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Expediente: 110010325000201100468 00 (1797-11)
Actor: Juan Fernando Grisales Gallego
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "A"
Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C, once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
Radicación No.: 11001-03-25-000-2011-00468-00(1797-11)
Actor: JUAN FERNANDO GRISALES GALLEGO
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL
No encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.
ANTECEDENTES
Juan Fernando Grisales Gallego, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las siguientes decisiones:
Fallo de primera instancia de 24 de noviembre de 2010, proferido por el Jefe del Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, mediante el cual lo sancionó con destitución e inhabilidad por el término de 10 años para ejercer cargos públicos.
- Fallo de segunda instancia de 7 de diciembre de 2010 expedido por el Inspector Delegado Región de Policía No. 6 mediante el cual se confirma en todas sus partes la decisión anterior.
- Resolución Nº 01850 del 27 de mayo de 2011, a través de la cual ejecutó el contenido de los fallos de primera y segunda instancia.
A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la demandada lo reintegre al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría de acuerdo con el escalafón policial, así mismo se condene al pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo su reintegro, de igual manera se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, igualmente, solicita se ordene a la demandada pagar los perjuicio morales causados con los actos demandados. Y por último que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.
Para sustentar las anteriores pretensiones, la parte actora relató los siguientes hechos:
Indica que ingresó a la Policía Nacional el 4 de mayo de 2006, para el momento de la suspensión disciplinaria estaba adscrito a la estación de policía del municipio de Sabaneta Antioquia, laborando en el fortalecimiento de los frentes de seguridad comunitaria, en el cargo de digitador de la sala CIEPS.
Señala que el 12 de octubre de 2010, se encontraba en las instalaciones de la estación de policía, cuando llegó el jefe de vigilancia intendente Jorge Calderón Tique, en compañía de la menor Laidy Tatiana Tabares, quien le ordenó realizar un uniforme para poner a disposición de la Policía de Infancia y Adolescencia a la menor, como quiera que había sido encontrada deambulando por la calle aparentemente consumiendo alucinógenos.
Narra que estando realizando el informe policiaco en el segundo piso del comando, de forma repentina la menor empezó a desnudarse y a gritar incoherencias, momento para el cual ingresaron los agentes Velázquez y Narváez quienes extrañamente arremetieron en su contra culpándolo de un abuso sexual con menor de edad, hechos que en su momento fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación.
Aduce que por los hechos sucedidos la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, a través de auto de 13 de octubre de 2010 dio apertura a la investigación disciplinaria.
Expresa que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, con decisión de 24 de noviembre de 2010 lo declaró responsable disciplinariamente imponiéndole una sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un término de 10 años. Apelada en terminó la decisión, el Inspector Delegado Región Nº 6 a través de providencia de 7 de diciembre 2010 confirmó la sanción.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Como normas vulneradas citó las contenidas en los artículos 1, 2, 4, 13, 21, 25, 29, 42, 53, 83, 125, 209, 216, 2018, 277, 279 y 365 de la Constitución Política.
Ley 734 del 2002.
Ley 1015 del 2006.
Ley 1285 del 2009
Decreto 1716 del 2009.
Para sustentar el concepto de violación formuló los siguientes cargos:
Violación a las normas relacionadas con el debido proceso y el derecho a la defensa.
Señala que las decisiones disciplinarias jamás valoraron adecuadamente las pruebas frente a la conducta y a los cargos endilgados; dado que no se les realizó un análisis integral acorde al principio de la sana critica; pues de lo contrario los fallos tendrían otro sentido. Adiciona que del acervo probatorio obrante en el proceso no se puede concluir que el investigado haya incurrido en falta disciplinaria, situación que quebranta el debido proceso, el derecho de defensa y la presunción de inocencia.
