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PROCESO DISCIPLINARIO – Control de legalidad / PROCESO DISCIPLINARIO – Debido proceso / DEBIDO PROCESO – Formal y material / PROCESO DISCIPLINARIO – Indagación preliminar e investigación disciplinaria

Aunque, en principio, el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también, es cierto que, el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva. Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción, así como verificar su valoración, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio; y (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia. Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y, de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado. [...] El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. [...] Establecido lo anterior, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. De otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, entre otros. Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada pues para tales efectos será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho.  En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio. [...] [H]a advertido esta Corporación que si hipotéticamente el fallador disciplinario hubiese incurrido en exceso del término para el desarrollo de la etapa de indagación preliminar, dicha prolongación no constituye una irregularidad sustancial en el proceso disciplinario, con capacidad de vulnerar el debido proceso administrativo y variar el sentido de la decisión en caso que se hubiera aplicado con estricta observancia y respeto de los derechos fundamentales del encartado; por lo tanto, tal dilación no generaría causal de nulidad en el procedimiento disciplinario. [...] La información y documentos recaudados en la etapa preliminar debe generar en el titular de la acción disciplinaria la convicción de que la conducta que será objeto de reproche si ocurrió, de manera tal que, identificados sus autores, se disponga la apertura de la investigación disciplinaria para vincular formalmente a los presuntos responsables y, posteriormente, realizar la formulación de los cargos, si a ello hubiere lugar. En este orden de ideas, no sobra recordar la diferencia existente entre la indagación preliminar y la investigación disciplinaria, la primera es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria, la segunda se da cuando se identifica al autor o autores de la falta disciplinaria y se tiene certeza sobre el hecho indagado, situación que fue la que encontró el ente de control en el caso bajo estudio una vez agotó la indagación preliminar. Ahora bien, el hecho de que no haya una queja formal para iniciar la indagación preliminar, no es óbice para que en virtud de la misma y en ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste, la entidad ejerza la potestad disciplinaria de que es titular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00425-00(1637-12)

Actor: ADRIANA MARIBETH FEDULLO RUMBO

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA – DESTITUCIÓN – INHABILIDAD GENERAL

DECRETO 1 DE 1984

ASUNTO

La Sala de subsección dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), que se tramitó a través de demanda interpuesta por la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo contra la Nación, Procuraduría General de la Nación (PGN).

LA DEMANDA[1]

Pretensiones[2]

Se declare (i) la nulidad parcial de los numerales 1, 2 y 3 de la decisión de única instancia de 1.º de febrero de 2005, por la cual el procurador general de la Nación le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, en el trámite disciplinario 001-89709-2003, y (ii) la nulidad de la Resolución 58 de 1.º de marzo de 2005, que ejecutó la sanción.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, pide: (i) se ordene su reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba en la PGN al momento de su destitución, con el reconocimiento y pago de los salarios, gastos de representación  y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro del servicio; (ii) que se condene a la demandada a indemnizarla por los perjuicios morales y materiales causados por la sanción disciplinaria impuesta; (iii) que las sumas reconocidas sean actualizadas hasta la ejecutoria de la sentencia; (iv) que en aplicación de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA), se le reconozcan intereses moratorios y (v) que se condene a la PGN al pago de agencias en derecho.

Fundamentos fácticos[3]

Ingresó a la Procuraduría General de la Nación el 10 de enero de 1992, como abogada visitadora, grado 16, de la regional de Montería, y, luego de superar un concurso de ascenso, el 3 de noviembre de 2000, se posesionó como abogada asesora grado 19 de la Veeduría, empleo de carrera administrativa del que fue destituida, a partir del 28 de febrero de 2005. Durante el periodo en que prestó sus servicios[4] a la PGN no fue objeto de llamados de atención y cumplió con los deberes funcionales a su cargo.

Seguidamente, adujo que, el 5 de agosto de 2004, la PGN abrió investigación disciplinaria en su contra, en la que le suspendió del cargo por el término de tres meses, prorrogado por otro igual. Sostuvo que el 30 de septiembre de 2004, le formularon cargos disciplinarios y que dicho trámite culminó con la decisión sancionatoria de 1.º de febrero de 2005, que la destituyó e inhabilitó por doce años, la cual fue ejecutada mediante Resolución 58 de 1.º de marzo de la misma anualidad.

Mencionó que fue elegida como delegada de los empleados de la PGN a la asamblea general del Fondo de Empleados del Ministerio Público durante los años 2000, 2002 y 2004, así como miembro de su junta directiva.

Afirmó que fue compañera permanente del señor Miguel Ángel Durán Gelvis, entre diciembre de 1999 y mayo de 2005, de cuya unión nació su hija María Juliana Durán Fedullo. Su compañero fue representante a la Cámara por el periodo comprendido entre el 20 de julio de 2002 y el 19 de julio de 2006, por el Movimiento de Integración Regional (MIR), de origen político conservador y opositor del señor procurador general de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, y de sus familiares por afinidad Hernando Molina Araujo y Álvaro Araujo Castro.

Indicó que el señor procurador general de la Nación, desde el 21 de febrero de 2003, ordenó de manera reservada el inicio de indagación preliminar contra los servidores de la Veeduría y dispuso la interceptación de los teléfonos en esa dependencia, con el fin de monitorear las conversaciones, las que se grabaron y transcribieron entre el 27 de febrero y 14 de mayo siguiente.

Ante los rumores de compañeros de trabajo de que sería sancionada, mediante derecho de petición de 29 de julio, pidió que se le informara si tenía investigaciones en su contra, el cual fue respondido por la jefe de la división de registro, control y correspondencia, en sentido negativo «[...] de acuerdo al reporte del sistema GEDIS de 30 de julio/04, que se lleva en [ese] organismo de control», pese a que desde el 21 de febrero de 2003 ya había una indagación preliminar, en la que la demandante ya se encontraba individualizada.

Además, afirmó que el 3 de agosto de 2004 formuló una nueva petición[5] que condujo a que el día 5 del mismo mes y año se ordenara la apertura de la investigación y la suspensión de su cargo, de lo que colige que las averiguaciones se mantuvieron secretas y reservadas entre el 21 de febrero de 2003 y el 4 de agosto de 2004, es decir, durante 17 meses y 13 días sin cumplir lo previsto en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 y en la sentencia C-555 de 2001, en cuanto a la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción como investigada, toda vez que no se le comunicó la apertura de la indagación preliminar, en la que se obtuvieron pruebas indebidas, ya que, en su dicho, lo que pretendía el director del ente de control era materializar su poder contra la compañera permanente de uno de sus opositores políticos en el departamento del Cesar.

Por último, señaló que el trámite disciplinario se adelantó en su contra y del señor Enrique García Olano, a quien se le absolvió, y que no interpuso recurso de reposición por considerar que no tenía las garantías constitucionales y legales para su defensa.

Normas violadas y concepto de la violación

Afirmó que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 29, 40, 118 y 272 de la Constitución Política; 5, 6, 9, 18, 101, 128, 135, 138, 140, 141, 142, 143 (numerales 2 y 3) y 170 de la Ley 734 de 2002 y la Resolución 450 de 12 de diciembre de 2000 (Manual de funciones y requisitos específicos de los empleos de personal de la Procuraduría General de la Nación). Consideró como cargos de nulidad los siguientes[6]:

Primero: La primera conducta imputada viola los artículos 29 superior y 4 y 6 de la Ley 734 de 2002, porque el comportamiento reprochado es atípico. Refiere la demandante que se le acusó de haber extralimitado el ejercicio de sus funciones y violar la reserva de la actuación disciplinaria con el ánimo de obstaculizarla sin haber incurrido en tales comportamientos.

