DERECHO DISCIPLINARIO – Inhabilidades / DERECHO DISCIPLINARIO – Pruebas / DERECHO DISCIPLINARIO – Principio de proporcionalidad

[L]a función pública implica el desarrollo de distintas actividades por parte de los servidores públicos dirigidas a cumplir con sus funciones, los fines estatales y, por ende, la satisfacción del interés general de la sociedad. En virtud de ello, las actuaciones deben ejecutarse atendiendo los principios del artículo 209 Constitucional de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. [...] [E]l ordenamiento jurídico exige, para quienes pretendan ejercer la función pública, el cumplimiento de ciertos requisitos, cualidades y condiciones que garanticen su desempeño con idoneidad y probidad, en beneficio del interés general y sin atender intereses personales o privados. [...] Esta exigencia se materializa en el establecimiento de las inhabilidades, que en términos generales han sido definidas como «Restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas con el fin de rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad, el acceso a la función pública». [...] [L]as inhabilidades: i) pueden establecerse como sanción dentro de las normas que contienen la potestad sancionadora del Estado y; ii) se fijan en la Constitución y en la ley como normas de protección de principios y valores constitucionales como la lealtad, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la trasparencia, el interés general, etc., sin que se deriven de un proceso sancionatorio, de modo que se controle el acceso de personas para ejercer funciones públicas. De lo anterior también se deriva que las inhabilidades son de carácter taxativo al estar siempre estipuladas en la Constitución o la ley. [...] [L]o que se le reprochó disciplinariamente al actor fue no haber informado a la DIAN, entidad en la cual se encontraba vinculado laboralmente, sobre las dos sanciones fiscales que le habían sido impuestas y, no obstante esta circunstancia, haber continuado en el ejercicio de sus funciones, pese a que se había configurado una inhabilidad sobreviniente a su nombramiento. [...] [E]n el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella. [...] [E]n el asunto sometido a consideración no puede hablarse de la vulneración del principio de proporcionalidad dado que la conducta del demandante se encontró enmarcada en una falta gravísima consagrada en la Ley 734 de 2002 y, por lo tanto, la sanción no podía ser otra que la destitución e inhabilidad general, sanción esta, que tiene un mínimo de 10 años, no pudiéndose imponer una sanción menor

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00372-00(1425-12)

Actor: FRANCISCO JAVIER GARCÍA LONDOÑO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, el señor Francisco Javier García Londoño presenta demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Antecedentes

La demanda

Las pretensiones

La parte actora solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resoluciones Nos. 8300060-2009-001 y 06027 de 30 de abril y 24 de mayo de 2007, proferidas por la División de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección Regional Noroccidente y la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, respectivamente, por medio de las cuales se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por el término de 12 años; y ii) Resolución No. 07319 de 21 de junio de 2007, emitida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a través de la cual se ejecutó la sanción disciplinaria.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar su reintegro a un cargo igual y/o superior al que se encontraba desempeñando al momento de su retiro; condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando se ejecutó tal decisión hasta cuando sea reintegrado, así como los perjuicios materiales y morales a los que se vio sometido; declarar que no existió solución de continuidad; ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem; y condenar en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron sus pretensiones, son los siguientes:

Mediante Resolución No. 1553 de 25 de agosto de 1992, se vinculó laboralmente a la Dirección de Impuestos en el cargo de técnico tributario, nivel 30, grado 15, en calidad de supernumerario, para prestar sus servicios en la Regional Noroccidente de Medellín.

A través de la Resolución No. 000001 de 1 de junio de 1993, fue incorporado a la Dirección de Impuestos y Aduanadas Nacionales, que en adelante se denominará DIAN, en el cargo de profesional I, Nivel 30, Grado 18, de la División de Cobranzas.

Por Resolución No. 2952 de 29 de diciembre de 1993, el director de la DIAN lo retiró del servicio.

Durante los años de 1999 a 2001, se desempeñó laboralmente en el Municipio de Yondó, Antioquia, como tesorero de rentas municipales.

Mediante Resolución No. 7203 de 15 de agosto de 2001, el director general de la DIAN ordenó su reintegro al cargo de profesional de ingresos públicos I, nivel 30, grado 19, de la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Medellín.

Por de Auto No. 111 de 2001, la Contraloría General de la República inició  una investigación fiscal en su contra, en atención al trámite fiscal de cuentas del Municipio de Yondó, correspondiente a los meses de marzo a diciembre de 1999. Posteriormente, por medio de Auto No. 099 de 14 de junio de 2002, la Contraloría General de la República inició otra investigación en su contra, por los meses de enero a febrero de 1999.

A través de fallo 106 de 19 de junio de 2003, la Contraloría General de la República lo declaró responsable fiscalmente por el detrimento patrimonial causado al Municipio de Yondó, Antioquia, en relación al proceso iniciado con Auto No. 099.

Mediante fallo 057 de 27 de diciembre de 2005, la Contraloría lo declaró responsable fiscalmente dentro de la investigación adelantada con Auto No. 111.

Por medio de la Resolución No. 04914 de 17 de mayo de 2006, el director general de la DIAN lo retiró del servicio por encontrarse incurso en una inhabilidad sobreviniente, decisión que fue revocada por Resolución No. 05259 de 24 de mayo de 2006.

En atención a lo antes mencionado, mediante Auto de 30 de agosto de 2006, la División de Asuntos Disciplinarios de la Regional Noroccidente de Medellín dio apertura de indagación preliminar en su contra, por encontrarse incurso en una inhabilidad sobreviniente con ocasión de los fallos fiscales que lo declararon responsable fiscalmente.

Mediante Resolución de 30 de abril de 2007, la División de Asuntos Disciplinarios de la Regional Noroccidente de Medellín, en primera instancia, lo declaró responsable disciplinariamente y los sancionó con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años.

Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de Resolución No. 06027 de 24 de mayo de 2007, por el director general de la DIAN, confirmando la decisión inicial.

Por medio de la Resolución No. 07319 de 21 de junio de 2007, el director general de la DIAN ejecutó la sanción disciplinaria que le fue impuesta.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 25, 29, 53, 58, 85 y 125 de la Constitución Política; 4, 14 y 20 de la Ley 734 de 2002; y 5, 6, 15, 30, 42, 43 y 131 de la Ley 200 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, adujo que los operadores disciplinarios incurrieron en falsa motivación, en la medida en que para el momento de la ocurrencia de los hechos investigados fiscalmente, la Ley 734 de 2002 no resultaba aplicable, vulnerándose con ello los principios de legalidad e irretroactividad de la Ley; configurándose, además, en atipicidad de la conducta.

Consideró que se presentó una desviación de poder, toda vez que los actos administrativos acusados fueron emitidos al arbitrio del nominador y con base en una persecución laboral en su contra, teniendo en cuenta que en reiteradas oportunidades fue desvinculado, sin justa causa, de la entidad demandada.

Sostuvo que se le vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que pese a solicitar la práctica de unas pruebas una vez rindió la versión libre, estas no fueron decretadas.

1.2. Contestación de la demanda

El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[1]:

Manifestó que la Contraloría General de la República investigó las conductas realizadas por el demandante en el año de 1999 cuando se desempeñó como funcionario del Municipio de Yondó, Antioquia y respecto de estas fue declarado fiscalmente responsable a través de los fallos Nos. 057 de diciembre de 2005 y 106 de junio de 2003, decisiones que una vez quedaron ejecutoriadas, inhabilitaron al actor para ejercer funciones públicas en la DIAN, en donde se había posesionado desde el 30 de agosto de 2001.

Señaló que en cuanto al argumento del actor relacionado con que para la época de los hechos investigados por la Contraloría, la responsabilidad fiscal no constituía causal de inhabilidad, para dicho momento no podía considerarse responsable fiscalmente y tampoco que estaba inhabilitado, por lo que de haber sido considerado responsable disciplinariamente en dicha época, se hubiera vulnerado el principio de presunción de inocencia. Al respecto, continuó: «Solo hasta tanto la Contraloría adelantó los respectivos procesos y adoptó una decisión sobre los mismos, declarando la responsabilidad del demandante en los fallos No. 106 de junio de 2003 y No. 57 de diciembre de 2005, que respectivamente, quedaron ejecutoriados el 11 de agosto de 2003 y el 8 de marzo de 2006, fue que sobrevino la inhabilidad de García Londoño puesto que para dichas fechas ya preexistía una norma que la contemplaba, esta es, el artículo 38, numeral 4 de la Ley 734 de 2002».

Adujo que una vez surgidas las inhabilidades, la primera en el 2003 y la segunda en el 2006, el señor García Londoño omitió cumplir los deberes legales contemplados en la Ley 734 de 2002 y en la Ley 190 de 1995, toda vez que no informó que había sido declarado responsable fiscalmente y continuó ejerciendo funciones públicas.

Consideró que los operadores disciplinarios no incurrieron en falsa motivación y desviación de poder, en la medida en que los actos administrativos acusados fueron expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria.

Finalmente, propuso como excepción la legalidad de los actos administrativos.

1.3. Alegatos de conclusión

1.3.1. De la parte demandante[2]

Insistió en los argumentos planteados en el escrito de la demanda, agregando que se incurrió en falta de competencia, en tanto que la funcionaria que profirió el fallo de primera instancia, no era la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la DIAN, como lo dispone la Ley 734 de 2002, sino una funcionaria de menor jerarquía que carecía de la competencia para el efecto.

Consideró que se trasgredió el principio de proporcionalidad de la sanción, toda vez que de acreditarse la responsabilidad disciplinaria, debió ser declarado responsable por la comisión de una falta grave y no una gravísima y, en consecuencia, sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo y no destitución e inhabilidad general.