Sostiene que los actos enjuiciados están presididos de falsa motivación, y de desviación de poder, como quiera que fueron fundados con los mismos hechos facticos y jurídicos dilucidados por el Juez de Control de Garantías, hecho que demarca, que los argumentos expuestos con el recurso de apelación no fueron tenidos en cuenta por la segunda instancia.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La apoderada de la entidad demandada dio contestación oportuna a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, exponiendo los siguientes razonamientos:
Las decisiones atacadas no violaron el debido proceso ni el derecho de defensa, por cuanto el operador disciplinario dio correcta aplicación a las normas disciplinarias que rigen el caso bajo estudio, por lo tanto los cargos propuestos consistentes en violación al principio de proporcionalidad y de presunción de inocencia están totalmente descartados.
Frente a la legalidad probatoria expresó, que el acervo probatorio que obra en el expediente, fue recaudado y valorado conforme a las reglas de procedimiento y a la sana critica, por tanto no existe cargo alguno que afecten las decisiones administrativas sancionatorias proferidas por la Policía Nacional, no cualquier reparo está llamado a desvirtuar la legalidad de los actos administrativos, máxime si se trata de un proceso disciplinario, en el cual el disciplinado tiene una serie de posibilidades brindadas por la ley, para intervenir activamente dentro del trámite del proceso.
Sobre la falsa motivación dijo, que debió identificar qué aspectos de la sustentación fáctica y jurídica presentes en los actos enjuiciados, no corresponden a la realidad o no son legalmente adecuados frente a la decisión adoptada; sin embargo, ello no ocurrió en el caso concreto, pues no formula cargos que afecten la validez o la eficacia de estos, en consecuencia, no cumplió con la obligación de argumentar y demostrar lo pretendido.
Finalmente expresó, que existe un grave error de concepción por parte del actor, entre la independencia y autonomía que existe entre el proceso penal y el disciplinario; pues desconoce que las normas que lo rigen, las finalidades, el tipo de sanción, las descripciones de las conductas, las etapas procesales entre otros aspectos son complemente diferentes, por ende cada uno tiene existencia propia, sin que el uno, afecte las decisiones del otro, por tanto se equivoca el demandante cuando plantea que la suerte del proceso penal determina el resultado en el proceso disciplinario.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda por las siguientes razones.
Está probado que el encartado en su condición de patrullero de la policía de la estación de Sabaneta, indujo a la menor Laidy Tatiana Tabares a realizar actos sexuales abusivos, pues le pidió que se desnudara y perpetró manoseos por todo su cuerpo, so pretexto de obtener información para elaborar un informe para la Policía de Infancia y Adolescencia.
Destaca que el procedimiento de inspección corporal de que fue objeto la menor, trasgrede normas de carácter constitucional y legales, pues solamente se puede realizar esta clase de registro en casos excepcionales y debe ser practicado por otra mujer policía, es decir, está vedado a un policía varón tocar o registrar a una mujer con el pretexto de practicarle una requisa y más cuando se trata de una menor de edad.
Agrega, que la ley prevé que si un niño, niña o adolecente menor de 14 años, es sorprendido en flagrancia por una autoridad de policía, esta, lo debe poner a disposición inmediatamente de las autoridades competentes de protección, en este caso, de la Policía de Infancia y Adolescencia, hecho que fue omitido en el presente caso por parte del investigado.
CONSIDERACIONES
El problema jurídico está orientado a determinar la legalidad de los actos acusados, expedidos por la Policía Nacional, por medio de los cuales le fue impuesta al actor sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años para ejercer cargos públicos, al estar incurso en la falta contemplada en el numeral 9, artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, es decir, por realizar una conducta descrita en la ley como delito, tipificada por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000.
De la naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios de las entidades que ejercen dicha potestad.
Esta Corporación Judicial ha sido enfática en señalar que los actos de control disciplinario adoptados por cualquier entidad estatal en alguno de sus ámbitos – interno o externo -, expedidos en ejercicio del Ius Puniendi, constituyen ejercicio de función administrativa y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que aquellos no son actos que manifiesten el ejercicio de la función jurisdiccional, a diferencia de las decisiones disciplinarias proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura que no son susceptibles de control judicial.