Afirma que se le endilga haber comunicado a través de un tercero y sin autorización el desplazamiento a Valledupar de los servidores de la Veeduría de la PGN, para la práctica de unas pruebas disciplinarias, cuando el mismo funcionario comisionado, doctor Enrique García Olano, mediante Oficios 591 y 594 de 24 de febrero de 2003, dirigidos a los señores José E. Oñate y Betty Moscarela, disciplinados dentro de ese trámite, los citó los días 3 y 4 de marzo siguiente en la Procuraduría Provincial de Valledupar, para que rindieran versión libre y allegaran copia de las estadísticas de trabajo, además de señalarles los números de los expedientes y periodos de las presuntas moras que se investigan. En razón a ello, aduce que no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones ni filtró información sometida a reserva, por lo que no infringió norma disciplinaria alguna, como lo demuestran las pruebas, contrario a lo valorado por el operador disciplinario.

Estima que la conducta es atípica dado que, antes de que tuviera lugar la conversación en la que habría suministrado esa información (i) el funcionario encargado había informado por escrito a los investigados la fecha y hora en que se practicarían las diligencias, por lo que no violó la reserva de instrucción, dado que la información ya era conocida por los encartados, y (ii) nunca informó a los investigados de las diligencias procesales ni del contenido de estas, respecto de quienes además no existe reserva, toda vez que tienen derecho a que se les informe de manera previa cualquier diligencia.

Segundo: El cargo imputado a la actora por la segunda conducta objeto de reproche viola los artículos 29 superior y 4, 5 y 6 de la Ley 734 de 2002, porque los comportamientos reprochados son atípicos y no lesivos. Refiere la demandante que se le acusó de haber abusado de sus funciones al emplear los recursos asignados para suministrarle información a tres personas sin estar facultada para ello.

Para el caso de la señora Stella[7], compañera de la Universidad Libre, adujo que no le suministró información ya que su único comentario fue «que el expediente era muy viejo y debía estar archivado», lo que no constituye falta disciplinaria alguna y la conducta carece de ilicitud sustancial.

Adujo que en la situación de la señora Niyireth Padilla Vélez, funcionaria de la PGN de Bucaramanga, también compañera de la universidad, en la primera llamada le pidió orientación acerca de trámite para acceder a un documento de un expediente archivado desde el año 1997, que necesitaba presentar en unas diligencias penales, por lo que su actuación se limitó a darle el nombre de la veedora y el número de fax de la dependencia, así como los datos que debía contener la petición y el procedimiento para obtener la referida copia del archivo general de la PGN, donde se encontraban las diligencias.

En la segunda llamada, la señora Padilla le indicó que ya había enviado el fax, lo que acto seguido corroboró la demandante en Secretaría y le informó que ya su petición estaba con la veedora, para que mediante auto procediera a autorizarlo, conducta que también refiere es atípica y carece de ilicitud sustancial, ya que contrario a lo que plantea la PGN las grabaciones por interceptación telefónica de los abonados de la Veeduría, muestran la actuación diligente y respetuosa de la accionante y el adecuado cumplimiento de sus funciones como empleada del ente de control, sin vulnerar el deber funcional previsto en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002.

En lo relacionado con el doctor Rodrigo Ríos Ríos, afirma que no es cierto que haya accedido al sistema GEDIS para obtener información de los procedimientos disciplinarios 154-5780 y 154-57799/04 seguidos contra este, comoquiera que (i) si la consulta fue en el año 2003, el expediente de 2004 no existía; (ii) no tenía asignada clave para el GEDIS, lo que se corrobora con las declaraciones de Rosario Escobar Freire y Olga Carpio; y (iii) la información era pública y podía consultarse en el CAP[8] de la PGN, por lo que no utilizó indebidamente elementos de trabajo. Por otra parte, tampoco le recomendó al abogado Óscar Jinnette del Villar como defensor ni a ningún otro. Sostiene que la conducta endilgada no existió y que, de ser así, tampoco lesiona los intereses jurídicos del Estado comoquiera que es información no sujeta a reserva, que cualquier persona puede conseguir por internet a través de la página de la entidad si cuenta con el nombre y número de cédula.

Por otra parte, en sus declaraciones los doctores Rafael Sánchez Turriago, Benjamín Perdomo Sarmiento y Nubia Vidal Pinzón, son contundentes en señalar que no existió injerencia alguna de parte de la demandante en las investigaciones adelantadas contra el doctor Ríos, por lo que no se violó ningún deber funcional.

Tercero: El cargo que se le endilgó por la tercera conducta reprochada viola los artículos 4 y 5 de la Ley 734 de 2002, toda vez que la adecuación típica es incorrecta (artículos 34, numerales 2 y 8, y 40 eiusdem), al no haber existido un conflicto de intereses ni, en su condición de instructora, haber ofrecido ayuda al señor Eduard Mejía Castillo en el expediente disciplinario 030-81919 adelantado en su contra, a cambio de su apoyo en la aspiración de un cargo en el Fondo de Empleados del Ministerio Público (FEMP).

Afirmó que las expresiones contenidas en la grabación de su conversación se refieren a una colaboración, pero ante el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), en relación con un retiro parcial de cesantías, que consistió en «recibir la solicitud con los documentos respectivos, llevarla a la oficina de cesantías de la Procuraduría para su autorización, reclamarla y radicar la solicitud en el FNA». Del mismo modo refiere que las elecciones para delegado al FEMP se realizaron el 8 de marzo de 2004, es decir, casi un año después de la conversación con el doctor Mejía, cuyo voto no fue por la accionante sino por la Vilma Lacombe Vergara, funcionaria de la Procuraduría Regional de Córdoba. Por otra parte, el proyecto de archivo del expediente 030-81919/03 era procedente, por lo que la señora veedora no devolvió dicha actuación.

De otro lado, estimó que la PGN creó una causal de incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses inexistente en la ley y estatutos, relacionada con que ningún empleado que labore en la Veeduría puede aspirar a un cargo de elección de los funcionarios de la PGN, como representante de los trabajadores en el FEMP o el Copaso o delegado ante la comisión de carrera, etc., los que son ad honorem, toda vez que no puede ser comisionado para adelantar investigaciones disciplinarias contra otros funcionarios que integren o hagan parte de estos grupos. Reiteró que el competente para tomar decisiones es el veedor de la Procuraduría General de la Nación, por lo que no puede considerarse que infringió sus deberes funcionales en aras de favorecer al señor Eduard Mejía en el trámite disciplinario que adelantaba en su contra ni que sobrepuso sus intereses personales en contra del buen funcionamiento de la administración pública.

Cuarto: Arguyó que la prueba material de audio obtenida por el procurador general de la Nación, en ejercicio de las funciones de policía judicial, violó el debido proceso disciplinario, habida cuenta que la interceptación de las líneas telefónicas, mediante Resolución de 21 de febrero de 2003, de carácter reservado con base en los artículos 293 y 301 de la Ley 600 de 2000, en la que se autorizó para ello al director nacional de Investigaciones Especiales, desbordó las facultades del artículo 148 del CDU, toda vez que no se respetaron ni garantizaron los derechos fundamentales de las personas involucradas[9]. Ello es así por cuanto se adelantó la investigación preliminar en contra de todos los funcionarios de la Veeduría de la PGN, pero la intención era espiar únicamente sus conversaciones, ya que no aparece la transcripción de las comunicaciones de otras personas, durante 17 meses y 13 días, es decir, la investigación iba dirigida contra una sola funcionaria.

