tono; según ha explicado la jurisprudencia internacional en la materia, ello es consecuencia del pluralismo, la tolerancia y la apertura sin las cuales no existe una sociedad democrática. Así, lo que puede parecer chocante o vulgar para unos puede ser natural o elocuente para otros, de tal forma que el hecho de que alguien se escandalice en un determinado mensaje no es razón para limitarlo, mucho menos si el que se escandaliza es un funcionario público.

Esta regla ha sido aplicada en repetidas oportunidades por la jurisprudencia nacional e internacional. Así, la Corte Constitucional ha señalado que dentro del ámbito de protección constitucional entran "ideas o datos que no son acogidos favorablemente por las mayorías sociales, que pueden juzgarlas inquietantes o peligrosas"[150], "expresiones inútiles, anodinas, impulsivas, carentes de importancia social o inclusive contrarias a las prácticas sociales y a las verdades recibidas"[151], o "las ideas expresadas por una persona [que] no correspondan a las creencias de la mayoría"[152], "sin importar qué tan molesta, equivocada, provocadora, revolucionaria o inmoral pueda ser la idea expresada"[153]. Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha reiterado en numerosas oportunidades que la libertad de expresión protege no solamente las ideas e información recibidas de manera favorable o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que ofenden, causan impacto, impresionan o perturban al Estado o a cualquier sección de la comunidad.[154]

2.3.8. Existencia de deberes y responsabilidades constitucionales correlativos para quien se expresa.

Como todo derecho fundamental, la libertad de expresión en sentido estricto impone deberes y responsabilidades a quien la ejerce.[155] Así está consignado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[156], regla que ha sido reafirmada en repetidas decisiones por la jurisprudencia internacional.[157] El alcance de estos deberes y responsabilidades variará, dependiendo del tipo de discurso que se exprese, el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios utilizados.[158]

2.3.9. Existencia de claros deberes y obligaciones constitucionales en cabeza de las autoridades estatales en relación con la libertad de expresión en sentido estricto.

Como todo derecho humano, la libertad de expresión impone a las autoridades estatales –de cualquier nivel, en cualquier rama del poder público- cuatro tipos básicos de obligaciones: las de respeto, las de garantía y protección, las de promoción y la de provisión de un recurso efectivo, sobre la base de la no discriminación[159].

ACAPITE IV-5

El derecho fundamental a la libertad de información

El segundo derecho fundamental específico que forma parte de la libertad de expresión en sentido genérico es la libertad de información. Por la frecuencia con la cual han surgido conflictos entre el ejercicio de este derecho y los derechos y libertades de los demás, existe una amplia y desarrollada jurisprudencia constitucional en nuestro país sobre la materia. Para efectos del caso presente, sin embargo, la Corte considera necesario resaltar algunas características de la libertad de información, que resultan pertinentes porque a través del programa "El Mañanero de La Mega", objeto de la acción de tutela que se estudia, también se transmite información de distintos tipos a la audiencia, además de manifestaciones de la libertad de expresión stricto senso. Las características a tener en cuenta son las siguientes: (1) su objeto jurídico específico, (2) la complejidad de su objeto y su titular, (3) su importancia central para la democracia, (4) los deberes y responsabilidades específicos implícitos en su ejercicio, con derechos correlativos para el receptor de la información, (5) la necesidad de aplicar el método de ponderación y armonización concreta en caso de conflicto con otros derechos o valores constitucionales, y (6) la existencia de obligaciones específicas de respeto, protección y promoción para el Estado.

1. Objeto jurídico específico. El objeto jurídico de protección de esta libertad es la información. Se trata de un objeto conexo pero diferenciable del que protege la libertad de expresión stricto senso, según ha explicado en distintas oportunidades esta Corporación[160], ya que la libertad de expresión en sentido estricto protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa, mientras que la libertad de información protege la comunicación de versiones  sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo. Por eso, en la libertad de información el interés del receptor de la misma es crucial[161]; según se definió en la sentencia C-488 de 1993, "el derecho a la información puede entenderse como aquel derecho fundamental que tiene toda persona a ser informada y a informarse de la verdad, para juzgar por sí misma sobre la realidad con conocimiento suficiente". En esa medida, ha explicado la jurisprudencia constitucional que la libertad de información está sujeta a una mayor regulación por parte de las autoridades que la libertad de expresión en sentido estricto, dada la diferencia en los bienes e intereses jurídicamente protegidos por cada una de ellas.[162] Además, como se explicará a continuación, este mayor margen de regulación se traduce en la existencia de ciertas características que ha de tener la información transmitida, así como en claros deberes y responsabilidades para quien ejerce su libertad de informar, y derechos correlativos del receptor de la información. Por otra parte, una y otra libertad se diferencian por los supuestos con los que se materializa su ejercicio; así, según se señaló en la sentencia SU-056 de 1995[163], mientras que la libertad de expresión únicamente requiere para su ejercicio que su titular cuente con las facultades físicas y mentales necesarias, la libertad de información supone, además, que exista una infraestructura material apta para captar y difundir la información.[164] En tal sentido, se debe determinar en cada caso particular si se está frente al ejercicio de una u otra libertad.[165]

2. Complejidad en su objeto y en su titular. En atención a las distintas fases del proceso comunicativo, la libertad de información abarca los procesos de buscar e investigar información, procesar la información descubierta y transmitirla a través de un medio determinado, y recibir tal información. En esa misma medida, al igual que la libertad de expresión stricto senso, la libertad de información es un derecho de titularidad universal y compleja, puesto que está en cabeza de todas las personas por mandato del artículo 20 de la Carta[166], pero al mismo tiempo tiene contenidos distintos dependiendo de si la ejerce quien busca la información, quien la transmite, o quien la recibe – característica que ha llevado a esta Corporación a calificar esta libertad como un derecho de doble vía[167]. Por las características especiales de esta libertad, el énfasis jurisprudencial se pone usualmente sobre los derechos del receptor de la información.

3. Importancia central para la democracia. Por el lugar central que ocupa el libre flujo de informaciones de todo tipo dentro del funcionamiento ordinario de una sociedad política democrática, la libertad de información ocupa un lugar especial dentro del ordenamiento estatal colombiano, particularmente cuando su ejercicio se apareja con el de la libertad de prensa – es decir, cuando se ejerce a través de los medios masivos de comunicación. Las funciones políticas de la libertad de expresión en sentido genérico se manifiestan con especial fuerza en la libertad de información.

4. Deberes y responsabilidades específicos implícitos en su ejercicio, con derechos correlativos para el receptor de la información. Por su importancia para la democracia y el impacto que puede surtir sobre su audiencia, así como por la existencia de un derecho específico en cabeza del receptor de la información, el ejercicio de la libertad de información conlleva claros deberes y responsabilidades para su titular.[168] La Corte ha explicado, entre otras en la sentencia SU-056 de 1995, que los requisitos constitucionales que se imponen sobre el ejercicio de la libertad de información se justifican por su importancia misma para la sociedad democrática y la formación de la opinión pública.[169]

Las principales obligaciones que impone el ejercicio de esta libertad, así como los derechos correlativos de los receptores de la información, se refieren a las características de la información que se transmite – dicha información ha de ser "veraz e imparcial", y respetuosa de los derechos fundamentales de terceros, particularmente a la intimidad y al buen nombre[170]. A este respecto, en particular cuando se ejerce la libertad de información a través de los medios de comunicación, la jurisprudencia ha trazado una distinción entre la transmisión de información fáctica y la emisión de opiniones o valoraciones de hechos. La información sobre hechos, en tanto ejercicio de la libertad de información, ha de ser veraz e imparcial, mientras que la expresión de opiniones sobre dichos hechos, cubierta por la libertad de expresión stricto senso, no está sujeta a estos parámetros[171]. Esta distinción constituye, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, un deber de quienes se expresan a través de los medios, en el sentido de no inducir al público a confusiones sobre qué información es fáctica y qué corresponde a juicios de valor de los comunicadores sociales, reporteros, periodistas u otros que se expresen a través de los medios masivos. En cualquier caso, es claro que las opiniones equivocadas y parcializadas gozan de la misma protección constitucional que las acertadas y ecuánimes.

5. Ponderación y armonización concreta en caso de conflicto de la libertad de información con otros derechos o valores constitucionales. En los casos frecuentes en que puede entrar en colisión con otros derechos o valores constitucionales, la libertad de información ha de ser objeto de un ejercicio de ponderación que derive en la maximización concreta y armónica de todos los derechos e intereses enfrentados[172], pero sobre la base inicial de la primacía de la libertad de información dentro de una sociedad democrática[173]. El caso más frecuente de conflicto se establece con los derechos constitucionales a la honra, la intimidad y el buen nombre, como se indicará en acápites posteriores. Una solución aceptada nacional e internacionalmente, y consagrada en la Constitución, es la del respeto por los derechos de rectificación en condiciones de equidad y réplica por los afectados.[174]

6. Existencia de obligaciones específicas de respeto, protección y promoción para el Estado. La libertad de información, como la libertad de expresión en sentido estricto, también impone al Estado obligaciones de respeto, garantía y protección y promoción, con contenidos específicos, en particular cuando su ejercicio se efectúa a través de los medios masivos de comunicación y se apareja, por lo tanto, con la libertad de prensa. Esto significa, por ejemplo, que no le basta al Estado con no atentar contra la libertad de información, puesto que además de respetarla, debe proteger su ejercicio libre y garantizar la circulación amplia de información, aun de aquella que revele aspectos negativos del propio Estado o la sociedad.

7. Otros elementos de la libertad de información. Otras manifestaciones de esta compleja libertad, como el habeas data, la libertad de buscar, investigar y acceder a información, la reserva oficial sobre información, el acceso a las fuentes y la especial protección constitucional del ejercicio del periodismo y la comunicación social, son importantes pero no son directamente relevantes para la resolución del caso presente, por lo cual la Corte no se pronunciará sobre estos aspectos.

ACAPITE IV-6

El derecho fundamental a la libertad de prensa.

Los medios de comunicación y su responsabilidad social.

El tercer elemento del ámbito de protección de la libertad de expresión en sentido genérico consagrada en el artículo 20 Superior, es la libertad de prensa, que se refiere no solo a los medios impresos sino a todos los medios masivos de comunicación. Esta incluye tanto la libertad de fundar medios masivos de comunicación como la libertad de estos medios de funcionar sin interferencias indebidas, de forma tal que puedan cumplir sus cruciales funciones dentro de la sociedad democrática. El ejercicio de las libertades de expresión e información adquiere características distintivas cuando se realiza a través de un medio de comunicación masivo, características que variarán dependiendo de cada medio en particular. Estas variaciones repercuten, a su vez, sobre el alcance de los derechos que se ejercen, su contenido, y las posibles limitaciones de las que eventualmente son susceptibles. No en vano se consagra en el artículo 20 superior la responsabilidad social de los medios de comunicación.

Al igual que la libertad de información, la libertad de prensa ha sido objeto de copiosos pronunciamientos judiciales a nivel nacional e internacional. Para los efectos del caso que se examina, considera pertinente la Corte resaltar ciertos rasgos particulares de la libertad de prensa: (1) su importancia medular para la democracia; (2) su trascendencia para el desarrollo de la personalidad individual; (3) el poder social de los medios de comunicación, con los riesgos implícitos y conflictos potenciales que conlleva; (4) el hecho de que el funcionamiento de los medios de comunicación involucra el ejercicio de derechos fundamentales por distintos sujetos, y tiene el potencial de lesionar derechos fundamentales ajenos seriamente; (5) la responsabilidad social adscrita, por lo mismo, al ejercicio de la libertad de prensa; (6) la previsión expresa de un margen para la regulación estatal de esta libertad en la Carta Política, y la posibilidad de establecer limitaciones puntuales con cumplimiento estricto de las condiciones constitucionales, y sujetas a un control estricto de constitucionalidad; (7) su potencial para entrar en conflicto con otros derechos fundamentales, los cuales estarán sujetos a ponderación y armonización concreta sobre la base inicial de la primacía de la libertad de prensa; y (8) el carácter de servicio público que tiene el funcionamiento de algunos medios de comunicación, con sus efectos constitucionales.

1. Importancia medular de la libertad de prensa para la democracia. Las mismas razones que explican la importancia de la libertad de expresión en sentido genérico para la democracia, se manifiestan con particular fuerza en el ejercicio de la libertad de prensa, que por lo mismo cumple una función política clave dentro del ordenamiento colombiano. La jurisprudencia constitucional ha afirmado específicamente que (i) la libertad de prensa es un requisito esencial para la existencia de una democracia, porque "una prensa libre contribuye a informar y formar a los ciudadanos; sirve de vehículo para la realización de los debates sobre los temas que inquietan a la sociedad; ayuda de manera decisiva a la formación de la opinión pública; actúa como instancia de control sobre los poderes públicos y privados, etc"[175]; (ii) la libertad de prensa goza de especial protección del Estado (art. 74, C.P.), por tratarse de "una condición estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho. En efecto, sólo con una prensa libre, pluralista e independiente, puede desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los ciudadanos controlar los eventuales abusos de los gobernantes"[176]; (iii) la libertad de prensa es fundamental en el ordenamiento político constitucional, porque cumple funciones de control al poder y de ser depositaria de la confianza pública.[177] Como consecuencia de su importancia para el sistema democrático, los medios de comunicación gozan de especial protección constitucional[178]; y (iv) los medios de comunicación cumplen una tarea fundamental para la participación ciudadana en una democracia, al proveer información y observaciones críticas sobre la gestión de las autoridades: "Los medios de comunicación desarrollan tareas esenciales dentro de una democracia, debido a que la información de las personas y la observación crítica de la gestión de las autoridades son el sustrato indispensable de una participación ciudadana efectiva. Más que ser una forma para desarrollar eficazmente el ejercicio de una libertad -la de expresión-, los medios masivos de comunicación han entrado a ejercer un papel preponderante dentro del Estado de Derecho"[179]. La jurisprudencia internacional también ha reconocido la importancia específica de la libertad de prensa  dentro de los ordenamientos democráticos, resaltando que las salvaguardas constitucionales de su ejercicio tienen especial importancia dentro del ámbito de la libertad de expresión, y las responsabilidades que le competen en el sentido de impartir información e ideas de interés público.[180]

2. Trascendencia para el desarrollo de la personalidad individual. Como manifestación de la libertad de expresión, la libertad de prensa también es fundamental para el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, "pues para que una persona pueda definir y seguir de manera apropiada la orientación que le desea dar a su existencia es necesario que tenga la posibilidad de conocer distintas formas de concebir la vida y de comunicar su propia opción vital"[181] , lo cual es difícil sin el pluralismo expresado a través de diversos medios masivos de comunicación..

3. Poder social de los medios de comunicación: riesgos implícitos y conflictos potenciales. La difusión masiva que alcanzan las informaciones transmitidas a través de ellos, su poder de penetración, el impacto profundo que pueden tener sobre la audiencia y, en general, el poder social de los medios de comunicación, lleva implícitos ciertos riesgos y puede eventualmente entrar en conflicto con otros derechos, valores o intereses constitucionalmente protegidos.[182] No obstante, cada medio masivo tiene unos rasgos distintivos, lo cual conduce a que su poder social sea también diferente. Esta Corporación ha indicado que ciertos medios de comunicación tienen un mayor impacto que otros en la audiencia, habida cuenta de su penetración, de la forma y el momento en que le llegan a su audiencia o al permitir, por ejemplo, un espacio fugaz para la reflexión personal y generar así "audiencias cautivas"[183], por lo cual están sujetos a una mayor responsabilidad y a regulaciones específicas a las características del medio[184]. La Corte Constitucional también ha señalado otro tipo de riesgos implícitos en la existencia y funcionamiento de los medios de comunicación contemporáneos, como el de la limitación del pluralismo democrático por los monopolios en su propiedad.[185]

4. El funcionamiento de los medios involucra el ejercicio de derechos fundamentales por distintos sujetos, y tienen el potencial de afectar derechos fundamentales ajenos. La libertad de prensa involucra, en su ejercicio, a distintos sujetos, puesto que en los actos de comunicación que se realizan a través de los medios masivos toman parte: los medios en tanto personas jurídicas que ejercen su libertad de expresión, los periodistas y comunicadores sociales que operan a través de los medios y que ejercen tanto su libertad de expresión como su derecho al trabajo, las personas que sin ser periodistas o comunicadores transmiten a través de estos canales sus expresiones, y la audiencia[186]. Además, está de por medio el ejercicio de la libertad de empresa y del derecho a la propiedad de sus dueños[187], y la preservación de los derechos fundamentales de terceros potencialmente afectados por las publicaciones o transmisiones realizadas. Cada uno de estos sujetos, así como los distintos derechos en juego, deben ser cuidadosamente considerados en cada caso particular para efectos de lograr una armonización concreta de todos.  

5. La libertad de prensa conlleva una responsabilidad social. Por mandato expreso del artículo 20 Superior, los medios de comunicación tienen responsabilidad social; esta responsabilidad se hace extensiva a los periodistas, comunicadores y particulares que se expresan a través de los medios, en atención a los riesgos que éstos plantean y su potencial de lesionar derechos de terceros, así como por su poder social y su importancia para el sistema democrático.[188]

La responsabilidad social de los medios de comunicación tiene distintas manifestaciones. En relación con la transmisión de informaciones sobre hechos, los medios están particularmente sujetos a los parámetros de (i) veracidad e imparcialidad, (ii) distinción entre informaciones y opiniones, y (iii) garantía del derecho de rectificación[189].

6. Regulaciones estatales expresamente previstas en la Carta Política, y sujeción a limitaciones concretas respetuosas de la totalidad de las condiciones constitucionales. Como contrapeso al poder social de los medios y en tanto efecto de las importantes responsabilidades que pesan sobre ellos, la Constitución Política admite que el ejercicio de la libertad de prensa esta sujeto a dos tipos de limitaciones.[190]

(a) Por una parte, existen ciertas limitaciones expresamente previstas en la Constitución respecto de ciertos medios de comunicación en particular, que facultan a las autoridades para establecer ciertas regulaciones de su funcionamiento -como lo son (i) el artículo 20, en el sentido de que los medios de comunicación son libres pero tienen responsabilidad social, disposición que la jurisprudencia constitucional ha interpretado como facultad para que el legislador determine los alcances de dicha responsabilidad[191]; (ii) el artículo 7, que leído en conjunción con el artículo 20 superior permite al Estado intervenir para asegurar la equidad y pluralidad en el manejo de la información por los medios de comunicación, según ha interpretado esta Corporación[192]; (iii) el artículo 75, que atribuye al espectro electromagnético el carácter de "bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado", con garantía constitucional de "la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley", y con atribución constitucional expresa al Estado para intervenir, por mandato de la ley, en su uso[193], lo cual ha sido interpretado por la Corte como una autorización para el establecimiento de un régimen diferenciado de regulaciones estatales para los distintos medios de comunicación, según hagan uso o no del espectro electromagnético[194], con cumplimiento de ciertas condiciones por el Legislador[195]; (iv) los artículos 76[196] y 77[197], que facultan al Estado para intervenir sobre los servicios de televisión a través de un organismo especial encargado de esta función; y (v) el artículo 365[198], que sujeta la prestación de los servicios públicos a la intervención del Estado por medio de la fijación del régimen legal correspondiente y, dentro de dicho marco, su regulación, control y vigilancia-.

(b) Por otra parte, la libertad de prensa, como los otros dos elementos constitutivos de la libertad de expresión en sentido genérico, puede estar sujeta a limitaciones concretas que sean plenamente respetuosas de la totalidad de condiciones constitucionales que se examinan en el capítulo siguiente,[199] con la cualificación adicional de que, por tratarse del ejercicio de una libertad tan cara a la democracia, las autoridades tienen un margen de apreciación menor para determinar la existencia de una necesidad social imperativa que justifique la adopción de una limitación a este derecho[200]. Como se indicará, cualquier limitación concreta está sujeta a un control constitucional particularmente estricto, ya que la prohibición constitucional de la censura adquiere un carácter marcadamente agudo en este ámbito y proscribe tajantemente cualquier tipo de control previo sobre la actividad de los medios que pueda equivaler a censura –según ha resaltado la jurisprudencia constitucional[201]-, por lo cual toda limitación de la libertad de prensa, efectuada por cualquier autoridad a través de un acto general o particular, se ha de asumir, de entrada, como sospechosa, y se ha de someter a un examen exigente de concordancia con la Carta Política,[202] especialmente si tiene el potencial de desestimular el vigoroso y sólido funcionamiento de la libertad de prensa en una sociedad abierta y pluralista[203].

7. Potencial de colisión con otros derechos fundamentales, sujetos a ponderación y armonización concreta sobre la base de la primacía de la libertad de prensa.  La presunción de primacía de la libertad de expresión en sentido genérico sobre los otros derechos, valores o intereses constitucionalmente protegidos con los que pueda entrar en conflicto –y con los que, de hecho, entra en colisión frecuentemente-, cobra una especial dimensión en el caso de los medios de comunicación.[204] No obstante, para efectos de armonizar su ejercicio con el de los derechos que pueden verse afectados, existen ciertas soluciones constitucionales tales como el derecho de rectificación en condiciones de equidad,[205] así como ciertos criterios elementales a respetar por los medios para efectos de prevenir las violaciones de los derechos ajenos, tales como el cuidado en el manejo de la información y el respeto a los parámetros fijados mediante autorregulación.

