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CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la Agencia de Desarrollo Rural, la Agencia Nacional de Tierras y la Procuraduría General de la Nación. / INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL, INCODER – Procesos disciplinarios al momento de su liquidación / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Poder disciplinario preferente
El Decreto 2365 de 2015, se ordenó la liquidación y supresión del INCODER, la cual se culminó el 6 de diciembre de 2016. El artículo 14 del citado decreto, dispuso que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se subrogaría en las obligaciones y derechos del INCODER en Liquidación. (...) Por su parte, el artículo 22 ibídem dispuso que los procesos disciplinarios contra los empleados o ex empleados del INCODER seguirían a cargo de dicha entidad, durante su liquidación y una vez terminado este proceso, pasarían al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. (...) Posteriormente, se expidió el Decreto 1850 de 2016, "Por medio del cual se modifican los artículos 16 y 22 del Decreto 2365 de 2015, se adoptan medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER en Liquidación, y se dictan otras disposiciones". (...) En desarrollo de lo anterior, el artículo 4º del mencionado decreto, modificó el artículo 22 de Decreto 2365 de 2015. (...) De acuerdo con este artículo, actualmente la competencia para conocer de los procesos disciplinarios que a la fecha de terminación de la liquidación (i) no hubieran culminado o (ii) no cuenten con actuación, está radicada así: (i) En la Agencia Nacional de Tierras y en la Agencia de Desarrollo Rural: 1. Procesos disciplinarios, quejas o informes que se deban tramitar contra los funcionarios que estaban vinculados al INCODER y que hayan sido incorporados a la agencia respectiva. 2. Procesos disciplinarios en curso, quejas o informes que no involucren o estén dirigidos específicamente contra ex empleados del INCODE que hayan sido incorporados a cualquiera de las dos agencias. En este caso, la competencia se determina por la relación que tengan los hechos investigados con las funciones asignadas a cada agencia. (ii) En el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural: Procesos disciplinarios en curso o que se deban iniciar por conductas cometidas por parte de los servidores del INCODER o del INCODER en Liquidación, y que no hayan sido incorporados o cuyos hechos no se relacionen con las funciones trasladadas a las agencias. (iii) Procuraduría General de la Nación: En ejercicio del poder preferente.(...) En cuanto al poder disciplinario externo, esto es, el que radica en la Procuraduría General de la Nación en virtud de la cláusula general de competencia y del poder preferente que se le ha otorgado, cabe señalar, como lo ha dicho la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional, que tales atribuciones tienen su fundamento principal en lo dispuesto por el inciso 6º del artículo 277 de la Constitución Política de 1991. (...) Lo anterior debe estudiarse en armonía con el artículo 3 de la Ley 734 de 2002, que establece el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, a partir del cual dicho órgano puede iniciar o continuar una actuación disciplinaria en contra de cualquier servidor público, con algunas excepciones (como sucede con los funcionarios que gozan de fuero constitucional), cualquiera que sea su vinculación o jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines que deben observarse en el ejercicio de la función pública, de acuerdo con la Constitución, la ley y los tratados internacionales. Sin embargo, el poder preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación, aun cuando desplaza al funcionario que haya iniciado o se encuentre adelantando una investigación disciplinaria, no es obligatorio ni exclusivo, pues al utilizar el legislador en la norma citada el vocablo "podrá", quiso señalar claramente que se trata de una atribución facultativa, que puede ejercerse o no. De allí que se haya impuesto la carga de motivar la decisión mediante la cual la Procuraduría avoque el conocimiento de los asuntos que se tramiten internamente en las entidades u órganos del Estado. (...) La entidad competente para conocer del proceso disciplinario No. 011 de 2014, es el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, conclusión a la que llega la Sala (...) Al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le corresponden los procesos disciplinarios, quejas o informes que no se sitúen en ninguna de las anteriores hipótesis, es decir, actuaciones disciplinarias que se encuentren en curso o que se deban iniciar "por conductas cometidas por parte de los servidores públicos del INCODER o del INCODER en liquidación, y que no hayan sido incorporados o cuyos hechos no se relacionen con las funciones trasladadas a las agencias".Por tanto, la Sala encuentra que al no existir una relación entre los hechos que dieron lugar al proceso disciplinario y las funciones asignadas a la Agencia de Desarrollo Rural, la competencia para continuar con el mismo es el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, según el caso previamente expuesto, conforme al artículo 22 de Decreto 2365 de 2015, modificado por el artículo 4 del Decreto 1850 de 2016. Finalmente, vale la pena mencionar que la competencia no puede corresponder, en este caso a la Procuraduría General de la Nación, por las siguientes razones: (i) porque dicho organismo no ha manifestado la necesidad ni la intención de hacer uso de su poder preferente en materia disciplinaria, y (ii) porque no es posible activar la "cláusula general de competencia" que tiene la Procuraduría en este campo, cuando existe una norma que se encuentra vigente, se presume legal y respecto de la cual no se ha demostrado su clara y evidente inconstitucionalidad, que le asigna la competencia para ejercer la función disciplinaria a la Agencia Nacional de Tierras
FUENTE FORMAL: DECRETO 2365 DE 2015 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 2365 DE 2015 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1850 DE 2016 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1850 DE 2016 – ARTÍCULO 22 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 3
EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedencia
La excepción de inconstitucionalidad es una figura en la cual la administración inaplica una norma en un caso concreto alegando la inconstitucionalidad que dicho precepto supone en ese caso en particular, y por ello sus efectos se circunscriben únicamente al preciso asunto en que se alega. Al aplicar la excepción de inconstitucionalidad el efecto que se produce solo incumbe a las partes del caso en concreto, pues dicha aplicación no anula la norma; así las cosas para poder aplicar la excepción de inconstitucionalidad es menester que se reúnan dos requisitos: Que la norma a inaplicar sea violatoria de la constitución y que la norma no haya sido declara exequible por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, según el caso. Ello lleva entonces a afirmar, que cuando no ha mediado una decisión de control abstracto por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado respecto de una norma en particular, la excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto. De otra parte, de ya existir un pronunciamiento judicial en el cual se declare la exequibilidad de la norma, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera
AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS – Funciones / AGENCIA DE DESARROLLO RURAL – Funciones
La Agencia Nacional de Tierras con el objeto de ejecutar la política de desarrollo social de la propiedad rural formulada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para lo cual debe gestionar el acceso a la tierra como factor productivo, lograr la seguridad jurídica sobre ésta, promover su uso en cumplimiento de la función social de la propiedad y administrar y disponer de los predios rurales de propiedad de la Nación.(...) la Agencia de Desarrollo Rural con el objeto de ejecutar la política de desarrollo agropecuario y rural con enfoque territorial formulada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a través de la estructuración, cofinanciación y ejecución de planes y proyectos integrales de desarrollo agropecuario y rural nacionales y de iniciativa territorial o asociativa, así como fortalecer la gestión del desarrollo agropecuario y rural y contribuir a mejorar las condiciones de vida de los pobladores rurales y la competitividad del país
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2363 DE 2015 / LEY 1753 DE 2015 – ARTÍCULO 107 LITERAL A
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00160-00(C)
Actor: AGENCIA DE DESARROLLO RURAL
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículo 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, resuelve el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Agencia de Desarrollo Rural y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
I. ANTECEDENTES
Mediante el memorando No. 20143205915 del 18 de febrero de 2014, el señor Nayis Emiro Feriz Vergara, en su calidad de Coordinador Técnico de la entonces Dirección Territorial de Sucre del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER –, puso en conocimiento de la Secretaría General de dicha entidad una posible falta disciplinaria relacionada con el acoso laboral que habría recibido él y ciertos compañeros de trabajo por parte del funcionario Robert José Gándara Tirado (folios 5 a 7 cuaderno No. 1).