Seguidamente, manifestó que un trámite preliminar no puede ser dirigido contra una dependencia entera, sin señalar los sujetos indagados, «como si se tratara de una cacería de brujas», lo que hace que la prueba obtenida no tenga ninguna validez.

Quinto: Afirmó que el auto mediante el cual se ordenó la indagación preliminar solo le fue notificado una vez se habían practicado las pruebas que aquel ordenaba, lo que es violatorio de los artículos 6, 17, 101 y 150 del CDU. Precisó que la consecuencia de ello fue que no pudiera ejercer la defensa material de sus derechos en esa etapa previa, lo que condujo que la sanción sancionatoria definitiva se produjera de manera irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. Además, denunció que las pruebas de la indagación preliminar se practicaron por fuera de los 30 días que concedió el mismo auto que la ordenó y que dicha etapa excedió el lapso de 6 meses por el que debe prolongarse según disposiciones legales.  

Sexto: Precisó que la decisión sancionatoria era premeditada pues no obedecía a los fines propios de la actividad disciplinaria del Estado sino que estaba justificada en móviles de índole político toda vez que su compañero permanente ejercía en estas esferas, apoyando a quien sería el candidato opositor del señor Hernando Molina Araujo, hijastro del procurador general de la Nación, en las elecciones a la Gobernación del Cesar. En tal virtud, denunció que los actos demandados adolecían de desviación de poder.

Séptimo: Sostuvo que el auto de formulación de cargos y la decisión sancionatoria invocaron como fundamento fáctico y jurídico el incumplimiento o extralimitación de funciones que no se encontraban establecidas en la Resolución 450 de 12 de diciembre de 2000 de la PGN para el cargo de asesor grado 19, como conductas transgredidas, por lo que el acto administrativo demandado se expidió de manera irregular y con desconocimiento del principio de legalidad.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[10]

La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderado especial[11], presentó escrito de contestación de la demanda, en el cual, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y señaló como razones de su defensa, que:

i). No transgredió el artículo 29 de la Constitución Política toda vez que el trámite disciplinario se adelantó por funcionario competente, se respetó el derecho de contradicción y defensa y se realizó un análisis probatorio con plenas garantías constitucionales y legales, sin que la decisión objeto de reproche pueda considerarse como infundada. Aludió que la acción contenciosa administrativa no es una tercera instancia para realizar una nueva valoración probatoria[12], lo que desnaturalizaría la función que le compete a la PGN.

ii). Mencionó que la conducta endilgada no es atípica, toda vez que la información suministrada por la señora Fedullo predispuso a los investigados en la regional del Cesar para preparar la documentación objeto de revisión por parte de los investigadores asignados por la veeduría en la inspección a realizarse, lo que no solo impidió el éxito de la misma y resulta ajeno al propósito de la función disciplinaria.

iii) Alegó que la PGN no dejó de brindar las garantías procesales a la demandante quien tuvo la oportunidad de controvertir y contradecir el contenido de la prueba documental aducida en su contra, quien no la tachó de falso ni cuestionó su validez o contenido, por lo que afirmó que de manera extemporánea, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuestiona su legalidad. Además, señaló que los principios de instrumentalidad de las formas, protección y convalidación permiten concluir que no toda irregularidad puede viciar la validez del proceso administrativo sancionatorio.

iv) Estimó que la PGN al analizar los motivos de la investigación encontró elementos fácticos y jurídicos para dictar la decisión sancionatoria, toda vez que la actora no demostró causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, respecto de las conductas que se le reprocharon.

En contestación a la adición de la demanda[13] se encargó de desvirtuar los argumentos que esgrimió la actora en el concepto de violación, al considerar que el comportamiento de aquella sí fue típico y adolecía de ilicitud sustancial.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Adriana Maribeth Fedullo Rumbo[14]

La demandante reiteró las afirmaciones contenidas en el acápite del concepto de violación del escrito introductor y resumió su estrategia de defensa, en que: i) las conductas objeto de reproche son atípicas, por cuanto la información que fundamenta el deber infringido no es reservada ni lesionó el deber funcional, por lo que no existió la falta disciplinaria endilgada; ii) se amplió de manera ilegítima el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, entre la función disciplinaria y el interés particular de ser miembro de la junta directiva del FEMP o cualquier otro organismo relacionado, como causal inexistente; y (iii) se vulneró el debido proceso, toda vez que no se le notificó la Resolución de 21 de febrero de 2003, que dictó la apertura de la indagación preliminar y ordenó las interceptaciones, lo que desbordó las facultades de policía judicial al no estar facultado el procurador general de la Nación para investigar a todo el personal del despacho de la Veeduría, cuando la investigación era en su contra, sin habérsele permitido ejercer la defensa material de sus derechos.

Procuraduría General de la Nación

No hizo uso de esta oportunidad procesal[15].

MINISTERIO PÚBLICO

Se abstuvo de pronunciarse en esta instancia.

CONSIDERACIONES

Competencia

En aplicación de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA, en armonía con lo decidido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 2010[16] y 18 de mayo de 2011[17], esta Corporación es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impongan sanciones disciplinarias por autoridades del orden nacional que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía.

Impedimento

El consejero de Estado Gabriel Valbuena Hernández, a cargo del despacho al que por reparto le correspondió conocer de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al momento de proferir la sentencia, manifestó que, con fundamento en los numerales 2 y 12[18] del artículo 141 del Código General del Proceso (CGP), le asiste impedimento para estudiar y tomar una decisión de fondo frente a las pretensiones del presente asunto[19], toda vez que entre el 14 de marzo de 2001 y el 31 de mayo de 2006, fechas en las que se expidieron los actos administrativos demandados, se desempeñó como jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, por lo que tuvo conocimiento de procesos disciplinarios como el de referencia y «emiti[ó] conceptos y dirección[ó] jurídicamente investigaciones y decisiones [...] cuando fu[e] consultado por los diferentes funcionarios del Ministerio Público y de las diferentes entidades del Estado».

Visto lo anterior, la Sala estima que se configura el impedimento planteado, toda vez que en el periodo en comento ejerció el cargo que manifestó, por lo que en uso de sus funciones emitió concepto previo, el que pudo ser verbal o escrito. Por tal motivo se le aceptará y, en consecuencia, será separado del proceso y de la presente decisión, que por economía procesal se proyecta en esta sentencia, con ponencia de quien sigue en turno para proferirla.

Cuestiones previas

Análisis integral de la sanción disciplinaria

La Sala Plena[20] de esta Corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo que lo habilitan para lo siguiente:

Aunque, en principio, el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también, es cierto que, el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción, así como verificar su valoración, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio; y (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y, de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Bajo este marco conceptual, la Sala procede a estudiar el caso sub judice:

Los cargos y la sanción disciplinaria

Examinado el expediente contentivo de la investigación disciplinaria 001-89709/2003, se observa que, por presuntos hechos de corrupción, filtración y manipulación de información al interior de la Veeduría de la PGN, de oficio, el procurador general de la Nación, mediante Resolución de 21 de febrero de 2003[21], inició indagación preliminar y ordenó la interceptación de unos abonados telefónicos y extensiones asignadas a la Veeduría de la misma entidad, por cuyos resultados el 5 de agosto de 2004 dio apertura[22] a la investigación disciplinaria y el 30 de septiembre de la misma anualidad formuló pliego de cargos contra los abogados Enrique García Olano y Adriana Maribeth Fedullo Rumbo, asesores grado 19 de la dependencia antes mencionada.