8. Carácter de servicio público de algunos medios de comunicación. Por último, es relevante el carácter de servicio público que se adscribe al funcionamiento de ciertos medios masivos de comunicación, entre los cuales sobresalen la radiodifusión, la televisión, la telefonía celular y satelital, y el Internet. El hecho de que estos medios se clasifiquen como servicios públicos les ubica bajo el campo de aplicación del artículo 365 Superior[206], con las consecuencias constitucionales que ello conlleva: es deber del Estado garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del país, están sometidos al régimen jurídico establecido en la ley, y a la regulación, control y vigilancia estatales. A pesar de que cada medio tiene rasgos específicos, en lo que resulta pertinente para el caso presente la Corte resalta que la regulación estatal únicamente puede estar orientada a garantizar la calidad y eficiencia de los aspectos técnicos, de cobertura en la prestación del servicio y accesibilidad en condiciones de igualdad y pluralismo, pero jamás puede recaer sobre el contenido de las expresiones e informaciones que a través de dichos medios se transmiten. En otras palabras, ni la calidad ni la eficiencia de los servicios públicos que se prestan a través de los medios masivos de comunicación se pueden evaluar con base en criterios que se relacionan con el contenido de las expresiones e informaciones que a través de ellos se comunican; sólo pueden hacer referencia a los aspectos técnicos, de cobertura y de accesibilidad que se han referido. La regulación estatal de la materia, así como las dinámicas y pautas de control y vigilancia por parte de las autoridades, deben respetar el elemento crucial de libertad de expresión que está presente en este tipo de servicios públicos, y por lo tanto no puede, ni directa ni indirecta ni consecuencialmente, llegar a constituir un modo proscrito de censura o de control previo sobre los contenidos de la comunicación. La naturaleza de servicio público de estos medios de comunicación no puede invocarse, en ningún caso, como justificación para intervenir sobre el contenido de la expresión, y mucho menos para restringirla o limitarla en su alcance – al contrario, por medio de la promoción de la eficacia, calidad y accesibilidad de estos medios, se ha de magnificar el poder comunicativo que proporcionan, promoviendo así el libre flujo de expresiones en la sociedad colombiana.

ACAPITE IV-7

Condiciones constitucionales para la limitación estatal de la libertad de expresión, en cualquiera de sus manifestaciones.

1. La libertad de expresión no es un derecho absoluto, en ninguna de sus manifestaciones específicas (como libertad de expresión stricto senso, libertad de información o libertad de prensa); está sujeta a limitaciones, establecidas para preservar otros derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos con los cuales puede eventualmente entrar en conflicto.[207] Sin embargo, como se ha enfatizado en los apartes precedentes, el carácter privilegiado de la libertad de expresión tiene como efecto directo la generación de una serie de presunciones constitucionales – la presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección constitucional, la sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación de la libertad de expresión, la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses constitucionales con los cuales pueda llegar a entrar en conflicto, y la presunción de que los controles al contenido de las expresiones constituyen censura.[208]

2. Se tiene, pues, que toda limitación –a través de actos jurídicos de alcance particular o general, proferidos en ejercicio de la función legislativa, administrativa, jurisdiccional, de policía u otra cualquiera desempeñada por el Estado- de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones (libertad de expresión en sentido estricto, libertad de información o libertad de prensa) ha de presumirse, en principio, constitucionalmente sospechosa como una invasión del derecho protegido. Esta presunción es de hecho, y admite prueba en contrario; sin embargo, compete a la autoridad que establece la limitación la carga de demostrar que están dados los exigentes requisitos constitucionales para poder establecer una limitación en este ámbito. Dada la trascendencia de la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional, las limitaciones de las que es susceptible, según están plasmadas en los tratados internacionales aplicables, deben interpretarse de manera tal que se preserve el máximo campo posible de expresión libre de interferencias estatales. Por su parte, el juez constitucional al considerar toda limitación de la libertad de expresión como una actuación sospechosa, debe someterla en consecuencia a un juicio estricto de revisión constitucional, verificando que estén rigurosamente satisfechos los requisitos que la Corte pasará a explicar a continuación.  

La Corte considera necesario enfatizar que cualquier acto jurídico o actuación de hecho, de carácter general o particular, que de manera directa o indirecta limite el ejercicio de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones, realizado por cualquier autoridad estatal colombiana independientemente de su jerarquía o su posición dentro de la estructura del Estado, ha de considerarse como una invasión sospechosa del ejercicio de este derecho y, por ende, someterse a revisión constitucional estricta para efectos de determinar si están dados los requisitos que hacen admisible una limitación estatal en el ejercicio de esta importante libertad.

3. El marco general de las limitaciones admisibles a la libertad de expresión, el cual como se dijo es de interpretación restrictiva, lo proveen los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.[209] El primero dispone: "3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: (a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; (b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas." El segundo establece: "2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. // (...) 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2."

Una lectura detenida de estas disposiciones revela que las limitaciones a las libertades de expresión (en sentido estricto), información y prensa, para ser constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos básicos: (1) estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperativas, (3) ser necesarias para el logro de dichas finalidades, (4) ser posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental.

3.1. Las limitaciones deben estar formuladas precisa y taxativamente en una Ley de la República.

Ya ha señalado esta Corporación –recogiendo la extensa jurisprudencia europea sobre este punto específico- que, de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos aplicables, las limitaciones sobre la libertad de expresión deben ser establecidas en la ley, de manera clara, expresa, taxativa, previa y precisa[210], por lo cual las autoridades que establecen dichas limitaciones por fuera de la autorización legal, o sin ella, violan la libertad constitucionalmente protegida[211].

El nivel de precisión con el cual se han de formular las leyes correspondientes debe lo suficientemente específico y claro como para permitir que los individuos regulen su conducta de conformidad con ellas. Este requisito se identifica con la prohibición de interferir sobre la libertad de expresión a través de actos estatales vagos, ambiguos, amplios o indeterminados.[212]

Si bien -como lo ha aclarado el tribunal europeo- por las características mismas del lenguaje humano, en el que se han de redactar forzosamente las leyes nacionales, es imposible lograr un nivel absoluto de certeza en su formulación, el grado de precisión, especificidad y claridad en la definición legal de la limitación debe ser tal que evite la discriminación, la persecución o la arbitrariedad de las autoridades que habrán de hacer cumplir las leyes al respecto. También debe la definición de la limitación estar en la misma ley para evitar que sea la administración o la autoridad judicial la que llene su contenido. Estas consideraciones sobre las proyecciones del principio de legalidad en este ámbito son especialmente pertinentes, dado que buena parte de las leyes sobre la materia son anteriores a la Carta de 1991 y no son leyes estatutarias.

3.2. Las limitaciones deben perseguir el logro de ciertas finalidades imperativas definidas de manera concreta y específica.

La segunda condición constitucional que han de satisfacer las limitaciones de la libertad de expresión, es la de perseguir la materialización de ciertas finalidades constitucionales imperativas, que se han enumerado en los tratados aplicables: la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad y el orden público, la protección de la salud pública y la protección de la moral pública.  

Sobre estas finalidades, la Corte considera necesario efectuar cinco advertencias generales, antes de explicar su contenido individual.

(a) En primer lugar, deben ser objeto de una interpretación restringida, para efectos de maximizar el ámbito de la libertad de expresión.

(b) Segundo, se trata de una enumeración taxativa, por fuera de la cual no caben justificaciones o finalidades adicionales para limitar la libertad de expresión.

(c) Tercero, en consonancia con el principio de legalidad, no es suficiente con invocarlas en forma abstracta para justificar una limitación determinada; debe demostrarse que, en cada caso particular, están dados los elementos para considerar que efectivamente está presente una de estas finalidades constitucionales de imperativa consecución. En otras palabras, el interés público que se pretende materializar mediante una limitación a la libertad de expresión, debe ser enunciado en forma concreta y específica en cada caso, con referencia a las características propias del mismo, y no recurriendo a una simple formulación abstracta y vaga, que en sí misma equivaldría a una forma de cheque en blanco para lesionar la libertad constitucionalmente protegida.

(d) La formulación concreta y específica del interés público que se persigue mediante la limitación, debe ser compatible con los principios esenciales de una sociedad democrática y del Estado Social de Derecho (C.P., art. 1).

(e) La referida formulación concreta y específica de las finalidades perseguidas con la limitación también debe ser compatible con el principio de la dignidad humana.

Estas cinco precisiones serán ilustradas con mayor detalle a continuación, al examinar el alcance preciso de cada una de estas finalidades.

3.2.1. Limitaciones adoptadas para preservar los derechos de los demás.

Se trata de la categoría más obvia entre las finalidades que justifican restringir la libertad de expresión; pero su importancia es evidente, dado que el ejercicio de la libertad de expresión puede fácilmente entrar en conflicto con los derechos constitucionales de terceras personas, que son objeto de protección constitucional.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que la libertad de expresión, por su trascendencia dentro del orden constitucional colombiano, sólo puede ser limitada para efectos de preservar derechos que tengan un rango comparable: en otras palabras, esta finalidad se refiere únicamente a derechos constitucionales fundamentales, como la intimidad, el buen nombre y la prohibición de la discriminación. La libertad de expresión no puede estar sujeta a limitaciones para efectos de preservar derechos que no gozan de un nivel de protección comparable en la Carta Política.

Así mismo, precisa la Corte que el método a aplicar en estos casos de conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos fundamentales, es el de la ponderación[213], sobre la base inicial de la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre los demás derechos.[214] Es decir, de entrada se debe adscribir a la libertad de expresión un valor preferente dentro del método de ponderación. En cualquier caso, el equilibrio entre los derechos en conflicto variará, dependiendo del tipo de discurso del que se trate, y del contexto en el cual se ejerza – así, (i) el discurso político está sujeto a menores limitaciones y quienes se vean afectados por él, concretamente las figuras públicas, deben soportar una carga mayor en el ámbito de sus derechos a la honra, intimidad y buen nombre, más cuando la expresión se ejerce a través de la prensa –posición asumida por la jurisprudencia nacional, comparada[215] e internacional[216]; (ii) el discurso religioso, por la protección constitucional reforzada de la que es objeto al constituir el ejercicio de la libertad de cultos, admite dentro de su órbita de protección expresiones que, en otro ámbito, serían consideradas como excesivas y lesivas de la honra y reputación ajenas[217]; o (iii) como se vió, el uso de los medios masivos de comunicación para transmitir expresiones a una pluralidad indeterminada de receptores, dadas las características específicas de estos medios –incluyendo su diferente capacidad de penetración y su impacto inmediato sobre la audiencia-, admite regulaciones apropiadas a las especificidades de cada tipo de medio masivo. (iv) Por su parte, las expresiones cuya audiencia incluye niños están sujetas a especiales condiciones constitucionales orientadas a preservar el interés superior, el desarrollo integral y los derechos fundamentales de los menores.

Los casos más frecuentes de limitación de la libertad de expresión para preservar derechos ajenos se generan por el ejercicio de las libertades de información y de prensa a través de los medios masivos de comunicación: baste citar los múltiples casos en que se alega que ha habido un daño a los derechos fundamentales a la intimidad, la honra o el buen nombre de terceros. La jurisprudencia colombiana cuenta con un alto nivel de desarrollo en este ámbito[218], y ha establecido reglas claras orientadas a armonizar los derechos enfrentados, maximizando la libertad de expresión, como también lo han hecho la jurisprudencia comparada e internacional[219].  Otras instancias de conflicto con derechos de terceros se presentan, por ejemplo, cuando se ejerce la libertad de expresión stricto senso por medio de discursos sobre temas religiosos, que son susceptibles de ofender las creencias ajenas con mayor facilidad que otros tipos de discurso; una situación conexa es la de las películas u obras artísticas que ofenden las sensibilidades religiosas de terceros. En estos casos, teniendo en cuenta la importancia de los extremos en conflicto, las Cortes han optado por soluciones conciliadoras que maximicen la libertad de expresión al tiempo que preservan los derechos potencialmente lesionados por su ejercicios; por ejemplo, han enfatizado que quien hace uso de su libertad de expresión en el contexto de las opiniones y creencias religiosas asumen el deber de evitar, en lo posible, ofender gratuitamente a los demás, y la carga de soportar un mayor margen de limitación de su derecho por el Estado para efectos de armonizar los intereses encontrados.[220] Otros tipos de conflictos se presentan entre la libertad de expresión y derecho a la intimidad, en casos de publicación de libros que revelan información o narran eventos que afectan a personas reales.[221] La jurisprudencia también se ha pronunciado sobre casos en que la libertad de expresión entra en conflicto con los derechos a la vida e integridad personal[222] o a la participación política a través de las elecciones democráticas[223], por solo citar algunos ejemplos salientes.

Un caso especial, de importancia directa para el presente fallo, lo plantean los derechos de los niños, en las hipótesis en que se pueden ver lesionados por expresiones de otras personas. Son pertinentes en este sentido las disposiciones del artículo 44 Superior, en el sentido de que (i) los niños tienen derecho fundamental al cuidado, la educación, la cultura, la recreación y al libre expresión de su opinión; (ii) "[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos"; y (iii) "[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás". Deben tenerse en cuenta a este respecto, además, ciertas obligaciones específicas impuestas al Estado colombiano por la Convención sobre los Derechos del Niño: (w) la obligación estatal de promover, en toda actuación que les concierna, su interés superior, atender a su desarrollo integral y su bienestar y proteger sus derechos fundamentales prevalecientes[224], (x) la obligación estatal de respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres o de quienes están legalmente encargados del niño, en el sentido de impartirle, de conformidad con su etapa de desarrollo, la dirección y orientación necesarias para el ejercicio de sus derechos[225], y de cumplir con sus obligaciones primordiales en materia de crianza y desarrollo del menor[226], (y) la consagración expresa de los derechos de los niños a la libertad de recibir informaciones y opiniones diversas[227], al descanso, esparcimiento y participación en la vida cultural y artística[228], y (z) la obligación estatal de respetar los derechos y deberes de los padres, o representantes legales del niño, en el sentido de guiarlo, conforme a su etapa de desarrollo, en el ejercicio de sus libertades de pensamiento, conciencia y religión[229]. Más aún, la Corte ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 de la Convención sobre los Derechos del Niño que se cita:

"Artículo 17. Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:

a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29;

(...) e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18."

En consecuencia, en casos en los que potencialmente esté de por medio la preservación de los derechos de menores de edad, en particular ante transmisiones de información e imágenes a través de los medios de comunicación que pueden ser perjudiciales para su desarrollo integral, los jueces han de prestar especial atención a su protección, y a la armonización concreta de los derechos enfrentados, sobre la base de la prevalencia de los derechos de los niños –que puede vencer, por mandato expreso del artículo 44 de la Constitución, la primacía ab initio de la libertad de expresión-. En ocasiones anteriores, la Corte Constitucional ha explicado que los conflictos entre la libertad de expresión y los derechos de los niños se han de abordar constitucionalmente sobre la base de la prevalencia de los segundos.[230] Sin embargo, el carácter prevaleciente de los derechos de los menores de edad no otorga a las autoridades completa discrecionalidad para limitar la libertad de expresión a su agrado; las limitaciones establecidas para proteger a los menores de edad también deben cumplir con la totalidad de las condiciones constitucionales que se explican en el presente acápite, y no pueden invocarse como un comodín para limitar la libertad de expresión cada vez que se anticipe que quizás algún niño sea receptor de la información, las opiniones y las imágenes divulgadas por un medio masivo de comunicación. Se debe recordar que en este tipo de casos, el juez constitucional ha de garantizar que, por virtud de la protección de los derechos de los niños, no se termine restringiendo indebidamente la libertad de expresión.

3.2.2. Limitaciones adoptadas para preservar la seguridad y el orden público.

En ciertas ocasiones los valores de una democracia, incluida la libertad de expresión, sólo se pueden preservar mediante el mantenimiento de condiciones propicias para el ejercicio de los derechos fundamentales. Sin embargo, como en nombre de la seguridad y el orden público se han cometido numerosos atropellos contra la libertad de expresión, es particularmente importante que en este ámbito, los intereses que justificarían la limitación sean celosamente respetuosos del principio de legalidad y de la definición concreta y específica de los fines imperiosos de orden público y seguridad que es necesario alcanzar. Además, el concepto de seguridad a precisar, especificar y concretar ha de ser compatible con la democracia abierta y pluralista, no con un concepto autoritario de seguridad.[231]

En estas hipótesis, se debe establecer un punto de equilibrio entre el orden público y la libertad de expresión; los jueces usualmente aplican el método de ponderación para reconciliar los intereses en conflicto, pero partiendo de la base inicial de primacía de la libertad de expresión. La Corte Constitucional ha aceptado tan solo en algunas ocasiones, desde una óptica protectora de la libertad de expresión, que las necesidades concretas y específicas de orden público pueden justificar limitaciones puntuales al alcance de este derecho fundamental, que sean proporcionadas y razonables según las circunstancias, y declaró inconstitucional que en aras de un concepto abstracto e indeterminado de seguridad nacional se autorizara limitar los derechos fundamentales.[232]

3.2.2.1. Por ejemplo, en la sentencia C-431 de 2004[233], al examinar la constitucionalidad de una norma que consagraba como falta grave para los militares el "hacer publicaciones sobre asuntos militares por medio de la prensa, la radio, la televisión o cualquier otro medio, sin el permiso correspondiente", la Corte efectuó una interpretación armónica de las distintas disposiciones constitucionales en juego –la libertad de expresión y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, concretamente las funciones de defensa asignadas a las Fuerzas Militares-[234], para concluir que se ajusta a la Carta Política el establecimiento de una reserva legal sobre la divulgación de información sobre asuntos militares que pueda poner en riesgo la preservación, por la Fuerza Pública, de la independencia nacional, la integridad territorial o la convivencia pacífica[235], siempre y cuando se interprete de manera restringida para no abarcar un sinnúmero de informaciones de tipo militar cuya divulgación no plantea riesgos de esta índole[236]; y excluyó de la prohibición, en aplicación de los principios de proporcionalidad y necesidad, las publicaciones sobre posibles violaciones de los derechos humanos, infracciones penales o administrativas por parte de los militares, o publicaciones para preservar o proteger la moralidad pública.[237]

3.2.2.2. En el contexto específico de los estados de conmoción interior, la Corte ha avalado limitaciones proporcionales de la libertad de expresión, en particular de la libertad de información; así, (a) en la sentencia C-179 de 1994[238], la Corte examinó las normas de la ley estatutaria sobre estados de excepción que establecían la posibilidad gubernamental, durante los estados de conmoción interior y guerra exterior, de suspender las emisiones de radio o televisión y sancionar a los infractores cuando con dichas transmisiones se pudiesen poner en peligro la vida de las personas, se utilizaran para afectar en forma grave e inminente el desarrollo de las operaciones de guerra, se divulgara propaganda en beneficio del enemigo o se hiciera su apología, y declaró que era exequible, en el entendido de que constituían un ejercicio de la potestad punitiva del legislador que no era equiparable a una censura previa por traducirse en sanciones posteriores para los infractores, y que se refería a conductas reprimidas por causa de la relación íntima que tenían con el desarrollo y control de las operaciones de guerra interna[239]; (b) en la sentencia C-033 de 1933[240], la Corte explicó que es posible armonizar durante los estados de conmoción interior la protección de la libertad de expresión, con la consiguiente prohibición de la censura, y la preservación del orden público, siempre y cuando se respete el núcleo esencial de aquella[241] - así, medidas como (i) la prohibición de difundir el contenido de comunicados de grupos guerrilleros y organizaciones delincuenciales vinculadas al narcotráfico y el terrorismo a través de los medios de comunicación, pero preservando para éstos el derecho a informar al respecto, (ii) la prohibición de identificar a través de los medios a los testigos de actos de terrorismo, rebelión, sedición, asonada, secuestro, extorsión o narcotráfico, para efectos de preservar sus vidas, y manteniendo para los medios el derecho a informar sobre los actos presenciados, o (iii) la prohibición de transmitir en directo a través de los medios hechos de terrorismo, subversión o narcotráfico mientras están ocurriendo, conservando el derecho de transmitirlos una vez hayan cesado,   resultan todas constitucionales como medidas de limitación proporcionales de la libertad de información, para lograr los objetivos de un estado de conmoción interior declarado de conformidad con la Constitución[242]; y (c) en la sentencia C-045 de 1996[243], afirmando que el Gobierno está en la obligación de impedir que los criminales magnifiquen sus acciones a través del abuso de la libertad de información en los medios y que es legítimo, dentro de un orden democrático, limitar la libertad de información respecto de discursos que constituyen apología del delito y la violencia[244], se declararon constitucionales ciertas limitaciones de la libertad de información –consistentes en la prohibición, para los medios, de difundir comunicados o declaraciones de grupos guerrilleros u organizaciones delincuenciales vinculadas a la subversión o al terrorismo, o de sus miembros (siempre y cuando se excluyera de dicha prohibición la información atinente a las violaciones de derechos humanos o a la voluntad de paz de dichos grupos)[245], y en la prohibición de identificar testigos de actos delictivos a través de los medios[246]-.

3.2.2.3. El conflicto que se puede suscitar entre el ejercicio de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones y la preservación del orden público ha dado lugar a importantes líneas jurisprudenciales en el derecho comparado, que son pertinentes en tanto herramientas para la delimitación de las posibles circunstancias en que se puede invocar una necesidad de orden público para restringir la libertad de expresión. A modo de ejemplo, se pueden citar las categorías jurisprudenciales de "incitación", "palabras agresivas" y "audiencias hostiles", y los casos –particularmente estudiados por la Corte Europea de Derechos Humanos- de limitaciones de la libertad de expresión ante amenazas o actos de terrorismo o fragmentación de la unidad nacional.

(a) "Instigación" a la violencia o al delito.[247] Una pregunta clásica que se han formulado los tribunales enfrentados a casos de libertad de expresión, es si la cláusula constitucional correspondiente cubre las expresiones dirigidas a incitar a sus receptores a una violación del ordenamiento jurídico o a la violencia. Se trata de expresiones relacionadas con las que, como se vio anteriormente, están proscritas por formar parte del "discurso del odio", pero que a diferencia de éste, tienden no a hacer una apología genérica de la violencia o el delito, sino a incitar en forma directa e inmediata a su audiencia a violar la ley o a incurrir en actos violentos en una situación concreta y específica. Se ha aceptado generalmente que es legítimo establecer limitaciones proporcionadas y razonables a este tipo de expresiones, siempre y cuando esté demostrado que plantean un peligro claro y presente de violencia o de dar pie a la comisión de un delito.[248] Esta aproximación es consistente con el enfoque de tribunales internacionales que han afirmado la existencia de un margen de limitación mayor para el Estado cuandoquiera que las expresiones incitan directa e inmediatamente a la violencia contra un individuo, un servidor público o un sector de la población.[249]

(b) "Palabras agresivas"[250]. Esta categoría se refiere a expresiones que, por su verbalización misma, inducen a la reacción violenta por parte de los receptores en contra de quien se están profiriendo. El típico caso es el de un mensaje provocativo o insultante, que enfurece de tal forma a la audiencia, que algunos escuchas pueden recurrir a la violencia en respuesta; el Estado tendría un título legítimo para limitar a quien se expresa, para así garantizar el orden público y evitar la violencia. Esta categoría ha sido aplicada con particular precisión por los jueces de los sistemas jurídicos del common law – particularmente Estados Unidos [251] y el Reino Unido[252]-, que han insistido en la importancia del elemento consistente en que se pueda presentar una ruptura inminente del orden público como consecuencia de las expresiones utilizadas, para que éstas puedan ser limitadas; de lo contrario, han explicado, se otorgaría un poder censor de facto a ciertos miembros minoritarios de la audiencia, restringiendo así indebidamente la expresión pública.[253] Así, se ha traza una diferencia decisiva entre las expresiones que deben ser protegidas, aunque implican un riesgo para el orden público, y las expresiones inflamatorias como tal, que pueden ser legítimamente limitadas sin vulnerar la libertad de expresión, si están dadas las demás condiciones constitucionales para ello.