1.3.2. De la parte demandada[3]

Reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda.

1.4. Concepto del Ministerio Público.

La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda[4].

Manifestó que de la lectura de los hechos que fueron objeto de la investigación disciplinaria, se advierte que estos se centran en la conducta del demandante en relación con su incumplimiento del deber de informar acerca de la inhabilidad presentada con ocasión de la declaración de su responsabilidad fiscal, la cual fue impuesta por la Contraloría General de la República mediante los fallos fiscales del 19 de junio de 2003 y 27 de diciembre de 2005, y por haber continuado en el ejercicio del cargo a pesar de tal situación.

Es decir, que no se cuestionan los hechos que dieron origen a la responsabilidad fiscal, los cuales se centran sobre su condición de tesorero del Municipio de Yondó, Antioquia en el año de 1999, sino frente a la conducta asumida por el actor a raíz de la ejecutoria de los fallos fiscales antes mencionados, la cual se encuentra tipificada en la Ley 734 de 2002.

Afirmó que el demandante conocía de las decisiones fiscales de 19 de junio de 2003 y 27 de diciembre de 2005, como también de los efectos que estas decisiones producen en materia de inhabilidades, por cuanto en los mismos fallos se mencionan tales efectos y por mandato legal, a los empleados públicos les es exigible conocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Señaló que, de conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente, el retiro del señor García Londoño no obedeció a un capricho o a un fin particular del nominador, sino que esto respondió al ejercicio de una facultad discrecional y de un deber, por lo que a partir de esas circunstancias, no se evidencia algún motivo para señalar la existencia de desviación de poder en los actos acusados.

Consideraciones

De la excepción propuesta por la entidad demandada

Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver la excepción  planteada por el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, esto es, legalidad de los actos administrativos.

De la legalidad de los actos administrativos

Frente a dicha excepción sostiene la entidad demandada, que los actos administrativos demandados se encuentran revesitos de legalidad al haber sido expedidos bajo los supuestos fácticos acreditados, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, considera la Sala que los argumentos antes expuestos se resolverán al momento de estudiar el fondo del asunto, con el fin de determinar si los operadores disciplinarios incurrieron en alguna de las causales de nulidad frente a un acto administrativo contempladas en el Código Contencioso Administrativo[5] o, si por el contrario, los fallos disciplinarios se encuentran bajo los parámetros legales.

2.2. El problema jurídico

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en: (i) falsa motivación, porque, de un lado, la norma aplicable, para el momento de la ocurrencia de los hechos en materia fiscal, no era la Ley 734 de 2002 y, de otro, se presenta atipicidad de la conducta; (ii) desviación de poder, por cuanto los actos administrativos fueron emitidos con base en una persecución laboral en su contra; (iii) vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que las pruebas solicitadas no fueron decretadas; (iv) falta de competencia; y (v) trasgresión del principio de proporcionalidad.

2.3. Marco normativo

De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Por su parte, en relación con los derechos fundamentales a la libertad y trabajo, la Carta Política consagra en sus artículos 13 y 25, respectivamente, que:

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(...)

ARTICULO  25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Por otra parte, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 establece en cuanto a los principios de legalidad y favorabilidad, en materia disciplinaria, lo siguiente:

ARTÍCULO 4o. LEGALIDAD. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.

(...)

ARTÍCULO 14. FAVORABILIDAD. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política.

Ahora, en cuanto a la interpretación de la Ley disciplinaria, el artículo 20 ibidem señaló que para el efecto el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervinieron.

2.4. Hechos probados

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la vinculación laboral del demandante

De conformidad con certificación expedida por el subsecretario de personal de la DIAN, el señor Francisco Javier García Londoño «Mediante Resolución 7203 del 15 de agosto de 2001, se reintegra al cargo de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 y ubicarlo en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Medellín (...) mediante Resolución 04914 de 17 de mayo de 2006, a partir de la fecha de expedición de la presente providencia, retira los servicios por estar incurso en inhabilidad para desempeñar cargos públicos. Mediante Resolución 05259 del 24 de mayo de 2006, revoca la resolución No. 04914 del 17 de mayo de 2006, por la cual se había retirado del servicio»[6].

2.4.2. En relación con la actuación disciplinaria

Mediante fallo No. 106 de 19 de junio de 2003, la Dirección de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, dentro del proceso No. 085, declaró responsable fiscalmente al señor Francisco Javier García Londoño, en su condición de tesorero, por el detrimento patrimonial causado al Municipio de Yondó, Antioquia que asciende a la suma de $4.110.854[7].

Dicha decisión le fue notificada personalmente al señor Francisco Javier García Londoño el 30 de julio de 2003[8], la cual quedó debidamente ejecutoriada por no haber interpuso recurso alguno.

Posteriormente, a través de fallo No. 057 de 27 de diciembre de 2005, la Dirección de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, dentro del proceso No. 111, declaró responsable fiscalmente al señor Francisco Javier García Londoño, quien para la época de los hechos se desempeñó como tesorero municipal, para el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1999 y el 20 de mayo de 2001, por el daño patrimonial al Estado en cabeza del Municipio de Yondó, Antioquia, cuantificado en la suma de $49.769.472[9].

Por Auto No. 068 de 8 de marzo de 2006, el despacho del contralor general de Antioquia, al decidir el grado de consulta y recurso de apelación contra la decisión antes mencionada, resolvió: « (...) artículo segundo. Modificar el artículo primero del fallo No. 057 del 27 de diciembre de 2005, proferido en el proceso de responsabilidad fiscal No. 111 de 2001 (...) en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria en contra de (...) Francisco Javier García Londoño (...) por la suma indexada de $6.506.777 (...) artículo cuarto. Fallar sin responsabilidad fiscal en favor de (...) francisco Javier García Londoño (...) por la suma de $9.336.000»[10].

Mediante Oficio No. 3407 de 31 de mayo de 2006, la coordinadora del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, informó[11]:

(...) una vez revisados los boletines de los responsables fiscales del 033 con corte al 31 de marzo de 2003 al 045 con corte a 31 de marzo de 2006, el señor Francisco Javier García Londoño (...) aparece reportado desde el Boletín No. 035 con corte a 30 de septiembre de 2003.

A través de Resolución No. 126 de 31 de mayo de 2006, la Contraloría General de Antioquia resolvió excluir del boletín de responsables fiscales al señor Francisco Javier García Londoño, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 111, por el cumplimiento de la obligación[12].

Por Resolución No. 044 de 2 de junio de 2006, la Contraloría Auxiliar de Recursos Financieros y Jurisdicción Coactiva, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 085, extinguió totalmente la obligación fiscal, por pago[13].

Por medio de Resolución No. 135 de 9 de junio de 2006, la Contraloría General de la República excluyó del boletín de responsables fiscales al señor Francisco Javier García Londoño, respecto del fallo No. 106 de 19 de junio de 2003, por el cumplimiento de la obligación[14].

A través de Oficio No. 300060-1-1172 de 12 de julio de 2006, la directora de responsabilidad fiscal (e) de la DIAN puso de presente ante la División de Investigaciones Disciplinarias de la entidad, lo siguiente[15]:

Con ocasión de trámite en expediente disciplinario No. 11-60-2005-042 adelantado contra el funcionario Francisco Javier García Londoño (...) actualmente ubicado en la División de Gestión y Asistencia al Cliente de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Medellín, se nos informa por la Procuraduría General de la Nación en abril 7 de 2005, que este funcionario no registra sanciones ni inhabilidades vigentes. Sin embargo, en septiembre 6 del mismo año, la misma entidad certifica que el funcionario en comento presenta inhabilidad para desempeñar cargos públicos y para contratar con el estado por el mismo periodo, con fecha inicial del 11 de agosto de 2003, y fecha final agosto 10 de 2008.

Al analizar la documentación obrante en el citado expediente, se optó por solicitar nueva certificación sobre el funcionario a la Procuraduría General de la Nación y ésta el 9 de mayo del presente año, emite certificado No. 4771761 en el cual registra una segunda inhabilidad para desempeñar cargos públicos y contratar con el Estado, desde el 8 de marzo de 2006 hasta el 07 de marzo de 2011 en razón de responsabilidad fiscal de providencia de 27 de diciembre de 2005, confirmada por providencia de segunda instancia de marzo 8 de 2006.

Mediante Oficio No. 80053-3407 de mayo 31 de 2006, la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental por medio de la Coordinadora Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, informa que revisados los boletines de responsables fiscales del 033, con corte al 31 de marzo de 2003 al 045 con corte a 31 de marzo de 2006, el señor Francisco Javier García Londoño (...) aparece reportado desde el boletín No. 035 con corte a 30 de septiembre de 2003.

El funcionario al parecer conoció oportunamente de ambas sanciones y de las respectivas inhabilidades, sin embargo, no existe documento u oficio en el cual se ponga conocimiento de la entidad por parte del funcionario las inhabilidades sobrevivientes de la cual presuntamente era objeto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 190 de 1995.

En atención a lo anterior, mediante Auto No. 8300060-1001-031 de 30 de agosto de 2006, la Dirección Regional Noroccidente – División de Investigaciones Disciplinarias dio apertura de indagación preliminar en contra de Francisco Javier García Londoño[16].