A la demandante se le endilgaron las siguientes conductas disciplinarias:

[...] Primera [...] pudo infringir la reserva de la actuación disciplinaria con el posible ánimo de obstaculizar su trámite, al comunicarse telefónicamente con una servidora de la Procuraduría Provincial de Córdoba el 27 de febrero de 2003 con el fin de que ésta (sic) a la vez informara a la Procuraduría Regional del Cesar acerca de la visita especial que funcionarios de la Veeduría realizarían entre el 3 y el 7 de marzo del mismo año, con ocasión de 33 actuaciones disciplinarias seguidas contra el Procurador Regional de este último departamento.

Lo anterior constituiría infracción a los deberes contenidos en los numerales 1, 2 y 4 [del artículo 34] de la ley 734 de 2002, así como las faltas gravísimas de que tratan los numerales 2 y 47 del artículo 48 del mismo Estatuto.

Segunda [...] La disciplinada habría incurrido en un concurso material de conductas, constitutivas de una misma imputación jurídica:

La Asesora FEDULLO RUMBO habría empleado los recursos asignados al desempeño de su cargo para fines diversos a los que estaban afectos y habría suministrado indebidamente informes sobre asuntos de la administración cuando, amparada en la posición de su cargo, prometió acceder y efectivamente accedió a la información privilegiada contenida en el sistema de gestión disciplinaria, GEDIS, con el fin de suministrar a una conocida de nombre STELLA información relativa a la actuación 083-490/98. Lo anterior según se dedujo de comunicación telefónica de 20 de marzo de 2003.

En las mismas irregularidades habría incurrido el 27 de marzo de 2003 al asumir funciones secretariales ajenas a su cargo y tramitar la petición de desarchivo y copias elevada por la señora LIYIBETH PADILLA VALDEZ respecto de la actuación 030-3203/97, para lo cual se sirvió de la información contenida en el sistema GEDIS.

De manera similar, la investigada FEDULLO RUMBO atendió una solicitud del señor LEONARDO TORRES quien, invocando su calidad de antiguo asesor de este Despacho y de amigo de una persona conocida suya, la requirió para obtener información relativa al expediente disciplinario 030-71481/02 a cargo de otro funcionario de la Veeduría con quien la investigada medió para que los entraran en contacto.

Con el fin de favorecer al señor RODRIGO RIOS URIBE, la procesada FEDULLO RUMBO accedió al sistema GEDIS el 21 de marzo de 2003 y obtuvo información de las actuaciones 154-57800 y 154-57799/04 adelantadas en contra de aquel en su condición de Secretario de Salud del Cesar y le indicó la posibilidad de llegar [a] la esfera personal de la funcionaria instructora mediante la contratación como defensor técnico de un antiguo servidor de esta Entidad de vigilancia y control, a su vez cercano a la investigadora.

La disciplinada abusando de las prerrogativas de su cargo para acceder sin autorización y suministrar a su compañero MIGUEL DUR[Á]N GELVIS el contenido del auto que se pronunció sobre práctica de pruebas de descargos dentro de la actuación 002-73503/02 seguida en su contra, información no reservada[,] pero de manejo ajeno a su función.

En virtud de los cinco hechos anteriores, ADRIANA FEDULLO RUMBO habría abusado de su cargo al suministrar información sin estar autorizada para ello, empleando la base de datos contenida en el sistema GEDIS. Con tales comportamientos habría infringido las garantías de la función pública contenidas en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 y habría incurrido en un concurso material de faltas GRAVES conformado por la infracción a los deberes descritos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y por haber presuntamente incurrido en las prohibiciones contenidas en los numerales 1 y 34 del artículo 35 del mismos Estatuto.

Tercera [...] en su condición de instructora de la actuación disciplinaria 030-81919/03 seguida contra EDUARD MEJÍA, funcionario de la Procuraduría Provincial de Magangué le ofreció su ayuda en el trámite de dicha actuación y éste su apoyo en las aspiraciones de aquella con ocasión de las elecciones para ocupar un cargo en el Fondo de Empleados del Ministerio de Público, como se desprende de comunicaciones telefónicas sostenidas el 13 de marzo y 1° de abril de 2003. La actuación disciplinaria fue repartida a la investigada el 18 de marzo del mismo año y terminó con archivo a favor del investigado.

Con lo anterior, la investigada FEDULLO RUMBO incurriría en conflicto de intereses en los términos consagrados en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, o que constituiría la falta GRAVÍSIMA prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 [...][23]

Con base en lo anterior, el procurador general de la Nación, el 1.° de febrero de 2005, emitió contra la demandante decisión sancionatoria de única instancia[24], consistente en la destitución del cargo de asesora grado 19 de la PGN, asignada a la Veeduría e inhabilidad general por el término de 12 años, la que se ejecutó por medio de la Resolución 58 de 1.° de marzo siguiente.

Estructura de la falta disciplinaria

El ente sancionador explicó que la conducta que desplegó la funcionaria se tipificó a partir de la infracción del numerales 1 y 2 del artículo 34; 1 y 34 del artículo 35, y 2, 17 y 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, además del artículo 40 del mismo código, conductas calificadas como graves y gravísimas.

[...] Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1.    Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. 2.    Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función [...]

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1.    Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo [...] 34. Proporcionar noticias o informes sobre asuntos de la administración, cuando no esté facultado para hacerlo [...]

Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido [...]

Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: [...] 2.    Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control, o no suministrar oportunamente a los miembros del Congreso de la República las informaciones y documentos necesarios para el ejercicio del control político [...] 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales [...] 47. Violar la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción [...]

Análisis del titular de la acción disciplinaria

Estimó el operador disciplinario que las conversaciones telefónicas intervenidas sugirieron la materialidad de los comportamientos objeto de reproche y la responsabilidad de la disciplinada en las imputaciones formuladas en el auto de cargos, lo que fue corroborado con los testimonios y pruebas documentales recaudadas, que en conjunto conllevaron a la convicción y certeza de que se cometieron las faltas disciplinarias por el ejercicio inmoral, parcializado, desigualitario y oculto de sus propios deberes funcionales, aparte de otros ajenos, exigibles con más rigor a los servidores del organismo encargado de vigilar y controlar el comportamiento de los servidores del Estado y de los propios empleados de la PGN, por lo que el grado de compromiso de los deberes de moralidad, transparencia, imparcialidad e igualdad es superior.

Cabe señalar que se descartó, por duda probatoria, el incumplimiento del deber consagrado en el numeral 4[25] del artículo 34 del CDU, toda vez que « [...] no aparece acreditado al grado de certeza que para obtener la información en cuestión que, por demás no era reservada, la disciplinada hubiera acudido al sistema GEDIS,   lo cual descarta la tipicidad del comportamiento en la causal aludida».

Asimismo, se afirmó que la actora actuó consciente de la ilegalidad de su proceder, «pudiendo apartarse del ilícito comportamiento, por lo que era exigible conducta ajustada a derecho», y que la importancia de la naturaleza del servicio que cumplía como funcionaria de la Veeduría, exigía un mayor compromiso, sin que se aprovechara del acceso a la información en razón de sus propias funciones para suministrarla y ofrecerla a amigos, conocidos y familiares, por lo que incurrió en las conductas calificadas como gravísimas y graves, que dieron lugar a la sanción impuesta.

La conducta fue calificada como dolosa dado que, como abogada investigadora, en virtud de su perfil profesional, experiencia, conocimiento y preparación, sabía de las faltas disciplinarias y los comportamientos en los que se pueden concretar, por lo que tenía conocimiento de la ilegalidad de su conducta, a pesar de intentar explicarlo bajo la apariencia de legalidad, con argumentos que desconocen el caudal probatorio, además de no haber incurrido en causal eximente de responsabilidad, aunado al incumplimiento de los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios a los que se comprometió observar como lo hace todo servidor público.