El 2 de mayo de 2014, el funcionario Hernando José Benitez Peña, en su calidad de Técnico Operativo de la Territorial del Sucre de la misma entidad, envió a la entonces Secretaría del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER- un correo electrónico en el que informó que el señor Robert José Gándara Tirado, no había legalizado las comisiones del 7 y del 24 de abril del 2014, pese a habérsele requerido con anticipación y a estar amparadas bajo el registro presupuestal del compromiso No. 14714 del 4 de abril de 2014 (folio 80 cuaderno No. 1).
El 19 de marzo de 2014, el Grupo de Control Interno Disciplinario de la Secretaría General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER – dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Robert José Gándara Tirado, quien fungía como Profesional Especializado Código 2028 Grado 14, por el presunto incumplimiento de deberes contemplados en el manual de funciones y por ejecutar actos de violencia contra compañeros de trabajo. Posteriormente, con auto del 6 de mayo de 2014, se acumuló la diligencia disciplinaria respecto a la no legalización de las comisiones a las que estaba obligado a declarar (folios 11 a 16 cuaderno No. 1).
El 4 de mayo de 2015 se dispuso el cierre de la investigación y para el 5 de junio del mismo año, el Grupo de Control Interno Disciplinario de la Secretaría General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER - formuló pliego de cargos contra el señor Robert José Gándara Tirado por "haber actuado al parecer, al arbitrio sin consideración a sus deberes funcionales, así como también por haber olvidado los lineamientos funcionales que tenía como profesional encargado de la mediación y ejecución de los proyectos que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER -, desarrollaba con la comunidad. Por haber omitido la diligencia, la oficiosidad, la eficiencia y la imparcialidad en todos los actos emprendidos como funcionario. Por omitir el cumplimiento de las disposiciones impartidas por sus superiores jerárquicos en ejercicio de sus atribuciones legales y Por (sic) exigir o percibir presuntamente beneficios de orden personal con ocasión al cargo que ostentaba (...)[1] (folio 219 cuaderno No. 2).
En decisión del 8 de mayo de 2017, la Secretaria General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dispuso remitir por competencia el expediente disciplinario No. 011 del 2014 a la Agencia de Desarrollo Rural – ADR-, para que continuara con el trámite procesal respectivo (folios 313 – 314 cuaderno No. 2).
Mediante escrito presentado ante la Agencia de Desarrollo Rural – ADR - el 28 de julio de 2017, la Secretaria General de la Agencia de Desarrollo Rural, en su condición de Operador Disciplinario de Primera Instancia, propuso un conflicto negativo de competencias administrativas, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, existente entre ese organismo y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con el fin de determinar la autoridad competente para conocer del proceso disciplinario No. 011 de 2014[2] existente contra el funcionario Robert José Gándara Tirado (folios 316 a 317 cuaderno No. 2).
II. ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos (folios 330 a 331, cuaderno No. 2).
Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437, dentro del cual que se informó sobre el conflicto planteado al investigado, señor Robert José Gándara Tirado, a la Procuraduría General de la Nación, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Agencia de Desarrollo Rural – ADR - y a la Agencia Nacional de Tierras (folio 331, cuaderno No. 2).
Una vez examinada la documentación allegada al expediente, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil dirimiera el conflicto negativo de competencias administrativas, se advirtió que, además del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y de la Agencia de Desarrollo Rural, entidades entre las cuales se trabó originalmente el conflicto, también podrían resultar competentes la Agencia Nacional de Tierras o la Procuraduría General de la Nación. En atención a lo anterior, y con el fin de garantizar el debido proceso y la defensa de las entidades mencionadas, el Magistrado Ponente, por auto del 23 de noviembre de 2017, resolvió oficiar a las citadas entidades para que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, procedieran a intervenir, presentando sus alegatos (folios 353 y 354).
En cumplimiento de dicho auto, la Procuraduría General de la Nación remitió sus alegatos, en los cuales expuso que el competente debería ser el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en tanto es el competente para conocer de los asuntos cuando los mismos no puedan ser avocados por las Agencias, hipótesis que encaja en el presente caso, a juicio del Ministerio Público (folios 357 a 366).
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
Dentro de la actuación, las partes intervinientes presentaron los argumentos que se exponen a continuación:
Agencia de Desarrollo Rural – ADR –
La Secretaria General de la Agencia de Desarrollo Rural en el escrito presentado ante esta Sala insistió sobre los fundamentos jurídicos ya expuestos en el escrito del conflicto con el propósito de dar mayor claridad a dichos argumentos, así:
Respeto al principio de legalidad. La competencia es un fenómeno jurídico de resorte exclusivo de normas con fuerza de ley.