Como corolario de lo anterior, es evidente que el control disciplinario ejercido por las entidades a través de sus órganos internos o por la Procuraduría General de la Nación constituye una función administrativa y no el ejercicio de una función jurisdiccional, por cuanto ni juzgan ni sentencian, al no tener la connotación de jueces. En consecuencia, es evidente que el control de los actos proferidos en ejercicio de esa labor le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.
Del control de legalidad practicado por la jurisdicción contencioso administrativa a las decisiones disciplinarias.
La Sala debe precisar en primer lugar que; el control de legalidad y constitucionalidad sobre las decisiones disciplinarias de los actos de la administración confiadas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia, dado que el control judicial implica una especialidad y depuración del debate.
En segundo lugar; no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí una violación al debido proceso, ni conlleva necesariamente la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se aplica la sanción disciplinaria, pues lo que pretende el legislador es garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de los sujetos disciplinables.
En tercer lugar, teniendo encuentra el principio de presunción de legalidad que ampara todo acto administrativo, por ser el resultado de un procedimiento disciplinario reglado. Bajo esta premisa quien invoque en esta instancia la ilegalidad del acto administrativo por violación del debido proceso y del derecho de defensa, se le debe exigir una mayor carga argumentativa y probatoria, no cualquier prueba o hecho permite, a esta jurisdicción valorar excepcionalmente las pruebas relacionadas con este tipo de violación, pues debe demostrarle al juzgador con certeza que efectivamente existió en el proceso disciplinario una violación ostensible de esos derechos constitucionales fundamentales.
Del caso concreto
A efectos de determinar si en el presente caso le fue infringido al demandante el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de presunción de inocencia, la Sala examinará, si los fallos acusados son el resultado de irregularidades sustanciales y procesales; toda vez que arguye que no hay pruebas para responsabilizarlo disciplinariamente y que las existentes no fueron valoradas en su integridad, por lo tanto existe una desproporcionalidad al momento de imponer la sanción.
De la responsabilidad disciplinaria del personal uniformado al servicio de la Policía Nacional.
En virtud de las funciones específicas que desarrollan los miembros de la fuerza pública, el inciso 2 del art. 217 y el inciso 1 del artículo 218 de la Constitución Política, trasladan a la ley la facultad para establecer regímenes disciplinarios especiales, sin que ello signifique, que no puedan ser destinatarios del régimen disciplinario previsto para los servidores del Estado Ley 734 de 2002.
En el caso que nos ocupa, la facultad para ejercer la atribución disciplinaria, conocer e imponer las sanciones previstas en la norma se encuentra establecida en la Ley 1015 de 2006 en la que se destaca:
ARTÍCULO 54. AUTORIDADES CON ATRIBUCIONES DISCIPLINARIAS.
<Inciso corregido por Nota Aclaratoria publicada en el Diario Oficial 46.196 de febrero 28 de 2006. El texto corregido es el siguiente:> Para ejercer la atribución disciplinaria se requiere ostentar grado de Oficial en servicio activo. Son autoridades con atribuciones disciplinarias para conocer e imponer las sanciones previstas en esta ley, las siguientes:
1. DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL.
En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por el Inspector General.
2. INSPECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL.
En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Inspectores Delegados.
En Primera Instancia de las faltas cometidas por:
a) Oficiales Superiores;
b) Personal en comisión en el exterior;
c) Personal en comisión en organismos adscritos o vinculados a la Administración Pública;
d) Jefes de Oficinas Asesoras de la Dirección General de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 1o. Podrá iniciar, asumir, proseguir, remitir o fallar cualquier actuación disciplinaria, cuya atribución esté asignada a otra autoridad policial señalada en esta ley, cuando por su trascendencia afecte gravemente el prestigio e imagen institucional.
PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de su atribución disciplinaria, el Inspector General ejercerá vigilancia, control y seguimiento de las actuaciones disciplinarias.
3. INSPECTORES DELEGADOS.
a) En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Jefes de Oficinas de Control Disciplinario Interno de su jurisdicción;
b) En Primera Instancia de las faltas cometidas por los Oficiales Subalternos en su jurisdicción.