Problemas jurídicos

De conformidad con las causales de nulidad invocadas en la demanda, los problemas jurídicos se contraen a los siguientes interrogantes:

¿La forma en que se tramitó la etapa de indagación preliminar dentro del procedimiento disciplinario adelantado en contra de la señora Adriana Maribeth Fadullo Rumbo fue violatoria de su derecho al debido proceso?

¿Si la respuesta es afirmativa, son inválidas las pruebas recaudadas en esta etapa procesal administrativa?

¿Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con desviación de poder?

¿Son típicas las conductas disciplinarias endilgadas a la demandante, que dieron origen a la sanción disciplinaria impuesta por la PGN?

¿Las conductas objeto de reproche disciplinario a la demandante fueron sustancialmente ilícitas?

 Primer problema jurídico

¿La forma en que se tramitó la etapa de indagación preliminar dentro del procedimiento disciplinario adelantado en contra de la señora Adriana Maribeth Fadullo Rumbo fue violatoria de su derecho al debido proceso?

¿Si la respuesta es afirmativa, son inválidas las pruebas recaudadas en esta etapa procesal?

Debido proceso disciplinario

El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Sobre el particular, el doctor Carlos Mario Isaza Serrano ha dicho:

[...] El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con la observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos del Código Disciplinario y de la ley que establezca la estructura y organización del ministerio público [...][26]

Establecido lo anterior, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. De otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, entre otros.

Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada pues para tales efectos será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho.  En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

[...] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada. Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente [...][27]

En efecto, este postulado se compadece con el llamado principio de trascendencia que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación. Esta norma señala sobre el principio en cuestión que «[...] Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento [...]»[28].

Consecuencialmente, ha advertido esta Corporación que si hipotéticamente el fallador disciplinario hubiese incurrido en exceso del término para el desarrollo de la etapa de indagación preliminar, dicha prolongación no constituye una irregularidad sustancial en el proceso disciplinario, con capacidad de vulnerar el debido proceso administrativo y variar el sentido de la decisión en caso que se hubiera aplicado con estricta observancia y respeto de los derechos fundamentales del encartado; por lo tanto, tal dilación no generaría causal de nulidad en el procedimiento disciplinario.

En ese sentido, la Corte Constitucional dispuso lo siguiente en la sentencia SU-901 del 1.° de septiembre de 2005:

[...] El incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso.  Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación [...]

En punto a la indagación preliminar, el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 señala que tiene como finalidad recolectar información que permita al operador disciplinario determinar aspectos fundamentales como establecer si la presunta actuación es una falta disciplinaria, quién o quiénes son los autores o si están amparados en alguna causal de exclusión de responsabilidad. Para estos efectos, la norma en cita admite que se decreten las pruebas pertinentes, conducentes y necesarias, así como oír en versión libre al disciplinado.

Es por ello que si el ente investigador no tiene identificados ni establecidos o individualizados los posibles servidores involucrados, no es necesario disponer la notificación personal contra persona determinada, a diferencia de lo que ocurre en la etapa de investigación preliminar, donde la primera actuación exigida una vez se dispone su apertura es la notificación al investigado, tal y como lo prevé el artículo 154 del CDU.

La información y documentos recaudados en la etapa preliminar debe generar en el titular de la acción disciplinaria la convicción de que la conducta que será objeto de reproche si ocurrió, de manera tal que, identificados sus autores, se disponga la apertura de la investigación disciplinaria para vincular formalmente a los presuntos responsables y, posteriormente, realizar la formulación de los cargos, si a ello hubiere lugar.

En este orden de ideas, no sobra recordar la diferencia existente entre la indagación preliminar y la investigación disciplinaria, la primera es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria, la segunda se da cuando se identifica al autor o autores de la falta disciplinaria y se tiene certeza sobre el hecho indagado[29], situación que fue la que encontró el ente de control en el caso bajo estudio una vez agotó la indagación preliminar.

Ahora bien, el hecho de que no haya una queja formal para iniciar la indagación preliminar, no es óbice para que en virtud de la misma y en ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste, la entidad ejerza la potestad disciplinaria de que es titular. Ello se desprende del artículo 69 de la Ley 734 de 2002 cuando dispone en su inciso 1.º que «[...] La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona [...]».

Caso concreto

La demandante afirma que se adelantó indagación preliminar en contra de los funcionarios de la Veeduría de la PGN, pero en realidad la actuación iba dirigida en su contra, por lo que debió notificársele la decisión de 21 de febrero de 2003 que dispuso el inicio de dicha etapa procesal, para haber ejercido su derecho de defensa y contradicción de manera oportuna, pues de lo contrario las pruebas recaudadas carecerían de validez.

En el dossier, se observa que el Procurador General de la Nación, con el objeto de asegurar las pruebas relacionadas con presuntos hechos de corrupción, filtración y manipulación de información al interior de la Veeduría, estimó necesario, mediante auto de 21 de febrero de 2003[30], ordenar la interceptación de algunos abonados y extensiones, con el ánimo de verificar si estas conductas irregulares efectivamente sucedían e identificar sus autores. Para ello, con fundamento en los artículos 116 y 27 superiores y 148 de la Ley 734 de 2002, dispuso las medidas requeridas para el aseguramiento y práctica de las pruebas, autorizando a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales el monitoreo y análisis de las grabaciones, información que, con base en los artículos 293 y 301, calificó como reservada.

Visto lo anterior, es diáfano para la Sala que hasta el momento no se tenía identificado el o los presuntos autores, por lo que no se dispuso la notificación de dicho proveído a ninguna persona en concreto. Si bien es cierto el operador disciplinario pudo tener simples sospechas acerca de cual o cuales funcionarios estarían incurriendo en dichas conductas, el CDU no obliga a que en la indagación preliminar se tengan identificados plenamente los sujetos pasivos de la acción disciplinaria ya que de hecho, esta puede ser una de sus finalidades.

Así las cosas, la inconformidad alegada por la actora carece de sustento fáctico y jurídico toda vez que, de haber tenido las pruebas necesarias para establecer las circunstancias en que ocurrió la conducta e identificado a su autor o autores, la autoridad disciplinaria no hubiera visto necesario agotar esta etapa sino que de una vez hubiese dado apertura a la investigación, lo que en el presente caso ocurrió cuando se tenía identificados con certeza a los posibles responsables, mediante auto del 5 de agosto de 2004 cuyo numeral 4.3. dispuso la notificación personal de los investigados.

De otro lado, es preciso señalar que si bien es cierto, la indagación preliminar en el sub lite superó el término de seis meses, comoquiera que inició el 21 de febrero de 2003 y culminó el 4 de agosto de 2004, es decir, 1 año, 5 meses y 13 días, ello no afectó de manera sustancial el procedimiento adelantado toda vez que fue el tiempo que necesitó la autoridad disciplinaria para recaudar las pruebas que le permitieron abrir la investigación.

A ello se suma que la entidad demandada le brindó protección a la hoy demandante en cuanto a las garantías materiales propias del derecho de defensa, lo que se refleja indudablemente en (i) el agotamiento de todas las etapas procesales legalmente definidas (ii) la notificación de la apertura del proceso disciplinario, la formulación de los cargos imputados y las decisiones de primera y segunda instancia (iii) el acceso a las pruebas practicadas y las oportunidades legales para contradecirlas (iv) el término para rendir descargos y presentar alegatos de conclusión (v) la concesión de los recursos procedentes (vi) la solución de solicitudes de nulidad, entre otras.