Sostuvo que, la Ley 734 de 2002 a través de los artículos 2º y 75 establecen que las oficinas de control disciplinario de las diferentes autoridades y entidades de Estado son las competentes para conocer de los asuntos disciplinarios en que se vean involucrados los servidores públicos de sus dependencias.
Señaló que los servidores públicos tiene una relación de especial sujeción con el Estado, específicamente con la autoridad pública en la que laboran, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2010.
Asimismo, expuso el hilo normativo de la siguiente manera:
El INCODER se creó a través del Decreto Ley 1300 de 2003 que establecía en el artículo 10 como funciones de la Gerencia General, la de ejercer la competencia relacionada con el control disciplinario interno de acuerdo con la Ley 734 de 2002 (C.D.U.).
Posteriormente, se expide el Decreto 2365 de 2015 que suprime el INCODER y establece como función del agente liquidador la de promover las acciones disciplinarias contra los servidores públicos en los casos previstos en la Ley 734 de 2002 (C.D.U.).
En uso de sus facultades legales, el Gobierno expide el Decreto Ley 2364 de 2015 el cual crea la Agencia de Desarrollo Rural y establece en el Presidente de la entidad, la función de ejercer el control disciplinario en los términos de la Ley 734 de 2002 (C.D.U.).
Luego, el artículo 22 del Decreto 2365 de 2015 fijó una transición en el manejo de los procesos disciplinarios al momento de terminarse el proceso liquidatario del INCODER y estableció que los procesos que no hubieren culminado continuarían su trámite en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y, agregó que los procesos disciplinarios que se iniciaren con posterioridad a la terminación del proceso liquidatario serían adelantados por el Ministerio citado.
Por último, el Decreto 1850 de 2016, un año después modifica el artículo 22 del Decreto 2365 de 2015, para en su lugar, establecer que los procesos disciplinarios del INCODER se seguirán de la siguiente manera: i)
"Artículo 4º. Modifícase el artículo 22 del Decreto 2365 de 2015, el cual quedará así:
"Artículo 22. Procesos disciplinarios. Los procesos disciplinarios que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, así como los que se inicien o deban iniciarse después de esta fecha, por hechos o conductas cometidas por los empleados del Incoder o del Incoder en Liquidación, continuarán a cargo de la entidad en liquidación.
A la fecha de terminación del proceso liquidatorio, los procesos disciplinarios que no hayan culminado y las quejas e informes que no cuenten con actuación, se continuarán así:
1. La Agencia Nacional de Tierras o la Agencia de Desarrollo Rural adelantarán todos los procesos disciplinarios, quejas o informes en curso o que se deban tramitar contra los funcionarios que venían vinculados al Incoder y que hayan sido incorporados a la agencia respectiva.
2. Los procesos disciplinarios en curso, así como las quejas e informes que no cuenten aún con actuación procesal, distintos a los indicados en el numeral 1 del presente artículo, serán entregados a la Agencia de Desarrollo Rural o a la Agencia Nacional de Tierras para su continuación, de acuerdo con la relación que tengan los hechos investigados con las funciones asignadas a cada agencia.
3. Los procesos disciplinarios en curso o que se deban iniciar por conductas cometidas por parte de los servidores públicos del Incoder o del Incoder en Liquidación, y que no hayan sido incorporados o cuyos hechos no se relacionen con las funciones trasladadas a las agencias, serán entregados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para su adelantamiento.
(...)"".
Así las cosas, a juicio de la Agencia de Desarrollo Rural, las disposiciones normativas establecidas en el Decreto 1850 de 2016 son inconstitucionales por ser violatorias de la Ley 734 de 2002 (C.D.U.) al no hacer referencia a que el desarrollo de la competencia disciplinaria se efectúe de acuerdo a esta ley y, al contravenir expresamente lo establecido en sus artículos 2º, 75, 76 y 173 (supra numeral 4º) que determinan que dicha competencia se debe ejercer por parte de las entidades públicas respecto de sus servidores públicos, por tanto, al no estar vinculados los funcionarios públicos a la agencia no podría esta asumir los procesos disciplinarias o las quejas e informes al respecto. Sin embargo, y pese a que se encuentren los funcionarios vinculados a dicha entidad, afirmó que tampoco sería posible asumir dichos procesos, so pena de vulnerar el artículo 74 de la Ley 734 de 2002 (C.D.U.), debido a que el hecho reprochable no se efectuó en vigencia de la Agencia.
Por otro lado, sostuvo que, el Decreto 2365 de 2015 al ser una norma sin fuerza material de ley, no podía asignar el ejercicio de competencias en materia disciplinaria de actuaciones de ex funcionarios del INCODER a la Agencia de Desarrollo Rural, por lo que, a juicio de la Secretaria General, no solo vulnera la Constitución Política sino también a las Leyes 734 de 2002 (C.D.U.) y 1300 de 2003. Así, lo correcto según la Secretaria General, era crear una norma de contenido legal y no un decreto ordinario ante la supresión del INCODER.
En el mismo sentido, y entendiendo que lo subsidiario sigue a lo principal, el Decreto 1850 de 2016 tampoco podría modificar el artículo 22 del Decreto 2365 de 2015 y asignar deliberadamente el ejercicio de competencia disciplinaria en la Agencia de Desarrollo Rural, respecto de exfuncionarios del INCODER, toda vez que, según la agencia, estaba modificando una disposición inconstitucional, pero además porque su contenido contraría a la carta magna y a las leyes precitadas, por ser normas de superior jerarquía a las que debía ajustarse.
Falta de soporte jurídico de los razonamientos expuestos tanto por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural como de la Procuraduría General de la Nación.
Sobre este tema, comentó que no se podía contemplar la figura del traslado de competencia disciplinaria de una entidad a otra, dado que es la ley la que se debe ocupar de señalar la potestad disciplinaria que se ejerce frente a los servidores públicos pertenecientes a la entidad que le corresponde investigarlos, y la Ley 734 de 2002, no contempla que en el evento en que una institución sea suprimida, la nueva que se cree en su reemplazo, deba continuar con los procesos disciplinarios que se adelantaban en contra de los funcionarios de la entidad extinguida.
Conclusiones.