(c) "Audiencias hostiles"[254]. Se trata de una categoría cercana a la de los "términos agresivos", que se refiere a expresiones que tienen el potencial de provocar en su audiencia colectiva, que no simpatiza con el mensaje transmitido, o bien violencia, o bien amenazas de violencia, igualmente colectiva; se ha aplicado principalmente a casos en los que se debate la posibilidad constitucional de limitar reuniones y manifestaciones públicas, por la posibilidad de que con ellas se altere de tal forma al público que éste responda violentamente, en forma tal que se cause una ruptura del orden. Las Cortes británicas y estadounidenses han aplicado tradicionalmente esta doctrina, precisando y restringiendo su alcance a lo largo del tiempo.[255] Una solución razonable al conflicto constitucional que se presenta en estos casos entre la preservación del orden público y la libertad de expresión es la de exigir permisos para la celebración de reuniones y manifestaciones públicas pacíficas, como en Alemania[256], o adoptar regulaciones sobre el modo, tiempo y lugar de la demostración, para minimizar el riesgo de desórdenes, por ejemplo previniendo su entrada a áreas conflictivas, preservando al mismo tiempo el máximo margen para la expresión protegida.[257]

(d) Lucha antiterrorista y preservación de la unidad nacional. La libertad de expresión también ha planteado problemas significativos en el contexto de la lucha contra el terrorismo y la supresión de movimientos insurreccionales. El Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de expresión, el Representante de Libertad de los Medios de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa y el Relator Especial sobre Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos adoptaron una Declaración Conjunta en diciembre de 2005, en la cual condenaron los intentos gubernamentales de utilizar la necesidad de combatir el terrorismo como una justificación para adoptar leyes que restringen indebidamente la libertad de expresión, con base en criterios vagos y excesivamente amplios que rebasan con mucho el alcance de las categorías tradicionales –y legítimas- de incitación a la violencia, o amenazas al orden público o la seguridad nacional.[258] En esta misma Declaración, se expresa que (1) la libertad de expresión es un derecho humano universalmente reconocido y preciado, y responder al terrorismo mediante la restricción de este derecho podría facilitar el logro de ciertos objetivos terroristas, particularmente el desmantelamiento de los derechos humanos[259]; y que (2) mientras que es legítimo y necesario prohibir la incitación al terrorismo, los Estados no pueden usar términos vagos tales como "glorificar" o "promover" el terrorismo al establecer limitaciones sobre la libertad de expresión; en este sentido, la incitación proscrita se ha de entender como un llamado directo a llevar a cabo terrorismo, con la intención de promover mediante tal llamado las actividades terroristas, en un contexto en el que tal llamado puede constituir una causa directa del incremento de la probabilidad de un acto terrorista.[260] La Corte Europea de Derechos Humanos, por su parte, también ha desarrollado una importante doctrina sobre la protección de la libertad de expresión en este contexto. En este tipo de situaciones, la Corte ha examinado cuidadosamente el potencial específico que tiene cada expresión, a través del medio particular por el cual se transmite, para generar una ruptura efectiva del orden público; el examen estricto al que ha sometido el tribunal europeo este tipo de limitaciones ha llevado a que en prácticamente todos los casos sometidos a su escrutinio se haya declarado que las limitaciones establecidas son violatorias de la libertad de expresión, especialmente de autores de novelas históricas y críticas del Estado, que no tienen el potencial para generar un daño que proporcione un contrapeso adecuado a la limitación de esta importante libertad fundamental.[261]

3.2.4. Limitaciones establecidas para preservar la moralidad pública.

3.2.4.1. De conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, uno de los objetivos de peso cuya consecución justificaría establecer limitaciones a la libertad de expresión es el de proteger la moralidad pública, finalidad que resulta de particular relevancia para el caso presente.

3.2.4.2. Sin embargo, al igual que sucede con las demás finalidades legítimas previstas en estos tratados internacionales para limitar la libertad de expresión, la noción de "moralidad pública" (a) debe ser objeto de una interpretación especialmente restringida, y ser definida de manera previa, clara y precisa en una ley nacional; (b) no puede invocarse en forma abstracta para justificar una limitación, sino debe especificarse y concretizarse de forma tal que sea claro, en cada caso, que existen intereses puntuales  en juego que encuadran con la definición previa y precisa establecida en la ley nacional; y (c) esta formulación concreta y específica de aspectos determinados de la moralidad pública en cada caso particular, con referencia a intereses puntuales en juego, debe ser compatible con los principios esenciales de una sociedad democrática, con el Estado Social de Derecho y con el principio de dignidad humana (C.P., art. 1). Además, según ha expresado la jurisprudencia constitucional, la carga de demostrar el peso del interés estatal en proteger la moralidad pública en cada caso particular corresponde a la autoridad que busca establecer la limitación sobre el ejercicio de la libertad de expresión; en caso de no cumplirse adecuadamente con esta carga, priman las presunciones constitucionales que amparan los actos expresivos. Por otra parte, tal y como ha expresado el Relator Especial para este derecho de las Naciones Unidas, "...las restricciones aplicadas a la libertad de expresión no deberían aplicarse de modo que fomenten el prejuicio y la intolerancia".[262]

3.2.4.3. La noción de "moralidad pública" ha sido abordada en anteriores oportunidades por esta Corporación, que además ha desarrollado en su jurisprudencia una doctrina constitucional clara sobre diferentes temas atinentes a la noción de "moral" y su relevancia jurídica. No es del caso que, en la presente oportunidad, la Corte aborde todos los temas específicos sobre los que han existido pronunciamientos en este campo; por ejemplo, no es pertinente pronunciarse sobre las relaciones entre la moral cristiana y el derecho, ni sobre la relación entre la moral social y las normas jurídicas, como tampoco sobre la noción objetiva de moralidad social que, bajo ciertas condiciones, se ha adoptado como criterio para determinar la concordancia de una determinada norma legal con la Constitución. En este caso es relevante únicamente detenerse en el contenido específico de la noción de "moralidad pública" en tanto objetivo constitucional que justifica el establecimiento de limitaciones concretas sobre el ejercicio de la libertad de expresión; se trata de delimitar hasta qué punto esta noción específica de "moralidad pública" puede obrar como un límite al alcance y ejercicio de derechos fundamentales en casos concretos, para lo cual es relevante examinar en qué circunstancias y bajo qué condiciones ha acudido la jurisprudencia constitucional a dicha noción en casos de tutela[263]. Sobre este particular, hay tres decisiones previas de la Corte Constitucional que resultan pertinentes:

(a) En la sentencia T-301 de 2004[264], la Corte conoció de un caso de hostigamiento policial a personas homosexuales en Santa Marta, basado en su condición; entre otras actuaciones, eran desalojados del espacio público por considerar la policía que su presencia era contraria a la moral pública. Al preguntarse, en tanto problema jurídico, si "la manifestación de comportamientos asociados a las personas homosexuales en la vía pública ¿vulnera la moral pública en su componente constitucionalmente relevante?", y si "pueden dichas características personales ser objeto de control mediante la detención preventiva administrativa", la Corte analizó "cómo ha de entenderse en el contexto de un Estado social y democrático de derecho, el concepto de moral pública". En este sentido, hizo las siguientes precisiones:  (i) la justificación de las medidas que limitan derechos con base en la moral pública, en un estado pluralista respetuoso de la autonomía individual, debe examinarse a la luz del principio pro-libertate, y sujetarse por lo mismo a un test estricto de proporcionalidad[265]; (ii) la imposición de medidas sancionatorias con base en la moralidad pública ha de vincularse directamente a la preservación de intereses constitucionales concretos[266]; (iii) para que la moral pública pueda constituir una justificación legítima de una restricción de la libertad personal, no debe privilegiar una determinada postura moral a expensas de las demás que están presentes en las sociedades plurales contemporáneas – debe ser aquella noción de moralidad pública que es estrictamente necesaria para armonizar proyectos disímiles de vida que tienen derecho a coexistir dentro de un orden democrático y pluralista[267]; y (iv) "está compuesta por los principios que se encuentran en relación de conexidad necesaria con la idea de Estado social y democrático de derecho, cuales son, entre otros: dignidad humana, la búsqueda de la paz, el pluralismo y la tolerancia". En consecuencia, afirmó la Corte que "frente a la vaguedad conceptual e indeterminación de fuentes normativas de reglas y principios en el ámbito de la moral pública –y frente a la posible restricción ilegítima del derecho a la libertad- debe aplicarse un test estricto de proporcionalidad"; para el caso específico de la libertad de expresión, el test de proporcionalidad forma parte del juicio de necesidad al que se ha de someter toda limitación estatal de su ejercicio.

(b) En la sentencia T-602 de 1995[268], la Corte se pronunció sobre la acción de tutela interpuesta por un padre de familia que vivía en un sector contiguo a varios locales en los que se ejercía la prostitución y donde se generaban, a menudo, perturbaciones del orden público y la tranquilidad residencial, así como exhibiciones sexuales y actos de prostitución en la vía pública. La Corte, identificando la moralidad pública como un elemento del orden público, afirmó que en principio el Estado no puede sancionar a las personas que deciden optar por un oficio como la prostitución -por constituir una manifestación de su libertad personal-, pero que sí existe un título legítimo para limitar el ejercicio de estas actividades cuando puedan entrar en conflicto con otros derechos, particularmente con los derechos de los niños, que son prevalecientes.[269] Así, explicó la Corte que "[e]n el  caso concreto de los menores, la defensa de la moral no es para el Estado social de Derecho cuestión accidental, sino sustancial. Por ello el artículo 44 de la Carta Política dispone que los niños deben ser protegidos contra toda forma de violencia moral; y, por otra parte, el artículo 67 superior señala que corresponde al Estado velar por la mejor formación moral de los educandos. asi, la moral,  sobre todo en el caso de los menores, aparece como objeto jurídico protegido"; y que "una de las formas de violencia moral que se ejerce contra los niños consiste en el escándalo público de que se les pueda hacer víctimas en el lugar donde residen, o en su vecindario,  a través de actos como la exhibición pública de conductas obscenas, las riñas callejeras, la exteriorización de sentimientos o conductas agresivas a la vista de los menores, etc. El Estado tiene la obligación de prevenir y evitar que tales situaciones se presenten erigiéndose en atentado real o potencial contra el derecho fundamental de los menores a no ser agredidos física ni moralmente." En consecuencia, resaltando que existen soluciones que permiten armonizar el ejercicio de la actividad en cuestión con los derechos con los que puede entrar en colisión –concretamente a través del establecimiento de zonas de tolerancia[270]-, la Corte concluyó que en ese caso concreto el ejercicio de la prostitución estaba alterando las condiciones de vida dignas y tranquilas del barrio residencial del peticionario, en forma grave, directa e inminente, por lo cual existía una perturbación del orden público, que legitimaba la intervención de las autoridades en aras de preservar ese elemento de moralidad pública vinculado a la preservación de derechos e intereses constitucionales concretos y prevalecientes – en este caso, los de los menores de edad.[271]

(c) En la sentencia SU-476 de 1997[272], la Corte estudió las acciones de tutela interpuestas por varios habitantes de un sector residencial de Bogotá que se veían afectado por el despliegue de gran cantidad de actividades de prostitución en la vía pública de su barrio, con la consiguiente realización de escándalos, actos sexuales a la vista de todos los transeúntes, y ocasionales actos delictivos como atracos y expendio de drogas, sin que las autoridades policivas hubiesen tomado medidas para controlar la situación. La Corte recordó en primer lugar que las autoridades del Estado están instituidas para proteger el orden público[273], el cual incluye elementos de moralidad pública que pueden ser objeto de protección judicial cuandoquiera que su vulneración amenace derechos fundamentales concretos y específicos[274]; y, en este caso, se concluyó que efectivamente, el ejercicio público y notorio de la prostitución en la vía pública conllevaba el desconocimiento concreto y probado de los derechos fundamentales de los peticionarios y de sus hijos menores de edad a la intimidad, seguridad y dignidad, por lo cual se ordenó a las autoridades de policía competentes que adoptaran las medidas correctivas a las que hubiera lugar.[275]

3.2.4.4. En resumen, la invocación abstracta de "razones de moralidad pública", o de la "moral pública" para justificar limitaciones de la libertad de expresión, constituye una violación del ámbito constitucionalmente protegido de este derecho fundamental por no cumplir con los requisitos anteriormente mencionados.

3.3. Las limitaciones deben ser necesarias para el logro de la finalidad que persiguen y proporcionadas.

El tercer requisito establecido en los tratados internacionales para que las limitaciones de la libertad de expresión sean aceptables, es que deben ser necesarias para el logro de la finalidad que se persigue. En este sentido, según lo han explicado y aplicado en anteriores oportunidades la Corte Constitucional[276], la Corte Interamericana de Derechos Humanos[277] y, en particular, la Corte Europea de Derechos Humanos, toda limitación de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones debe ser sometida por el juez constitucional a un test estricto de necesidad, en virtud del cual la autoridad que busca adoptar la limitación debe demostrar el cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes elementos:

(a) la finalidad invocada, como se indicó, debe puntualizarse para el caso particular de manera tal que se demuestre que, dentro de las circunstancias en las cuales se está realizando una expresión determinada, existe la necesidad imperiosa, apremiante, específica y concreta de preservar un derecho ajeno, un elemento previamente definido -de manera precisa y clara- del orden público, de la salud pública o de la moralidad pública. El carácter apremiante e imperioso de la necesidad social a la que se debe atender ha sido repetidamente señalado por la Corte Europea de Derechos Humanos como uno de los requisitos que se deben cumplir para que las limitaciones a la libertad de expresión sean admisibles. Por ejemplo, en el caso de Barthold v. Alemania[278], señaló que el adjetivo "necesario" usado en el artículo 10-2 de la Convención Europea no es sinónimo de "indispensable", pero tampoco tiene la flexibilidad de expresiones como "admisible", "ordinario", "útil", "razonable" o "deseable" – implica una necesidad social apremiante o imperiosa, más que simplemente útil, importante, legítima u oportuna. respecto de la cual los Estados parte tienen un cierto poder de apreciación.[279] La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de Herrera Ulloa v. Costa Rica, adoptó las pautas establecidas por la jurisprudencia europea en la materia (lo cual ya había hecho en la Opinión Consultiva 05/85) sobre el significado de la "necesidad", precisando que ésta debe ser una necesidad social imperiosa, más que simplemente útil, razonable u oportuna.[280] A su vez, la Corte Constitucional ha incorporado este requisito a su propia jurisprudencia; por ejemplo, en la sentencia T-235A de 2002[281] la Corte explicó que las limitaciones a la libertad de expresión sólo podían responder a necesidades suficientemente claras y razonables, por oposición a invocaciones vagas o indeterminadas[282]. Además, se ha precisado que el margen con el que cuentan las autoridades para establecer la necesidad de una limitación a la libertad de prensa es más restringido que aquel con el que cuentan para determinar si es necesario adoptar limitaciones a otros elementos de la libertad de expresión en sentido genérico, por la importancia de los medios de comunicación en la democracia.

(b) la limitación concreta a establecer debe estar permitida –en el sentido de no desconocer la prohibición de la censura (directa, indirecta o por consecuencia), que forma parte del ámbito de cobertura del artículo 20 Superior-, y a la cual se hará referencia detallada posteriormente-;

(c) la relación entre la limitación concreta a adoptar, en tanto medio para alcanzar el fin que se persigue, y la finalidad imperiosa, concreta y específica invocada para justificar la limitación, ha de ser no solo apta o apropiada, no solo apta, apropiada o efectivamente conducente para el logro de dicha finalidad, sino cumplir un requisito más exigente. En efecto, la limitación que se pretende justificar para desvirtuar las presunciones anteriormente mencionadas, debe ser un medio (i) materialmente necesario –en el sentido de que no hay otro medio disponible para el logro de la finalidad perseguida en las circunstancias concretas-[283], y (ii) lo menos restrictivo posible del ejercicio de la libertad de expresión –por lo tanto, de existir un medio alternativo menos restrictivo para alcanzar la finalidad imperiosa, concreta y específica, la limitación de la libertad de expresión será contraria a este derecho fundamental-[284].

(d) la incidencia de la limitación sobre la libertad de expresión debe ser proporcionada, de tal forma que son inadmisibles las limitaciones excesivas. El requisito de proporcionalidad[285] exige una particular atención por parte de las autoridades, tanto de aquella que adopta la limitación como de la que revisa su constitucionalidad. Esta proporcionalidad se determina, no solo evaluando si no existe una desproporción simple o manifiesta entre la limitación y la finalidad que se busca, sino estableciendo en forma positiva que la relación entre ambos extremos logra un equilibrio adecuado. Entonces, la limitación que se pretende justificar ha de maximizar la armonización entre la finalidad buscada y el ejercicio de la libertad de expresión, de tal forma que el grado de incidencia sobre dicha libertad sea menor o igual al peso de la finalidad imperiosa, concreta y específica invocada como justificación de la limitación sospechosa de dicha libertad. Al analizar si se logra en el caso concreto dicha armonización, son pertinentes criterios que permitan verificar si (1) se ha establecido un equilibrio entre todos los diferentes valores en conflicto, (2) que los promueve de manera simultánea, (3) armonizándolos concretamente dentro de las circunstancias del caso en particular, (4) sobre la base de una apreciación aceptable de los hechos relevantes vistos como un todo[286], partiendo del contexto en el cual tuvieron lugar tanto las expresiones como la limitación[287], y factores tales como el tipo específico de libertad de expresión que se está limitando[288], la naturaleza y severidad de las limitaciones establecidas[289] y su duración en el tiempo[290], así como las circunstancias particulares de las personas involucradas en el acto expresivo[291] y cualquier elemento de interés público que esté presente dentro de las circunstancias generales de la expresión limitada,[292] (5) prestando atención a los efectos que tendrá la limitación sobre el libre flujo de ideas, informaciones y expresiones en la sociedad, de manera que éste no sea desestimulado, en particular en lo atinente a asuntos de interés público[293], (6) asegurándose de que el impacto de la limitación es compatible con el funcionamiento de una sociedad democrática abierta y pluralista, y (7) verificando que la limitación no tiene un animus persecutorio o retaliatorio ni un impacto discriminatorio.

3.4. Las limitaciones deben ser posteriores, y no pueden constituir censura.

Por mandato expreso del artículo 13-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión "no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores". La única excepción a esta regla, establecida en el numeral 4 del mismo artículo, se refiere al sometimiento de espectáculos públicos a censura previa "con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia". De esta forma, en Colombia son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la expresión, salvo por la posibilidad de establecer normas legales que regulen el acceso de menores de edad a espectáculos públicos – excepción que, en virtud de la prohibición constitucional de la censura, es de interpretación estrictamente restringida, se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede comprender la prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar obras de teatro o efectuar espectáculos públicos. Como se verá en el capitulo siguiente, la censura previa se diferencia de las prohibiciones legales previas con establecimiento de responsabilidades posteriores a la expresión.

3.5. Finalmente, subraya la Corte que la carga de demostrar que se han cumplido estos requisitos recae sobre la autoridad que adoptó la limitación a la libertad de expresión.

ACAPITE IV-8

El alcance de la prohibición constitucional de la censura

1. Carácter absoluto de la prohibición. La censura, en términos generales, "supone el control y veto de la información antes de que ésta sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, a ejercer su derecho a la libertad de expresión e información."[294]  La prohibición constitucional e internacional de la censura es absoluta. Dice el artículo 20 Superior, en términos tajantes, que "No habrá censura."-, y no deja margen de regulación al legislador ni admite interpretaciones que reduzcan su alcance. Según explicó esta Corte en la sentencia C-650 de 2003, la prohibición de la censura se establece en el artículo 20 de la Carta "de manera perentoria, sin matices, sin excepciones y sin confiar al legislador la regulación de la materia".[295]

2. La censura afecta a todos los titulares del derecho a la libertad de expresión. Los actos de censura violan los derechos de todos los titulares de la libertad de expresión, tanto del emisor como del receptor, por lo cual constituye, además de un cercenamiento de la libertad individual de expresarse, un desconocimiento del derecho del público a recibir información e ideas. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en este sentido, al explicar que "la libertad de expresión engloba dos aspectos: el derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas.  Por lo tanto, cuando este derecho es restringido a través de una interferencia arbitraria, afecta no sólo el derecho individual de expresar información e ideas, sino también el derecho de la comunidad en general de recibir todo tipo de información y opiniones"[296]. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que la censura previa produce "una suspensión radical de la libertad de expresión al impedirse la libre circulación de información, ideas, opiniones, o noticias.  Esto constituye una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática"[297].