Frente a la afirmación de que el trámite preliminar no podía ser dirigido contra una dependencia entera, sin señalar los sujetos indagados, tampoco es de recibo, en la medida que la Ley previó que el operador disciplinario precisamente contara con una etapa previa que le permitiera decretar pruebas a fin de verificar si efectivamente existe una conducta irregular, si esta se encuentra dentro del ámbito disciplinario e identificar plenamente sus presuntos autores.

Ahora bien, como la respuesta al problema jurídico planteado es negativa, la consecuencia de ello frente a las pruebas recaudadas en la indagación preliminar, es que conservan su validez, toda vez que son las herramientas con las que cuenta el funcionario instructor para valorar si hay lugar o no a iniciar la investigación disciplinaria, de lo cual dará traslado al encartado en su momento para que, posteriormente, tenga la oportunidad de pronunciarse sobre estas y controvertirlas dentro de los parámetros de la sana crítica que atañe a las actuaciones administrativas.

La Sala estima que las pruebas que se recaudaron y practicaron con anterioridad a la vinculación formal de la demandante al proceso disciplinario, no pueden considerarse inválidas por el hecho de que no contaron con la asistencia de la accionante, pues, de acuerdo con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 la autoridad disciplinaria tiene la facultad de iniciar y tramitar oficiosamente la acción y dentro de ese actuar oficioso, puede decretar y practicar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos; además, de que el trámite de esta actuación puede ser reservado, incluso, hasta el auto de formulación de cargos, de acuerdo con el artículo 95 eiusdem, a cuyo tenor

[...] ARTÍCULO 95. RESERVA DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA. En el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales. En el procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación y en el procedimiento verbal, hasta la decisión de citar a audiencia.

El investigado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley tengan dicha condición [...]

En conclusión, no se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante por el hecho de que la PGN no le notificara el auto de 21 de febrero de 2003 que ordenó la indagación preliminar, como tampoco fue violatorio de tal derecho el que esta etapa procesal hubiese excedido el término de duración de seis meses ni que se hubiesen centrado las averiguaciones en una dependencia entera, como lo es la Veeduría de la entidad. En consecuencia, tampoco son inválidas las pruebas recaudadas, que para el caso concreto corresponden a las interceptaciones de las llamadas telefónicas, las que tuvieron la condición de reservadas.  

Segundo problema jurídico

¿Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con desviación de poder?

La desviación de poder. Diferencias entre desviación de poder y fraude a la ley.

Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones establece deberes y prohibiciones.  Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello el artículo 6.º de la Constitución Política dispone que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.  Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.  Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[...] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita. Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder [...]»[32].

Ahora bien, es necesario resaltar que la administración pública no puede incurrir en «abuso del derecho», porque este solo es predicable de los particulares. Por esta potísima razón, dicha figura no será objeto de discernimiento, quedando solamente el análisis en lo referente a la desviación de poder y el fraude a la ley.

Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.

El abuso o desviación de poder[33] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial. Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el tema central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente:

«La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales [...]

[...] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración.  Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa [...]»[34]

Así las cosas, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma. Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.

Por otra parte, fraude a la ley consiste «[...] en una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada "norma de cobertura"), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto ("norma defraudada") [...]»[35]. Se entiende entonces por «norma defraudada» aquella regulativa de mandato (imperativa o prohibitiva), que no es nunca una regla, sino un principio (ius cogens).

La «desviación de poder» y el «fraude a la ley» tienen una estructura similar y se presentan en aquellas acciones u omisiones que, prima facie, están abrigadas por una regla que confiere poder –apariencia lícita-, pero que, una vez consideradas todas las circunstancias, cambian de estatus deóntico, para calificarse como prohibidas. La diferencia entre la primera y la segunda, radica en que cuando se trata de poderes normativos privados, la figura pertinente es la del «fraude a la ley», pero cuando el marco normativo que confiere poderes es de carácter público, el juez debe apoyarse argumentativamente en la «desviación de poder»[36].

Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley[37]. En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos. Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato.  

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha hecho el análisis desde esta misma óptica y en la parte pertinente ha dicho que:

«[...] resulta incontrastable que la más clara manifestación de la vulneración a la moralidad administrativa es la desviación de poder, o el ánimo subjetivo del obrar de un funcionario o agente estatal con el fin de satisfacer un interés personal o de un tercero. No obstante lo anterior, también es posible que se ampare la moralidad administrativa por comportamiento de las autoridades públicas, de la administración estatal o de particulares en ejercicio de función pública, cuando al margen de que no se obre de manera dolosa o mal intencionada, sí se constate que la actuación pública atenta contra los postulados contenidos en los principios, valores y derechos constitucionales, e inclusive contra la ética objetiva que reflejan esos preceptos axiológicos o mandatos de optimización. [...]»[38]

Cabe anotar que algunos autores consideran que el «abuso de poder» para su configuración exige la intencionalidad, mientras que el «fraude de ley», no[39]. Sin embargo, en el «abuso de poder» no siempre el elemento subjetivo o intencional es el distintivo, si se tiene en cuenta el siguiente matiz: El «abuso de poder» es una categoría más amplia que la «desviación de poder».  En la «desviación» la ilicitud procede de la infracción del principio, por tanto, puede examinarse de manera objetiva. Mientras que en el «abuso de poder» puede darse a contrapelo de cualquier elemento de una norma que confiere poder (determinación del órgano competente, la forma del acto, etc.) y ese elemento del que se abusa, puede estar regulado, tanto por una regla como por un principio; si se trata de una regla, ello podría implicar la intencionalidad de violación.

A esta posición subjetivista se opone la tesis amplia que sostiene que la «desviación de poder» también puede darse en términos objetivos, esto es, sin que exista el elemento intencional[41].  Ello no implica que se pretenda sustituir o borrar la tesis que resalta el elemento subjetivo o intencional, al contrario, se trata de tener las dos perspectivas.

Análisis del caso concreto

La demandante arguyó como uno de los cargos de nulidad el hecho de que el acto administrativo sancionatorio no obedeció a los fines propios de la actividad disciplinaria del Estado ya que tal decisión se adoptó por motivos políticos en la medida en que su compañero permanente, que ejercía en estas esferas, apoyaba a quien sería el candidato opositor del señor Hernando Molina Araujo, hijastro del Procurador General de la Nación, en las elecciones a la Gobernación del Cesar.

Con el propósito de acreditar este hecho, dentro del presente proceso se practicaron y aportaron en debida forma las siguientes pruebas:

Certificación expedida el 3 de junio de 2005 por el representante legal del movimiento político Integración Regional[43] en la que consta que el señor Miguel Ángel Durán Gelvis

«[...] es miembro activo de este Movimiento hace más de 10 años y como tal ha participado en las actividades programadas en desarrollo de las labores políticas y sociales de su Departamento, lo que da a demostrar que no pertenece a ningún otro movimiento político. En su condición de militante del Movimiento ha recibido avales en diferentes periodos a diferentes corporaciones: Asamblea Departamental 1992, Cámara de Representantes del Cesar Octubre 1998 y 2002 [...]».

Certificación expedida el 3 de junio de 2005 por el representante legal del movimiento político Integración Regional[44] en la que consta que el señor Cristian Hernando Moreno Panezo

«[...] es miembro activo de este Movimiento hace más de 10 años y como tal ha participado en las actividades programadas en desarrollo de las labores políticas y sociales de su Departamento, lo que da a demostrar que no pertenece a ningún otro movimiento político. En su condcición de militante del Movimiento ha recibido avales en diferentes periodos a diferentes corporaciones: Asamblea Departamental 1997, Gobernación del Cesar Octubre 2003 [...]».