4. JEFE DE OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA DIRECCION GENERAL.
En Primera Instancia de las faltas cometidas en la ciudad de Bogotá, D. C., por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, y Auxiliares de Policía, que labore en la Dirección General, Subdirección General, Inspección General, Direcciones y Oficinas Asesoras.
5. JEFES DE OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE POLICIAS METROPOLITANAS Y DEPARTAMENTOS DE POLICIA.
En Primera Instancia de las faltas cometidas en su jurisdicción, por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO. La Oficina de Control Disciplinario Interno de Comando de Policía Metropolitana organizada por Departamentos, conocerá en Primera Instancia de las faltas cometidas por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional, adscrito al respectivo Comando de Metropolitana.
A su turno el artículo 1º de la citada ley expresa:
Artículo 1o. Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a los funcionarios de la Policía Nacional con atribución disciplinaria, conocer de las conductas disciplinables de los destinatarios de esta ley.
La Corte Constitucional en sentencia C-310 de 1997 al referirse sobre el asunto, señaló lo siguiente:
"En relación con la unificación de estatutos y su obligatoriedad para todos los servidores públicos excepto los regidos por normas especiales, como son los miembros de la Fuerza Pública, afirmó la Corte que "si el legislador pretendía por medio del CDU (Código Disciplinario Único) unificar el derecho disciplinario, es perfectamente razonable que sus artículos se apliquen a todos los servidores públicos y deroguen los regímenes especiales, como es obvio, con las excepciones establecidas en la Constitución. Tal es el caso de aquellos altos dignatarios que tienen fuero disciplinario autónomo, pues sólo pueden ser investigados por la Cámara de Representantes (CP art. 178) o de los miembros de la Fuerza Pública, pues en este caso la propia Carta establece que ellos están sujetos a un régimen disciplinario especial (CP arts. 217 y 218), debido a las particularidades de la función que ejercen.....".
En efecto : la facultad del legislador para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la Fuerza Pública (fuerzas militares y policía nacional), proviene de la misma Constitución, concretamente de los artículos 217 y 218 en cuyos apartes pertinentes se lee:
"La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio." (art. 217 inciso 2o.) Y en el inciso 1o. del artículo 218 se alude al de la Policía Nacional en estos términos: "La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario".
¿Pero qué significa tener un régimen especial de carácter disciplinario? Simplemente que existe un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se distinguen de las que rigen para los demás servidores del Estado, debido a la específica función o actividad que les corresponde cumplir. Dicho régimen por ser especial prevalece sobre el general u ordinario, en este caso, sobre el Código Disciplinario Único.
Sin embargo, la norma demandada parcialmente, deja vigentes las disposiciones disciplinarias de carácter sustantivo que rigen a la Fuerza Pública y que están contenidas en tales estatutos especiales, disponiendo que éstas deberán aplicarse con observancia de los principios rectores contenidos en el Código Disciplinario Único y siguiendo el procedimiento señalado en el mismo, lo cual no vulnera la Constitución, pues la remisión en estos aspectos no significa desconocimiento del régimen especial.
Es que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la policía nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal.
No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues éste sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno sólo, el consagrado en el Código Disciplinario Único".
No obstante, el procedimiento a aplicar para desarrollar la acción disciplinaria es el previsto en el Código Disciplinario Único, de acuerdo con el texto del artículo 58 de la Ley 1015 de 2006, que dice:
"Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen".
Los actos administrativos demandados se fundamentaron en las siguientes pruebas:
Copia del libro de minuta de vigilancia y de población, en donde se observa que el día 12 de octubre de 2010, el comandante de guardia realizó una anotación relacionada con los hechos investigados, al igual se aprecia que el actor se hallaba de turno ese día en la estación de la Policía de Sabaneta Antioquia como digitador. (Fl 10 a 15).