En conclusión, lo que señala la Secretaria General es que el Decreto 1850 de 2016, es manifiestamente inconstitucional y que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural es la autoridad competente para asumir el conocimiento de las diligencias disciplinarias endilgadas contra el señor Robert José Gándara Tirado.
Sin embargo, y en caso de que la Sala considere que el Ministerio no es el competente, solicita que la competencia se le asigne a la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la "cláusula general de competencia disciplinaria", dado que existe un vacío normativo relacionado, a su parecer, con la inexistencia de una autoridad pública a la que legalmente se le haya asignado el ejercicio de la competencia disciplinaria respecto de los ex funcionarios del INCODER, al respecto, señaló las sentencias de la Corte Constitucional: C- 417 de 1993, C-222 de 1999, T-456 de 2001 y C-500 de 2014 y algunos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Por último, a folios 348 a 350, la Agencia de Desarrollo Rural allegó el listado de personal del INCODER que fue incorporado a la misma, para el fin de que obre en el presente proceso.
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[4]
El Coordinador del Grupo de Atención de Procesos Judiciales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el escrito presentado ante esta Sala manifestó que el Decreto 1850 de 2016, contiene la disposición final sobre competencias, distribución de procesos y quejas disciplinarias de exfuncionarios del extinto Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER – y que pese a los cuestionamientos que la agencia señala sobre la legalidad de la norma referida, manifestó que ésta goza de presunción de legalidad al no haber sido modificado o derogado por el Gobierno Nacional, o anulado o suspendido por autoridad judicial, razón por la cual es de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades administrativas mencionadas en el decreto, sin que puedan ejercer excepción de legalidad, ya que los únicos facultados para hacerlo, en su opinión, son los jueces del país, por no existir en la Constitución Política un texto expreso que se refiera al ejercicio de ésta acción por parte de los particulares o autoridades administrativas por fuera de un proceso judicial.
Con lo anterior, el coordinador pretende desvirtuar el conflicto que la Agencia de Desarrollo Rural quiere plantear con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, ya que como autoridad administrativa le corresponde en primera instancia garantizar que se de aplicación al Decreto 1850 de 2016, mientras éste tenga vigencia.
Declaró que, en caso de evaluar la legalidad del Decreto 1850 de 2016 que los argumentos que juegan a favor de la Agencia de Desarrollo Rural, para rechazar las investigaciones del liquidado INCODER, serían aplicables también al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, toda vez que ni el eventual disciplinado hace parte de las dependencias del ese Ministerio, ni el Ministro sería el nominador de aquél, lo que impide que adelante y decida las investigaciones disciplinarias de los exfuncionarios de esa entidad.
Afirmó que, ni el Decreto 2365 de 2015, en su momento, ni el Decreto 1850 de 2016, en su calidad de decretos ordinarios, podían establecer competencias en materia disciplinaria por ser facultad exclusiva del Congreso de la República.
Finalmente, estimó que la queja disciplinaria con radicado No. 2017-007 debía ser conocida por la Agencia de Desarrollo Rural, tomando en consideración que su creación se dio en reemplazo del liquidado Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER-, conservando: (i) el tema misional, (ii) la memoria documental y, (iii) a algunos funcionarios cuyos cargos fueron suprimidos. Además, agregó que existe un decreto vigente que de manera expresa dispone que las investigaciones disciplinarias por conductas de origen misional o cometidas por funcionarios provenientes del liquidado INCODER, serán conocidas por la Agencia de Desarrollo Rural o la Agencia Nacional de Tierras.
Así las cosas, manifestó que si la Sala no optara por declarar competente a la Agencia Nacional de Desarrollo, subsidiariamente, podría considerar la opción de declarar competente a la Procuraduría General de la Nación, único ente de acuerdo con la ley y la Constitución Política, con competencia para investigar a los servidores públicos pertenecientes a distintas entidades de la administración pública, o que carezcan de un juez natural disciplinario para investigarlos.
Procuraduría General de la Nación
La Procuraduría mencionó que el artículo 22 del Decreto 2365 de 2015, mismo que fue modificado por el artículo 4° del Decreto 1850 de 2016 y en su numeral 3° establece que "Los procesos disciplinarios en curso o que se deban iniciar por conductas cometidas por parte de los servidores públicos del lNCODER o del INCODER en liquidación, y que no hayan sido incorporados o cuyos hechos no se relacionen con las funciones trasladadas a las agencias, serán entregados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para su adelantamiento.". De lo anterior, el ministerio público manifiesta que el competente para conocer de la investigación iniciada contra el señor Gándara Tirado, es el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por cuanto, pese a que algunos de los cargos formulados en el pliego versan sobre la incursión en faltas disciplinarias relacionadas directamente con las funciones asignadas a la Agencia de Desarrollo Rural, los demás resultan ser hechos a todas luces ajenos a las funciones asignadas a la Agencia y en ese sentido, permitir que ambos casos sean llevados por vías diferentes conllevaría a la ruptura de la unidad procesal y a un grave desconocimiento de los principios constitucionales que amparan al sujeto disciplinable.
También manifestó que como ya se formularon cargos contra el señor Robert Gándara Tirado y solo falta dictar el fallo sancionatorio, el hecho de separar el proceso por las razones antes dichas, implicaría desconocer la Ley 734 de 2002 que contiene el criterio de absorción de las sanciones disciplinarias pudiendo hacer más gravosa la situación del investigado.
IV. CONSIDERACIONES
Competencia
Competencia de la Sala
Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por una norma especial, contenida en el artículo 82 del Código Disciplinario Único, dispone:
"Artículo 82. Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia.
Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes.
El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente". (Se subraya).
En el presente asunto, sin embargo, no cabe aplicar esta disposición, debido a que las partes en conflicto, la Agencia de Desarrollo Rural y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no tienen un superior común en materia administrativa-disciplinaria.
En efecto, ni la Agencia de Desarrollo Rural, ni la Agencia Nacional de Tierras, pese a estar adscritas al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por mandato del artículo 1° del Decreto 2363 de 2015[5] y del Decreto 2364 de 2015[6], no son dependencias o estructuras pertenecientes al citado ministerio, ni hacen parte del sector central de la Rama Ejecutiva, sino que son entidades descentralizadas, que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial, de acuerdo con sus actos de creación y conforme al artículo 68 de la Ley 489 de 1998. Así pues, pese a ser entidades adscritas al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no están subordinadas desde el punto de vista administrativo-disciplinario, al citado ministerio.