Declaración bajo la gravedad de juramento con fines extraprocesales rendida el 7 de junio de 2005 por el señor Arturo Robles Cubillos ante la Notaría 33 del Círculo Notarial de Bogotá quien declaró conocer

[...] la existencia de la UNION MARITAL DE HECHO que existe entre la señora ARIANA MARIBEL FEDULLO RUMBO identificada con C.C. No. 51.802.595 DE BOGOTA y el señor MIGUEL ANGEL DURAN GELVIS identificado con C.C. No. 18968734 de CURUMAN desde hace más o menos 7 años y fruto de dicha unión existe la menor de edad MARIA JULIANA DURAN FEDULLO de 5 años de edad [...][45]

Declaraciones rendidas por el señor Cristian Moreno Panezo dentro del proceso penal seguido en contra del señor Hernando Molina Araujo por el delito de concierto para delinquir agravado, remitidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá[46]. Estas dan cuenta de la rivalidad política que tenía el declarante con el señor Hernando Molina Araujo, quien fue objeto de acusaciones en materia penal en su condición de político y aspirante al cargo de gobernador del Cesar para las elecciones del año 2003.

Una vez revisado el expediente, la Sala no encuentra prueba alguna que acredite la acusación formulada por la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo en el sentido de que su destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos obedeció a propósitos ajenos a las normas por las que debía regirse la Procuraduría General de la Nación en el ejercicio de la facultad sancionadora de que es titular.

Es importante recordar que en todo proceso judicial en el que se someta a control de legalidad una decisión administrativa sancionatoria, corresponde al demandante la carga de la prueba. En otras palabras, a efectos de sacar avante sus pretensiones, el actor tiene que desvirtuar la presunción de legalidad de la que está revestida el acto administrativo acusado.  

En el sublite, la actora, a pesar de tener la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación, no la satisfizo, incumpliendo con ello lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A., lo que impide la prosperidad del cargo.

En conclusión, para la Sala no hay lugar a predicar una desviación de poder en la expedición del acto sancionatorio, pues no se advierten méritos suficientes para considerar que la decisión se fundó en razones distintas a la responsabilidad disciplinaria que le endilgó la Procuraduría General de la Nación a la demandante, en ejercicio de la competencia disciplinaria que le corresponde.

Tercer problema jurídico

¿Son típicas las conductas disciplinarias endilgadas a la demandante, que dieron origen a la sanción disciplinaria impuesta por la PGN?

La tipicidad en el derecho disciplinario

La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». En términos de la Corte Constitucional[47] este principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica».

Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio[48].

El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta[49]; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional[50], la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.

Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como «aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas»[51], son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad.

Ahora bien, en cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco[53], se observa que la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto.

Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en las sentencia C-818 de 2005[54], entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria».

En relación con los tipos en blanco, aquella Corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido[55] bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco» exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.

No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance[56], mientras que los segundos se pueden delimitar así «El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: "la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos"[57], afirma Hans Welzel»[58]. Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal[59], mientras que los abiertos ingresan en la división según su contenido.

La tipicidad en el caso concreto

Como quiera que la responsabilidad disciplinaria que se le atribuyó a la demandante deriva de la realización de varias conductas, cada una de las cuales generó la formulación de diferentes cargos, la Sala procederá al estudio separado de cada una de ellas como sigue a continuación.

Primera conducta.

Se acusó a la demandante de violar la reserva de la actuación disciplinaria con el ánimo de obstaculizarla, por haber comunicado, a un tercero y sin autorización, el desplazamiento de algunos servidores de la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de practicar pruebas disciplinarias en 33 expedientes contra el procurador regional del Cesar y otros funcionarios de la regional.

Se encuentra probado en el proceso sin que sea objeto de discusión que las diligencias se practicarían entre el 3 y 7 de marzo de 2003, previo a lo cual, más exactamente el 27 de febrero de ese año, la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo se habría comunicado con una mujer[61] que laboraba en la Procuraduría Regional de Córdoba con el fin de que diera aviso a la Regional del Cesar, conclusión que tuvo sustento en llamada telefónica en la que aquella habría afirmado:

[...] necesito que le digas a [...] este amigo que tú me recomendaste [...] que la otra semana van para allá [...] si a practicar pruebas, que tenga todo listo [...] pero hazme el favor de llamar [...]

En criterio del titular de la acción disciplinaria, este proceder dio paso a la configuración de las faltas consagradas en los numerales 2, en su primera hipótesis, y 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, las que a juicio de la demandante no se tipificaron dado que (i) antes de la grabación de la conversación que sirvió como prueba, el funcionario encargado había informado por escrito a los investigados la fecha y hora en que se practicarían las diligencias, por lo que no violó la reserva de instrucción, ya que era conocida por los encartados, y (ii) nunca dio a conocer sobre qué iban a versar las diligencias a los investigados, últimos respecto de los cuales no existe reserva toda vez que tenían derecho a que se les informara de manera previa cualquier actuación.

Las faltas de las que se acusó a la actora prescriben:

[...] 2. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control, o no suministrar oportunamente a los miembros del Congreso de la República las informaciones y documentos necesarios para el ejercicio del control político.

47. Violar la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción [...]

Como puede observarse, las conductas se encuentran regidas por los siguientes verbos rectores:

Obstaculizar: 1. tr. Impedir o dificultar la consecución de un propósito[62].

Violar: 1. tr. Infringir o quebrantar una ley, un tratado, un precepto, una 

promesa, etc[63].

De acuerdo con lo anterior, en el caso de la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo la configuración de las faltas contempladas en los referidos numerales 2 y 47 supone, respectivamente, que la conducta reprochada haya impedido o dificultado en forma grave la o las investigaciones realizadas por la Procuraduría General de la Nación, así como infringido o quebrantado la reserva de las investigaciones que en su momento adelantaba dicho entre de control.

La Sala considera que no se encuentra demostrado que el actuar de la demandante se haya convertido en una traba o dificultad que afectara gravemente las investigaciones que el ente de control estaba realizando en la Procuraduría Regional del Cesar. Además, como lo aduce la actora, el hecho de que se les informara a los investigados la práctica de las pruebas decretadas en las respectivas actuaciones disciplinarias no podría tener alguna incidencia particular en la preparación de las diligencias pues, en todo caso, estas habrían sido objeto de notificación a los sujetos procesales.

No ocurre lo mismo respecto de la falta disciplinaria contenida en el numeral 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuya tipificación se advierte con claridad tras el análisis de cada uno de los elementos que la componen, en especial de lo que debe entenderse por reserva de la investigación. Sobre el particular, el artículo 95 del CDU indica lo siguiente:

[...] ARTÍCULO 95. RESERVA DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA. En el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales. En el procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación y en el procedimiento verbal, hasta la decisión de citar a audiencia.

El investigado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley tengan dicha condición [...]

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, la palabra reserva[64], en la acepción aplicable al caso, alude a la prevención o cautela que ha de tenerse para que evitar que se descubra algo. La reserva en la fase de instrucción del proceso disciplinario es una manifestación del derecho fundamental al debido proceso pues su finalidad no es otra que la salvaguarda del buen nombre, la intimidad y la presunción de inocencia de quien es investigado, toda vez que en virtud de la etapa en que se encuentra la actuación no hay argumentos suficientes para considerar que la falta está objetivamente demostrada y que existe prueba que comprometa la responsabilidad de aquel, lo que determina que hasta que se profiera el pliego de cargos o la decisión de archivo, el trámite deba ser reservado.