3. Diferencia entre la censura previa y las prohibiciones con responsabilidad ulterior. Ahora bien, la Carta Política admite el establecimiento de responsabilidades posteriores por los efectos negativos que pueda surtir una determinada expresión; en este sentido, ha precisado la jurisprudencia que la censura previa, proscrita por la Convención Americana y por la Carta Política, es distinta a las limitaciones previamente definidas con precisión en la ley (prohibiciones legales previas) con establecimiento de responsabilidades posteriores, las cuales sí pueden ser acordes con la Constitución si cumplen con los requisitos constitucionales propios de las limitaciones a este derecho fundamental[298]. Las prohibiciones previas que no cumplan con los requisitos estrictos aplicables a cualquier limitación de la libertad de expresión, constituyen violaciones de la libertad de expresión[299]. El control constitucional al que se sujetan tales prohibiciones previas es particularmente estricto, en especial si la limitación incide en el ejercicio de la libertad de prensa.[300] La proscripción de la censura previa, unida a la admisibilidad de cierto tipo de responsabilidades posteriores, ha llevado a esta Corporación a concluir que no puede establecerse ningún tipo de control previo sobre la actividad expresiva, en particular la que se realiza a través de los medios de comunicación.[301]  Como consecuencia de esta distinción entre censura previa y limitaciones con responsabilidades posteriores, se tiene que el libre ejercicio de la libertad de expresión de los medios de comunicación, que debe garantizarse plenamente en un Estado Social y Democrático de Derecho, no riñe con la responsabilidad social de tales medios, ni con los derechos de los destinatarios de los mensajes transmitidos, quienes pueden reclamar posteriormente, por las vías legales, la protección a que haya lugar por los eventuales perjuicios causados por la actividad de comunicación masiva.[302]

4. Ninguna autoridad estatal puede incurrir en censura. Los actos de censura no pueden ser efectuados por ninguna autoridad, sin importar su jerarquía o su posición dentro de la estructura del Estado, ni la función estatal concreta que ejerce –sea legislativa, administrativa, jurisdiccional, policiva u otra-, por medio de actos de contenido general o particular.[303] Si bien tradicionalmente la censura va asociada a comités de la administración pública, la Constitución en su artículo 20 prohíbe cualquier acto de censura, provenga del órgano estatal de donde provenga. Así, la ley que crea un comité de censura viola la prohibición constitucional, al igual que la orden judicial que exija cumplir dicha ley inconstitucional. En el mismo sentido, la acción policial de cierre de un medio para impedir la divulgación de críticas o informaciones incómodas, aunque no esté aparada en ningún acto jurídico, constituye materialmente censura efectuada mediante vías de hecho.

5. Diversos modos de censura. Los actos de censura proscrita pueden asumir diversas formas, desde los tipos más burdos de frenos estatales sobre lo que se puede publicar y los regímenes de autorización previa más expresos, hasta métodos más sutiles e indirectos de control previo que surten, sin embargo, el mismo efecto perverso que la censura sobre la expresión y quedan, por lo tanto, cobijados por la prohibición. Además, pueden tener un contenido negativo –en el sentido de obstaculizar el flujo comunicativo o prohibir la publicación de cierto tipo de contenidos, bien sea de la totalidad de una obra o exigiendo que ésta se recorte- o un contenido positivo –en el sentido de exigir la adecuación del contenido de una determinada expresión a los parámetros del censor, o la introducción de informaciones o contenidos adicionales impuestos por éste-. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha incluido dentro de la categoría de "censura" proscrita los siguientes actos: "la censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico", al igual que "las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo"[304]. La Corte Constitucional ha explicado que la prohibición de la censura cobija todas las formas y grados de control previo sobre la libertad de expresión, información, prensa y los demás tipos de comunicación, y todas las formas y grados de interferencias, obstáculos o restricciones orientadas a limitar la circulación de ideas, informaciones y opiniones. Dentro de esta amplia tipología de formas de censura proscritas, la censura en su sentido clásico es la más aberrante y grave de todas, pero hay múltiples modos de control previo directo e indirecto que también están prohibidos[305]. La jurisprudencia constitucional ha explicado detalladamente que la tipología del control previo sobre la libertad de expresión abarca cuatro formas principales, que sin embargo no agotan el espectro posible de intervenciones proscritas: el control previo sobre los medios de comunicación y su funcionamiento, el control previo sobre el contenido de la información, el control previo sobre el acceso a la información y el control previo sobre los periodistas.

(a) El control previo sobre los medios de comunicación y su funcionamiento incluye (i) los regímenes de autorización previa o permiso de funcionamiento, que contrarían la libertad constitucional de fundar medios de comunicación, y que se distinguen de las licencias técnicas para acceso al espectro electromagnético (que no tienen por propósito el control de la información ni la opinión)[306], (ii) los regímenes de registro constitutivo, no para fines de información y definición de responsabilidades posteriores, sino para negar el registro e impedir el funcionamiento del medio de comunicación (que se distingue de los registros declarativos, que no pueden constituir un obstáculo para el funcionamiento del medio)[307], y (iii) las decisiones estatales previas que restrinjan el funcionamiento o circulación de medios de comunicación particulares, tales como las ordenes judiciales que limiten o impidan la circulación y venta de libros, incluso en tanto medidas cautelares, hasta tanto no se haya demostrado claramente que existió un ejercicio abusivo de la libertad de expresión por parte de los autores que desconoció derechos fundamentales[308], o las decisiones de las autoridades que prohíben en forma previa la exhibición pública de obras cinematográficas[309].

(b) El control previo sobre el contenido de la información, que en todo caso es contrario a la prohibición constitucional de la censura por desconocer la regla sobre neutralidad frente al contenido[310], abarca (i) la conformación de juntas o consejos de revisión previa de la información[311], (ii) las reglas de autorización para la divulgación de información, sea sobre temas clasificados como sensibles por un régimen[312], o sobre temas específicos cuya aprobación se asigna a una autoridad que hace las veces de censor con facultades para modificar o recortar el contenido[313]; (iii) la prohibición, bajo sanción, de divulgación de determinados contenidos informativos[314], (iv) la creación de controles judiciales o administrativos posteriores tan severos que inducen, mediante su efecto disuasivo, a la autocensura por parte de los mismos medios de comunicación[315]; (v) la exclusión del mercado de determinados medios de comunicación en tanto represalia[316], o (vi) la atribución de facultades a organismos estatales para suspender la transmisión de programas a través de los medios masivos de comunicación[317]. La Corte ha precisado que cada una de estas modalidades admite distintas variantes, sutiles e indirectas: "dentro de cada uno de estos tipos de control previo, hay modalidades sutiles e indirectas que no es necesario entrar a detallar".

(c) El control previo sobre el acceso a la información – "sin el cual es imposible que un medio de comunicación cumpla su función democrática"- abarca (i) el control sobre el acceso a las fuentes de información por parte de los periodistas[318] y (ii) el control sobre la información que se clasifica como "reservada" por las autoridades administrativas[319].

(d) Por último, el control previo sobre los periodistas –cuya determinación es más compleja, por cuanto algunas medidas pueden estar orientadas a proteger a los periodistas, pero también pueden generar un impacto equivalente al control previo[320]-, abarca medidas tales como (i) la exigencia de tarjetas profesionales como condición necesaria para el ejercicio del periodismo[321], (ii) el establecimiento del requisito de colegiatura obligatoria para los periodistas[322], o (iii) la creación de registros constitutivos para el ejercicio del periodismo[323]. La Corte enfatizó, sin embargo, que debe distinguirse entre las medidas protectivas del periodismo y estas formas de control previo: "Sin embargo, es necesario distinguir entre estas modalidades de controles previos que recaen sobre los periodistas y los mecanismos establecidos para facilitar la protección de quienes ejercen la actividad periodística".[324]

Además de estas cuatro categorías genéricas, resalta la Corte que la prohibición de la censura cobija cualquier tipo de control, obstaculización, interferencia o restricción previa, que tenga por propósito o por efecto, directo o indirecto, intencional o accidental, limitar o restringir el libre flujo social de comunicaciones. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha efectuado, en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, una enumeración de actos estatales que, a título enunciativo, ilustran el tipo de controles políticos y económicos directos e indirectos, distintos a los modos de control anteriormente enunciados, que atentan contra la independencia de los medios de comunicación y están igualmente proscritos por la prohibición constitucional de la censura: "[l]a utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión."[325] Compete al juez constitucional determinar en cada caso si se está ante una forma de censura proscrita, o ante una responsabilidad posterior que satisface las condiciones anteriormente enunciadas para limitar, dentro de parámetros de  razonabilidad y proporcionalidad, la libertad constitucional de expresión.

6. Neutralidad frente al contenido y admisibilidad de las regulaciones de modo, tiempo y lugar. Un componente integral de la prohibición de la censura es la regla según la cual toda regulación estatal en el ámbito de la libertad de expresión debe ser estrictamente neutral frente al contenido de la comunicación.[326] Esta regla cobija no sólo las limitaciones que privilegian un determinado punto de vista, sino también aquellas que restringen la expresión sobre determinados temas o determinadas formas de tratar un tema en particular[327]; el supuesto subyacente es que en una sociedad democrática, abierta y pluralista, no pueden existir instancias encargadas de determinar cuáles contenidos son "correctos" o "legítimos".[328] En aplicación de esta regla, ha establecido la jurisprudencia constitucional que se configura una censura proscrita cuando las autoridades estatales, invocando el ejercicio de sus funciones, supervisan el contenido de lo que los medios de comunicación quieren informar, publicar, transmitir o expresar, para efectos de supeditar la divulgación del contenido a su permiso, autorización, examen previo, o al recorte, adaptación o modificación del contenido – la Corte ha resaltado que las autoridades no pueden entrar a evaluar ni mucho menos recortar o modificar los contenidos de la programación de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de comunicación o de expresión para decidir si se difunden o no, y que se configura censura cuando se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o suprime la emisión o publicación de un determinado contenido expresivo, así como cuando se exige una inspección oficial previa, visto bueno o supervisión por parte de la autoridad de los contenidos que se emiten, o una modificación, alteración, adaptación o recorte de los mismos.[329] A la luz de la regla sobre neutralidad frente al contenido de la expresión, entonces, tanto las prohibiciones de comunicar determinados contenidos como las exigencias positivas de modificarlos o adaptarlos quedan cobijadas, en tanto interferencias inadmisibles de las autoridades, por la prohibición constitucional de la censura.

Por otra parte, se ha distinguido entre regulaciones que versan sobre el contenido de lo expresado, de un lado, y regulaciones relativas al tiempo, modo y lugar en que el emisor ejerce libremente sus derechos, de otro lado. La regla de neutralidad frente al contenido de las expresiones no impide que las autoridades establezcan limitaciones razonables que se refieran, no al contenido de la expresión, sino al modo, tiempo y lugar en que ésta se realiza, siempre y cuando estas limitaciones cumplan con los demás requisitos constitucionalmente exigibles, que se señalaron en acápites precedentes; algunos ejemplos de este tipo de limitaciones neutrales frente al contenido, que han sido aceptadas tanto por la jurisprudencia nacional[330] como por la extranjera[331], serían las normas que limitan los decibeles de sonido amplificado permitido en barrios residenciales (independientemente del contenido o los mensajes de tal sonido), o las órdenes que mantienen a quienes protestan públicamente a cierta distancia de un edificio especialmente protegido, en forma independiente del sentido o impacto comunicativo de la expresión.

ACAPITE IV-9

Las formas de expresión cuyo contenido es sexualmente explícito, indecente, chocante o socialmente ofensivo: situación constitucional en el ordenamiento colombiano.

Una vez delimitado, en lo pertinente para el caso presente, el contenido del ámbito de protección del artículo 20 Superior, explicadas las características de los elementos normativos que lo conforman y las formas admisibles de limitación de los derechos que allí se consagran, procede la Sala a examinar el status constitucional de formas de expresión sexualmente explícitas, indecentes, chocantes o socialmente ofensivas en Colombia, con particular atención a los efectos jurídicos de su transmisión por los medios de comunicación masivos, como la radio.

Para el estudio de este tema son de especial pertinencia para el caso concreto las siguientes consideraciones efectuadas en acápites precedentes: (a) las presunciones constitucionales de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección del artículo 20, y de primacía de la libertad de expresión en cualquiera de sus manifestaciones, en principio, sobre los otros derechos, valores o intereses constitucionales con los que pueda entrar en conflicto; (b) la libertad de expresión protege tanto los mensajes socialmente convencionales, como los que son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son diversos, inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes, que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas, escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias a las creencias y posturas mayoritarias; (c) el discurso de contenido sexual explícito, aunque está protegido por la libertad constitucional que se estudia, está sujeto a un margen de regulación mayor por el hecho de que su ejercicio puede entrar en conflicto con otros derechos, valores e intereses constitucionalmente tutelados, especialmente los de los menores de edad – aunque con cumplimiento estricto de todas y cada una de las condiciones que hacen legítimas las limitaciones en cuestión, y buscando la armonización concreta de los derechos, valores e intereses enfrentados; (d) la especial situación de los medios por su poder social y su impacto, especialmente sobre los niños y adolescentes -el cual es mayor cuando el medio emplea ciertas tecnologías-, y su consecuente responsabilidad social; (e) la prohibición constitucional de la censura, que incluye el requisito de neutralidad de toda limitación de la libertad de expresión frente al contenido comunicado; y (f) la exigencia de definir de manera precisa, puntual, concreta y específica los elementos de "moralidad pública" cuandoquiera que se invoque como justificación para la adopción de limitaciones sobre la libertad de expresión, así como el requisito de efectuar un juicio estricto de constitucionalidad sobre tales limitaciones.

Además de estos elementos de juicio, la Corte considera pertinente detenerse en el estudio de los siguientes puntos para adoptar una solución informada en este caso: (i) la existencia de un amplio y decantado debate en los sistemas jurídicos extranjeros, particularmente los de la tradición anglosajona, sobre el tema de la obscenidad y su protección bajo la libertad de expresión, y la relevancia constitucional de ese debate en Colombia; igualmente, la existencia de sólidas líneas jurisprudenciales extranjeras en relación con los materiales sexualmente explícitos que no constituyen obscenidad ni pornografía;  (ii) la relevancia de la transmisión de este tipo de discursos a través de los medios de comunicación, y el efecto jurídico de optar por tales medios para transmitir mensajes sexualmente explícitos, en particular a través de la radiodifusión de programas recreativos en horas de alta audiencia juvenil e infantil; y (iii) la existencia de varias decisiones judiciales previas a nivel internacional, comparado y nacional sobre la relación entre la libertad de expresión y la transmisión de expresiones sexualmente explícitas, chocantes, soeces o escandalosas a través de distintos medios de comunicación, cuya apreciación conjunta contribuye a la delimitación de la cuestión que estudia la Corte. A continuación se hará referencia suscinta a cada uno de estos puntos.

No obstante, es necesario aclarar previamente que el concepto de lo sexualmente explícito abarca múltiples fenómenos, desde un chiste hasta pornografía con violencia. Por eso, los criterios sobre pornografía no son automáticamente trasladables a toda expresión sexualmente explícita. Además, en el derecho comparado al abordar este tema se ha subrayado la diferencia entre imágenes y lenguaje verbal, dado que en lo que respecta a lo sexualmente explícito, una cosa es una imagen visual (escenas que muestran órganos sexuales)  otra bien distinta una palabra que denomina el objeto de la imagen (el vocablo empleado para nombrar los órganos sexuales).

1. El debate jurídico en el derecho comparado sobre la obscenidad, la pornografía y los materiales sexualmente explícitos no obscenos ni pornográficos. Relevancia constitucional en Colombia.

La regulación estatal de las expresiones de contenido sexual, y su cobertura por la cláusula de libertad de expresión, son algunos de los temas que mayor debate y análisis han generado en el derecho comparado, particularmente en los sistemas de derecho anglosajón; ello se explica, en parte, por el rango excepcionalmente amplio de temas y problemas específicos que cubre la regulación estatal de este tipo de expresión. El desarrollo de estos debates en cada una de las jurisdicciones extranjeras en los que han tenido lugar, obedece a las particularidades jurídicas, políticas e históricas de sus respectivas sociedades; por ello, se trata de controversias y doctrinas jurisprudenciales que no pueden incorporarse directamente al ordenamiento colombiano, sin examinar críticamente su sustento y sus razones subyacentes. Sin embargo, el estudio de estas controversias y doctrinas, así sea somero, contribuye a iluminar las condiciones constitucionales que pueden justificar una mayor o menor protección a formas de expresión sexualmente explícitas. Se trata de un tema directamente relevante para la resolución del caso que se estudia, por los aspectos del programa "El Mañanero de La Mega" que dieron pie a la acción de tutela de la referencia, v.gr., el uso de un lenguaje sexualmente explícito que, a juicio de las sentencias que decidieron la acción popular, exigía "adecuar los contenidos" de dicho programa radial..

1.1. La "obscenidad" en tanto modo de expresión merecedor de escasa o ninguna protección constitucional en las jurisdicciones del "common law".

1.1.1. El debate en los Estados Unidos. Tradicionalmente, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha categorizado la "obscenidad" como una forma de expresión que se encuentra por fuera del ámbito de protección de la primera enmienda, porque al considerarse de escaso valor social para alcanzar la verdad, cualquier beneficio que conlleve ha de ceder frente al interés social en preservar el orden y la moralidad. Sin embargo, ha habido evoluciones jurídicas en su definición, es decir, en el punto de cómo delinear el área de expresión "obscena" excluida de la protección constitucional, para así no afectar expresiones que deben ser justamente protegidas. La primera definición de la Corte sobre la "obscenidad" no protegida por la Constitución fue expuesta en el caso de Roth v. US; posteriormente siguió un período de decisiones divididas, hasta que se llegó a una nueva definición de la noción de "obscenidad" en los casos de Miller v. California y Paris Adult Theatres; es el test de Miller el que se aplica para definir en qué consiste la obscenidad no protegida por la primera enmienda.

1.1.1.1. En el caso de Roth v. US, Alberts v. California[332], la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró constitucionales ciertas leyes federales y estatales que penalizaban la obscenidad[333], por cuanto en su criterio, las expresiones obscenas no están protegidas por las libertades de expresión o de prensa: "Todas las ideas que tienen incluso la más leve importancia social –ideas heterodoxas, controvertidas, incluso odiosas para el clima prevaleciente de la opinión- tienen la protección plena de las garantías, a menos que sean limitables porque invaden el área limitada de los intereses más importantes. Pero el rechazo de la obscenidad se encuentra implícito en la historia de la Primera Enmienda, como absolutamente carente de importancia social (...). Consideramos que la obscenidad no se encuentra dentro del área de expresión o prensa constitucionalmente protegida".[334] Sin embargo, para no extender la exclusión de forma tal que cubriera materiales constitucionalmente protegidos, la Corte definió los materiales obscenos como aquellos que despiertan un interés morboso, lascivo o impúdico ("prurient interest") en el sexo: "El material obsceno es el que trata el sexo en forma que apela al interés morboso/lascivo/impúdico. (...) La representación del sexo, por ejemplo en el arte, la literatura y trabajos científicos, no es en sí misma razón suficiente para negar al material la protección constitucional de la libertad de expresión y de prensa. (...) Es por lo tanto vital que los estándares para juzgar la obscenidad salvaguarden la protección de la libertad de expresión y prensa para los materiales que no tratan el sexo en forma que apele al interés morboso".[335]  El test que se aplica para determinar si una expresión es obscena consiste en establecer si, para una persona promedio que aplica estándares comunitarios contemporáneos, el tema dominante del material como un todo apela al interés morboso/lascivo/impúdico.