Aunado a lo anterior, el artículo 1° de los Decretos 2363 y 2364 de 2015 es claro al establecer que, tanto la Agencia Nacional de Tierras como la Agencia de Desarrollo Rural, son una "(...) agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.".
La adscripción a la que se refiere el citado artículo es principalmente para coordinar que las funciones de dichas agencias se cumplan en armonía con las políticas generales en materia agrícola y de desarrollo rural fijadas por el Gobierno Nacional, por intermedio del ministerio correspondiente, pero sin que el titular de dicha cartera pueda intervenir o modificar las decisiones que en asuntos concretos adopten las citadas agencias, por conducto de sus órganos y funcionarios. En otras palabras, en el caso sub examine, el Ministro de Agricultura no es superior jerárquico en materia administrativa (lo cual incluye el tema disciplinario).
Por otra parte, la Procuraduría General de la Nación es un organismo autónomo del Estado, encargado de ejercer las funciones de "Ministerio Público", como lo disponen los artículos 275 y siguientes de la Carta Política.
Por lo tanto, ante la imposibilidad de aplicar en este caso el artículo 82 de la Ley 734 de 2002, le corresponde al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, ejercer su función general de resolver los conflictos de competencias administrativas que se presenten entre dos o más autoridades del Estado, en los términos previstos en los artículos 39 y 112, numeral 10 del CPACA. La primera de las normas citadas dispone:
"Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado."
En el mismo sentido, el artículo 112 de este código dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:
"...10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."
Como se evidencia de los antecedentes, el presente conflicto de competencias se ha planteado entre cuatro (4) autoridades del orden nacional, como son el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la Agencia de Desarrollo Rural, la Agencia Nacional de Tierras y la Procuraduría General de la Nación.
Igualmente, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en determinar cuál es la autoridad competente para conocer del informe con implicaciones disciplinarias presentado por la Dirección Territorial Magdalena del extinto INCODER.
Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.
b. Términos legales
El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, (artículo 6º) y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos.
De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, "mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán"[7]. El artículo 21 ibídem, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, relativo al funcionario sin competencia, dispone que "[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente." Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que "[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida".
Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia, no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que en el presente asunto los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.
Aclaración previa
El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades frente a las cuales se dirime la competencia.
Las eventuales alusiones que se haga a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
Problema jurídico
En el presente asunto corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para conocer, del proceso disicplinario que se adelanta en contra del señor Robert José Gándara Tirado, contenida en el expediente radicado con No. 2014-011, promovido por el INCODER en Liquidación.
Análisis del conflicto planteado
La potestad disciplinaria de la administración
La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, den cumplimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que deben guiar la función administrativa[8].
Bajo este contexto, se concibe, entonces, el control disciplinario como un presupuesto imperioso de la administración pública, no solo para garantizar el buen nombre y la eficiencia de la administración[9], sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados.
Como lo ha manifestado esta Sala en varias ocasiones, dentro del marco constitucional que actualmente nos rige[11], el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles: (i) el control interno, a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de las ramas, entidades, órganos y organismos del Estado, y (ii) el control externo, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley conceden a dichos órganos, o de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria que la misma Carta reconoce a la Procuraduría General. Son estas las dependencias y los organismos que tienen la competencia para ejercer el control disciplinario sobre los servidores públicos, es decir, que gozan de la atribución legítima para investigar las faltas que dichos empleados puedan cometer en el ejercicio de sus funciones e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes.
El artículo 76 de la Ley 734 de 2002 dispuso lo siguiente sobre el control disciplinario interno:
"Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.
(...)
En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.
(...)
Parágrafo 2º. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, él competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél". (se resalta)
Sobre la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la Agencia de Desarrollo Rural
La excepción de inconstitucionalidad es una figura en la cual la administración inaplica una norma en un caso concreto alegando la inconstitucionalidad que dicho precepto supone en ese caso en particular, y por ello sus efectos se circunscriben únicamente al preciso asunto en que se alega.
Al aplicar la excepción de inconstitucionalidad el efecto que se produce solo incumbe a las partes del caso en concreto, pues dicha aplicación no anula la norma; así las cosas para poder aplicar la excepción de inconstitucionalidad es menester que se reúnan dos requisitos:
Que la norma a inaplicar sea violatoria de la constitución y que la norma no haya sido declara exequible por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, según el caso.
Ello lleva entonces a afirmar, que cuando no ha mediado una decisión de control abstracto por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado respecto de una norma en particular, la excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto. De otra parte, de ya existir un pronunciamiento judicial en el cual se declare la exequibilidad de la norma, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, al respecto en sentencia T-485 de 2009 la Corte Constitucional señaló lo siguiente:
"4.5. Sobre el tema que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la sentencia C-600 de 1998, declaró la exequebilidad del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, el cual dispone: 'Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. PARAGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso.'
En la precitada sentencia se indicó que en el evento en que no exista un pronunciamiento erga omnes, sea por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado, el juez puede encontrar fundada la inaplicación de una norma jurídica con base a la figura de la excepción de inconstitucionalidad 'con efectos exclusivos en ese caso y sin que su sentencia sustituya las providencias que hayan de proferir aquellos tribunales en ejercicio de sus respectivas competencias.'
En esa medida, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no es incompatible con la competencia que tienen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para determinar, de manera definitiva, la inexequibilidad o nulidad de una norma. No obstante, de proferirse una sentencia con alcance erga omnes en sentido contrario, ésta debe prevalecer. Al respecto, indicó:
"En efecto, en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quién tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución -encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad- pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto." (Sentencia C-600 de 1998)."
Al respecto, la Corte Constitucional ha insistido en el deber que todas las autoridades de la República tienen de asegurar la supremacía de la Constitución[12], consideración que la ha llevado a declarar:
"25.- En primer término, en atención a la jurisprudencia constitucional, la excepción de inconstitucionalidad es una figura cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 4 de la Constitución, del cual se deriva la obligación de aplicar preferentemente las normas constitucionales, cuando las normas de inferior jerarquía resultan incompatibles con las primeras. La jurisprudencia ha venido evolucionando en la compresión del contenido normativo descrito, y en los últimos años ha desarrollado la interpretación según la cual, la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales..." [13]
Competencias para investigar disciplinariamente a ex servidores públicos del suprimido INCODER.