El 9 de octubre de 2006, el señor Francisco Javier García Londoño rindió su versión libre, dentro de la que sostuvo[17]:

(...) me encuentro adscrito a la DIAN desde el 15 de septiembre de 1992 donde ha desempeñado cargos en la división de cobranzas y la división de gestión y asistencia al cliente, actualmente ejerzo funciones como facilitador en la División de Gestión y Asistencia al cliente y para el año 2003 me desempeñaba como funcionario ejecutor del grupo coactivo de la división de cobranzas (...) fui reintegrada a la entidad el 30 de agosto de 2001, después de un proceso en el Tribunal Administrativo de Antioquia y en el Consejo de Estado el cual duró 7 años y 8 meses. Desde el 30 de agosto de 2001 y hasta el 17 de mayo de 2006 no recibí notificación alguna de la Procuraduría General de la Nación de que presentaba alguna inhabilidad para ejercer cargos públicos, nunca me notificaron a la dirección de mi residencia o en las instalaciones de la DIAN, que tenía alguna inhabilidad. Otros entes de control del estado como la Contraloría General de Antioquia y la misma Procuraduría General de la Nación me notificaron tanto en mi residencia como en el trabajo que tenía algún proceso pendiente y debía rendir versiones libres y en el caso de la Contraloría General de Antioquia, aportar pruebas para justificar el pago de las órdenes que me estaban requiriendo cuando ejercía el cargo de tesorero municipal de Yondó, Antioquia. En estos términos no entiendo porque la Procuraduría General de la Nación me requiere para rendir una versión libre y espontánea en el año 2005 y no me notifica de que tengo alguna inhabilidad para ejercer cargos públicos la cual supuestamente se demoró aproximadamente entre dos años y medio a tres años para notificarle a la DIAN. (...) Preguntado. Sírvase decirle al despacho de qué forma le fue notificado el fallo fiscal 106 del 19 de junio de 2003, proferido por la Contraloría General de Antioquia. Contestado. Me notificaron a través de un mandamiento de pago el cual presentaba errores en el número del mandamiento y en esa época el auditor manifestó que el mandamiento de pago tenía un valor 4.011.854 pesos, pero que estos serían cancelados por la compañía aseguradora la previsora S.A. ya que teníamos una póliza de manejo de recursos públicos que amparaba hasta un valor de ocho millones de pesos y que por lo tanto dicho mandamiento de pago y por ende el fallo fiscal 106 de junio de 2003 quedaba cancelado ya que la póliza antes mencionada cubría este valor. Preguntado. Conocía usted de la obligación de informar establecida en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995. Contestado. Sabía que el funcionario público o el aspirante a ejercer cargos debería ejercer dichos cargos, según la ley 190 de 1995, y que dichas sanciones giraban aproximadamente por un tiempo de 5 años, pero que era la entidad que vincularía al aspirante al cargo o al funcionario en ejercicio la que mes tras mes debería consultar el boletín fiscal de la Contraloría General de la República, y al mismo tiempo consultar con la Procuraduría General de la Nación si el aspirante al cargo o el funcionario en ejercicio se encontraba en causales de inhabilidades modificando la respuesta anterior manifiesta el funcionario que es la entidad la que debe verificar que los aspirantes a los cargos públicos o funcionarios en ejercicio no se encuentran en causales de inhabilidades de acuerdo con la ley 190 de 1995. Preguntado. Sírvase decirle al despacho si en algún momento le informó a la DIAN, que había sido sancionado mediante fallo fiscal, de ser así de qué forma lo hizo. Contestado. No le informé a la DIAN que estaba inhabilitado puesto que desde el 30 de agosto de 2001 y hasta el 17 de mayo de 2006, nunca me notificaron ni a la dirección de residencia ni a la de mi trabajo, que tenía dichas inhabilidades, hasta el 106 del 19 de junio de 2003 se debía un saldo de $188.653 pesos correspondiente al capital, debido a que la compañía aseguradora la Previsora S.A. no pagó sino el valor $3.922.201, por dicha situación yo estaba convencido hasta el 1 de junio de 2006 que el fallo de responsabilidad fiscal ya se encontraba extinguido por la cancelación de la obligación descrita en el mandamiento de pago que tenía error en el número de esta. Preguntado. Desea agregar, corregir o aclarara algo más a la presente versión. Contestado. Si, reitero que no conocía alguna inhabilidad desde el 30 de agosto del 2001 hasta el 17 de mayo de 2006, fecha en la cual la DIAN me retiró del servicio mediante resolución, violándome el debido proceso puesto que me retiró del servicio con fundamento en el fallo 027, procede a solicitar el expediente y haciendo lectura de él señala el fallo 057 del 27 de diciembre de 2005, sin tener en cuenta que presenté el recurso de reposición dentro del término establecido en la Ley y el 8 de marzo de 2006 la Contraloría General de Antioquia profirió fallo y según la Ley 190 de 1995 en su artículo 6, solicita el funcionario se le facilite el Código Contencioso para observar el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 (...) quiero agregar que mediante resoluciones 126 de 31 de mayo de 2006, y la 135 de junio 9 de 2006 la Contraloría General de la República me excluye del boletín de responsabilidades fiscales toda vez que a dicha fecha no poseía ninguna inhabilidad para trabajar con el estado.

Mediante Auto No. 8300060-1035-006 de 28 de febrero de 2007, la Dirección Regional Noroccidente – División de Investigaciones Especiales de la DIAN decidió tramitar la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002[18].

A través de Auto de 20 de abril de 2007, la Dirección Regional Noroccidente – División de Investigaciones Especiales de la DIAN citó a audiencia pública al señor Francisco Javier García Londoño y le formuló pliego de cargos, así[19]:

Primero cargo

El funcionario García Londoño fue notificado personalmente el día 30 de julio de 2003 del fallo No. 106 del 19 de junio del 2003, en el cual se le imponía la sanción pecuniaria de $4.110.854, pero el día 24 de septiembre de 2003, la compañía de seguros la previsora S.A. en calidad de garante de los señores Eliceo Galeano Marino y Francisco Javier García Londoño, realiza el pago de la suma de $3.922.201 quedando un saldo pendiente de $188.553 en cabeza de los señores Eliseo Galeano Marino y Francisco Javier García Londoño, luego a esto último, el 29 de septiembre de 2003 se le notifica personalmente la resolución de mandamiento de pago No. 396 del 22 de septiembre de 2003 por parte del abogado de conocimiento de la entonces Unidad de Recursos Financieros y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Antioquia y el funcionario García Londoño solo hasta el 2 de junio de 2006 realizó la cancelación el monto insoluto, por lo anterior y como consecuencia de esta sanción, el funcionario disciplinado fue incluido en el Boletín de Responsabilidades Fiscales, (...) quien solicitó su inclusión mediante Oficio No. 12216 de 4 de septiembre de 2003.

Pero y no obstante lo anterior, el disciplinado no puso en conocimiento de la Administración tal circunstancia, conforme era su deber, establecido en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 (...) durante el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2003 fecha de ejecutoria del fallo 106 del 19 de junio de 2003, y el 2 de junio de 2006, fecha de cancelación del saldo insoluto, el funcionario no solo no informó a la entidad sino que continuó desempeñando sus funciones a sabiendas de que se encontraba inmerso en una causal de inhabilidad, además de que la circunstancia generadora de la inhabilidad terminó con posterioridad al vencimiento de los tres meses que consagra la Ley.

Por otra parte, y con posterioridad al fallo 106 y antes de que el disciplinado cancelase el saldo insoluto, el funcionario García Londoño fue nuevamente responsable por daño patrimonial al estado en cabeza del municipio de Yondó, mediante fallo de responsabilidad fiscal No. 057 de 27 de diciembre de 2005, cuantificado en la suma de $49.769.472 dentro del proceso No. 111 Yondó, hecho este que tampoco informó a la administración y también siguió desempeñando funciones.

Por todo lo anterior, tenemos que señalar que presuntamente el funcionario Francisco Javier García Londoño, no informó a la entidad sobre las dos sanciones fiscales que le habían sido impuestas, sanciones que estaban en firme, por lo tanto con su actuar omisivo incumplió el deber de advertir inmediatamente a la entidad el hecho de que a su nombramiento le sobrevino una causal de inhabilidad (...)

Segundo cargo

(...)

No obstante esta circunstancia continuó en el ejercicio de sus funciones, pues siguió ejerciendo su cargo, y desarrollando funciones en la División de Cobranzas de la Administración Local de Impuestos de Medellín, en el grupo interno de persuasiva, comisionado a la División de Fiscalización Tributaria de la misma Administración, además estuvo ubicado en el Despacho de la Administración Local de Impuestos de Medellín, en el Grupo Interno de Trabajo Normalización de PYMES (...) y dentro de este periodo estuvo ubicado por último en el Grupo Interno de Trabajo Servicio Informático.

(...)

Por todo lo anterior tenemos que señalar que presuntamente el funcionario Francisco Javier García Londoño, continuó en el ejercicio de su cargo, en la entidad, a sabiendas de la existencia de las dos sanciones fiscales que le habían sido impuestas, que estaban en firme, y que por tanto le generaban su incursión en una causal de inhabilidad (...).

Con dichas conductas se estableció que la parte actora había incurrido, frente al primer cargo, en una falta grave por incumplimiento de un deber, en atención a lo dispuesto en el numeral 1. º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002; y frente al segundo cargo, en la falta gravísima consagrada en el numeral 17 del artículo 48 ibidem, a título de dolo.