1.1.1.2. Posteriormente, en el caso de Miller v. California[336], la Corte Suprema declaró que los Estados federados tienen un interés legítimo en prohibir la distribución o exhibición de material obsceno, cuando su modo de diseminación conlleva un peligro significativo de ofender la sensibilidad de los receptores involuntarios, o de exponer a los jóvenes a su contenido[337]. En esa medida, los materiales obscenos no están cubiertos por la primera enmienda, pero las leyes que los regulan y prohíben deben ser cuidadosamente diseñadas. Dicha regulación debe limitarse a los materiales que muestran o describen conductas sexuales de una forma específica definida en la ley. Y al aplicar dichas leyes, se deben tener en cuenta los criterios siguientes: (a) si una persona promedio, en aplicación de los estándares comunitarios contemporáneos, considera que el material como un todo apela al interés morboso; (b) si el trabajo como un todo representa o describe en forma abiertamente ofensiva las conductas sexuales definidas específicamente por la ley aplicable; y (c) si el trabajo, apreciado como un todo, carece de valor literario, artístico, político o científico serio. Luego la Corte Suprema definió -con lujo de detalles- el tipo de actividades sexuales cuya representación y expresión podría ser objeto de interferencias legítimas por el Estado. Aclaró que, en su criterio, el sexo y la desnudez no pueden ser explotados en forma ilimitada a través de películas o imágenes exhibidas o vendidas en lugares públicos, de la misma manera en que no se puede exhibir o vender sin límites el sexo y la desnudez en vivo en lugares públicos. Para la Corte, como mínimo, las demostraciones o descripciones patentemente ofensivas y morbosas de conductas sexuales deben estar provistas de un valor literario, artístico, político o científico serio para efectos de ser protegidas por la primera enmienda.  Esos son, entonces, los criterios a tener en cuenta para distinguir la pornografía extrema, no protegida, de las expresiones protegidas; con ello, la Corte considera que se protege a los jóvenes, los transeúntes y los adultos que dan su consentimiento para acceder a dichos materiales. También precisó la Corte Suprema que los contenidos fundamentales de la primera enmienda no varían de comunidad a comunidad; pero no pueden existir estándares nacionales uniformes para medir lo que apela al interés morboso o se considera patentemente ofensivo, puesto que éstos son asuntos de hecho, y la nación es demasiado diversa como para pretender que esos estándares se articulen igualmente en todos los estados y las ciudades; de allí la importancia de la regla de los estándares comunitarios contemporáneos.[338] Finalmente, distinguió entre el intercambio de ideas y el debate político, por una parte, y la explotación comercial de materiales obscenos por sí misma; y concluyó: "(a) reafirmamos la doctrina de Roth en el sentido de que el material obsceno no está protegido por la primera enmienda; (b) afirmamos que tal material puede ser regulado por los Estados, con sujeción a las salvaguardas específicas enunciadas arriba (...); y (c) afirmamos que la obscenidad se ha de determinar mediante la aplicación de 'estándares comunitarios contemporáneos'".[339]

1.1.1.3. En el caso de Paris Adult Theater I v. Slaton[340], la Corte Suprema afirmó que nada impedía que el estado de Georgia regulara la exhibición de materiales cinematográficos obscenos[341], siempre y cuando la ley de Georgia en cuestión, según su interpretación por las cortes de Georgia, cumpliera con los estándares de primera enmienda establecidos en el caso Miller. La Corte Suprema rechazó la tesis según la cual las películas obscenas y pornográficas tienen inmunidad constitucional cuando se exhiben para adultos que consienten; recordó que en su jurisprudencia se había reconocido la importancia de que el Estado regule la exposición de materiales obscenos a menores y a adultos que no consienten, pero enfatizó que estos no son los únicos intereses estatales legítimos que permiten la regulación de materiales obscenos. Así, consideró que existen intereses estatales legítimos en frenar la ola de obscenidad comercializada, incluso cuando se asume que es posible establecer salvaguardas para impedir su exposición a menores y transeúntes. Por ejemplo, el interés del público en la calidad de la vida y el ambiente general de la comunidad, el tono del comercio en los grandes centros urbanos, e incluso la seguridad pública. La Corte enfatizó el derecho del Estado a mantener una sociedad decente. Aunque no es claro si hay conexión entre el comportamiento antisocial y los materiales obscenos, la Corte consideró que no estaba llamada a decidir este punto, y afirmó que el Estado de Georgia podía regular la obscenidad, salvo casos de inconstitucionalidad flagrante, actuando para proteger el interés social en el orden y la moralidad. Consideró que la experiencia permitía a los legisladores concluir que la explotación comercial crasa del sexo podía afectar o distorsionar una relación clave de la existencia humana, central para la familia y el bienestar de la comunidad, y para el desarrollo de la personalidad. Por ello, concluyó que nada en la Constitución prohíbe a los Estados llegar a esa conclusión y legislar con base en ella: "[Donde] no está de por medio la comunicación de ideas, protegida por la Primera Enmienda, o la particular intimidad del hogar protegida por Stanley, o cualquiera de las otras 'áreas o zonas' de privacidad constitucionalmente protegida, el mero hecho de que, como consecuencia, algunas 'murmuraciones' o 'pensamientos' humanos puedan ser afectados incidentalmente no impide que el Estado actúe para proteger intereses estatales legítimos. (...) Afirmamos que los Estados tienen un interés legitimo en regular el material obsceno en lugares de acceso público, incluidos los así llamados 'teatros para adultos' de los que los menores son [excluidos]".[342]

1.1.1.4. También son relevantes dos decisiones en las que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha declarado que los Estados federados han excedido el margen constitucional con el que cuentan para regular las expresiones obscenas, porque los materiales a los cuales se han aplicado las regulaciones no cumplen con los estándares fijados en Miller y los casos siguientes. (i) En el caso de Kingsley International Pictures Corp. V. Regents[343], la Corte Suprema invalidó una ley de Nueva York sobre licenciamiento de películas, que prohibía las películas "inmorales", definidas como películas que representan la inmoralidad sexual presentándola como un patrón de conducta deseable, aceptable o apropiado; con base en esa ley, el Estado había negado la licencia de exhibición a la película "El Amante de Lady Chatterley", por tratar el tema del adulterio. La Corte Suprema invalidó la decisión, distinguiendo entre la inmoralidad sexual de la ley y la obscenidad, y afirmando que el Estado había prevenido la exhibición de la película por considerar que su contenido era inapropiado, lo cual constituía una violación flagrante de la primera enmienda. (ii) Posteriormente, en el caso de Jenkins v. Georgia[344], la Corte Suprema revocó una condena estatal impuesta por exhibir la película "Conocimiento Carnal" ("Carnal Knowledge"). Consideró la Corte que los jurados no cuentan con total discrecionalidad para determinar lo que es patentemente ofensivo, puesto que el caso de Miller había delimitado cuáles materiales caen bajo esta categoría constitucional, y bajo el estándar de Miller, la película no era patentemente ofensiva: "[Aunque] el tema de fondo de la película es, en un sentido más amplio, el sexo, y hay escenas en las que se ha de entender que está ocurriendo conducta que incluye 'actos sexuales consumados', la cámara no se enfoca sobre los cuerpos de los actores en tales momentos. No hay ninguna exhibición de los genitales de los actores, morbosa o de otro tipo, durante tales escenas. Hay escenas ocasionales de desnudez, pero la desnudez en sí misma no es suficiente para hacer que el material sea legalmente obsceno bajo los estándares de Miller"[345]. Además, la Corte consideró como un factor relevante el que esta película hubiese recibido una nominación a los premios Oscar; afirmó que las leyes contra la obscenidad no se pueden aplicar fácilmente a los materiales que forman parte del mainstream, independientemente de las opiniones locales sobre su contenido.

1.1.2. El debate en el Reino Unido. El derecho británico contempla una categoría de "obscenidad" similar a la de los Estados Unidos, en tanto forma de expresión no protegida; sin embargo, el test para determinar cuándo un material es obsceno es sustancialmente distinto. La definición clásica de obscenidad en el derecho británico se estableció en el caso de R. v. Hicklin de 1868[346], que le caracterizó como aquel material que tiene una tendencia a "depravar y corromper a aquellos cuyas mentes están abiertas a ...las influencias inmorales, en cuyas manos puede caer una publicación de esta clase"[347]; bajo este enfoque, la corrupción se caracteriza esencialmente como la sugerencia de pensamientos impuros; cualquier publicación que tuviera este impacto sobre cualquier persona joven o vulnerable que pudiese leerla sería declarada obscena, sin que fueran relevantes los méritos literarios u otros de la publicación. No obstante, una debilidad crítica de esta fórmula –señalada por sus detractores- era que el estándar de aceptabilidad se determinaba por los efectos que un libro podría tener sobre los menores de edad, y no las personas adultas. Si bien pocos dudan que los jóvenes deben ser protegidos de ser expuestos a literatura obscena, es intolerable que este riesgo determine lo que los adultos sí pueden leer. Por lo tanto, la Ley Británica sobre Publicaciones Obscenas de 1959 (British Obscene Publications Act) consagró una nueva definición obscenidad, caracterizándola como aquello que "tiende a depravar y corromper a personas que es probable, dadas las circunstancias, que lean, vean u oigan el asunto..."[348]. Esto significa, según han interpretado las cortes británicas, que se para determinar si una expresión es obscena, se ha de considerar su impacto sobre una proporción significativa de los lectores probables[349]; el hecho de que la expresión pueda corromper a algunas pocas personas jóvenes o particularmente vulnerables que tengan acceso a él se ignora.[350] Por lo tanto, en el Reino Unido se aplica un test radicalmente distinto para determinar la obscenidad al de los Estados Unidos, centrado en el impacto de la expresión correspondiente sobre el hombre promedio de la calle[351]. Así, el derecho británico enfatiza que no hay un test absoluto para determinar la obscenidad, sino un estándar variable cuya aplicación depende de la audiencia o los lectores posibles. La importancia del daño se aprecia con referencia a estos grupos en particulares, no a la gente ordinaria en general. Además, el énfasis del test se pone sobre la posibilidad que tiene la expresión aludidamente obscena de corromper mental y moralmente a sus consumidores[352], y no su posibilidad de instigar actos antisociales – lo que se mira es la corrupción mental y moral de los consumidores de la publicación, y no la instigación a actos antisociales, en particular crímenes sexuales.

1.2. El debate sobre la pornografía en el derecho comparado. En forma conexa al debate sobre la obscenidad, en el derecho comparado la pornografía ha sido un tópico que ha suscitado extensos debates, desde varias perspectivas que incluyen la de su protección por la libertad de expresión. Estos debates, precisa la Corte, se refieren a la pornografía no infantil, ya que la pornografía en la que participan directa o indirectamente menores de edad está internacionalmente proscrita, como se indicó anteriormente.

Han sido las corrientes de pensamiento feministas las que han contribuido más vivamente al desarrollo del debate sobre la legitimidad de brindar protección constitucional a la pornografía. La teoría feminista anti-pornografía, desde los años ochenta, ha apoyado la promulgación de legislaciones restrictivas que caractericen la pornografía como una violación de los derechos civiles de las mujeres que constituye discriminación sexual, esto es, subordinación de las mujeres a los hombres; independientemente de cualquier vínculo entre la pornografía y la violencia sexual, se afirma en esta corriente que las mujeres en general son lesionadas por la disponibilidad masiva de materiales pornográficos, producidos casi exclusivamente para los hombres, que insultan a los mujeres al tratarlas implícitamente como objetos sexuales[353]. Sin embargo, algunas corrientes feministas han rechazado esta postura, oponiéndose a la limitación de la pornografía por considerar que para muchas mujeres ésta puede ser un ataque contra la negación de la sexualidad femenina, y un desafío a los valores opresivos[354]. Además, hay quienes se oponen a la postura anti-pornografía invocando argumentos derivados de la pornografía con modelos masculinos, en la que no participan mujeres.

El debate ha suscitado tal interés público que, tanto en Estados Unidos como en el Reino Unido –por citar dos ejemplos- se han conformado comisiones de expertos especialmente encargadas por el gobierno de estudiar el status de la pornografía y demás publicaciones obscenas, y recomendar las medidas jurídicas a adoptar sobre el particular.[355] Uno de estos ejercicios lo realizó la Comisión del Fiscal General de los Estados Unidos sobre la Pornografía de 1986 [Attorney General's Commission on Pornography, 1986]. Este ente concluyó que algunas formas de pornografía sí pueden causar una conducta antisocial violenta en sus consumidores; pero se especificó que para apreciar adecuadamente los efectos de los materiales sexualmente explícitos, es necesario diferenciar entre sus contenidos: (a) los materiales que incluyen representaciones de violencia explícita, (b) materiales que no contienen violencia explícita pero son claramente degradantes, usualmente de la mujer, y (c) materiales que son sexualmente explícitos pero no contienen violencia ni degradación. Para la Comisión, el material sexualmente violento sí puede tener como efecto la generación de comportamiento agresivo contra las mujeres, con base en evidencia experimental y clínica. Los materiales que no contienen violencia pero representan a las mujeres como seres que únicamente existen para la satisfacción sexual de los hombres, no tienen evidencia tan sólida a su favor, pero de todas maneras la evidencia apunta en ese sentido. Por otra parte, el material que no contiene violencia ni degradación no tiene una relación causal con la violación ni con otras formas de violencia sexual. Por ello, la Comisión rechazó las propuestas de expandir el alcance de las leyes sobre obscenidad, y recomendó que su aplicación se hiciera teniendo en cuenta, como prioridad, las subdivisiones entre los distintos tipos de material, urgiendo un aumento en la aplicación de las leyes sobre obscenidad a los materiales sexualmente violentos.

1.3. La obscenidad y la pornografía en Colombia. Su diferencia con el lenguaje sexualmente explícito y la aplicabilidad de las presunciones de cobertura ab initio por la libertad constitucional de expresión.

1.3.1. Lo primero que salta a la vista después de un examen atento de los debates sobre obscenidad y pornografía en el derecho extranjero, es que éstos han surgido por causa de las especificidades jurídicas, políticas e históricas de sus respectivos sistemas sociales. Así, en los Estados Unidos y en el Reino Unido se puede explicar la criminalización de la obscenidad por una serie de factores sociales, políticos y religiosos que marcan una determinada actitud social hacia la sexualidad, que ha sido privilegiada por los legisladores y los jueces en tanto parámetro para excluir expresiones contrarias, a través de dispositivos penales y jurisprudenciales. Igualmente, las reglas jurisprudenciales han sido diferentes según se trate de imágenes o palabras, así como han sido distintas según se trate de sexo o pornografía. Son las imágenes pornográficas las que han sido objeto de mayor limitación, mientras que las palabras relativas al sexo han sido protegidas ampliamente, aun en dichos países.

1.3.2. La Corte Constitucional considera indispensable resaltar en este punto que, en Colombia, no están presentes dichas especificidades. Por una parte, la legislación colombiana no penaliza ni la obscenidad ni la pornografía, por lo cual no existe en nuestro país una decisión político-legislativa que suscite debates jurisprudenciales tan álgidos como los que se acaban de reseñar. En aplicación del principio constitucional de legalidad, las conductas que no estén expresamente prohibidas a los particulares, se han de entender permitidas (art. 6, C.P.). Por otra parte, la sociedad colombiana, que constitucionalmente se ha caracterizado como una estructura plural basada en el respeto de la diversidad, no comparte una sola postura o actitud frente a las expresiones de contenido sexualmente explícito, y mal harían tanto el Congreso como los administradores y los jueces en privilegiar una determinada perspectiva de la sexualidad humana, que sirva de parámetro de juicio y exclusión de las expresiones que reflejen perspectivas diversas en este complejo y sensible  tema. En consecuencia, la caracterización de lo sexualmente explícito como una forma de expresión excluida de protección constitucional, no es un elemento que esté presente en el ordenamiento constitucional colombiano. Sin embargo, la Convención sobre los Derechos del Niño contiene disposiciones específicas en su artículo 17, orientadas a resguardarlos de la exposición a expresiones que puedan ser lesivas para su proceso de desarrollo, norma que es relevante al momento de establecer el ámbito de protección constitucional de este tipo de expresiones.

1.3.3. El efecto primordial de esta particularidad del ordenamiento colombiano, es que el lenguaje sexualmente explícito está amparado, en principio, por la presunción constitucional de cobertura de la libertad de expresión, por la sospecha de inconstitucionalidad de toda limitación estatal de su divulgación, y por la presunción de primacía frente a otros derechos con los cuales puedan entrar en conflicto.  El orden plural establecido por el Constituyente de 1991, el respeto por la diversidad y el posicionamiento crucial de la libertad de expresión en nuestro país justifican esta postura, fundamentada en el principio pro-libertate y respetuosa de las razones filosóficas, históricas y prácticas que compelen a las autoridades colombianas a privilegiar la libertad de expresión entre los demás derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos.

Por otra parte, concluir que lo sexualmente explícito no está desprovisto de protección constitucional, no quiere decir que el Estado no tenga derecho a regular su disponibilidad o incluso limitar el acceso al mismo, si hay razones imperativas para hacerlo, como proteger los derechos de los menores. Corresponde a los jueces apreciar estas razones y sopesarlas a la luz de la libertad de expresión y de los tipos de expresión sexualmente explícita. Por ejemplo en los casos en los que se trata de imágenes pornográficas que por su nivel de violencia pueden encuadrar bajo el tipo de expresiones que las Comisiones de Expertos convocadas por los gobiernos estadounidense y británico, reseñadas en las secciones precedentes, consideraron como potenciales detonadores de comportamientos violentos o antisociales, podrían llegar a caber limitaciones aun frente a ciertos adultos.

Precisa la Corte a este respecto que cuando se trata de proteger los derechos de los niños de los daños específicos que puedan sufrir por la exposición a este tipo de materiales –hipótesis que, reitera la Corte, se distingue de la de la pornografía infantil, que está completamente prohibida en toda circunstancia y modalidad-, no hay duda sobre la legitimidad de las autoridades para establecer limitaciones razonables, proporcionadas y respetuosas de los requisitos constitucionales en comento[356]; hay aceptación general del hecho de que los menores de edad, en tanto posibles consumidores de materiales sexualmente explícitos u obscenos, sí necesitan protección jurídica, porque se pueden generar daños específicos sobre su proceso de formación y desarrollo que lesionan el ejercicio autónomo de su libertad, su bienestar y su interés superior, así como los derechos de sus padres a orientar su proceso de formación de conformidad con los parámetros que consideren más convenientes, resguardándolos del acceso a materiales que en su criterio son incompatibles con las pautas formativas que han escogido, y que estos intereses justifican el establecimiento de limitaciones razonables y proporcionadas a la circulación de materiales sexualmente explícitos en la sociedad.[357] Sin embargo, estas limitaciones en el acceso de los menores a materiales sexualmente explícitos deben formularse con la suficiente precisión como para impedir que, con base en criterios sobre lo que es apropiado o benéfico para los niños, se termine midiendo o valorando el tipo de expresiones e informaciones a las que tienen acceso los adultos.[358] En lo que respecta a materiales pornográficos u obscenos, se ha ido más lejos en el derecho comparado. Algunos ejemplos de limitaciones sobre el acceso a materiales pornográficos que han resultado, en el derecho comparado, acordes con la libertad de expresión según los jueces constitucionales respectivos, son: (i) la sección 184 del Código Penal de Alemania –que prohíbe la oferta o distribución de materiales pornográficos a personas menores de 18 y prohíbe la publicación y venta por medios o en lugares a los que los menores tengan acceso-, o la ley alemana para la protección de la juventud que prohíbe la distribución por correo de revistas pornográficas[359]; o (ii) las limitaciones, implementadas en Estados Unidos, sobre el número de locales comerciales que venden revistas pornográficas y otros materiales similares, mediante controles de planeación o de licenciamiento, diseñados para preservar zonas residenciales[360].

El mayor margen de regulación estatal para limitar la disponibilidad de estos materiales mediante limitaciones consistentes con la Constitución implica que puede existir mayor dificultad para que los adultos accedan a estos materiales, en la medida en que tendrán que buscarlos en los lugares o fuentes en los que se pueden distribuir legítimamente, de forma tal que las publicaciones se puedan conseguir por quienes quieran consumirlas, pero éstos han de buscarlas donde se encuentran disponibles; y un deber de los distribuidores o vendedores de verificar la edad de los compradores. Sin embargo, se trataría de una carga proporcionada a la finalidad de proteger los derechos de los niños. Son asuntos sujetos a la regulación del legislador.[361]

1.3.5. En resumen, las expresiones sexualmente explícitas no han sido excluidas de protección constitucional. Estas, sin embargo, tienen diversas manifestaciones, lo cual permite distinguir conceptualmente lo obsceno y pornográfico, de otras expresiones sexualmente explícitas. Los casos en los cuales se ha abordado el tema, han versado generalmente sobre materiales con imágenes, que a su turno han sido clasificadas en imágenes de desnudez y sexo, de un lado, e imágenes pornográficas u obscenas, de otro lado. En lo que respecta al lenguaje verbal sexualmente explícito, la situación constitucional es diferente. La regulación del lenguaje verbal sexualmente explícito podría estimarse ajustada a la Constitución cuando se verifique, en cada caso, que se han establecido limitaciones puntuales, plenamente respetuosas de las condiciones señaladas en el capítulo correspondiente de esta sentencia, para efectos de armonizar proporcionada y razonablemente el ejercicio de esta manifestación del derecho a la libertad de expresión con los derechos ajenos con los cuales pueda entrar en conflicto, principalmente, los derechos de los niños y los derechos de los adultos que no han dado su consentimiento para acceder a estos materiales a no verse ofendidos en sus convicciones íntimas por los mismos. Pero, como se dijo, toda limitación debe asumirse como sospechosa de entrada y sujetarse a un control estricto de constitucionalidad, en el cual quien pretenda limitar la libertad de expresión debe cumplir las cargas definitoria, argumentativa y probatoria mencionadas en esta sentencia.

2. Otras imágenes sexualmente explícitas.

Ahora bien, aun en el plano de las imágenes, cabe distinguir entre contextos artísticos y otros ámbitos, aun respecto de imágenes sexuales fuertes. Trazar la línea entre lo erótico y lo pornográfico puede ser difícil, por lo cual el contexto dentro del cual se presenta la imagen sexual fuerte ha resultado un criterio pertinente para garantizar la libertad artística. La Corte Constitucional ha protegido resueltamente estas formas de expresión, concretamente en el ámbito de las artes plásticas[362].

Como se verá más adelante, las expresiones sexualmente explícitas que se transmiten a través de medios de comunicación reciben un tratamiento constitucional especial, como lo han recibido en la jurisprudencia comparada, según la especificidad de cada tipo de medio.

3. Expresiones soeces, groseras, vulgares, chocantes o escandalosas.

La regla sobre protección de las expresiones socialmente diversas, inusuales o alternativas, se aplica también a las expresiones que son consideradas como soeces, groseras, vulgares, chocantes o escandalosas, de conformidad con los parámetros de decencia que rigen en un momento determinado a cierto sector de la sociedad. Según ha explicado la jurisprudencia constitucional, dentro de una sociedad plural como la colombiana el Estado–en cumplimiento de la regla de neutralidad frente al contenido- no puede privilegiar un determinado criterio de decencia o de estética, como no puede tampoco adoptar un determinado patrón de "buen gusto" o "decoro", ya que no hay parámetros uniformemente aceptados para delimitar el contenido de estas categorías, que en consecuencia constituyen limitaciones demasiado vagas de la libertad de expresión como para ser constitucionalmente admisibles.[363]  En el mismo orden, tanto la jurisprudencia nacional[364] como la comparada[365] han considerado que el Estado no tiene un título constitucional para regular la calidad o la decencia del lenguaje verbal que se utilice en público, en ausencia de riesgos inminentes y serios para el orden público o derechos de terceros generados por el uso de dicho lenguaje, como sucede con los descalificativos discriminatorios con connotación sexual.

ACAPITE IV-10

Difusión de expresiones sexualmente explícitas, soeces o chocantes a través de los medios masivos de comunicación,

particularmente de la radio.

1. Consideraciones generales

1.1. Una vez establecido que (a) las expresiones de contenido sexualmente explícito, soez o chocante gozan de protección constitucional en nuestro país, y que (b) aunque están sujetas a un margen mayor de limitación estatal para efectos de armonizar su ejercicio con los derechos de los demás, toda limitación se ha de asumir como constitucionalmente sospechosa de entrada, y sujetarse a un control de constitucionalidad estricto para verificar el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones para limitar la libertad de expresión antes enunciadas, procederá la Corte a examinar ahora cuál es el status constitucional de las transmisiones que se hagan de expresiones de esta índole a través de los medios de comunicación, con particular atención a los casos en que la audiencia incluye menores de edad. En efecto, una cosa es el status de las expresiones soeces, chocantes, sexualmente explícitas, escandalosas o vulgares en sí mismas consideradas, y otra distinta es el status de su transmisión a través de los medios masivos de comunicación, la cual –aunque forma parte integrante de la libertad de expresión que a través de ellas se manifiesta- les imprime unos rasgos característicos, con relevancia constitucional clara por su impacto.