Testimonios de los agentes de la policía, Cesar Calle Porras, Belisario Velásquez Tenorio, Jorge Calderón Tique, Arley de Jesús Vélez Castro; todos concuerdan en manifestar que; el día 12 de octubre de 2010, fueron informados por radio que en la calle 79 sur Nº 47E-52 se encontraba una menor de edad deambulando al parecer consumiendo alucinógenos, por lo que la patrulla se dirigió al lugar y halló a la menor Laidy Tatiana Tabares en total abandono. Narran que de inmediato procedieron a trasladarla a la estación de Policía, en donde se encontraba de turno el agente Juan Fernando Grisales a quien le correspondía realizar el informe para ponerla a disposición de la Policía de Infancia y Adolescencia.
El agente Velázquez Tenorio, cuenta que ese día se encontraba prestando su turno en la estación de policía, cuando de pronto escuchó que cerraron una puerta de una de las oficinas del segundo piso, de inmediato subió a verificar esa situación, al subir al segundo piso observó que la oficina asignada como secretaría de estación se encontraba cerrada, al intentar abrir notó que se encontraba con seguro, por lo que tocó, pero no tuvo respuesta, solo se escuchaba una voz que decía " si pilla parce" y también el sonido característico de un broche de cinturón, posterior a esto procedió a revisar las instalaciones, encontrando al señor PT Páez Camargo Luis mirando TV, a quien le preguntó por Grisales, contestó que no lo había visto, por lo que volvió a la oficina que se encontraba cerrada y una vez más tocó a la puerta, abierta, observó a la menor con la blusa puesta, sin pantalón, sin zapatos pero con ropa interior, se devolvió a la sala donde está el señor PT Páez y le informó de la situación, a lo cual me respondió que no podía permitir tal situación, por lo que procedí a poner en conocimiento de los superiores.
Declaración del agente Calderón Tique Jorge, expone que le solicitó al patrullero Grisales, le colaborara con elaborar el oficio para dejar a la menor a disposición de la Policía de Infancia y Adolescencia, anota que en un papelito le dejó los datos de la menor y de la madre, dice que más tarde el agente Velázquez lo llamó para informarle que la menor se había fugado de la estación y que Grisales había subido a la menor al segundo piso y la encerró por un lapso de tiempo.
Versión rendida por la menor ante la Fiscalía General de la Nación, señala que una patrulla la llevó a la estación de policía de Sabaneta aproximadamente a las 10 y 30 de la noche del día 12 de octubre de 2010, porque se encontraba caminando por la calle, comenta, que estando allí, el patrullero Grisales le preguntó por su identificación y le dijo que subiera a la oficina del segundo piso para tomarme unos datos, cuando entramos cerró la puerta de la oficina con seguro, me preguntó apellidos y nombre de mi mamá y me dijo que tenía que hacerme un chequeo, le dije que bueno, pero que de que se trataba, este me dijo quítese la ropa y póngala ahí, a lo que procedí, luego se acercó y me quitó toda la ropa interior quedando totalmente desnuda, después me tocó los genitales, me miraba y se colocó un condón y me tiró al suelo y forcejeamos para que no me violara, fue cuando estando luchando alguien golpeó la puerta y gritó el apellido de Grisales para que abriera, cuando ingresó el otro policía estaba en ropa interior y gritando cosas por la angustia.
Veamos dentro de ese contexto, si los argumentos expuestos tienen el alcance exigido para nulitar el acto demandado.
En ese orden de ideas, la Sala aprecia que las pruebas fueron legalmente recopiladas y valoradas de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los principios del debido proceso, derecho de defensa y contradicción, que llevaron a la convicción del fallador de instancia a increpar la conducta cometida por el patrullero de la Policía Juan Fernando Grisales, contra la menor Leidy Tatiana Tabares el 12 de octubre de 2010 en la estación de policía de Sabaneta Antioquia.