Mediante el Decreto 1300 de 2003[14] se creó el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, cuyo objetivo fundamental era ejecutar la política agropecuaria y de desarrollo rural, en sustitución del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, y de otras instituciones del sector cuya supresión se había decretado previamente.
Mediante el Decreto 2365 de 2015, se ordenó la liquidación y supresión del INCODER, la cual se culminó el 6 de diciembre de 2016. El artículo 14 del citado decreto, dispuso que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se subrogaría en las obligaciones y derechos del INCODER en Liquidación:
"Artículo 14. de la subrogación de derechos y obligaciones y traspaso de bienes de la masa de la liquidación. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural subrogará en las obligaciones y derechos INCODER (sic) en Liquidación una vez queden en firme el acta final de liquidación y se declare terminado el proceso de liquidación de la Entidad. Copia autentica del acta deberá ser inscrita en las oficinas de registro correspondientes. Si finalizado el proceso de liquidación y pagadas las obligaciones a cargo de la Entidad en liquidación quedaren activos, o dinero en poder de la Entidad fiduciaria contratada, ésta los traspasará a la entidad que señala el Decreto Ley 254 de 2000".
Por su parte, el artículo 22 ibídem dispuso que los procesos disciplinarios contra los empleados o ex empleados del INCODER seguirían a cargo de dicha entidad, durante su liquidación y una vez terminado este proceso, pasarían al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación:
"Artículo 22°. Procesos disciplinarios. Los procesos disciplinarios que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, así como los que se inicien después de esta fecha, por hechos o conductas cometidas por los empleados del INCODER o del INCODER en Liquidación, continuarán a cargo de la entidad en liquidación. A la fecha de terminación del proceso liquidatorio, los procesos disciplinarios que no hayan culminado, continuarán su trámite en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Los procesos disciplinarios que se inicien con posterioridad a la terminación del proceso liquidatorio serán adelantados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sin perjuicio del poder preferente atribuido a la Procuraduría de la Nación."
Posteriormente, se expidió el Decreto 1850 de 2016, "Por medio del cual se modifican los artículos 16 y 22 del Decreto 2365 de 2015, se adoptan medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER en Liquidación, y se dictan otras disposiciones". Dentro de los considerandos de este decreto se afirma:
"Que, por otra parte, el artículo 22 del Decreto 2365 de 2015 estableció que los procesos disciplinarios de empleados del INCODER o del INCODER en liquidación que no hubieren culminado o se iniciaren con posterioridad a la terminación del proceso liquidatorio del INCODER continuarían en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sin perjuicio del poder preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación.
Que la determinación de la competencia en materia disciplinaria corresponde a la ley, por lo cual se hace necesario acudir a los criterios señalados al respecto en la Ley 734 de 2002.
Que conforme a los artículos 74 y siguientes de la Ley 734 de 2002 la competencia disciplinaria se determina teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, y los factores funcional y de conexidad.
Que el objeto y las funciones que venía desarrollando el INCODER se transfirieron a las agencias creadas en desarrollo de las facultades previstas en el artículo 107 de la Ley 1753 de 2015, sin que ninguna de estas funciones las asumiera eI Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Que los decretos de creación de la Agencia Nacional de Tierras, ANT, y la Agencia de Desarrollo Rural, ADR, le asignaron a los Secretarios Generales la función disciplinaria, correspondiendo la segunda instancia al Director de la ANT y al Presidente de la ADR, respectivamente, de acuerdo con lo señalado en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002."
En desarrollo de lo anterior, el artículo 4º del mencionado decreto, modificó el artículo 22 de Decreto 2365 de 2015, en los siguientes términos:
"Artículo 22. Procesos disciplinarios. Los procesos disciplinarios que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, así como los que se inicien o deban iniciarse después de esta fecha, por hechos o conductas cometidas por los empleados del Incoder o del Incoder en Liquidación, continuarán a cargo de la entidad en liquidación.
A la fecha de terminación del proceso liquidatorio, los procesos disciplinarios que no hayan culminado y las quejas e informes que no cuenten con actuación, se continuarán así:
La Agencia Nacional de Tierras o la Agencia de Desarrollo Rural adelantarán todos los procesos disciplinarios, quejas o informes en curso o que se deban tramitar contra los funcionarios que venían vinculados al Incoder y que hayan sido incorporados a la Agencia respectiva.
Los procesos disciplinarios en curso, así como las quejas e informes que no cuenten aún con actuación procesal, distintos a los indicados en el numeral 1 del presente artículo, serán entregados a la Agencia de Desarrollo Rural o a la Agencia Nacional de Tierras para su continuación, de acuerdo con la relación que tengan los hechos investigados con las funciones asignadas a cada agencia
Los procesos disciplinarios en curso o que se deban iniciar por conductas cometidas por parte de los servidores públicos del Incoder o del Incoder en Liquidación, y que no hayan sido incorporados o cuyos hechos no se relacionen con las funciones trasladadas a las agencias, serán entregados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para su adelantamiento. (...)". (Subrayas de la Sala)
De acuerdo con este artículo, actualmente la competencia para conocer de los procesos disciplinarios que a la fecha de terminación de la liquidación (i) no hubieran culminado[15] o (ii) no cuenten con actuación, está radicada así:
En la Agencia Nacional de Tierras y en la Agencia de Desarrollo Rural:
Procesos disciplinarios, quejas o informes que se deban tramitar contra los funcionarios que estaban vinculados al INCODER y que hayan sido incorporados a la agencia respectiva.
Procesos disciplinarios en curso, quejas o informes que no involucren o estén dirigidos específicamente contra ex empleados del INCODE que hayan sido incorporados a cualquiera de las dos agencias. En este caso, la competencia se determina por la relación que tengan los hechos investigados con las funciones asignadas a cada agencia.
En el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural:
Procesos disciplinarios en curso o que se deban iniciar por conductas cometidas por parte de los servidores del INCODER o del INCODER en Liquidación, y que no hayan sido incorporados o cuyos hechos no se relacionen con las funciones trasladadas a las agencias.