1.2. Son directamente pertinentes para el estudio de este tema las reglas que se enunciaron en el acápite sobre libertad de prensa, particularmente las relativas al poder de penetración e impacto de los medios de comunicación, su responsabilidad social consiguiente, y el especial cuidado que han de demostrar en relación con los derechos de los menores de edad que pueden formar parte potencialmente de su audiencia. Además se debe tener en cuenta la especificidad de cada medio de comunicación, que impide trazar reglas generales sobre el margen admisible de limitación de este tipo de expresiones en todos y cada uno de ellos.

1.3. El ejercicio de ponderación que está llamado a efectuar el juez constitucional en estos casos se puede facilitar si se tienen en cuenta las soluciones a las que han llegado los tribunales nacionales, extranjeros e internacionales en casos similares o comparables, en los que se ha hecho uso  de un determinado medio de comunicación para transmitir mensajes sexuales, soeces o potencialmente ofensivos. La Corte se detendrá a hacer este ejercicio por considerarlo útil y relevante en este caso, porque fue un programa radial que empleó lenguaje sexualmente explícito el que fue objeto de las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para estos efectos, se aludirá brevemente a una serie de casos internacionales, extranjeros y nacionales en los que la resolución de problemas jurídicos comparables a los que ocupan la atención de la Sala ha desembocado en soluciones que armonizan los derechos confrontados, según las circunstancias de cada caso específico.

2. Examen de algunos precedentes jurisprudenciales internacionales, extranjeros y nacionales en los que se han resuelto problemas similares.

La jurisprudencia nacional, internacional y comparada ha examinado el alcance de la protección de expresiones con contenidos sexuales, soeces, ofensivos y chocantes, difundidos a través de diferentes medios de comunicación: libros, correspondencia, películas de cine, servicios telefónicos, exhibiciones artísticas, transmisiones radiales, programas de televisión, páginas de internet. El alcance de la libertad de expresión, los intereses y derechos con los cuales se ha de ponderar, y la solución concreta, varía en función de cada medio, porque sus características específicas imprimen al mensaje que se transmite unas características, un impacto y un alcance particulares. Estas diferencias son jurídicamente significativas, por lo cual la Corte examinará con algún detalle los casos en que se han resuelto problemas jurídicos de esta índole en relación con cada medio en particular, y haciendo énfasis en la radiodifusión.

2.1. Uso en público de prendas o signos personales con vocabulario indecente o sexualmente explícito.

Una primera forma de comunicar al público mensajes soeces, sexualmente explícitos, chocantes o socialmente ofensivos, es mediante el uso de prendas o signos personales que contengan tales expresiones. El impacto limitado de las expresiones en estos casos justifica otorgar una protección amplia a la libertad de expresión, por lo cual las autoridades cuentan con un margen reducido para imponer limitaciones a quienes optan por expresarse de esta forma.

El caso guía en este sentido a nivel de derecho comparado es el de Cohen v. California, de la Corte Suprema de Estados Unidos[366], en el cual se afirmó que el Estado, en ausencia de una amenaza cierta de ruptura del orden público, no tiene un título constitucional para regular la calidad del lenguaje que se utiliza en público a través de estos medios. El peticionario en este caso había sido condenado bajo cierta legislación estatal de California que prohibía las conductas ofensivas que perturbaran la paz, por haber usado la chaqueta con las palabras "Fuck the draft" en el corredor de un edificio judicial, en protesta al reclutamiento para la guerra en Vietnam. La Corte rechazó la aplicación de la doctrina de "palabras agresivas" ["fighting words"] en este caso, porque no había un insulto dirigido a una persona en particular, aunque el lenguaje era indecente. Tampoco había evidencia de que el peticionario buscara provocar al público a la violencia, ni de que esto fuera posible dadas las circunstancias del caso. Luego se consideró si las palabras ofensivas podían ser constitucionalmente excluídas de la exhibición y discurso públicos mediante prendas o signos personales; para la Corte Suprema, un miedo vago a que su uso pudiera inducir a ciertas personas a responder violentamente no alcanzaba a justificar la prohibición, y tampoco existía un interés legítimo del Estado en regular la calidad del lenguaje utilizado en público, en ausencia de un riesgo concreto y tangible para derechos ajenos. Se precisó, en este sentido, que el estilo de la expresión no se puede separar fácilmente de su contenido; el lenguaje transmite emociones así como ideas, y el Estado no puede limitar la comunicación de ninguna de estas manifestaciones del ser humano. Así, la Corte afirmó que solo se puede tolerar en estos contextos la prohibición de expresiones inflamatorias, que puedan causar violencia o desorden; cualquier prohibición más amplia restringiría indebidamente la protesta política y, por lo tanto, la libertad de expresión. El lenguaje, para poder ser limitado en estos casos, tiene que ser más que simplemente ofensivo o molesto, y la decisión no se puede basar en apreciaciones subjetivas del público sino en una posibilidad objetiva de desorden o violencia ante las expresiones usadas.

2.2. Publicación de libros de contenido sexualmente explícito o indecente, dirigidos a una audiencia de menores de edad.

Un nivel más alto de impacto lo proporciona la edición y publicación de libros con contenidos sexualmente explícitos o soeces, más cuando van dirigidos a audiencias compuestas principalmente por menores de edad. La Corte Europea de Derechos Humanos se pronunció sobre este tipo de publicaciones -libros con contenidos indecentes o sexuales que no eran pornográficos ni legalmente "obscenos"-, dirigidos a una audiencia compuesta por jóvenes menores de edad, en el caso de Handyside v. Reino Unido[367]. El peticionario era dueño de una firma editorial que preparó la publicación en Gran Bretaña de un libro titulado "El pequeño texto escolar rojo" ["The Little Red Schoolbook"], escrito por dos autores daneses, que había circulado en varios países europeos. El libro contenía varios capítulos sobre temas sexuales, redactados en lenguaje accesible a los jóvenes de 12 años en adelante. Una vez informados sobre su contenido, varios periódicos británicos publicaron reseñas y comentarios, y pidieron al Director de Investigaciones Públicas que tomara acciones contra su publicación; luego de recibir varias quejas y de solicitar la intervención de la policía, se impartió una orden prohibiendo su circulación bajo la ley de publicaciones obscenas, y se decomisaron mas de mil copias del libro junto con material promocional y pruebas de imprenta. Sin embargo, mas de 17.000 copias ya estaban circulando. Se juzgó al peticionario y se le encontró culpable de tener en su posesión libros obscenos para publicación con ánimo de lucro, que contenían frases y apartes que podían afectar el proceso de desarrollo de los lectores jóvenes, depravándolos y corrompiéndolos en relación con temas como el aborto, las relaciones sexuales prematrimoniales, la homosexualidad y la pornografía; y se le condenó al pago de una multa. Igualmente, la Corte ordenó que se destruyeran los libros. Las apelaciones interpuestas por el peticionario fueron infructuosas. Por otra parte, un librero escocés fue acusado pero exonerado de cometer este delito, por un juez que consideró que el libro no era obsceno ni indecente. Posteriormente en 1971 se editaron nuevamente las secciones que se consideraron obscenas, y se volvió a publicar el libro sin que se generaran reacciones adversas por las autoridades.

Luego de haber establecido que las medidas buscaban una finalidad legítima bajo la Convención Europea –la preservación de la moral pública- y que habían sido prescritas por la ley, la Corte Europea procedió a determinar si habían sido necesarias en una sociedad democrática para la protección de la moral pública. Precisó en este sentido que los Estados partes de la Convención Europea no comparten una noción uniforme de la moral pública; la posición adoptada en cada legislación respecto de lo que exige la moral varía con el tiempo y con el espacio, especialmente en los tiempos actuales, caracterizados por una evolución rápida y amplia de las opiniones sobre el tema. En consecuencia, desde el punto de vista del tribunal europeo, son las autoridades nacionales -y no los jueces comunitarios- las que, por su contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países, están mejor posicionados para determinar el contenido exacto de tales requisitos, así como la necesidad de una limitación sobre la libertad de expresión para cumplirlos –con sujeción, sin embargo, a supervisión europea, ya que la Convención Europea habla de una "necesidad", que no es sinónimo de "indispensable" pero tampoco es una noción tan flexible como para equipararse a las de "admisible", "ordinaria", "útil" o "razonable".[368]

A continuación, la Corte Europea recordó que la libertad de expresión es uno de los fundamentos esenciales de las sociedades democráticas, una de las condiciones básicas para su progreso y para el desarrollo de toda persona; y que con sujeción al art. 10-2 de la Convención, se aplica no solo a las informaciones o ideas que se reciben en forma favorable, se consideran inofensivas o dignas de indiferencia, sino también a las que ofenden, impactan o perturban al Estado o a cualquier parte de la población, porque así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la apertura sin las que no hay sociedad democrática. Esto implica que cualquier formalidad, condición o pena impuesta en este campo debe ser proporcional a la finalidad legítima que se persigue.[369] También explicó el tribunal europeo que el ejercicio de la libertad de expresión implica deberes y responsabilidades, cuyo alcance depende de su situación y de los medios técnicos utilizados; y señaló que el cumplimiento de tales deberes y responsabilidades es un factor relevante al determinar si las limitaciones sobre la libertad de expresión son necesarias para lograr la finalidad que se busca.[370]

Posteriormente, la Corte Europea indicó la regla según la cual las limitaciones deben evaluarse a la luz del caso como un todo, incluida la publicación en cuestión y los argumentos y evidencias presentados por los afectados, y con particular atención a las razones invocadas por las autoridades para justificar la interferencia, que han de ser relevantes y suficientes.[371] Dentro de tal evaluación global del caso, el Tribunal consideró particularmente importante el factor de los destinatarios del libro: niños y adolescentes entre 12 y 18 años, a quienes se dirigían expresiones formuladas un lenguaje fáctico y elemental que estaba dentro de sus posibilidades de comprensión, y con ánimo de lograr una amplia distribución.[372] En este sentido, para la Corte Europea la información que se proveía en los capítulos sobre sexo incluía apartes que podían ser interpretados por personas jóvenes en etapas críticas de su desarrollo como un estímulo para llevar a cabo actividades precoces que les podrían causar daño, o que incluso podrían tener consecuencias penales; por ello, concluyó que a pesar de la variedad y evolución constante de las opiniones en el Reino Unido sobre la ética, la moral y la educación, los jueces competentes tenían razones justificadas para haber considerado que este libro podría surtir efectos perniciosos sobre la moral de muchos niños y adolescentes que lo leerían[373]. En atención a este factor, y dado el margen de apreciación de las autoridades nacionales contaban para establecer cuáles medidas eran necesarias dentro de su jurisdicción para proteger finalidades legítimas como la moral, se concluyó que no hubo violación del art. 10 de la Convención Europea.

2.3. Envío de correo con contenidos sexualmente explícitos o indecentes.

El tema del envío de propagandas no solicitadas con contenidos sexuales por correo, que marca un tercer matiz en la difusión pública de este tipo de materiales, fue examinado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el  caso de Bolger v. Youngs Drug Products Corp.[374], en el cual se invalidó una ley federal bajo la cual se había prohibido el envío por correo de propagandas no solicitadas de productos anticonceptivos, especialmente condones. Una justificación invocada por las autoridades era la de proteger a los receptores de materiales que podían considerar ofensivos, pero la Corte rechazó este argumento, indicando que "[nosotros] nunca hemos sostenido que el [Gobierno] puede cerrar el flujo de correspondencia para proteger a aquellos receptores que potencialmente pueden verse ofendidos. La primera enmienda 'no permite al gobierno prohibir la expresión por ser intrusiva, salvo que la audiencia 'cautiva' no pueda evitar las expresiones objetables'. [El] 'trayecto corto y ordinario desde el buzón hasta la caneca de la basura [es] una carga aceptable [en] lo que concierne a la Constitución"[375]. La Corte Suprema también precisó que el interés en proteger la sensibilidad de los niños puede ser adecuadamente satisfecho mediante la acción preventiva de los padres sobre el acceso de los menores al correo: "Podemos asumir razonablemente que los padres de hecho ejercen un control sustancial sobre la disposición del correo una vez entra en su buzón. [Y los padres] de por sí deben lidiar con una multitud de estímulos externos que inciden sobre la percepción de sus hijos sobre temas sensibles"[376]. Finalmente, la Corte Suprema consideró que las propagandas en cuestión eran de un contenido apropiado para adultos, y resaltó –en términos metafóricos- que el tipo de discurso que llega a un buzón no puede limitarse constitucionalmente a aquellas expresiones que serían apropiadas para una arenera.[377]

2.4. Exhibición de películas de cine con contenidos soeces, sexualmente explícitos o chocantes.

2.4.1. En el caso de Erznoznik v. Jacksonville[378], la Corte Suprema de los Estados Unidos se pronunció sobre una demanda interpuesta contra una ordenanza de la ciudad de Jacksonville que prohibía a los teatros al aire libre cuyas pantallas fuesen visibles desde la calle el exhibir películas que contuvieran "desnudez". Las autoridades de la ciudad argumentaban que podían legítimamente proteger a sus ciudadanos contra la exposición involuntaria a materiales que podrían resultarles ofensivos; pero la Corte Suprema rechazó esta aproximación, afirmando: "Esta Corte ha considerado temas análogos –sopesando los derechos de primera enmienda de los emisores con los derechos de privacidad de aquellos que pueden convertirse en observadores u oyentes no voluntarios- en una variedad de contextos. Tales casos exigen una delicada ponderación. (...) algunos principios generales han surgido. Un Estado o municipio puede proteger la privacidad individual, estableciendo regulaciones razonables de tiempo, lugar y modo para todas las expresiones, independientemente de su contenido. Pero cuando el gobierno, actuando como censor, decide selectivamente proteger al público de algunas formas de expresión argumentando que son más ofensivas que otras, la Primera Enmienda limita estrictamente su poder. (...) Tales restricciones selectivas únicamente se han declarado constitucionales cuando el emisor invade la privacidad del hogar o el grado de cautiverio hace imposible que [la audiencia] no voluntaria evite ser expuesta [a los mensajes]. La realidad simple aunque a veces inquietante, es que en nuestra sociedad pluralista, con formas nuevas e ingeniosas de expresión proliferando constantemente, 'somos inevitablemente audiencias cautivas para muchos propósitos' (...). Mucho de lo que encontramos ofende nuestras sensibilidades estéticas, si no las políticas y morales. Sin embargo, la Constitución no permite al Gobierno decidir qué tipos de expresión –que de otra forma estaría protegida- son suficientemente ofensivas como para exigir la protección de [la audiencia] no voluntaria. Por el contrario, en ausencia de las circunstancias precisas descritas anteriormente, la carga normalmente corresponde al receptor, quien debe 'evitar un bombardeo adicional de su sensibilidad simplemente mirando para otro lado'"[379].

Con base en estas consideraciones, la Corte Suprema afirmó que la ordenanza de Jacksonville discriminaba entre películas únicamente con base en su contenido, y que su efecto era el de desestimular la exhibición, por los teatros al aire libre, de películas que contuviesen cualquier tipo de desnudez, independientemente de su carácter inocente o incluso educativo. Esta discriminación, consideró, no podía ser justificada como un medio para evitar invasiones significativas de la privacidad; la ordenanza únicamente pretendía prevenir que estas películas pudiesen ser vistas desde calles y lugares públicos, donde la audiencia ofendida podía fácilmente evadir su mirada. Por lo tanto, consideró la Corte que la pantalla de un teatro al aire libre no es tan intrusiva como para impedir que quienes no quieran recibir la información eviten exponerse a ella.[380] La Corte también rechazó el argumento según el cual la ordenanza estaba regulando expresiones a las que tenían acceso los menores de edad, por considerarlo demasiado amplio (overbroad): la ordenanza no se limitaba a la desnudez sexualmente explícita, que sería la que justificaría una medida de esta índole, y no todo tipo de desnudez podía considerarse legalmente obscena.

2.4.2. En el caso de "La Ultima Tentación de Cristo"[381], la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la decisión adoptada por el Consejo de Calificación Cinematográfica de Chile -facultado constitucional y legalmente para orientar la exhibición cinematográfica en el país y calificar las películas a presentar-, en el sentido de rechazar la exhibición de "La Ultima Tentación de Cristo", decisión que fue apelada y confirmada el 14 de marzo de 1989. Esta determinación fue revisada el 11 de noviembre de 1996 y se autorizó su exhibición para espectadores mayores de 18 años; pero ante un recurso judicial de protección interpuesto por personas cristianas, la Corte de Apelaciones de Santiago dejó sin efecto la decisión. Se argumentaba ante la Corte Interamericana que con estas decisiones se violaba la prohibición de la censura contenida en la Convención Americana. La Corte explicó, en relación con el alcance de esta prohibición, que "el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión." Por lo tanto, al tratarse no de una regulación de acceso de menores de edad a esta película, sino de una prohibición total de exhibición, se había violado la prohibición de la censura en atención al contenido del material: "Estima este Tribunal que la prohibición de la exhibición de la película 'La Ultima Tentación de Cristo' constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta en violación al artículo 13 de la Convención."

2.5. Exposiciones artísticas con contenidos sexuales, eróticos o chocantes.

La Corte Constitucional se pronunció sobre la protección constitucional de obras de arte expuestas al público en espacios de exhibición, cuyo contenido es sexualmente explícito, erótico, chocante o soez, en la sentencia T-104 de 1996[382]. En este caso, el peticionario era un pintor y fotógrafo que había obtenido autorización para exhibir sus obras en el Instituto de Cultura y Turismo de Valledupar; una vez expuestas las imágenes, el Director ordenó descolgar 15 de ellas por considerarlas pornográficas, contrarias a la moral religiosa predominante y carentes de valor artístico. Se trataba de cuadros de contenido explícitamente erótico, fotografías de hombres desnudos en distintas actitudes y contextos, y alimentos con simbología fálica.

La Corte empezó por recordar que la libertad de expresión como género, y la libertad de expresión artística como especie, ambas protegidas por el artículo 20 superior, "comprenden el derecho de toda persona a  'expresar y difundir su pensamiento y opiniones...'"; y que "el Constituyente de 1991 dispuso, con claridad meridiana, que 'La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres' (art. 71 de la C.P)". También señaló que según el art. 85 de la Constitución, la libertad de expresión artística es derecho fundamental de aplicación inmediata y tutelable, por tratarse de un medio para que toda persona realice su potencial creativo, materializando el art. 16 Superior, y cumpliendo con el deber estatal de promover y fomentar la cultura[383]. Luego explicó la Corte que la libertad de expresión artística tiene dos aspectos: el derecho a crear o proyectar artísticamente el pensamiento, y el derecho a difundir y dar a conocer las obras al público. El primero no ha de ser objeto de limitaciones, más allá de las restricciones técnicas y creativas del artista: la Corte la categorizó como una libertad absoluta que no puede ser limitada por nadie en virtud de la dignidad humana, y que abarca el contenido de la obra y el medio para su manifestación plástica.[384] El segundo aspecto de la libertad de expresión artística –difusión de la obra- se deriva del art. 20 de la Constitución, e implica que toda persona tiene derecho a aspirar en igualdad de condiciones al acceso a los medios públicos de difusión para sus obras, y la comunidad tiene derecho a apreciarlas y escoger las que aprueba o rechaza, sin que el Estado pueda efectuar una imposición o censura previa de cierta concepción estética[385]. La Corte enfatizó que un Estado en el que las personas son moralmente autónomas, las autoridades no pueden impedir que se difunda o se acceda a determinadas obras porque su contenido es inmoral o antiestético – hacerlo implicaría censura, que se define como prohibir o recortar la difusión de una idea por contrariar determinada ideología, incluso si es la ideología mayoritaria, lo cual también manifiesta el pluralismo.[386] Para esta Corporación, el reconocimiento y respeto de la diversidad cultural del art. 70 C.P. no se puede materializar si las autoridades deciden elegir las expresiones culturales que a su juicio satisfacen los cánones morales y estéticos que consideran adecuados, lo cual también irrespeta la autonomía moral de las personas y el reconocimiento de la diversidad.[387] En el caso concreto se habían desconocido estas reglas, porque el Director de la Casa de la Cultura impuso su propia concepción del arte, sustentada en argumentos ideológicos: desconoció el pluralismo del Estado constitucional, violó el derecho fundamental del actor a la libertad de expresión artística, e impidió al público decidir autónomamente si acogía su propuesta artística.

Lo anterior, precisó la Corte, no implica que los encargados de las instituciones oficiales para la difusión del arte deban acceder a toda solicitud de exposición por los particulares; tienen el deber de garantizar a los solicitantes igualdad de oportunidades, y criterios de selección objetivos acordes con la Carta, como calidad técnica y artística o finalidades específicas de la sala de exhibición.[388] En este sentido, se indicó que a diferencia de la libertad para crear obras de arte, el derecho a difundirlas tiene límites, derivados del mandato de no abusar de los propios derechos en detrimento de los de los demás (art. 95 CP); y en el caso de medios oficiales de difusión o medios particulares que prestan un servicio público, la difusión artística debe someterse a previa autorización con base en criterios constitucionales.[389] Pero en este contexto, no es válido constitucionalmente que las autoridades argumenten que por las características del lugar de exhibición de las obras, es inevitable que los visitantes las miren; son los visitantes los que han de decidir libremente y sin imposición de las autoridades si miran o no.[390] En virtud del pluralismo existe un deber de tolerancia de quienes rechazan una determinada exposición en ejercicio de su derecho a elegir libremente; pueden manifestar su inconformidad pero sin impedir que el artista ejerza su derecho a la libre expresión y que el resto del público tenga acceso a la obra.[391]

En cuanto a la posibilidad de que menores de edad vieran las obras, conceptuó la Corte que era deber de las autoridades del Instituto garantizar el ejercicio del derecho de los niños sin coartar una exposición de arte erótico; y que este tipo de exhibiciones pueden ser en ciertas circunstancias una herramienta valiosa de educación sexual, que plantea un deber al Instituto de proveer suficiente información y dirección para que la apreciación artística de los niños sea una experiencia formativa.[392] Si los padres consideran que alguna manifestación artística es contraria a sus valores o no quieren que sus hijos vean ciertas obras de arte, deben educarlos para que los menores reaccionen en consecuencia, o incluso pueden retirar a los menores del Instituto; pero no puede exigírsele al Estado una tutela tal de los derechos de los niños que haga nugatorio el ejercicio de los derechos de los demás, vetando obras de arte que deberían ser autorizadas.[393]

Atendiendo a las anteriores consideraciones, la Corte concedió la tutela, y ordenó al Director del Instituto que en caso de que se volviera a solicitar una autorización para exponer tales obras, obrara de conformidad con el reglamento, y no volviera a incurrir en violaciones semejantes de la Constitución Política.