Pues las declaraciones de los patrulleros Belisario Velázquez Tenorio, Jorge Tique Calderón y la versión rendida por la misma Leydy Tatiana Tabares ante la Fiscalía General de la Nación, son enfáticas en aseverar, que ese día la menor fue conducida a la estación de la Policía por haber sido hallada deambulando por la calle y en estado de abandono, hecho que fue puesto en conocimiento del patrullero Juan Fernando Grisales Gallego por ser la persona encargada de elaborar los oficios remisorios a la Policía de Infancia y Adolescencia, pero este abusando de su poder, condujo a la menor al segundo piso de la estación con la excusa de indagarla sobre su procedencia, lo que a la postre convirtió en una requisa corporal, instante para el cual llegó el patrullero Tenorio y la halló semidesnuda y desorientada por la situación vivida, en el mismo sentido concuerda lo expresado por la menor ante la Fiscalía.
Del acta de visita especial practicada por la Oficina de Control Interno a la estación de policía de Sabaneta Antioquia, se aprecia que el patrullero Juan Fernando Grisales Gallego, era la persona encargada de elaborar los oficios para remitir a la menor a la Policía de Infancia y Adolescencia, al igual que concuerda la anotación hecha en el libro de minuta de guardia con lo manifestado por las partes.
En lo tocante con las explicaciones entregadas por el patrullero Grisales Gallego, consistentes "en que estaba tratando de solicitar más información a la menor sobre su arraigo familiar y que por ese motivo la retiro de la guardia de la estación", no son válidas como en su oportunidad lo analizó la Oficina de Control Interno de la Policía, toda vez, que para realizar este procedimiento no era necesario alejarla o aislarla de la vista del personal uniformado o de la guardia de la estación y menos de encerrarla para solicitarle un revisión corporal, hecho que marca la intencionalidad pretendida por el uniformado con la menor Leidy Tabares.
En suma el acervo probatorio es claro en afirmar que el investigado, abusando de su poder de patrullero de la Policía Nacional, adscrito a dicha estación, condujo a la menor Laidy Tatia+na Tabares al segundo piso del comando y estando allí, obligó e indujo a la menor a desnudarse y realizar actos sexuales abusivos con el pretexto de obtener mayor información sobre su arraigo familiar, conducta totalmente prohibida por la ley, en tanto, al investigado no le concernía realizar registros íntimos a la menor de edad, pues sólo le correspondía ponerla a disposición de la Policía de Infancia y Adolescencia, conforme lo señala el artículo 143 de la Ley 1098 de 2006, por tratarse de una conducta preventiva, procedimiento que fue omitido vulnerando las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa de la investigada.
Conducta que sin lugar a dudas acorde al numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, es constitutiva de falta disciplinaria gravísima, por haber irrumpido el actor en un tipo penal descrito en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 (Código penal) considerado por la ley como falta disciplinaria y que de paso sea dicho también vulnera los derechos fundamentales de la menor protegidos por el artículo 44 Superior, por realizar actos sexuales abusivos con persona menor de catorce años o inducirla a la prácticas sexuales, comportamiento que raya y desnaturaliza la función ética y constitucional de la Policía Nacional.
Estudiada la actuación disciplinaria, esta Sala encuentra que la Policía Nacional agotó debida y legalmente todas las etapas del proceso disciplinario que adelantó en contra del demandante y que no se evidencia violación alguna al debido proceso, derecho de defensa, pues está probado que el investigado, conoció todas las decisiones que se adoptaron en el trámite, tuvo la oportunidad para solicitar, aportar y controvertir pruebas, rendir descargos, alegar de conclusión y para impugnar las determinaciones adoptadas por el funcionario investigador, es decir que la decisiones acusadas encuentran respaldo en las pruebas obrantes en el proceso, cuya valoración fue integral y razonable. Pues como se anotó en precedentes renglones, esta no es una tercera instancia del proceso disciplinario.
Razones por las cuales el cargo planteado en el libelo introductorio no es de recibo.
Sostiene que los actos enjuiciados están presididos de falsa motivación, y de desviación de poder; como quiera que fueron fundamentados con los mismos hechos facticos y jurídicos dilucidados por el Juez de Control de Garantías, situación que conllevó a que la segunda instancia no tuviera en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
De la falsa motivación y desviación de poder
Al respecto resulta necesario destacar, que la falsa motivación, se forma en un vicio del acto administrativo, denominado vicio material, es decir, que se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto. En tanto la desviación de poder consiste, en la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario.