Procuraduría General de la Nación:
En ejercicio del poder preferente.
Poder disciplinario externo. Competencia de la Procuraduría General de la Nación
En cuanto al poder disciplinario externo, esto es, el que radica en la Procuraduría General de la Nación en virtud de la cláusula general de competencia y del poder preferente que se le ha otorgado, cabe señalar, como lo ha dicho la Sala[16], siguiendo la jurisprudencia constitucional, que tales atribuciones tienen su fundamento principal en lo dispuesto por el inciso 6º del artículo 277 de la Constitución Política de 1991[17], norma sobre la cual estableció la Corte Constitucional:
"Esta norma estipula, entonces, una cláusula general de competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias con el propósito de ejercer la vigilancia superior que al Jefe del Ministerio Público se encomienda y, en últimas, para que él pueda cumplir el cometido básico de velar por el imperio y la efectividad del orden jurídico en todo el territorio de la República"[18].
Lo anterior debe estudiarse en armonía con el artículo 3[19] de la Ley 734 de 2002, que establece el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, a partir del cual dicho órgano puede iniciar o continuar una actuación disciplinaria en contra de cualquier servidor público, con algunas excepciones (como sucede con los funcionarios que gozan de fuero constitucional), cualquiera que sea su vinculación o jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines que deben observarse en el ejercicio de la función pública, de acuerdo con la Constitución, la ley y los tratados internacionales.
Sin embargo, el poder preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación, aun cuando desplaza al funcionario que haya iniciado o se encuentre adelantando una investigación disciplinaria, no es obligatorio ni exclusivo, pues al utilizar el legislador en la norma citada el vocablo "podrá", quiso señalar claramente que se trata de una atribución facultativa, que puede ejercerse o no. De allí que se haya impuesto la carga de motivar la decisión mediante la cual la Procuraduría avoque el conocimiento de los asuntos que se tramiten internamente en las entidades u órganos del Estado.
e. Conclusiones
Conforme a lo expuesto se concluye:
(i) Corresponde a la agencia respectiva conocer de los procesos disciplinarios, quejas o informes en curso o que se deban tramitar contra los funcionarios que estaban vinculados al INCODER y que hayan sido incorporados a cada agencia.
(ii) Corresponden a la agencia respectiva, los procesos disciplinarios en curso, quejas e informes que no cuenten con actuación, distintos a los indicados en el numeral anterior, para su continuación, de acuerdo con la relación que tengan los hechos investigados con las funciones asignadas a cada agencia.
(iii) Corresponderán al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, los procesos disciplinarios en curso o que se deban iniciar por conductas cometidas por parte de los servidores del INCODER o del INCODER en Liquidación, y que no hayan sido incorporados o cuyos hechos no se relacionen con las funciones trasladadas a las agencias.
6. El caso concreto
La entidad competente para conocer del proceso disciplinario No. 011 de 2014, es el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, conclusión a la que llega la Sala con fundamento en las siguientes consideraciones:
De acuerdo con los antecedentes, para la Sala resulta oportuno mencionar los hechos relevantes para resolver el presente asunto:
El origen de la investigación se produjo por las quejas presentadas por los funcionarios Nayis Emiro Feriz Vergara (Coordinador Técnico) y Hernando José Benitez Peña (Técnico Operativo) de la DirecciónTerritorial de Sucre del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER-, que se referían a: (i) actos de abuso sexual cometidos por el disciplinado y; (ii) la omisión de legalizar comisiones obligadas a declarar.
El Grupo de Control interno Discplinario de la Secretaría General del INCODER abrió investigación disciplinaria contra el señor Gándara Tirado el 19 de Marzo de 2014.
El 4 de mayo de 2015 se dispuso el cierre de la investigación y para el 5 de junio del mismo año, el Grupo de Control Interno Disciplinario de la Secretaría General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER - formuló pliego de cargos contra el señor Robert José Gándara Tirado por:
"(...)haber actuado al parecer, al arbitrio sin consideración a sus deberes funcionales, así como también por haber olvidado los lineamientos funcionales que tenía como profesional encargado de la mediación y ejecución de los proyectos que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER -, desarrollaba con la comunidad. Por haber omitido la diligencia, la oficiosidad, la eficiencia y la imparcialidad en todos los actos emprendidos como funcionario. Por omitir el cumplimiento de las disposiciones impartidas por sus superiores jerárquicos en ejercicio de sus atribuciones legales y Por (sic) exigir o percibir presuntamente beneficios de orden personal con ocasión al cargo que ostentaba (...)"
Tal como se indicó previamente, para establecer quién tiene la competencia para conocer de la actuación disciplinaria No. 011 de 2014, es necesario estudiar los presupuestos que establece el artículo 22 del Decreto 2365 de 2015, tal como fue modificado por el artículo 4° del Decreto 1850 de 2016.
- Primer supuesto: funcionarios del INCODER vinculados a alguna de las agencias
- Segundo supuesto: relación de los hechos con las funciones de las agencias
- Tercer supuesto: competencia residual del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
Este primer supuesto se encuentra desvirtuado en el presente caso ya que, a pesar de que el proceso disciplinario se haya iniciado en contra del funcionario del INCODER, Robert Gándara Tirado, quien fungía como Profesional Especializado Código 2028 Grado 14, en el informe recibido el 28 de septiembre de 2017, por la Secretaría General de la Agencia de Desarrollo Rural, el disciplinado no aparece en la planta de personal de dicha agencia. En consecuencia, sí hay un ex empleado del suprimido INCODER, pero este no quedó vinculado a ninguna de las agencias.
Los Decretos 2364 y 2365 de 2015 crearon la Agencia de Desarrollo Rural y la Agencia Nacional de Tierras, entidades de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscritas al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con los siguientes objetos:
"Que en desarrollo de la facultad prevista en el literal a) del artículo 107 de la Ley 1753 de 2015, se creó, a través del Decreto ley 2363 de 2015, la Agencia Nacional de Tierras con el objeto de ejecutar la política de desarrollo social de la propiedad rural formulada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para lo cual debe gestionar el acceso a la tierra como factor productivo, lograr la seguridad jurídica sobre ésta, promover su uso en cumplimiento de la función social de la propiedad y administrar y disponer de los predios rurales de propiedad de la Nación.