El 24 de abril de 2007, el señor Francisco Javier García Londoño presentó sus descargos, exponiendo los siguientes argumentos[20]:

(...) no sabía que estaba incurso en inhabilidades para desempeñar cargos públicos, puesto que cuando se me imputó el fallo de responsabilidad fiscal dentro del proceso 082 de 2002 por un valor de $4.110.854 pesos se tenía una póliza que amparaba hasta ocho millones de pesos y que por lo tanto el alcalde y yo como tesorero no debíamos consignar suma alguna, al momento de la notificación del mandamiento de pago 395 de septiembre 22 le manifesté al auditor que había un error en la notificación, pero él manifestó que se corregiría y además que el valor que se o estaba imputando sería cancelado por la previsora S.A. es por esta razón que solo hasta el 1 de junio de 2006 me doy cuenta que tenía una inhabilidad por parte de la procuraduría general de la nación, quiero sustentar el hecho de que no conocía tal inhabilidad con los siguientes argumentos: mala notificación de la resolución del mandamiento de pago 395 de septiembre de 2005; información errada del funcionario auditor que manifestó que la suma de cuatro millones ciento diez mil ochocientos cincuenta y cuatro, serán cancelados por la compañía aseguradora la previsora, eso se dio en una conversación verbal el día de la notificación; otro argumento que planteó para el desconocimiento de la inhabilidad a la que se refiere es que la Procuraduría General de la Nación en abril 7 de 2005, certificó a la DIAN, que yo como funcionario no registraba sanciones, ni inhabilidades vigentes, para corroborar esta afirmación cito folio (...) en el cual la procuraduría señala que había registrado en el sistema de información y causas de inhabilidad SIRI, el 19 de abril de 2006 y que este registro se había cancelado el 30 de mayo de 2006, por otro lado quiero manifestar que con relación a la resolución 0914 del 17 de mayo de 2006, por la cual estoy retirado del servicio esta se profirió violando los preceptos jurídicos consagrados en la Ley 734 de 2002 (...) con todo lo anterior quiero manifestar que no he tenido dolo, ni culpa alguna en los cargos que se me imputan pues como se ha observado a través del proceso que se me adelanta han existido fallas de procedimiento entre las distintas entidades que han hecho parte de este expediente toda vez que tanto la contraloría general de Antioquia en lo que se refiere a la notificación del mandamiento de pago 395 de septiembre 22 de 2003, la procuraduría general de la nació cuando solo el 19 de abril de 2006 radicó en el siri la inhabilidad, que supuestamente yo tenía como funcionario es más no entiendo porque se habla de una inhabilidad a partir del 8 de marzo de 2006 hasta el 7 de marzo de 2011 por parte de la contraloría general de la república y estoy dentro de los tres meses que establece la norma para resarcir el presunto detrimento patrimonial que establece la ley 190 artículo 6, también ha tenido equivocaciones procedimentales la DIAN puesto que me retira del servicio con fundamento en el fallo 057 del 27 d diciembre de 2005 en la resolución 04914 de mayo 17 de 2006 y revoca esta decisión mediante resolución 05259 de mayo 24 de 2006, con fundamento en el grado de consulta 068 del 8 de marzo de 2006 del despacho del contralor de la contraloría general de Antioquia y la resolución 039 del 19 de mayo de 2006 expedida por la contraloría auxiliar de recursos financieros y jurisdicción coactiva de la contraloría general de Antioquia con la resolución.

Mediante fallo de 30 de abril de 2007, la Dirección Regional Noroccidente – División de Investigaciones Especiales de la DIAN, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Francisco Javier García Londoño, sancionándolo con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años[21].

Contra dicha decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de Resolución No. 06027 de 24 de mayo de 2007, por el director general de la DIAN, confirmando la decisión inicial[22].

Por Resolución No. 07319 de 21 de junio de 2007, el director general de la DIAN ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor Francisco Javier García Londoño[23].

3. Caso concreto

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(...)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva[24].

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Falsa motivación

La doctrina ha definido la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos[25]:

Después de señalar que el vicio en el contenido es un caso de violación de la Ley, agrega que esto puede ocurrir en los siguientes supuestos: a) porque el acto fue dictado contra un precepto de la Ley, o porque al dictarlo la administración consideraba como existente una norma que no existía o viceversa, consideraba como no existente una norma que, en realidad, existía, o porque en la interpretación de la norma jurídica se le da un contenido distinto del que realmente tenía; b) porque si bien la norma jurídica fue correctamente interpretada, se la aplica a un caso que no había contemplado; c) porque la aplicación de una norma jurídica se hace en forma de alcanzar consecuencias jurídicas contrarias a las que ésta quería, se trataría en este supuesto de una falsa aplicación de la Ley.

En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe señalar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación.

Respecto a este cargo sostiene el demandante que: i) se trasgredieron los principios de legalidad e irretroactividad de la Ley, en atención a que para la fecha de la ocurrencia de los hechos que fueron investigados fiscalmente, esto es, 1999 a 2001, la normativa aplicable no era la Ley 734 de 2002 sino la Ley 200 de 1995, que no consagraba la inhabilidad que le fue endilgada, aunado al hecho de que la responsabilidad fiscal no tiene el carácter sancionatorio como lo quieren hacer ver los operadores disciplinarios; y ii) se configuró la atipicidad de la conducta.

3.2.1. Del principio de legalidad

La Ley 734 de 2002 en su artículo 4. º, define el principio de legalidad como aquél en que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

Por su parte, la doctrina sostiene frente a este principio, que «tomando en cuenta lo que implica el principio de legalidad, vale anotar que en materia disciplinaria se aplica bajo condiciones relativamente similares a las que han sido usuales en materia penal y, en general para lo que hace relación con la existencia previa y, en forma escrita, de las faltas y sanciones, en tanto se exige que deben estar consagradas en ley anterior a la ocurrencia de los hechos que son materia de investigación»[26].

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente disciplinario, se observa que el señor Francisco Javier García Londoño fue investigado y sancionado fiscalmente por hechos ocurridos en el año de 1999 y 2000, al haber ejercido el cargo de tesorero del Municipio de Yondó, Antioquia.

No obstante, dichos supuestos fácticos no tienen relación alguna con los que fueron investigados y sancionados disciplinariamente, en la medida en que en esta oportunidad se estudió la conducta del actor en relación con el incumplimiento de un deber legal, como era el de informar acerca de la inhabilidad que le sobrevino por la declaración de su responsabilidad fiscal, la cual fue impuesta por la Contraloría General de Antioquia a través de los fallos fiscales de 19 de junio de 2003 y de 27 de diciembre de 2005; así como por el haber continuado en el ejercicio del cargo a pesar de dicha situación.

Así las cosas, contrario a lo sostenido por el actor, en los actos administrativos ahora acusados, no se cuestionan los hechos que dieron origen a la responsabilidad fiscal, sino la conducta omitida por el demandante una vez los fallos fiscales quedaron ejecutoriados, esto es, el 19 de junio de 2003 y el 27 de diciembre de 2005, siendo entonces la normativa aplicable, la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que la falta disciplinaria que fue investigada y por la cual fue sancionado el demandante, fue cometida con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Único Disciplinario[27].

Ahora bien, de conformidad con el artículo 4.º de la Ley 640 de 2000, el objeto de la responsabilidad fiscal es el «resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal».

En vista de lo anterior, puede concluirse que el daño patrimonial al Estado entraña un carácter resarcitorio, por lo que la finalidad de la responsabilidad fiscal consiste en reparar el patrimonio público que ha sido menguado por servidores públicos o particulares que realizaron una gestión fiscal irregular.

Por su parte, la responsabilidad disciplinaria se encuentra prevista como un derecho preventivo, correctivo y sancionador. Así, el artículo 16 de la Ley 734 de 2002, define que «la sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la Ley y los tratados internaciones, que se deben observar en el ejercicio de la función pública».

Frente a la finalidad de la responsabilidad disciplinaria, la jurisprudencia ha sostenido lo siguiente[28]:

En la organización Estatal constituye elemento vital para la realización efectiva de los fines esenciales de nuestro Estado Social de Derecho, la atribución para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores públicos, atendiendo la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la Función Pública; como quiera que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte de los servidores públicos, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, y demás principios que caracterizan la función pública administrativa, establecidos en el artículo 209 Superior, y que propenden por el desarrollo íntegro de la aludida función, con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y los reglamentos. El derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente, así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; motivo por el cual la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con su ejercicio. Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad de la sanción de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten. Por ello, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro.

Ahora bien, es de resaltar que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado ha establecido que si bien los diferentes regímenes punitivos (penal, contravencional, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política) comparten elementos comunes, cada uno de ellos tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in idem.

En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C- 244 de 1996, manifestó lo siguiente:

Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.  

 "Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 26 de septiembre de 2012, expediente No. 0977-10, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sostuvo respecto a la autonomía del régimen disciplinario, que:

la conclusión no puede ser otra diferente a la independencia del proceso disciplinario del penal, eso sí con la advertencia que comparten entre otros aspectos, los principios rectores de tipicidad y legalidad, integrando el debido proceso, dado que como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional el principio de legalidad: (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del legislador (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.(...)"

En ese orden de ideas, si bien la responsabilidad fiscal no tiene una finalidad sancionatoria como la responsabilidad disciplinaria, en este asunto lo que se le reprochó al actor fue la comisión de conductas que se enmarcaron solamente en faltas disciplinarias sin que se analizara su responsabilidad en materia fiscal.

Aunado a ello, no tiene sentido estudiar las normas disciplinarias que se encontraban vigentes en el año de 1999 y 2000, cuando la Ley aplicable para tramitar la investigación disciplinaria no podía ser diferente a la 734 de 2002, en atención al momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la comisión de las faltas disciplinarias por las que fue finalmente sancionado el actor.

3.2.2. Del principio de la irretroactividad de la Ley.

En relación con la irretroactividad de la Ley, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

 

 

Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto  resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron.