2.6. Servicios telefónicos con contenidos sexualmente explícitos.

El tema de las expresiones con contenido sexual difundidas por vía telefónica fue abordado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso de Sable Communications Inc. v. FCC[394], en el cual se controvertía el control, por el Congreso, de los servicios de mensajes telefónicos pre-grabados y sexualmente orientados, o de pornografía por teléfono ("dial-a-porn"). Estos servicios estaban disponibles, a cambio de un valor económico, mediante llamadas telefónicas hechas por el consumidor. En 1988, el Congreso prohibió mediante ley los mensajes telefónicos obscenos o indecentes; la Corte Suprema invalidó el componente de "indecencia" de la prohibición, porque en su criterio, la expresión sexual que es indecente pero no legalmente obscena (según la definición del sistema jurídico de Estados Unidos) está protegida por la primera enmienda. Las autoridades argumentaban, para defender la prohibición, que el impedir que los niños usaran esos servicios era un interés suficientemente imperativo que justificaba la prohibición total de los mismos. La Corte reconoció la importancia del interés en la protección de los niños, pero consideró que la prohibición no estaba diseñada con suficiente precisión para ajustarse a dicha meta ("narrowly tailored"), porque había alternativas tecnológicas que permitían lograr el mismo efecto. En ese sentido, la corte conceptuó que la prohibición tenía el efecto inconstitucional de limitar el contenido de las conversaciones telefónicas entre adultos a aquellos tópicos que eran apropiados para niños.[395] La Corte hizo explícita la diferencia entre este tipo de servicios telefónicos, y las emisiones de contenidos sexualmente explícitos a través de otros medios de comunicación, concretamente la radio: mientras que ésta última podía invadir la intimidad del hogar sin ningún anuncio previo sobre los contenidos de los programas a escuchar, estos servicios telefónicos exigen, de un escucha presumiblemente consciente, tomar acciones positivas para efectos de recibir la comunicación. En este sentido, no es lo mismo hacer una llamada telefónica, que prender el radio y ser sorprendido por un contenido indecente que no se esperaba escuchar.[396]

2.7. Transmisiones radiales de contenidos soeces y sexuales.

2.7.1. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema de los criterios de decencia de las emisiones radiales en términos generales, en la sentencia C-010 de 2000[397], en la cual se examinó el artículo 2º de la Ley 74 de 1966, en virtud del cual las emisiones radiales en Colombia habían de atender a "los dictados universales del decoro y del buen gusto". La Corte explicó que la norma impugnada no era neutral ni imparcial frente al contenido de las expresiones constitucionalmente protegidas, y privilegiaba un determinado criterio estético respecto del discurso sobre otros criterios diferentes, a pesar de que en una sociedad plural no existen criterios uniformemente aceptados sobre lo que significa "decoro y buen gusto", por lo cual la norma contrariaba la libertad de expresión y el pluralismo.[398] En este caso, además, la vulneración de la libertad de expresión era particularmente gravosa, porque esta libertad protege no solamente los discursos u opiniones que se acoplan a las ideas socialmente dominantes, sino también aquellos que las contrarían.[399]

2.7.2. En términos más específicos, el tema de las emisiones radiales con contenido soez, accesibles a menores de edad y a adultos que no han prestado su consentimiento fue examinado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso guía de FCC v. Pacifica Foundation[400], en el cual se afirmó que la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) tenía el poder constitucional de regular razonablemente las emisiones radiales que son indecentes pero no obscenas, para efectos de impedir que con éstas se vulneraran los intereses de menores de edad y de adultos que no habían consentido a escucharlas. En una transmisión radial por la tarde de un día entre semana, la estación radial de Nueva York de la Pacifica Foundation transmitió un monólogo de un reputado humorista, que incluía el uso explícito y jocoso de groserías de cuatro letras ("Four Letter Words", de Carlin); se había advertido previamente a los oyentes, antes de la transmisión, que el programa incluiría lenguaje que podía ser ofensivo para algunos. La FCC recibió una queja interpuesta por una persona que había sintonizado y oído el programa, después de que éste había empezado, mientras iba manejando con su hijo menor. En atención a esta queja, la FCC adoptó una Orden Declarativa (Declaratory Order) afirmando que Pacifica podría haber sido acreedora de sanciones administrativas por haber efectuado esa transmisión; no impuso sanciones formales, pero sí advirtió que si se recibían más quejas, se las impondría. La FCC argumentó que el uso de lenguaje ofensivo que no es obsceno debe regularse, canalizando el comportamiento hacia horarios y espacios aceptables, en vez de prohibirlo; así, se había de canalizar el uso de ciertas palabras a horarios en los que los niños probablemente no estarían expuestos a ellas. La Corte de Apelaciones tumbó esta orden, pero la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión de instancia, y afirmó que la prohibición de la censura no limitaba la autoridad de la Comisión para imponer sanciones a los licenciatarios de frecuencias de radio que llevasen a cabo transmisiones indecentes por fuera de los espacios en que legítimamente se podían efectuar.

En primer lugar, la Corte Suprema se preguntó si la primera enmienda priva al gobierno de todo poder de restringir la radiotransmisión pública de lenguaje indecente bajo cualquier circunstancia; señaló en este sentido que los términos utilizados en el monólogo de Carlin constituían, sin duda, 'expresiones' incluídas dentro del ámbito de la primera enmienda. Por ello, afirmó que el problema jurídico principal a resolver era si se podía regular la transmisión radial de palabras patentemente ofensivas, relacionadas con el sexo y las funciones excretorias, por razón su contenido.[401] A este respecto, recordó que (i) el hecho de que la sociedad pueda considerar como ofensivas ciertas expresiones, no es una razón suficiente para suprimirlas, y que si lo que se considera ofensivo es la opinión que se transmite a través de ellas, esa es una razón de más para otorgarles protección constitucional –aunque este no era el caso de los términos usados en el monólogo del humorista-[402]; (ii) aunque las groserías y términos indecentes ordinariamente carecen de valor literario, político o científico, no están completamente por fuera del ámbito de protección constitucional, ya que algunos usos de los términos más ofensivos son, en ciertos contextos, expresiones indudablemente protegidas por la primera enmienda[403]; (iii) pero la protección constitucional otorgada a las comunicaciones que contienen lenguaje patentemente ofensivo relativo a temas sexuales no es la misma necesariamente en todos los contextos; una de sus características es que su capacidad de ofender y su valor social varían de conformidad con las circunstancias – es decir, las palabras que son comunes en un contexto se tornan en ofensivas y chocantes en otro contexto diferente.[404] De allí que se procediera a considerar el contexto específico en el que se habían utilizado los términos, claramente groseros, del monólogo de Carlin.[405]

A continuación la Corte, recordando que cada medio de expresión plantea problemas específicos a la luz de la primera enmienda, puso de relieve las características especiales de la radio, e indicó que entre todas las formas de comunicación, las transmisiones por radio y televisión son las que han recibido una protección constitucional menos fuerte[406], por razones complejas entre las cuales dos resultan especialmente relevantes. (1) En primer lugar, la radio y la televisión han establecido una presencia singularmente penetrante en las vidas de los ciudadanos, por lo cual los materiales claramente indecentes transmitidos a través de ellos confrontan al individuo, no solo en los espacios públicos, sino en la intimidad de su hogar, donde el derecho de la persona a la privacidad prima sobre los derechos de expresión de los intrusos[407]; tales intrusiones no pueden ser completamente evitadas mediante los avisos previos, puesto que la radio y la televisión se prenden y se apagan constantemente, por lo cual los televidentes y radioescuchas no pueden ser resguardados de contenidos de programación inesperados mediante tales avisos, ni tampoco se le puede exigir a la audiencia que evite ofensas adicionales apagando la radio o el televisor o cambiando de canal o de emisora, a diferencia de lo que ocurre en los lugares públicos[408], donde el público cuenta con una carga constitucional aceptable de evitar el contacto adicional con los mensajes que pueda considerar ofensivos[409]. (2) En segundo lugar, la transmisión radial es de un carácter especialmente accesible para los menores de edad, incluso aquellos que son demasiado jóvenes para leer; a diferencia de mensajes escritos -como el signo grosero controvertido en el caso de Cohen v. California-, la transmisión del monólogo de Carlin tenía el potencial de enriquecer instantáneamente el vocabulario de un menor de edad; de allí que las telecomunicaciones se diferencien de otros modos de expresión que sí pueden ser retirados del acceso de los menores sin afectar por ello su disponibilidad, como los libros o las películas exhibidas en salas de cine, y que en consecuencia se justifique constitucionalmente dar un trato especial a las transmisiones por radio y televisión.[410]

En consecuencia, se validó la decisión adoptada por la FCC, pero la Corte Suprema enfatizó que esta solución era específica para los hechos del caso, en atención a variables concretas del contexto como la hora a la que se transmitió el programa, la composición de la audiencia, y la especificidad de las transmisiones radiales frente a otros modos como transmisiones televisivas o por circuitos cerrados – en términos coloquiales, la Corte Suprema de los Estados Unidos señaló que el perjuicio inconstitucional en estos casos puede ser causado por un objeto legítimo ubicado en un contexto equivocado, "como un cerdo en la sala en vez del corral".[411]

2.8. Transmisiones de programas con contenido sexualmente explícito o soez por televisión.

La Corte Constitucional abordó expresamente el tema de los programas de televisión con contenidos soeces, chocantes o sexualmente explícitos, a los cuales podrían tener acceso menores de edad, en la sentencia T-505 de 2000[412]. En este caso, un grupo de ciudadanos había presentado quejas ante la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), por el tratamiento "obsceno" y "morboso" que se daba a ciertos temas asociados con la sexualidad en el programa "María C. Contigo", que se transmitía por el Canal Caracol en horario familiar. La CNTV ordenó suspender inmediatamente su transmisión hasta que se adecuara su contenido a la franja en la cual se transmitía. El apoderado de Caracol TV interpuso acción de tutela, por violación del derecho de defensa (se ejecutó la suspensión antes de que el acto administrativo estuviera en firme) y violación de la prohibición de censura. La Corte Constitucional concedió la tutela, por considerar que efectivamente se había incurrido en una censura inconstitucional, sin perjuicio del título jurídico legítimo con que contaban las autoridades para preservar, en forma compatible con la Constitución, los intereses de menores de edad que pudiesen formar parte de la audiencia.

La Corte indicó que la CNTV había invocado el art. 5 de la Ley 182 de 1995 para justificar su decisión, norma que permite imponer la medida de suspensión de un programa únicamente cuando haya serios indicios de violación grave de la ley o atentado directo contra el orden público; ninguno de estos supuestos se verificó en el caso concreto para imponer la medida, ni tampoco se está ante un caso de extrema gravedad.[413] Por ello, la Corte concluyó que en un acto de censura, la CNTV extralimitó el ámbito de ejercicio de sus funciones consagrado en la norma legal invocada, y entró a intervenir sobre el contenido mismo del programa imputando a Caracol conductas que no se enmarcaban bajo la causal legalmente establecida de la medida de suspensión, como el tratamiento "obsceno y morboso" de la sexualidad; además con base en el tratamiento que se había dado previamente a ese tema, la CNTV estimó que se incurriría en la misma conducta hacia el futuro, por lo cual se consideró peligrosa la continuidad del espacio respecto de las hipótesis de violación de la ley y del orden público, que no se dieron.[414] La actuación de la CNTV, por fuera de la norma legal que la habilita para el ejercicio de sus funciones, constituyó además una violación del debido proceso y del derecho de defensa.[415]

A continuación, la Corte recordó que la prohibición constitucional de la censura implica que (i) ninguna disposición legal puede facultar a una autoridad administrativa para impedir el ejercicio de la libertad constitucional de los medios de comunicación, independientemente de su naturaleza; (ii) los medios tienen responsabilidad social, que solo puede hacerse efectiva de manera posterior y no previa; (iii) en concordancia con su responsabilidad posterior, son libres, y para cumplir su función social tienen la garantía de no estar sometidos, en ningún caso ni por ningún motivo, a la censura.[416] Señaló que hay censura cuando los agentes estatales, invocando el ejercicio de sus funciones, verifican el contenido de lo que los medios de comunicación quieren informar, publicar, transmitir o expresar, para efectos de supeditar la divulgación del contenido a su permiso/autorización/examen previo, o al recorte, adaptación o modificación del contenido – las autoridades no pueden entrar a evaluar los contenidos de la programación de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de comunicación o de expresión para decidir si se difunden o no; y que hay censura cuando se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o suprime la emisión o publicación de un determinado contenido, y también cuando se exige una inspección oficial previa sobre el contenido, visto bueno o supervisión de lo que se emite por la autoridad[417]. La Corte también recordó que la libertad de expresión es un derecho constitucional de doble vía, porque está en cabeza de los medios de comunicación y también del público, sujeto pasivo de su actividad[418]; de allí que  al sacar del aire el programa María C. Contigo, la CNTV no solo violó los derechos del Canal Caracol, sino también los del público televidente, que quedó privado de la información y expresiones que recibía[419].

Ahora bien, la Corte también analizó la posible vulneración de los derechos de los niños por el horario en que se transmitía el programa censurado; y afirmó que es claro que, por mandato del art. 44 superior, la CNTV debe velar por el cumplimiento estricto de las normas legales sobre franjas de programación, en forma tal que los niños no queden expuestos en las franjas familiares a que se presenten programas aptos para las franjas de adultos, "de modo que los niños no queden expuestos, en las franjas familiares, a la presentación de programas aptos solamente para las de adultos. Ello por el riesgo que se corre, dada la inmadurez de ese grupo de espectadores, de que resulte distorsionado, muchas veces de manera irreparable, el proceso formativo de los menores, con información inapropiada para su edad, sin orientación ni guía pedagógica". Por lo tanto, se concedió la tutela inaplicando la norma legal invocada por la CNTV, ya que se había presentado un acto de censura, pero también se ordenó a Caracol que pasara el programa a la franja de adultos, si conservaba su modalidad específica: "La Sala concluye que la CNTV vulneró los derechos fundamentales de CARACOL, incurrió en un acto de censura y se excedió en el uso de sus facultades  al suspender el programa "MARIA C. CONTIGO", lo cual llevará -como se ha expuesto- a conceder la tutela solicitada, inaplicando para el caso la norma legal en que se fundó el organismo, por ser incompatible con la Constitución, pero estima necesario, con miras a la protección de los derechos fundamentales de los niños, adicionar el fallo del Consejo de Estado, que concedió en segunda instancia la tutela, en el sentido de ordenar a Caracol Televisión S.A. que, en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, pase el programa en referencia a la franja de adultos, si conserva su actual modalidad".

2.9. Síntesis: relevancia de la transmisión de discursos sexualmente explícitos, soeces o chocantes a través de los medios de comunicación, y efecto jurídico de la opción por cada medio específico.

El examen de los anteriores casos proporciona las siguientes guías interpretativas sobre la forma de resolver el conflicto planteado entre libertad de expresión y otros intereses constitucionalmente protegidos en casos de transmisión de contenidos sexuales, soeces o chocantes por los medios de comunicación:

(a) Las expresiones con contenido sexualmente explícito, soez o chocante, cuando se difunden públicamente a través de los medios de comunicación, gozan de protección constitucional por las libertades de expresión, información y prensa, pero éstas admiten un mayor margen de regulación para efectos de armonizar su ejercicio con el de los derechos ajenos que pueden verse afectados, margen que variará en su amplitud dependiendo de dos factores principales: el impacto del medio de comunicación utilizado, y las características de la audiencia a la cual se dirige. En otras palabras, las autoridades gozan de un margen constitucional para establecer limitaciones razonables y proporcionadas sobre la difusión social de este tipo de expresiones, para efectos de proteger simultáneamente los derechos de los demás, pero sin que ello implique que están facultadas para suprimir estas expresiones o impedir su transmisión a través de los medios de comunicación mediante prohibiciones totales.

(b) El impacto del medio, en tanto factor que amplía o restringe el margen de limitación del que es susceptible la expresión de este tipo de expresiones, varía de conformidad con los siguientes rasgos concretos de cada medio de comunicación en particular: (i) su carácter intrusivo, y la posibilidad que tiene la audiencia de controlar o evitar la recepción del mensaje (es decir, la existencia de "audiencias cautivas"); (ii) el margen de reflexión que el medio de comunicación permite al receptor de la información; (iii) el espacio público o privado al cual llega el mensaje a través de cada medio de comunicación en particular; y (iv) la posibilidad del receptor de optar por otras alternativas de mensajes a través del mismo medio de comunicación. La incidencia sobre los derechos de los receptores de la información se torna más severa a medida que aumentan o disminuyen estos factores en relación con cada medio de comunicación concreto; así, entre más intrusivo sea un determinado medio –como sucede con la radio o la televisión- y menos posibilidad admita de control por parte del receptor del tipo de información que se recibe, existirá un mayor margen de regulación, para efectos de preservar el derecho de la audiencia a no ser expuesta a expresiones a las cuales no desea estar expuesta, y de las cuales solo puede resguardarse privándose de acceder al medio masivo de comunicación correspondiente[420]; por el contrario, entre menos intrusivo sea el medio de comunicación y mayor margen de escogencia ofrezca a su receptor –como sucede con los libros o los signos expuestos en lugares públicos-, menor será el margen admisible de limitación de la libertad de expresión por parte del Estado. En igual sentido, entre mayor sea el margen de reflexión que permite el medio de comunicación a los receptores, menor será el margen de limitación de las autoridades; este margen de regulación se hace mayor cuando el medio de comunicación surte su impacto directa y esencialmente en el espacio privado del hogar; y disminuirá entre más alternativas u opciones tengan los receptores de acceder a otro tipo de expresiones a través del mismo medio de comunicación, por ejemplo, cambiando de canal de televisión o de emisora de radio, o accediendo a otra página de Internet.

(c) El carácter de la audiencia se refiere, fundamentalmente, a la presencia de menores de edad o de adultos que no consienten y que no están en condiciones de resistir la exposición a las expresiones que pueden considerar seriamente ofensivas de sus derechos. En la medida en que aumente la probabilidad de que este tipo de sujetos de especial protección constitucional estén presentes de manera predominante en la audiencia o en el grupo de receptores de un medio de comunicación determinado, aumentará el margen con el que cuentan las autoridades para establecer limitaciones razonables y proporcionadas encaminadas a armonizar el ejercicio de la libertad de expresión con los otros derechos que pueden estar en juego.

(d) En cualquier caso, independientemente del impacto del medio y del carácter de la audiencia, toda limitación establecida sobre el ejercicio de las libertades de expresión, información y prensa en los casos de difusión de expresiones explícitamente sexuales, soeces o chocantes a través de los medios de comunicación, está sujeta a un control constitucional estricto por parte de los jueces para determinar el cumplimiento de los requisitos que debe reunir este tipo de limitaciones, y está sometida a la sospecha de inconstitucionalidad correspondiente.

3. Rasgos específicos de la radiodifusión que inciden sobre el impacto del mensaje transmitido.

Al considerar el caso específico de la radiodifusión de mensajes sexualmente explícitos, soeces o chocantes, resultan relevantes las siguientes características de la radio en tanto medio de comunicación, que a su vez delimitan el margen con el que cuentan las autoridades para introducir limitaciones, que no impliquen censura, a su ejercicio en casos concretos:

3.1. Se trata de un medio de comunicación significativamente intrusivo, que admite un espacio de reflexión reducido a los oyentes sobre las expresiones que reciben, en comparación con otros medios de comunicación como la prensa escrita.

3.2. Su impacto se surte tanto en los espacios privados como en los públicos.

3.3. Por las facilidades tecnológicas existentes hoy en día, se trata de un medio que es altamente accesible a toda la población, incluidos los menores de edad; sobre el acceso de los menores a este medio de comunicación cabe la posibilidad de control por parte de los padres de familia y educadores, pero no se trata de un control que siempre sea oportuno y/o eficaz.