Para la Sala es claro que el cargo alegado no aporta ninguna argumentación diferente a una intención particular o arbitraria del funcionario que expide los actos administrativos, alega simplemente que los actos enjuiciados están presididos de falsa motivación, y de desviación de poder por estar fundados con los mismos hechos facticos y jurídicos interpretados por el Juez de Control de Garantías, frente a lo cual, como se expuso líneas atrás, la falsa motivación debe explicar las razones de hecho o derecho que vician el consentimiento del acto y en el sub lite el investigado no lo hace.
Para una mayor claridad, la Sala considera importante resaltar la diferencia que existe entre el derecho disciplinario y el derecho penal.
La jurisprudencia ha sido reiterativa en manifestar que existen notables disimilitudes entre el proceso disciplinario y el proceso penal, las principales radican en la finalidad, bienes protegidos e interés jurídico, al respecto en Sentencia 4 de noviembre de 2010; N.I.: 0639-10; M.P.: Víctor Hernando Alvarado; se dijo:
"A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal. En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad. Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios públicos, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional."
Bajo ese contexto no es acertado pensar que para endilgar responsabilidad disciplinaria a un servidor público o particular que preste funciones públicas sea necesario que preexista una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada surgida como consecuencia de un proceso penal. Si bien en materia disciplinaria algunas de las faltas permiten ser complementadas con cánones contenidos en otras disposiciones, como es el caso, de delitos previstos en el Código Penal, lo cierto es que ello no implica que para que se configure la falta disciplinaria atribuida, deba primero comprobarse la consumación del delito, pues se reitera se trata de dos procesos diferentes. Situación distinta es que en materia disciplinaria se permita los tipos en blanco que consisten en la remisión a normas complementarias, cuando hayan descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, eventos en los cuales es permitido acudir a otros preceptos legales[1].
La Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2012, se pronunció acerca del tema, en los siguientes términos:
"Si bien en el derecho disciplinario la regla general es que la aplicación de sus normas generales se lleve a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, y cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad de la conducta a través de la remisión a normas complementarias, comporta un método conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos en blanco, que consiste precisamente en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras. La jurisprudencia constitucional ha admitido la existencia de tipos en blanco en materia disciplinaria, sin que ello vulnere los principios de tipicidad y de legalidad, siempre y cuando sea posible llevar a cabo la correspondiente remisión normativa o interpretación sistemática que le permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente".
Tratándose del régimen disciplinario para la Policía Nacional contenido en la Ley 1015 de 2006, enumera las faltas en las que puede incurrir cualquier miembro de la Institución, algunas de manera expresa remiten a otra normatividad para complementarse, como en efecto ocurre con el numeral 9 del artículo 34, que hace referencia a realizar una conducta descrita en la ley como delito; el contexto de la falta impone la necesidad de acudir al Código Penal.
Para demostrar la responsabilidad del servidor público en materia disciplinaria frente a estas faltas no está supeditada a que deba existir un proceso penal que haya concluido con sentencia condenatoria por tal delito, puesto que como se ha venido diciendo responden a dos acciones distintas en cuanto a la naturaleza y finalidad que persiguen, de tal manera que no es válido afirmar que una investigación deba correr la misma suerte de la otra o que su existencia dependa de las resultas de cada proceso.
Descendiendo al sub lite la Sala observa, que la Policía Nacional tipificó la conducta en que incurrió el actor, dentro del artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006.
"Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
(...)
9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo."
Del texto del precepto transcrito se desprende el reenvió al Código Penal para determinar la configuración de la sanción disciplinaria, de ahí que la descripción típica a la que acudió la demandada para encuadrar la conducta del investigado, sea el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, "El que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a práctica sexuales (...)".