En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a  términos como los "derechos adquiridos",  de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituidos por las expresiones "situaciones jurídicas subjetivas o particulares", opuestas en  esta concepción a las llamadas  "meras expectativas", que apenas conforman  una simple posibilidad de alcanzar  un derecho, y que por tanto sí pueden ser reguladas o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal "Las meras expectativas no constituyen  derecho contra la ley nueva que las anule o cercene", dice el art. 17 de la ley  153 de 1887, precepto que además ha adquirido la fuerza  expresiva de un aforismo.  Vale la pena también anotar que en la C.P. sólo existe una excepción al principio de la  irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la C.P.

En materia de irretroactividad  es fundamental  la definición del art. 58 de la C.P., cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles "no pueden ser desconocidos ni  vulnerados por leyes posteriores.

Así, por regla general la Ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su entrada en vigencia.

Frente a este cargo, insiste la parte actora que el juzgador disciplinario vulneró el principio de la irretroactividad de la Ley, por haberlo sancionado con base en una inhabilidad que fue creada con posterioridad a la conducta reprochada.

Al respecto, debe reiterar la Sala que la sanción disciplinaria no se debió a una aplicación retroactiva de la Ley 734 de 2002, a través del cual se creó la inhabilidad establecida en el artículo 38[29], toda vez que luego de su entrada en vigencia, el señor García Londoño fue declarado responsable fiscalmente y aun así ese decidió permanecer en su cargo en la DIAN, situación que además nunca fue informada por el actor ante dicha entidad.

3.2.3. De la tipicidad en materia disciplinaria

El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la Ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que[30]:

En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario. Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»[31].

Al momento de la formulación de los cargos al señor Francisco Javier García Londoño, en su condición de profesional de Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 19 de la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Medellín, la DIAN consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle:

- Respecto al primer cargo, una falta grave por haber incurrido en la violación del numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 «Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.», en atención a lo consagrado en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 «En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar»; y

- Frente al segundo cargo, la falta gravísima contenida en el numeral 17 del artículo 48 del Código Único Disciplinario, que dispone: «Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales», en concordancia con lo previsto en el numeral 4 del artículo 38 ibidem: «otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (...) 4. Haber sido declarado responsable fiscalmente».

Respecto a la falta gravísima, el Consejo de Estado manifestó que en atención a que tiene como presupuesto la transgresión de una inhabilidad, lo cual implica una infracción a condiciones o situaciones que impiden el acceso a la función pública, esta «afecta tanto a quien estando inhabilitado se posesiona en un cargo público (aspecto previo a la inhabilidad) como a quien al estar ejerciendo un cargo público a pesar del acaecimiento sobreviniente de la situación fáctica descrita en ella continúa ejerciendo el cargo»[32].

Pues bien, la función pública implica el desarrollo de distintas actividades por parte de los servidores públicos dirigidas a cumplir con sus funciones, los fines estatales y, por ende, la satisfacción del interés general de la sociedad. En virtud de ello, las actuaciones deben ejecutarse atendiendo los principios del artículo 209 Constitucional de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

 

En procura de lo anterior, el ordenamiento jurídico exige, para quienes pretendan ejercer la función pública, el cumplimiento de ciertos requisitos, cualidades y condiciones que garanticen su desempeño con idoneidad y probidad, en beneficio del interés general y sin atender intereses personales o privados[34].

 

Esta exigencia se materializa en el establecimiento de las inhabilidades[35], que en términos generales han sido definidas como[36] «Restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas con el fin de rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad, el acceso a la función pública».

 

La jurisprudencia ha aceptado que las inhabilidades son de dos tipos, dependiendo de la norma que les da origen y de la finalidad que persiguen dentro del ordenamiento jurídico. En efecto, sobre el particular se ha dicho[37]:

 

Las inhabilidades del régimen jurídico pueden tener fuente diversa y pretender objetivos distintos. De hecho, la jurisprudencia ha reconocido que las inhabilidades presentan dos tipologías que dependen de su procedencia jurídica y de la finalidad que persiguen.

 

Un primer grupo tiene origen sancionatorio. Cometida la conducta que la ley considera reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más –la inhabilidad- que le impide al individuo sancionado ejercer una determinada actividad.

 

La segunda tipología no tiene origen sancionatorio y corresponde, simplemente, a una prohibición de tipo legal que le impide a determinados individuos ejercer actividades específicas, por la oposición que pueda presentarse entre sus intereses y los comprometidos en el ejercicio de dichas actividades. (Negrilla fuera del texto original).

 

De acuerdo con la clasificación enunciada, se deduce que las inhabilidades: i) pueden establecerse como sanción dentro de las normas que contienen la potestad sancionadora del Estado y; ii) se fijan en la Constitución y en la ley como normas de protección de principios y valores constitucionales como la lealtad, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la trasparencia, el interés general, etc., sin que se deriven de un proceso sancionatorio, de modo que se controle el acceso de personas para ejercer funciones públicas[38]. De lo anterior también se deriva que las inhabilidades son de carácter taxativo al estar siempre estipuladas en la Constitución o la ley.

 

Debe precisarse que las inhabilidades fijadas por el constituyente o el legislador, impiden a determinados individuos el acceso a la función pública afectando el principio de igualdad. Esta restricción se sustenta en la necesidad de proteger el interés general, por lo que, desde el punto de vista constitucional, debe ser razonable y proporcional, características que se pierden cuando se desvía de dicho objetivo[39].

 

Precisamente por tratarse de normas que limitan el acceso a la función pública son de aplicación restrictiva, esto es, no pueden ser aplicadas por extensión o analogía. Así ha sido la posición del Consejo de Estado[40]:

 

Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho fundamental a ser elegido y a acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la Constitución; es así que la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han señalado que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre en forma restrictiva. (...) La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes" lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido, de donde como regla general se infiere que todos los ciudadanos pueden acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y que excepcionalmente no podrán hacerlo aquellos a quienes se los prohíbe expresamente la Constitución o la ley. De allí que el Código Electoral en el artículo primero estatuya el principio de "capacidad electoral" según el cual "[t]odo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que limite su derecho. En consecuencia las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida". (Resalta la Sala).

Ahora bien, en el sub examine lo que se le reprochó disciplinariamente al actor fue no haber informado a la DIAN, entidad en la cual se encontraba vinculado laboralmente, sobre las dos sanciones fiscales que le habían sido impuestas y, no obstante esta circunstancia, haber continuado en el ejercicio de sus funciones, pese a que se había configurado una inhabilidad sobreviniente a su nombramiento.

De conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente se encontró acreditado lo siguiente:

1. El señor Francisco Javier García Londoño se vinculó laboralmente a la DIAN, a partir del año 2001, en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Medellín[41].
2. Mediante fallo No. 106 de 19 de junio de 2003, la Dirección de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, dentro del proceso No. 085, declaró responsable fiscalmente al señor Francisco Javier García Londoño, en su condición de tesorero, por el detrimento patrimonial causado al Municipio de Yondó, Antioquia[42]. Dicha decisión le fue notificada personalmente al señor Francisco Javier García Londoño, el 30 de julio de 2003[43], la cual quedó debidamente ejecutoriada, el 11 de agosto del mismo año, por no haber interpuso recurso alguno. Dicha condena fue cancelada el 2 de junio de 2006.
3. A través de fallo No. 057 de 27 de diciembre de 2005, la Dirección de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, dentro del proceso No. 111, declaró responsable fiscalmente al señor Francisco Javier García Londoño, quien para la época de los hechos se desempeñó como tesorero municipal, para el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1999 y el 20 de mayo de 2001, por el daño patrimonial al Estado en cabeza del Municipio de Yondó, Antioquia[45].
4. Por Auto No. 068 de 8 de marzo de 2006, el despacho del contralor general de Antioquia, al decidir el grado de consulta y proceso de apelación contra la decisión antes mencionada, resolvió: «(...) artículo segundo. Modificar el artículo primero del fallo No. 057 del 27 de diciembre de 2005, proferido en el proceso de responsabilidad fiscal No. 111 de 2001 (...) en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria en contra de (...) Francisco Javier García Londoño (...) por la suma indexada de $6.506.777»[46]. Dicha condena fue cancelada el 19 de mayo de 2006.

En atención a lo anterior, se observa que el señor Francisco Javier García Londoño al estar ejerciendo el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Medellín, fue sancionado fiscalmente por la Contraloría General de Medellín, por conductas realizadas en su condición de tesorero en el Municipio de Yondó, Antioquia en los años de 1999 y 2000, motivo por el cual se configuró la inhabilidad contemplada en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, esto es, haber sido declarado responsable fiscalmente.

Así, teniendo en cuenta que con la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002 se contempló la actuación mencionada como una causal de inhabilidad y que, además, como se refirió, dicha norma era aplicable para el asunto sometido a consideración, el señor García Londoño, pese a estar en el supuesto de dicha prohibición, siguió desempeñando su cargo en la DIAN, omitiendo que al sobrevenirle una inhabilidad como consecuencia de una declaración de responsabilidad fiscal, estaba en la obligación de advertirlo en forma inmediata a la entidad a la cual se encontraba vinculado laboralmente, omisión que hizo que la conducta reprochada se mantuviera en el tiempo.

En vista de lo anterior, luego del análisis del material probatorio, la Sala puede advertir que la imputación fáctica al señor Francisco Javier García Londoño,  comprende las siguientes conductas: i) haber continuado en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Medellín, pese a encontrarse incurso en una inhabilidad contemplada en el Código Único Disciplinario; y ii) no haber puesto en conocimiento de manera inmediata a la DIAN dicha situación, conforme lo establecía la Ley 190 de 1995.