3.4. Los desarrollos tecnológicos de los últimos años han marcado un aumento exponencial en el número y diversidad de estaciones de radio a las que tienen acceso los ciudadanos en general, tanto a través de las distintas amplitudes y frecuencias de las ondas transmitidas a través del espectro electromagnético, como a través de transmisiones por Internet o por cable. Esta mayor diversidad marca un contraste importante con la situación prevaleciente durante las primeras décadas del desarrollo de la radio y hasta hace pocos años, en las cuales la escasez de frecuencias justificaba cierto tipo de regulaciones estatales. Esta mayor diversidad también reduce el alcance de las regulaciones y potencia la libertad de emisores y receptores.[421]

3.5. La radiodifusión tiene una dimensión de servicio público que es relevante, pero que no hace desaparecer su dimensión esencial de ser un medio para difundir ideas, opiniones e informaciones constitucionalmente protegidas, de tal forma que no se puede invocar el interés estatal en promover la eficiencia o calidad del servicio como justificación para intervenir sobre el contenido de la programación radial; como se indicó anteriormente, la potestad de regulación, inspección y vigilancia que asiste al Estado respecto de la radiodifusión en tanto servicio público que utiliza el espectro electromagnético, se agota en los aspectos meramente técnicos de la prestación del servicio y en la garantía de igualdad y pluralismo en el acceso a las ondas radiales, y no se proyectan sobre el contenido de la programación como tal para establecer qué se puede decir y qué no se puede decir.[422]

[FIN DEL ACAPITE IV-10]

TABLA DE CONTENIDO

I. NTECEDENTES...................................................................................2

1. Hechos................................................................................................2
2. Decisión del juez de primera instancia............................................................5
3. Decisión del juez de segunda instancia............................................................5
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS...................................................6
1. COMPETENCIA....................................................................................6
2. PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER....................................................6
3. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA..............................................8
4. LA LIBERTAD DE EXPRESION EN LA CONSTITUCION..............................10
4.1. El derecho fundamental a la libertad de expresión en sentido genérico..................10
4.1.1. El ámbito de protección del artículo 20 de la Constitución. Elementos normativos que lo conforman...........................................................................................10
4.1.2. Importancia de la libertad de expresión. Razones de su especial salvaguarda.........11
4.1.3. Presunción a favor de la libertad de expresión.............................................12
4.1.4. Cargas impuestas por la presunción constitucional a favor de la libertad de expresión sobre las autoridades que pretendan limitarla......................................................14
4.1.5. Carácter constitucionalmente tolerable de los riesgos generados por la protección de la libertad de expresión y de las cargas impuestas por su ejercicio.............................14
4.2. El derecho fundamental a la libertad de expresión stricto senso..............................15
4.2.1. Definición. Dimensiones individual y colectiva de la libertad...........................15
4.2.2. Alcance y contenido de la libertad de expresión en sentido estricto: rasgos generales relevantes para el caso bajo revisión................................................................16
4.3. El derecho fundamental a la libertad de información.......................................23
4.4. El derecho fundamental a la libertad de prensa. Los medios de comunicación y su responsabilidad social..............................................................................25
4.5. Condiciones constitucionales para la limitación de la libertad de expresión, en cualquiera de sus manifestaciones, por parte de las autoridades................................30
4.6. El alcance de la prohibición constitucional de la censura...................................38
4.7. Las expresiones cuyo contenido es sexualmente explícito, indecente, chocante o socialmente ofensivo: situación constitucional en el ordenamiento colombiano.............41
4.8. Difusión de expresiones sexualmente explícitas, soeces o chocantes a través de los medios masivos de comunicación, particularmente de la radio.................................48
II. EXAMEN DEL CASO CONCRETO...........................................................52
1. Identificación de los derechos en juego, de su alcance específico en el contexto concreto del caso, y del estándar de control constitucional a aplicar sobre las limitaciones establecidas por las autoridades judiciales y administrativas....................................52
1.1. Derechos constitucionales en juego..........................................................52
1.2. Tipo de expresiones que se transmiten a través del programa "El Mañanero de La Mega"...................................................................................................54
1.3. Impacto y audiencia del medio de comunicación a través del cual se transmite el programa "El Mañanero de La Mega"............................................................56
2. Advertencia sobre la protección de los derechos de los niños frente al ejercicio de la libertad de expresión en circunstancias que les puedan ser lesivas. Interpretación de las disposiciones pertinentes de la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia.....57
3. Identificación de los actos estatales que tienen incidencia sobre las libertades de expresión stricto senso, información y prensa...................................................60
4. Verificación del cumplimiento de los requisitos de las limitaciones sobre la libertad de expresión por cada uno de los actos controvertidos, y de la derrota de las presunciones constitucionales que protegen dicha libertad en cada caso concreto...........................62
4.1. Fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de acción popular............................................................................63
4.2. Sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado......................................73
4.3. Existencia de vías de hecho en una parte de la decisión del Consejo de Estado, por violación directa del artículo 20 de la Constitución...............................................76
4.4. Inconstitucionalidad por consecuencia de la medida sancionatoria adoptada por el Ministerio de Comunicaciones y del comité de verificación del fallo de acción popular...79
5. Síntesis de la ratio decidendi de la presente decisión..........................................79
6. Conclusión...........................................................................................82
7. Necesidad de autorregulación por el medio de comunicación concernido...............83
III. DECISION.........................................................................................84
ACAPITE IV-1 Antecedentes......................................................................86
ACAPITE IV-2 La libertad de expresion en Colombia.........................................136
ACAPITE IV-3 - Presunción a favor de la libertad de expresión. Cargas impuestas por dicha presunción a las autoridades que pretendan limitar la libertad de expresión.........150
ACAPITE IV-4 - El derecho fundamental a la libertad de expresión stricto senso..........154
ACAPITE IV-5 - El derecho fundamental a la libertad de información......................183
ACAPITE IV-6 - El derecho fundamental a la libertad de prensa.  Los medios de comunicación y su responsabilidad social........................................................190
ACAPITE IV-7 - Condiciones constitucionales para la limitación estatal de la libertad de expresión, en cualquiera de sus manifestaciones................................................203
ACAPITE IV-8 - El alcance de la prohibición constitucional de la censura.................237
ACAPITE IV-9 - Las formas de expresión cuyo contenido es sexualmente explícito, indecente, chocante o socialmente ofensivo: situación constitucional en el ordenamiento colombiano............................................................................................252
ACAPITE IV-10 - Difusión de expresiones sexualmente explícitas, soeces o chocantes a través de los medios masivos de comunicación, particularmente de la radio 267

Salvamento de voto a la Sentencia T-391/07

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, expongo a continuación las razones por las cuales me aparté de la decisión mayoritaria en este caso.

1. De manera preliminar debo señalar que comparto plenamente las consideraciones generales que sobre el ámbito de la libertad de expresión se hacen en la Sentencia, en la medida en que ellas sintetizan la jurisprudencia que se ha decantado sobre el particular y contienen la reafirmación de una garantía que considero de capital importancia en el contexto de un Estado social y democrático de Derecho.

2. No obstante lo anterior, quiero expresar una radical diferencia con la manera como el asunto que fue sometido a la consideración de la Corte se abordó en la sentencia, particularmente por la escasa atención que allí se puso al problema concreto que planteaba el presente caso. En efecto, las circunstancias particulares del asunto que debió resolver la Corte conducían, no a defender en abstracto la libertad de expresión, sino a analizar en concreto la tensión que surge entre esa libertad y el interés superior del menor en un contexto determinado, el de las trasmisiones radiales.

3. Considero que, así planteado el asunto, la Corte no fue sensible a las particularidades del caso concreto y desprotegió a los menores al dejar su suerte confiada primariamente a una autorregulación de los medios.

Así, la Corte, para reafirmar unos principios en relación con la libertad de expresión, que han sido suficientemente desarrollados por la jurisprudencia constitucional y que, en estricto sentido, no estaban en entredicho en este caso, prefirió privilegiar la posibilidad de unos comunicadores sociales de expresarse sin consideración a los destinatarios de su mensaje, sobre el derecho de los menores a no verse sometidos a contenidos que, al menos en un dictamen técnico que obraba en el expediente, se consideraban lesivos de su proceso desarrollo. Para privilegiar la libertad de expresión, sin consideración con los derechos de los receptores, el gravamen se hace recaer sobre los menores de edad, a quienes se les impone la carga de evitar los contenidos que puedan serles lesivos, en lugar de imponerlo sobre los comunicadores, como lo hacían las sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo impugnadas  por el medio radial.

Soy conciente de que la autorregulación es un instrumento que, junto con la co-regulación, es comúnmente usado en el contexto del derecho comparado como una manera de preservar el delicado equilibrio entre la libertad de expresión y la protección de los menores contra contenidos que puedan resultar lesivos de su integridad física, moral o intelectual. Y también es claro que ese equilibrio debe desenvolverse, en principio, en el ámbito de la ley, como quiera que como presupuesto de las limitaciones a la libertad de expresión está el hecho de que las mismas sean establecidas en la ley, de manera clara, expresa, taxativa, previa y precisa.

Sin embargo, a diferencia de lo que se desprende el texto de la sentencia, considero que en casos puntuales, en los cuales la legislación se haya mostrado insuficiente para preservar ese equilibrio, es posible que el juez actúe en defensa del menor y que, incluso, tal actuación resulte imperativa cuando en la situación concreta que le haya sido planteada haya evidencia de que, so pretexto de la libertad de expresión, se esté afectando de manera grave a los menores al someterlos a contenidos que en opinión experta se consideran contrarios a su armónico desarrollo.

Estimo, en esta aproximación general, que en ese contexto, la decisión de la justicia contencioso administrativa, conforme a la cual los comunicadores debían adecuar el contenido de sus emisiones, no era contraria a la libertad de expresión, en cuanto que no consistía un acto de censura, ni proscribía de manera absoluta la difusión de determinados contenidos, sino que solicitaba adecuar el contenido, esto es, en la acepción que de la palabra adecuar da el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, "Proporcionar, acomodar, apropiar una  cosa a otra" lo cual, aplicado al caso, equivale a hacer que los contenidos que se emitan sean compatibles con el formato utilizado, con sus destinatarios y con la composición de la audiencia. Esto quiere decir que se le imponía a los comunicadores la carga de hacer que los contenidos fuesen congruentes con el formato del programa en el cual se insertan, con la hora en la que se difunden y con la composición de la audiencia, de la que, presumiblemente, hace parte un número importante de menores.  

Debe tenerse en cuenta que en ese escenario es el comunicador el que hace una serie de elecciones de las que se desprenden naturales limitaciones, como, precisamente, las que tienen que ver con la protección de los menores de edad. Así, es el comunicador el que decide cual es el horario de transmisión, cual es el formato del programa, cuales sus destinatarios, todo lo cual, a su vez, le permite anticipar la composición de su audiencia y establecer que, en una proporción significativa, ella estará conformada por menores de edad. En ese escenario de libre elección del comunicador, cabe que el ordenamiento jurídico le imponga unas necesidades de adecuación del contenido para la protección de los menores de edad. En principio, tal como se expone en la sentencia, tales limitaciones deben estar previstas en la ley, pero en ausencia de las mismas y ante la evidencia cierta de una inadecuación entre formato y audiencia por un lado, y contenido por otro, es posible, como se ha dicho, que el juez constitucional intervenga para preservar esos derechos que en este caso tienen tanta entidad como el de la libertad de expresión.

6. A partir de las anteriores premisas es posible hacer algunas observaciones puntuales sobre el contenido de la sentencia de la que me aparto:

6.1. Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que un componente integral de la prohibición de la censura es la regla según la cual toda regulación estatal en el ámbito de la libertad de expresión debe ser estrictamente neutral frente al contenido de lo expresado y que esa neutralidad implica, como se dice en la sentencia, que "... las autoridades no pueden entrar a evaluar ni mucho menos recortar o modificar los contenidos de la programación de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de comunicación o de expresión para decidir si se difunden o no, y que se configura censura cuando se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o suprime la emisión o publicación de un determinado contenido expresivo, así como cuando se exige una inspección oficial previa, visto bueno o supervisión por parte de la autoridad de los contenidos que se emiten, o una modificación, alteración, adaptación o recorte de los mismos", es posible hacer dos observaciones sobre la manera como dicho principio se incorporó en la sentencia de la que me aparto:

      1.    En este caso, la orden de los jueces de lo contencioso administrativo no afectaba el principio de neutralidad frente a los contenidos, por cuanto no excluía de modo absoluto la posibilidad de trasmitir ciertos contenidos, sino que implicaba adecuar el contenido de un programa a las características del formato adoptado para el mismo y de la audiencia a la que se dirige, todo lo cual remite a la consideración de circunstancias de tiempo, modo y lugar.
      2.    No puede haber una total disociación entre el contenido de un programa y la modalidad del medio de difusión en el que se transmite. Es claro, por ejemplo, que resulta distinta la difusión de imágenes sexualmente explícitas en una revista para adultos, que la transmisión de esas mismas imágenes a través de la televisión pública y en un horario familiar. No puede interpretarse que las medidas orientadas a excluir la segunda posibilidad constituyan una  afectación del principio de neutralidad.

A este respecto es posible observar que, si bien la televisión, como medio, puede comportar una afectación más directa de la sensibilidad de determinadas audiencias, dado que se trata de transmisión de imágenes, es, sin embargo susceptible de un mayor control en los destinatarios, en cuanto que se requiere de un espacio en el que se ubica el receptor, de ordinario abierto y susceptible de control. Algo similar ocurre con Internet, medio en el cual, además, existen, como en ciertas modalidades televisivas, instrumentos de control parental, para evitar el acceso de menores a determinados sitios. En contraste, la radio es mucho más accesible y en ella se presenta con mayor facilidad el fenómeno de las audiencias cautivas, en sitios públicos, como buses, cafeterías, etc.  Es más difícil sustraerse de los mensajes en esos escenarios, puesto que al paso que la televisión o el Internet exigen mirar, no es fácil evitar escuchar un contenido no deseado. Así, incluso, es posible exigir que se pongan a disposición de los usuarios instrumentos de control parental para la televisión y el internet, mientras que no ocurre lo mismo con la radio.

6.1.3. Al enunciar los temas que deben ocupar la atención de la Corte, en la sentencia no se hace mención expresa del análisis sobre la tensión entre la libertad de expresión y los derechos de todas las personas y en particular de los menores a no verse forzados a recibir mensajes que pueden ser inapropiados o que no quieren recibir.

Ante la prevalencia constitucional de los derechos de los menores, no parece claro que en ese ámbito opere la presunción a favor de la libertad de expresión. Parecería lo contrario, los contenidos que tengan efecto nocivo sobre los menores, en principio no podrían ser difundidos en condiciones que los afecten, sin que pueda pretenderse una primacía de la libertad de expresión. Por el contrario, en este escenario, quien pretenda difundir tales contenidos, debe asumir la carga de prevenir que puedan afectar a menores.

Es que esa presunción en favor de la libertad de expresión opera en un contexto distinto, y puede incluso formularse en abstracto, pero no cabe cuando, precisamente, en la situación concreta se plantea un conflicto de derechos que esa capaz de dejarla sin efecto. Los derechos de los menores son, en general, una de esas hipótesis.  

El control en ese caso ya no puede ser estricto a favor de la libertad de expresión, sino a la inversa, el ámbito de la libertad de expresión se define en función de los derechos de los niños. Es claro que éstos no pueden copar todos los espacios, pero también lo es que la programación dirigida a menores y en los horarios en los que éstos están expuestos a ella, debe someterse a un escrutinio estricto.

6.2. En cuanto hace a la difusión de contenidos sexualmente explícitos, puede decirse que este tema es susceptible de analizarse desde dos perspectivas: Una, que se refleja en la sentencia, y que se refiere, en abstracto a la posibilidad de difundir este tipo de contenidos y la garantía de la libertad de expresión. Ciertamente nuestra Constitución contiene una amplia garantía de la libertad de expresión que protege la divulgación de muy variados contenidos. Aún así, es claro que esa libertad no es absoluta y que, respetando los criterios a los que se alude en la sentencia y que comparto plenamente, es posible establecer ciertas restricciones en función de los medios en los cuales pretende hacerse la divulgación. La segunda perspectiva alude no ya en abstracto a la posibilidad de difundir determinados contenidos, sino que plantea el interrogante que surge cuando esa difusión se hace a través de un  programa cuyo formato, la hora y le evidencia empírica muestran que tiene una significativa audiencia de menores de edad. Se trata no ya de establecer la posibilidad de difundir ese contenido, sino de atender la manera como esa libertad constitucionalmente garantizada debe ser ponderada con el interés superior de los menores a no verse expuestos a contenidos que resultan inapropiados para su edad y su nivel de desarrollo.

En este segundo escenario considero que la libertad para difundir cierto tipo de contenidos debe matizarse en función de los derechos de los menores y no a la inversa. No resulta admisible imponer una carga a los menores en función de una libertad de expresión irrestricta. Deben preservarse los derechos de los niños; en este contexto, la libertad de expresión debe desenvolverse de manera que sea compatible con esa protección.

6.3. De manera general cabe preguntarse si la libertad de expresión cobija, sin matices, las expresiones ofensivas, indecentes o escandalosas, como de alguna manera se afirma en la sentencia. En este escenario cabe una referencia a los destinatarios de los mensajes: Ciertos contenidos, no obstante que su difusión puede estar amparada por la Constitución, no pueden imponerse a los receptores que no están interesados en ellos o que quieren sustraerse a los mismos. Esta es una arista muy importante del tema, que, sin embargo, se soslaya en la sentencia, en la cual se minimizan los intereses del receptor. Sin embargo cabe afirmar que en ciertos ámbitos existe un derecho del receptor a no verse expuesto a determinados contenidos, aspecto al que no se alude en la sentencia.

A este respecto cabe observar que el objetivo de la acción popular que dio origen al presente proceso no era impedir que el programa que se cuestionaba continuara difundiéndose, sino lograr que en el mismo se evitase incluir contenidos obscenos o inapropiados para menores.

En la sentencia de la que me aparto se afirma que no se ha mostrado que el contenido del programa que fue objeto de cuestionamiento fuese obsceno, pero no se hizo un análisis orientado a determinar si eso era o no así. Hay, además, una condición que no se tiene en cuenta, que es la de si los contenidos son o no adecuados para menores. Esto es, determinados contenidos pueden no ser obscenos y, sin embargo resultar inadecuados para menores.

Por otra parte, el hecho de que el lenguaje sexualmente explícito sea ocasional es precisamente el foco del problema. Se trata de someter a un menor desprevenido a un contenido que no es el que espera recibir y del que no puede sustraerse. Si estuviésemos frente a un programa dedicado al tratamiento de temas sexuales y con un lenguaje adulto, claramente no se trataría de un programa destinado a menores y seguramente no habría el mismo grado de exposición de éstos al mismo.   

No solo es un dato relevante el alto número de menores entre la audiencia, sino el hecho de que el programa esté específicamente orientado a la audiencia juvenil y tenga alta receptividad en la infantil. Resulta curioso que en la sentencia, frente a esta posibilidad, esto es la de que en un programa dirigido a menores se incluyan de manera esporádica contenidos inapropiados para ellos, se aluda a la posibilidad de cambiar el dial, pero no se haga una referencia al carácter público de la radio, a su capacidad de generar audiencias cautivas -en un bus, en una cafetería los receptores no pueden cambiar la emisora-, ni al carácter sorpresivo de los contenidos que se cuestionan: Quien desea escuchar un programa de música juvenil puede no desear verse sorprendido por comentarios soeces, y no puede sustraerse de los mismos.

7. La sentencia tiene un enfoque absolutamente sesgado desde la libertad de expresión, hasta el punto de renunciar a la defensa de los derechos de los menores con el argumento de que la libertad de expresión sólo puede ser limitada con base en la ley, sin que el juez constitucional pueda intervenir, a partir de la Constitución, para la defensa de los derechos de los menores.

La sentencia resulta, entonces, desproporcionada, porque no tiene en cuenta el conflicto real planteado: Unos padres de familia, preocupados por la difusión de unos contenidos que, en un amplio consenso, podrían calificarse como de inapropiados para menores, y que se transmiten por la radio en horarios en los que los menores se ven expuestos a ellos sin autonomía para sustraerse de los mismos y sin control de adultos responsables, en los buses de transporte escolar o de servicio público.

La restricción impuesta por los jueces de lo contencioso administrativo se limitaba, en lo esencial, a ordenar al Ministerio de Comunicaciones que ejerciese los correspondientes controles y a solicitar a la cadena de radio que adecuase el contenido del programa a la normatividad vigente para la protección de los derechos de los menores.

No se trata de imponer una determinada moral, ni de censurar la expresión de ciertos contenidos vulgares o soeces, sino de evitar la exposición indiscriminada de menores a tales contenidos, que perfectamente pueden divulgarse en otros horarios y en programas que no estén destinados a la audiencia infantil y juvenil.

En ese contexto, la decisión mayoritaria, de avalar la posición abusiva de los comunicadores en relación con la libertad de expresión, se convertiría en una bofetada en la cara de los padres que acudieron a la justicia en busca de respuesta para una inquietud legítima, y en un aval, -patente de corzo-, para que los comunicadores reiniciaran la  emisión de ese tipo de contenidos en los programas que fueron objeto del pronunciamiento de los jueces administrativos. El mensaje, por encima del contenido teórico de la ponencia,  resultaría equívoco, porque para el ciudadano común y corriente sería: "la Corte reconoce que la emisión de contenidos vulgares, soeces, sexualmente explícitos goza de protección constitucional y tiene privilegio incluso frente a los derechos de los menores, de tal manera que, salvo expresa previsión legal, no es posible limitar ese tipo de emisiones en aquellos casos en que los destinatarios son significativamente menores de edad."     

8. La sentencia no toma en cuenta, a pesar de que hace expresa alusión a ello, que la radio es un medio altamente intrusivo, incluso en cierto contexto, más que la televisión, porque mientras que la televisión requiere un espacio, de ordinario susceptible de control y supervisión, en la radio los menores se ven expuestos, sufren una exposición involuntaria, de la que no se pueden sustraerse por las circunstancias que los rodean -dependen del conductor del bus,  se trata de emisiones en lugares públicos, existe presión de grupo-.

El juez de constitucionalidad debe abordar desde una perspectiva neutral los derechos en juego y hacer una efectiva armonización concreta. No se puede estribarse en las deficiencias formales de las sentencias de los jueces administrativos para hacer una protección a ultranza de la libertad de expresión a costa de los derechos de los menores.

9. En la Sentencia ciertamente se expresa la prevalencia de los derechos de los menores, pero no para hacerle producir a ese principio constitucional todas sus consecuencias, sino, por el contrario, para a renglón seguido quitarle significación, al señalar que las limitaciones establecidas para la protección de los menores deben satisfacer todas las condiciones establecidas en beneficio de la libertad de prensa, excluyendo nuevamente al juez constitucional de la posibilidad de hacer un ejercicio de armonización concreta que haga prevalecer efectivamente los derechos y el interés superior  del menor. Se utiliza un lenguaje peyorativo para desconceptualizar el argumento que surge de la prevalencia de los derechos de los menores y señalar que el mismo no puede emplearse como un comodín para limitar la libertad de expresión cada vez que se anticipe que quizá un niño sea receptor de la información.

No solo hay prejuzgamiento sobre la razón del argumento de la prevalencia de los derechos del menor, al decir que es un comodín para limitar la libertad de expresión, sino que además, se prejuzga también, implícitamente, sobre las condiciones fácticas del caso, al plantear en abstracto que no cabe, sobre la base de una afectación eventual y marginal, limitar la libertad de expresión. Una argumentación simétrica, en senti