El Inspector Delegado Regional seis de la Policía Nacional, en acto administrativo de 7 de diciembre de 2010, señaló lo siguiente:
"En ese orden de ideas, resulta necesario declarar, que la conducta por la cual la Oficina de Control Interno, sancionó al señor Patrullero Juan Fernando Grisales Gallego, encaja perfectamente en supuesto de hecho contenido en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006 " realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo", en la medida que realizó, es decir hizo real, o llevó a cabo, una conducta que se encuentra descrita como delito; conducta que no solo es de naturaleza dolosa, sino que el investigado la cometió bajo esta modalidad, materializado resulta el supuesto además, por cuanto la conducta realizada por el investigado, se cometió con ocasión del servicio, es decir existe un nexo próximo y directo entre la conducta por la cual se sanciona y el servicio que prestaba el uniformado, pues solo con ocasión del mismo le fue posible la realización del comportamiento.
(...)
Aunado a ello, existen elementos de juicio que permiten colegir que en efecto el Policía indujo a la menor de catorce años a prácticas sexuales; en primer lugar no había necesidad de que la menor fuera conducida por el Policía hasta la Oficina ubicadas en el segundo piso, habida cuenta que la información que requería para la elaboración del informe "nombres y edad de la joven" ya le habían sido suministrados por el jefe de la vigilancia quien realizaba el procedimiento y respecto a las circunstancias en que había sido encontrada la menor, era información que debía solicitar al intendente que conocía el caso, no a la menor; En segundo lugar, el hecho de haber cerrado la puerta y echado seguro, quedándose al interior con la menor, deja mucho que desear del comportamiento ético del funcionario; En tercer lugar el no haber abierto la puerta cuando el comandante de guardia tocó, luego de advertir que la menor no estaba en la guardia donde la había dejado y en cuarto lugar haber encontrado a la menor semidesnuda; todas estas circunstancias aunada a la manifestaciones realizadas por la menor en su entrevista, donde relata que el policial le dijo que la tenía que examinar y que se debía quitar la ropa y demás manoseos a sus genitales, permiten colegir con certeza que la conducta fue realizada por el procesado."
Así las cosas la Sala observa que, si bien es cierto en el sub lite, la entidad demandada acude a cánones contenidos en el Código Penal en virtud de los tipos en blanco para complementar el tipo disciplinario atribuido al investigado, no significa que los actos administrativos censurados tengan la misma fundamentación efectuada por el juez de garantías como lo afirma el actor; pues su análisis y censura están fundamentados desde lo ético de la conducta del servidor público conforme al régimen disciplinable de la Policía (Ley 1015 de 2006) y no en la Ley 599 de 2000 (Código Penal), como se aprecia del contenido del fallo anteriormente trascrito, pues no hay que perder de vista que se trata de dos procesos distintos que buscan fines diferentes.
De tal suerte que no hay lugar a la prosperidad del cargo.
La Sala resalta que no cualquier motivo de desavenencia que se plantee puede tener el alcance para configurar la nulidad de los actos impugnados, debe tratarse de supuestos que sean posibles de demostrarse y que además resulten relevantes jurídicamente con los que se vislumbre una vulneración protuberante y ostensible a los derechos fundamentales de los disciplinados.
Concluye la Sala que el proceso disciplinario se adelantó con arreglo a las normas vigentes para la época de los hechos, al igual se le respetó a los implicados las garantías y derechos constitucionales y legales que les asistía, en tanto tuvieron la oportunidad de presentar descargos, controvertir, aportar y solicitar pruebas e interponer recursos sin que lograran demostrar causal de exoneración de responsabilidad.
Así las cosas, la Sala señala que se mantiene intacta la legalidad de los actos administrativos acusados por tal razón procederá a negar las pretensiones invocadas en el libelo introductorio.
DECISIÓN
Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas y valoradas las pruebas en conjunto, de conformidad con las exigencias de la sana crítica, la Sala procederá a NEGAR las súplicas de la demanda incoada por el señor JUAN FERNANDO GRISALES GALLEGO, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
En mérito de lo expuesto, la Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por el señor JUAN FERNANDO GRISALES GALLEGO contra la Nación- Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte resolutiva de esta providencia.
Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
[1] Sentencia 20 de noviembre de 2014; MP. Dr. Alfonso Vargas Rincón; No interno: 2496-2012.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020