En ese mismo orden, en cuanto a la imputación jurídica, se tiene: i) la infracción disciplinaria al numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; ii) la trasgresión a la inhabilidad consagrada en el artículo 38 ibidem; y iii) el deber incumplido consagrado en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995.

En ese orden de ideas, considera la Sala que la conducta del señor Francisco Javier García Londoño sí está tipificada, en la medida en que actuó en su cargo pese a estar inhabilitado, lo cual surgió a partir del momento en que fue declarado responsable fiscalmente (19 de junio de 2003 y 27 de diciembre de 2005) y que, en su caso, se mantuvo en el tiempo mientras permaneció vinculado como servidor público.

Por otra parte, el actor en el escrito introductorio sostuvo que en atención a que en el 2006 canceló los valores por los que fue condenado fiscalmente, la inhabilidad en la que había incurrido desapareció, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 y que, en consecuencia, se configuraba la atipicidad de la conducta.

Cabe resaltar que si bien dicha norma distingue el término de los 3 meses para efectos de levantar la inhabilidad que sobreviene para no ser retirado de la entidad, la Corte Constitucional señala que dicho término solamente se otorga para aquellos servidores que no hayan incurrido en una conducta dolosa o culposa. Al respecto, manifestó[48]:

Efecto de las incompatibilidades o inhabilidades sobrevinientes

 

6. El artículo 6 de la Ley 190 de 1995, tras ordenar al servidor público informar de inmediato sobre la ocurrencia de inhabilidades o incompatibilidades sobrevenidas con posterioridad al acto de nombramiento o posesión, prescribe que "si dentro de los tres meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dió origen a la inhabilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar".

 

Según el demandante, la Ley concede un tratamiento semejante a dos grupos de personas que en aras del principio de igualdad ha debido diferenciar: funcionarios en quienes no concurren causales de inhabilidad e incompatibilidad y, de otro lado, funcionarios en quienes éstas se configuran. El Procurador solicita la inexequibilidad de la norma, ya que los fines constitucionales de la función pública, garantizados con el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, se dejan de observar como consecuencia de la prolongación por un término de tres meses de las situaciones irregulares. El Fiscal General de la Nación, por su parte, defiende la exequibilidad de la disposición, toda vez que en el indicado término la administración puede establecer la verificación de la respectiva causal o el funcionario afectado ponerle fin.

 

Se pregunta la Corte si los principios de servicio a los intereses generales, igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad (C.P. art. 209), los cuales garantiza un determinado régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, se desconocen si la ley, en lugar de optar por autorizar el retiro inmediato de un funcionario público incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, otorga a éste un plazo de tres meses para poner fin a la situación que les ha dado origen.

 

7. Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el análisis. La primera, no cabe plantear una relación de igualdad y, por ende, una vulneración al mismo, si se toman como términos de comparación las personas que no han podido acceder a la administración en razón de una específica inhabilidad que las cobija de un lado y, de otro, las personas nombradas o posesionadas que con posterioridad resultan afectadas por una inhabilidad o incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, por consiguiente, su tratamiento legal puede no ser análogo. La segunda, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración, sigue sujeta al indicado régimen.

 

8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.

 

Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.

 

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes.

En este caso, el estudio del dolo o la culpa en materia de responsabilidad fiscal para efectos de determinar el levantamiento o no de la inhabilidad como consecuencia del pago de la obligación, es un asunto externo a la responsabilidad disciplinaria, toda vez que, una cosa es la exoneración de la  inhabilidad para que no se efectúe el retiro de la entidad en atención a que el servidor público puso fin a la situación que dio origen a aquélla, y otra, el reproche disciplinario que le merece al mismo servidor público por haber desempeñado su cargo pese a encontrarse en una prohibición. Lo anterior, resulta más claro, por lo siguiente:

Vinculación laboral del demandante en la DIAN	Fallos de responsabilidad fiscal	Pago de la obligación	Destitución
Desde el 15 de agosto de 2001	1. No. 106 de 19 de junio de 2003, ejecutoriado el 30 de julio del mismo año. 2. No. 057 de 27 de diciembre de 2005 y Auto No. 068 de 8 de marzo de 2006.	1. Resolución No. 044 de 2 de junio de 2006. 2. Resolución No. 126 de 31 de mayo de 2006.	21 de junio de 2007
Lapso en el que duró vinculado a la DIAN

Así, si bien el demandante canceló las condenas que le fueron impuestas y,  en principio, a partir de dicho momento se deben levantar las inhabilidades producidas, también lo es, que esa situación de manera alguna enerva su conducta en los términos establecidos en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haber continuado en el ejercicio del cargo luego de conocer la existencia de los fallos de responsabilidad fiscal (uno en el año 2003 y otro en el año 2005) y no haber advertido tal situación a la entidad demandada.

Lo anterior, se corrobora aún más con lo dispuesto en el parágrafo 1. º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, que prevé:

PARÁGRAFO 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Lo anterior implica que el levantamiento de la inhabilidad conforme a lo mencionado, es sin perjuicio del reproche disciplinario que se causa como consecuencia de no cumplir con el deber de advertir la inhabilidad a la entidad donde se labora y del retiro del servicio en los eventos en que sobreviene cuando la conducta que da origen sea calificada a título de dolo o culpa, como ocurrió en el asunto sometido a consideración, razón por la cual considera la Sala no se incurrió en atipicidad de la conducta.

3.3. Desviación de poder

La doctrina ha definido la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos:

Desviación de poder: para determinar este vicio es necesario puntualizar lo que denominamos el elemento psicológico del acto administrativo. Este es el fin del agente administrativo, el fin pensado y querido por éste, o sea, el móvil o deseo que ha inspirado al autor del acto. Sostiene Eisenmann[49] que "lo que generalmente llamamos fin del acto es un cierto contenido de la conciencia del agente. No debemos equivocarnos a este respecto. Cuando se habla del fin del acto, se sigue con ello un atributo del acto en sí mismo considerado, un dato objetivo inherente al acto" (...)

Por lo tanto, para que se presente la desviación de poder es necesario que el acto de apariencia sea totalmente válido. El acto tiene una máscara de legalidad. Ningún otro elemento ha sido descuidado, pero presenta un fin espúreo visible al observar los resultados obtenidos. Así, con este vicio se controla lo más íntimo del acto: los móviles que presidieron la actuación de la administración, la intención de ésta. Es la fiscalización de las intenciones subjetivas del agente administrativo.

(...)

En suma, la desviación de poder obedece a la necesidad de someter al principio de legalidad a la administración en todos sus aspectos y con miras a la protección de los particulares ante los abusos de aquella[50].

Por su parte, la jurisprudencia ha manifestado en cuanto a este vicio de legalidad, que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión»[51].

En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales.

Frente a este cargo el señor Francisco Javier García Londoño manifestó que el juzgador disciplinario incurrió en una desviación de poder, por cuanto la investigación se debió a una persecución laboral en su contra.

La Ley 1010 de 2006, «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo», en el artículo 2º de manera expresa definió y estableció las modalidades de acoso laboral, así: «Se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo».

De lo anterior, para que el comportamiento o conducta de un servidor público o particular constituya acoso laboral debe reunir unos requisitos establecidos en la normativa aplicable, que no son otros, que haber verificado conductas persistentes, reiteradas y demostrables, ejercidas sobre un trabajador, por el empleador, un jefe o compañero de trabajo dirigidas a intimidar, desmotivar, o causar un perjuicio laboral, o inducir a renuncia; circunstancias que no se encuentran demostradas en el asunto sometido a consideraron y, en consecuencia, desvirtúan la afirmación del actor relacionada con una persecución laboral en su contra.

Ahora bien, debe resaltarse frente al adelantamiento de investigaciones disciplinarias, que el legislador consagró un régimen disciplinario, Ley 734 de 2002, que es aplicable a los servidores públicos y que en el momento de ser incumplido, el Estado, en virtud de la potestad disciplinaria, debe iniciar las correspondientes actuaciones administrativas tendientes a esclarecer las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones y su responsabilidad, proceso que debe estar presidido de todas las garantías constitucionales y legales que garanticen el ejercicio al derecho de defensa y debido proceso.

En el caso bajo estudio, aprecia la Sala que la sanción impuesta es el resultado de una decisión administrativa derivada de la irreprochabilidad disciplinaria correccional, en donde al actor se le respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002; ii) se le permitió ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, alegando de conclusión, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Lo anterior demuestra que el retiro del servicio del señor García Londoño no estuvo amparado en circunstancias subjetivas de la entidad demandada, sino en una investigación disciplinaria que se adelantó con base en el principio de legalidad, en la cual finalmente se demostró el acaecimiento de faltas disciplinarias cuya sanción era la destitución y la inhabilidad en el ejercicio de funciones púbicas, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.

3.4. Violación del derecho al debido proceso

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria[52].

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»[53].

Respecto a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso por cuanto los operadores disciplinarios no decretaron las pruebas que solicitó al momento de rendir su versión libre, esto es, Resolución de mandamiento de pago No. 395 de 22 de septiembre de 2003 y la providencia que resolvió el grado de consulta en uno de los procesos de responsabilidad fiscal adelantados en su contra, que permitían inferir que no había incurrido en ninguna conducta reprochable.