Que en desarrollo de la facultad señalada en el literal b) del artículo 107 de la Ley 1753 de 2015, se creó, a través del Decreto ley 2364 de 2015, la Agencia de Desarrollo Rural con el objeto de ejecutar la política de desarrollo agropecuario y rural con enfoque territorial formulada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a través de la estructuración, cofinanciación y ejecución de planes y proyectos integrales de desarrollo agropecuario y rural nacionales y de iniciativa territorial o asociativa, así como fortalecer la gestión del desarrollo agropecuario y rural y contribuir a mejorar las condiciones de vida de los pobladores rurales y la competitividad del país.
Que, por ministerio de la ley, el objeto y funciones que desarrollaba el INCODER fueron transferidos a las Agencias creadas en desarrollo de las facultades antes citadas" [20]. (Resaltado fuera del texto)
Según lo dispuesto en los Decretos 2363 y 2364 de 2015, las citadas agencias tienen las siguientes funciones:
Ahora bien, como se ha indicado, el informe con implicaciones disciplinarias que da origen al presente conflicto tiene que ver con actos de acoso laboral y la omisión de legalizar dos comisiones a las que el funcionario estaba obligado a declarar.
De lo anterior se puede observar que los hechos descritos no se ajustan al objeto ni las funciones asignadas actualmente a la Agencia de Desarrollo Rural por el Decreto 2364 de 2015, especialmente en su artículo 4°.
En efecto, las dos actuaciones presuntamente cometidas por el señor Gándara Tirado y acreedoras posiblemente de sanción disciplinaria, hacen referencia con temas meramente administrativos, que no se relacionan con las funciones de la ADR.
Vale la pena aclarar que, para estos efectos, no puede entenderse como "función" el simple hecho de continuar el seguimiento de un proceso disciplinario, pues esa conducta constituye un deber que la Constitución y la ley asigna genéricamente a todas las entidades y a los servidores públicos, por lo que no pueden servir para distinguir las funciones de una u otra entidad u organismo.
En consecuencia, debe entenderse que la función es aquella que ha sido asignada por la Constitución o la ley a la entidad o el organismo de que se trate, y cuyo cumplimiento o incumplimiento haya dado lugar a investigaciones disciplinarias de sus funcionarios.
De otra parte, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le corresponden los procesos disciplinarios, quejas o informes que no se sitúen en ninguna de las anteriores hipótesis, es decir, actuaciones disciplinarias que se encuentren en curso o que se deban iniciar "por conductas cometidas por parte de los servidores públicos del INCODER o del INCODER en liquidación, y que no hayan sido incorporados o cuyos hechos no se relacionen con las funciones trasladadas a las agencias".
Por tanto, la Sala encuentra que al no existir una relación entre los hechos que dieron lugar al proceso disciplinario y las funciones asignadas a la Agencia de Desarrollo Rural, la competencia para continuar con el mismo es el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, según el caso previamente expuesto, conforme al artículo 22 de Decreto 2365 de 2015, modificado por el artículo 4 del Decreto 1850 de 2016.
Finalmente, vale la pena mencionar que la competencia no puede corresponder, en este caso a la Procuraduría General de la Nación, por las siguientes razones: (i) porque dicho organismo no ha manifestado la necesidad ni la intención de hacer uso de su poder preferente en materia disciplinaria, y (ii) porque no es posible activar la "cláusula general de competencia" que tiene la Procuraduría en este campo, cuando existe una norma que se encuentra vigente, se presume legal y respecto de la cual no se ha demostrado su clara y evidente inconstitucionalidad, que le asigna la competencia para ejercer la función disciplinaria a la Agencia Nacional de Tierras.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para conocer del proceso disciplinario No. 011 de 2014, iniciado por el extinto INCODER.
SEGUNDO: REMITIR el expediente al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para que inicie la actuación que corresponda de manera inmediata.
TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Procuraduría General de la Nación, a la Agencia Nacional de Tierras, a la Agencia de Desarrollo Rural, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al Robert José Gándara Tirado y a los señores Nayis Emiro Feriz Vergara y Hernando José Benitez Peña.
CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Presidente de la Sala Consejero de Estado
ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Consejero de Estado Consejero de Estado
LUCÍA MAZUERA ROMERO
Secretaria de la Sala
[2] Sea importante señalar que la Agencia de Desarrollo Rural cambió el No. de radicado del proceso disciplinario asignándole el 2017-006 (folio 316 cuaderno No. 2).
[5] Artículo 1°. Creación y naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Tierras. Créase la Agencia de Nacional de Tierras -ANT, como una agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
[6] Artículo 1°. Creación y naturaleza jurídica de la Agencia de Desarrollo Rural. Créase la Agencia de Desarrollo Rural -ADR, como una agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
[7] La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reemplazó el texto original del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente: "Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto".
[8] "En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). En el mismo sentido, el artículo 16 de la Ley 734 de 2002 prescribe: "La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública".
[9] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787).
[10] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de marzo de 2011, radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00002-00(2046).
[11] Especialmente a la luz de lo dispuesto en los artículos 209 y 277 de la Carta Política. El primero de ellos preceptúa que la función administrativa debe cumplirse "con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones", y agrega que "la administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley" (se resalta). El artículo 277, por su parte, establece las funciones principales del Procurador General de la Nación, entre las cuales incluye la de "ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley" (numeral 6º).
[12] Corte Constitucional, sentencias: T-614 de 1992, C-069 de 1995, C-037 de 1996, T-556 de 1998, T-826 de 2008, entre otras.
[13] Corte Constitucional. Sentencia T-389 de 2009. Ver también T-808 de 2007.
[14] Decreto 1300 de 2003 (mayo 21) "Por el cual se crea el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y se determina su estructura". Reorganizado por los Decretos 3759 de 2009 y 2623 de 2012.
[16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 12 de marzo de 2014, radicado 11001-03-06-000-2014-00002 00.
[17] "Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley".
[18] Corte Constitucional, sentencia C-222 de 1999.
[20] Considerandos del Decreto 2365 de 2015.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020