Al revisar la actuación disciplinaria, se observa que, como lo señaló el Ministerio Público, si bien en el fallo de primera instancia ahora debatido, se mencionó que «a fin de cumplir con lo solicitado por el funcionario se ofició a la Contraloría Auxiliar de Recursos Físicos y Financieros a fin de que remitiera a este despacho copia de la Resolución de mandamiento de pago 395 de septiembre de 2003 así como copia del auto No. 068, por medio del cual se decide en grado de consulta y se resuelve un recurso de apelación en el proceso 111 de 2001. Documentación que a la fecha no ha sido allegada»[54]; las mencionadas pruebas si fueron efectivamente aportadas por el demandante, las cuales, además, fueron analizadas por la entidad demandada y sirvieron de fondo para resolver la controversia planteada, tal y como se observa en los actos administrativos acusados.

Debe mencionarse, además, que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella, razón por la cual el cargo referido en la demanda no debe prosperar, dado que los operadores disciplinarios en el asunto sometido a consideración tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante y llegaron a la conclusión de que era dable proferir una sanción disciplinaria, sin que se observe una duda al respecto o una vulneración del derecho al debido proceso.

Lo anterior, permite considerar que la DIAN sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el demandante fue responsable de ella.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el señor García Londoño no logró desvirtuar los cargos que le fueron endilgados. Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes para comprobarlos, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario y permitieron su demostración.

3.5. De la falta de competencia

El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo establece como causales de nulidad de todo acto administrativo, las siguientes: «procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió».

Respecto a la competencia, la doctrina la ha definido como «el conjunto de facultades, de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación con los demás»[55] «Potestad, aptitud habilidad, idoneidad, disposición, etc que pueda tener una autoridad administrativa para ejercer determinada función. En derecho administrativo colombiano, la autoridad genéricamente designada debe estar revestida de las atribuciones necesarias cuando cumpla funciones administrativas, de lo contrario los actos administrativos que ella expida estarán viciados de 'incompetencia'»

3.5.1. De la competencia para adelantar investigaciones disciplinarias

De conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional, la finalidad del control disciplinario es garantizar que la función pública sea llevada a cabo en beneficio de la comunidad y para proteger los derechos y libertades de los asociados[57]. Dicha potestad es ejercida tanto por la Procuraduría General de la Nación, como por las Personerías y por las entidades a través de las oficinas de control disciplinario. Al respecto, el artículo 2 de la Ley 734 de 2002, dispone:

Artículo 2°. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. (Negrilla fuera de texto).

En atención a esta norma, la acción disciplinaria se lleva a cabo, preferentemente, por la Procuraduría General de la Nación a través de un control externo por parte del procurador general de la nación, los procuradores delegados, regionales y provinciales, conforme a sus competencias establecidas en el Decreto 262 de 2000.

De igual forma, esta facultad punitiva del Estado también puede ser ejercida por cada entidad pública, para lo cual debe contar con una oficina de control interno disciplinario encargada de conocer de los trámites disciplinarios iniciados en contra los servidores públicos de sus dependencias; y por las Personerías Municipales y Distritales.

Ahora bien, la competencia en materia disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 ibidem, se determina por: la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.

Frente a la competencia por la calidad del sujeto disciplinable, el artículo 75 ibidem prevé que «corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores y miembros».

Por su parte, frente al control disciplinario interno[58] de las diferentes entidades del Estado, el artículo 76 del Código Único Disciplinario, consagra:

Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

(...)

PARÁGRAFO 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

Bajo los parámetros expuestos, puede concluirse que: i) toda entidad del Estado está en la obligación de establecer dentro de su organigrama, una oficina de control interno disciplinario, la cual tiene a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria; ii) esta debe estar conformada por servidores públicos, mínimo del nivel profesional; iii) su estructura jerárquica debe permitir la doble instancia; iv) donde existan regionales o seccionales, las entidades podrán crear oficinas de control interno disciplinario con las competencias pertinentes: v) la segunda instancia, es competencia exclusiva del nominador, salvo disposición legal en contrario; y vi) estas medidas no vulneran el debido proceso del disciplinado porque este cuenta con las mismas garantías y derechos a presentar descargos, solicitar pruebas, controvertirlas, incoar recursos, recusaciones, nulidades etc.

3.5.2. Caso concreto

Frente a este cargo el demandante sostiene que se configuró la falta de competencia, en tanto que la funcionaria que profirió el fallo de primera instancia, no era la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la DIAN, como lo dispone la Ley 734 de 2002, sino una funcionaria de inferior categoría, esto es, supernumeraria.

Respecto a la competencia en materia disciplinaria dentro de la DIAN, la Resolución No. 4295 de 26 de mayo de 2004, establecía lo siguiente:

CONSIDERANDO:

 

Que el Decreto 1265 de 1999, por el cual se organizó internamente y se distribuyeron las funciones de la DIAN, creó en sus artículos 2º y 3º la Oficina de Investigaciones Disciplinarias con sus Divisiones de Instrucción, Anticorrupción y Decisiones y las Divisiones de Investigaciones Disciplinarias de las direcciones regionales, respectivamente;

 

Que así mismo, el numeral 7 del artículo 12 del decreto ibídem, determina como función de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias proferir los actos administrativos que resuelvan aspectos relacionados con las investigaciones disciplinarias que se adelanten y el numeral 11 del artículo 30 otorga competencia a las direcciones regionales a través de la División de Investigaciones Disciplinarias de adelantar las investigaciones de su jurisdicción y aplicar las sanciones correspondientes, sin perjuicio de las competencias asignadas al nivel central;

 

Que el numeral 17 del artículo 12 del decreto en mención dispone que la Oficina de Investigaciones Disciplinarias puede avocar el conocimiento y competencia de funciones de las áreas a su cargo en los niveles regionales cuando las circunstancias lo ameriten;

 (...)

 Que el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 determina los casos y faltas disciplinarias en que se debe aplicar el procedimiento verbal y el artículo 176 establece que la competencia para adelantar dicho procedimiento es de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la dependencia en que labore el servidor público autor de la falta disciplinaria, que para el caso de la DIAN son la oficina y las divisiones de investigaciones disciplinarias de las direcciones regionales, según sus jurisdicciones;

(...)

 Que el numeral 4 del artículo 12 del Decreto 1265 de 1999, otorgó a la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, la función de vigilar la conducta de los servidores públicos tributarios y aduaneros y adelantar las investigaciones disciplinarias por enriquecimiento ilícito;

 (...)

Que en cuanto a los procesos por incrementos patrimoniales no justificados, es conducente que sean adelantados y fallados por la Oficina de Investigaciones Disciplinarias, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho de acuerdo con el artículo 74 del Código Disciplinario Único y los dos considerandos inmediatamente anteriores;

 

Que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, establece que en toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccional de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores públicos;

 

Que igualmente determina que en aquellas entidades donde existan regionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados;

 

Que el numeral 32 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, ordena como deber la implantación del control interno disciplinario al más alto nivel jerárquico de los organismos o entidades públicas, asegurando su autonomía e independencia y el principio de la segunda instancia;

 

Que el artículo 1º de la Resolución 3953 del 3 de mayo de 2002, dándole alcance al artículo 76 de la Ley 734 de 2002, denominó como las oficinas del más alto nivel a la Oficina de Investigaciones Disciplinarias del nivel central y a las Divisiones de Investigaciones Disciplinarias del nivel regional de la entidad, dejando la organización interna y la distribución de funciones de conformidad con el Decreto 1265 de 1999 y las resoluciones que lo desarrollaron;

 (...)

 

RESUELVE:

 

Artículo 1º. Competencia para instruir y fallar los procesos verbales. Mediante el procedimiento verbal, en los casos y por las faltas de que trata el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, le corresponde a la División de Decisiones de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias del nivel central, instruir y fallar en primera instancia los procesos que se deban adelantar contra los servidores públicos de la contribución ubicados en el nivel central y las administraciones especiales.

 (...)

Los jefes de dichas divisiones de las direcciones regionales harán el reparto y asignación de las investigaciones que se deban adelantar por el procedimiento verbal en los funcionarios que las conforman para que instruyan y fallen.

 

Parágrafo. En todo caso los jefes de las dependencias de investigaciones disciplinarias del nivel central y regional de la DIAN, podrán asumir la competencia para adelantar y fallar en primera instancia los procesos verbales cuando lo consideren.

 

Artículo 2º. Competencia para instruir y fallar los procesos ordinarios. La competencia para instruir los procesos administrativos disciplinarios que deban adelantarse por procedimiento ordinario contra servidores de la contribución ubicados en el nivel central y administraciones especiales corresponde a la Oficina de Investigaciones Disciplinarias a través de sus Divisiones de Instrucción y Anticorrupción. Para el caso de los servidores de la contribución ubicados en el nivel regional le compete a las divisiones de investigaciones disciplinarias de la regional respectiva.

 (...) 

Artículo 3º. La segunda instancia tanto en los procesos ordinarios como en los verbales será competencia del Director General de la DIAN.

 

En atención a lo anterior, para el momento en que se adelantó la investigación en contra del señor García Londoño, el ejercicio de la función disciplinaria en la DIAN le correspondía a la Oficina de Investigaciones Disciplinarias que tenía competencia en el nivel central, y a las Divisiones de Investigaciones Disciplinarias de las Direcciones Regionales para los demás servidores de la entidad a nivel regional.

De conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario, mediante Auto de 30 de agosto de 2006, la Dirección Regional Noroccidente – División de Investigaciones Especiales dio apertura de indagación preliminar en contra de Francisco Javier García Londoño y, entre otras cosas, designó a la abogada Catalina Ramírez Suárez, profesional de Ingresos Públicos I 30-20 «en tanto sea funcionaria adscrita a esta División, para adelantar la respectiva indagación previa a partir de la fecha de la presente diligencia, quedando facultada para ordenar, decretar y practicar las pruebas necesarias para dilucidar los hechos denunciados y los demás que le sean conexos; además de proferir las actuaciones propias de la actuación disciplinaria para lo cual podrá absolver las solicitudes y peticiones presentadas en relación con la misma y evaluar y proyectar en su debida oportunidad para la firma del titular del despacho, en la medida en que se den los presupuestos legales para ello, la providencia de terminación de que trata el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 en cualquier momento de la indagación o al finalizar el periodo para la misma decisión del archivo o de apertura de investigación, caso en el cual podrá continuar con la instrucción con las mismas facultades de la indagación previa, además de proyectar en su debida oportunidad la respectiva evaluación de la investigación correspondiente al auto de cargos»[59].

Así las cosas, la autoridad competente para llevar a cabo, en primera instancia, la investigación disciplinara en contra del señor Francisco Javier García Londoño sí era la Dirección Regional Noroccidente – División de Investigaciones Disciplinarias, atendiendo al hecho que, primero, el disciplinado se encontraba vinculado laboralmente en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos de Medellín; segundo, al ser un funcionario de la DIAN que no era del nivel central, la competencia para el ejercicio de la facultad disciplinaria, le correspondía a las Divisiones de Investigaciones Disciplinarias de las Direcciones Regionales; tercero, la funcionaria designada para llevar a cabo la investigación disciplinaria, hacía parte de dicha dependencia; y cuarto, esta era una funcionaria del nivel profesional, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual estaba facultada para la designación referida.

Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que dicho procedimiento estuvo amparado bajo el principio de la legalidad, en la medida en que, conforme al principio de la doble instancia[60], el director general de la DIAN, es decir, el nominador del actor, en segunda instancia, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicial.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no se configuró una falta de competencia en la promulgación  de los actos administrativos acusados, pues, de conformidad con las normas dispuestas en la Ley 734 de 2002, la Dirección Regional Noroccidente – División de Investigaciones Disciplinarias tenía la competencia para adelantar la investigación disciplinaria, en primera instancia, en contra del actor, así como la funcionaria que fue designada para el efecto, por cuanto, contrario a lo sostenido por el actor, era del nivel profesional, tal y como lo permite el parágrafo 2.º del artículo 76 del Código Único Disciplinario, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.

3.6. De la proporcionalidad de la sanción

Frente a este asunto, el demandante señaló que de acreditarse la responsabilidad disciplinaria, debió ser declarado responsable por la comisión de una falta grave y no una gravísima y, en consecuencia, sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo.

Como se mencionó, con el material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario, se acreditaron los elementos típicos de una falta grave, por incumplimiento de un deber legal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, y de la falta gravísima consagrada en el numeral 17 del artículo 48 ibidem, a título de dolo, en razón a que su conducta se enmarcó dentro de los elementos de una conducta volitiva, esto es, la intención, el conocimiento y la voluntad.

Ahora, en cuanto a las clases de sanciones, la Ley 734 de 2002 en el artículo 44, dispone:

(...) Artículo  44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.  3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. (...) (Negrilla fuera de texto).

El artículo 46 de la misma norma, consagra en cuanto al límite de las sanciones que la inhabilidad general será de 10 a 20 años, motivo por el cual en el asunto sometido a consideración no puede hablarse de la vulneración del principio de proporcionalidad dado que la conducta del demandante se encontró enmarcada en una falta gravísima consagrada en la Ley 734 de 2002 y, por lo tanto, la sanción no podía ser otra que la destitución e inhabilidad general, sanción esta, que tiene un mínimo de 10 años, no pudiéndose imponer una sanción menor, dado que, se insiste, se encontró plenamente demostrada la comisión de una falta gravísima, además de la falta grave que le fue imputada.

4. Conclusión

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR la excepción de legalidad de los actos administrativos propuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Francisco Javier García Londoño en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ         GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ              

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GMSM

[1] Mediante memorial de folios 484 a 494.

[2] Folios 506 a 533.

[3] Folios 534 a 536.

[4] Folios 538 a 548.

[5] «ARTÍCULO 84.  Acción de nulidad. (...)

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.»

[6] Folios 190 a 192 del Anexo No. 1.

[7] Folios 98 a 112 del Anexo No. 1. «Resuelve (...) Artículo sexto. De conformidad con el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, incluir en el Boletín de responsabilidades fiscales la presente providencia. Artículo séptimo. Conforme al Nuevo Código Disciplinario, Ley 734 de 2002, artículo 38, núm. 4 y 13 y num. 4 de la Resolución 143 de mayo 27 de 2002 emanada de la Procuraduría General de la Nación, comuníquese el presente fallo al sistema de información de registro de sanciones y causas de inhabilidad 'SIRI' de la Procuraduría General de la Nación.»

[8] Folio 150 del Anexo No. 1.

[9] Folios 34 a 75 del Anexo No. 1.

[10] Folios 273 a 295 del Anexo No. 1.

[11] Folio 89 del Anexo No. 1.

[12] Folios 139 a 142 del Anexo No. 1.

[13] Folios 94 a 97 del Anexo No. 1.

[14] Folios 143 a 146 del Anexo No. 1.

[15] Folios 5 y 6 del Anexo No. 1.

[16] Folios 119 a 122 del Anexo No. 1.

[17] Folios 157 a 159 del Anexo No. 1.

[18] Folios 231 a 237 del Anexo No. 1.

[19] Folios 241 a 255 del Anexo No. 1.

[20] Folios 263 a 265 del Anexo No. 1.

[21] Folios 100 a 118 del Cdno. Ppal.

[22] Folios 71 a 87 del Cdno. Ppal.

[23] Folios 514 y 515 del Anexo No. 1.

[24] Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

[25] Teoría degli Atti. Ranelletti. Página 330.

[26] Régimen disciplinario. Fernando Brito Ruíz. Cuarta edición. Página 52.

[27] 5 de mayo de 2002.

[28] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado de 23 de septiembre de 2015, radicación No. 11001032500020100016200, consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E).

[29] ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

(...)

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

[30] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[31] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

[32] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 4 de febrero de 2016, número interno: 0627-12, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[33] Sentencia C-631 de 1996, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.

[34] Se puede consultar la sentencia C-652 de 2003, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

[35] Sentencia C-564 de 1997, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.

[36] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de julio de 2007. Radicación: 11001-03-06-000-2007-00046-00(1831). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. El Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Radicación: 73001-23-33-006-2016-00587-01 (PI). señaló: «Las inhabilidades corresponden a una serie de circunstancias personales establecidas por la Constitución Política o la ley que imposibilitan que un ciudadano sea nombrado en un empleo o elegido en un cargo de elección popular, cuyo propósito es garantizar la prevalencia del interés general».

[37] Sentencia C-652 de 2003, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

[38] Ver sentencias C-708 de 2001 magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño y C-597 de 1996, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.

[39] Sentencia C-415 de 1994 magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

[40] Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas. Bogotá D.C., 30 de abril de 2015. Radicado: 11001-03-06-000-2015-00058-00 (2251) Actor: Ministerio del Interior.

En igual sentido ver: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Oscar Darío Amaya Navas. Bogotá D.G. 24 de julio de 2018. Radicado único: 2391.

[41] Folios 190 a 192 del Anexo No. 1.

[42] Folios 98 a 112 del Anexo No. 1. «Resuelve (...) Artículo sexto. De conformidad con el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, incluir en el Boletín de responsabilidades fiscales la presente providencia. Artículo séptimo. Conforme al Nuevo Código Disciplinario, Ley 734 de 2002, artículo 38, núm. 4 y 13 y num. 4 de la Resolución 143 de mayo 27 de 2002 emanada de la Procuraduría General de la Nación, comuníquese el presente fallo al sistema de información de registro de sanciones y causas de inhabilidad 'SIRI' de la Procuraduría General de la Nación.»

[43] Folio 150 del Anexo No. 1.

[44] Folios 94 a 97 del Anexo No. 1. Por Resolución No. 044 de 2 de junio de 2006, la Contraloría Auxiliar de Recursos Financieros y Jurisdicción Coactiva, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 085, extinguió totalmente la obligación fiscal por pago.

[45] Folios 34 a 75 del Anexo No. 1.

[46] Folios 273 a 295 del Anexo No. 1.

[47] Folios 139 a 142 del Anexo No. 1. A través de Resolución No. 126 de 31 de mayo de 2006, la Contraloría General de Antioquia resolvió excluir del boletín de responsables fiscales, al señor Francisco Javier García Londoño, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 111, por el cumplimiento de la obligación.

[48] C-038 de 1996, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

[49] Eisenmann. Citado por Julio A. Prat. Op. Cit., página 103.

[50] Causales de anulación de los Actos Administrativos, 1ª Edición. Autores: Miguel Largacha Martínez y Daniel Posee Velásquez.

[51] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[52] Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

[53] Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo.

[54] Folio 106 del Cdno. ppal

[55] García Trevijano Fos, José Antonio. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Madrid. Editorial Revista Derecho Privado.1970

[56] Arnanz, Rafael A. De la competencia administrativa. Madrid. Editorial Montezorro, 1967.

[57] Ver sentencias de la Corte Constitucional C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-427 de 1994.

[58] Artículo 77 de la Ley 734 de 2002: Cuando en este código se utilice la locución "control disciplinario interno" debe entenderse por tal, la oficina o dependencia que conforme a la ley tiene a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria.

[59] Folios 119 y 120 del Anexo No.1.

[60] De conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Constitución Política, a través del principio de la doble instancia se garantiza de manera plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y contradicción.