Como consecuencia de la teleología a la que responde esta restricción, es lógico que ella opera respecto de terceros y no de los sujetos procesales, quienes naturalmente están en todo su derecho de ser informados de las actuaciones que se adelanten a lo largo del procedimiento una vez han sido vinculados, salvo que excepcionalmente ellas se sometan a reserva por considerarse razonadamente que su conocimiento por las partes puede interferir en el desarrollo de la respectiva diligencia.

Sobre el alcance de la norma en cuestión, ha dicho la jurisprudencia constitucional[65]:

[...] La reserva de la investigación disciplinaria que se fija "hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo". Significa lo anterior que la etapa probatoria propia de la investigación disciplinaria, se encuentra sometida a reserva con fines constitucionalmente admisible, como son garantizar la presunción de inocencia al investigado y resguardar la imparcialidad del funcionario encargado de ejercer el control disciplinario. Después que se formule pliego de cargos o se profiera acto de archivo definitivo, la investigación se considera pública para proteger la pretensión subjetiva de "ejercer el control del poder político" que le asiste a todos o a cualquier ciudadano, ya que aquella pretensión integra el núcleo esencial del derecho de participación política que establece el artículo 40 de la Constitución Política. Precisamente, la reserva de la investigación disciplinaria fue establecida por el legislador como una excepción al principio de publicidad de las actuaciones administrativas, con la finalidad única de amparar los derechos al buen nombre, a la intimidad e incluso al debido proceso del investigado. Por consiguiente, dicha reserva se viola cuando, estando en trámite la investigación disciplinaria, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la calidad de sujetos procesales, un hecho puntual, una diligencia o una prueba recaudada en la fase de instrucción procesal. De allí que se le exija a los sujetos intervinientes total hermetismo frente a las actuaciones que se adelantan en esa fase, porque las pruebas que se acopian y las averiguaciones que se realizan, al ser filtradas o de conocimiento público, podrían llegar a fracasar [...] (negrilla fuera del texto original)

Establecido lo anterior, la Sala considera que la demandante violó la reserva a la que estaban sometidas las investigaciones disciplinarias de cuyas pruebas dio aviso ya que la información relativa a la práctica de estas fue dada a conocer a una funcionaria de la Procuraduría Regional de Córdoba, quien tenía la calidad de tercera en los respectivos procesos disciplinarios. Con ello desconoció el hermetismo al que debían estar sujetas las actuaciones propias de esa etapa frente a cualquier persona de la que no pudiere predicarse su condición de parte procesal y, por consiguiente, incurrió en el tipo disciplinario de que trata el numeral 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Segunda conducta.

Se acusó a la demandante de haber abusado de sus funciones al emplear los recursos asignados al desempeño de su cargo para suministrarle información a tres personas sin estar facultada para ello. La responsabilidad por este cargo se afincó en los siguientes tres comportamientos:

El pliego de cargos reprochó que la actora prometió acceder y efectivamente lo hizo al Sistema de Gestión Disciplinaria GEDIS con el fin de suministrarle información relativa a la actuación 083-490/98, a una conocida de nombre Stella. Con base en ello, indicó que el ingreso a dicho sistema era una labor ajena a las funciones de la señora Fedullo Rumbo, quien carecía de autorización para utilizarlo y sin embargo lo hizo, ingresando para tales efectos la clave de los empleados que manejaban el aplicativo, ya que la misma era conocida por los demás compañeros. Además, consideró que ese proceder resultaba violatorio de la reserva de la actuación en virtud del estado procesal en que se encontraba, pues si bien se había proferido una decisión de archivo, esta fue revocada y, por ende, recobró su carácter de reservada.

Como fundamento de ello, destacó la conversación sostenida entre la funcionaria y la señora Stella, en la que la primera le indicó a esta:

[...] aquí el sistema, para ver que ha pasado me entro al GEDIS y mira toda la información [...] si, eso no tiene problema, entonces yo miro cuál fue la decisión que tomaron y todo eso y te marco [...] tu estas en la casa [...]

Sobre el particular, la decisión sancionatoria indicó que:

[...] No aparece acreditado que la disciplinada efectivamente hubiera suministrado la información requerida, ni que para ello se hubiera valido efectivamente de su acceso al sistema GEDIS, por lo que cabe descartar en este evento la infracción a deber contenida en el numeral 4 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, además porque la información requerida no tenía en principio la naturaleza de reservada. Pero subsisten las faltas constitutivas de infracción a deber previstas en los numerales 1 y 2 del aludido artículo 34 del CDU y la incursión en las prohibiciones previstas en los numerales 1 y 34 del artículo 35 del mismo Estatuto [...] (Subraya fuera del texto original)

En cuanto a los numerales 1 y 2 del artículo 34 y 1 del artículo 35 ibidem adujo que su desconocimiento se configuró puesto que, al ofrecer el uso indebido de su cargo para realizar una labor que no le correspondía, la demandante desconoció el contenido funcional del cargo y, adicionalmente, violó los principios de moralidad, igualdad y transparencia.

Respecto del numeral 34 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, precisó que su desconocimiento era notorio ya que «[...] pese a que no se trata de información reservada, existen unos cauces precisos a los que puede y debe acudir el particular [...] Ciertamente existe en la Procuraduría una dependencia que cuenta con mecanismos legales para suministrar información no reservada: se trata del centro de Atención al Público [...]».

Visto lo anterior, resulta necesario anotar que las faltas por las que se responsabilizó a la actora referidas a la conducta objeto de estuido prescriben:

[...] ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

[...]

34. Proporcionar noticias o informes sobre asuntos de la administración, cuando no esté facultado para hacerlo [...]

De acuerdo con la autoridad disciplinaria, la hoy actora asumió labores secretariales ajenas a su empleo cuando tramitó una petición de desarchivo y copias que elevó la señora Liyibeth Padilla Valdez en la actuación 030-3202/97, para lo cual se sirvió de la información contenida en el GEDIS determinando a otro funcionario para que hiciera la consulta en el aplicativo. Como fundamento de ello, destacó la conversación sostenida entre estas, en la que la demandante afirmó:

[...] No, ya toca el GEDIS [...] no, encontrémoslo para saber dónde está [...] no se vaya, búsqueme en el GEDIS este expediente de aquí que está archivado, ella era la implicada [...] LIYIBETH PADILLA VALDES, el número y dónde está archivado, si está allá o está todavía aquí [...] solamente tuviste uno, verdad? [...]

Sobre el particular, la decisión sancionatoria indicó que la gestión indebida de la señora Fedullo Rumbo buscaba favorecer intereses de un particular con quien tenía lazos de amistad, desconociendo los cauces ordinarios previstos para atender su petición y, con ello, vulnerando los principios de igualdad, moralidad, transparencia e imparcialidad. Por consiguiente, la Procuraduría General de la Nación consideró que este proceder dio paso a la configuración de las faltas consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, así como las contenidas en los numerales 1 y 34 del artículo 35 ejusdem, de los que únicamente queda por citar el numeral 4 del artículo 34, que consagra como deber de todo funcionario público:

[...] 4. Utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas, o la información reservada a que tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos [...]

c) En la formulación de cargos se le reprochó a la demandante favorecer al señor Rodrigo Ríos Uribe al haber accedido al sistema GEDIS para obtener información de los procedimientos disciplinarios 154-5780 y 154-57799/04 adelantados en su contra en condición de secretario de salud del Cesar. Además, se le recriminó haberle advertido a aquel que, a través de la contratación del abogado Oscar Jinete del Billar, tenía la posibilidad de llegar a la esfera personal de la funcionaria instructora pues tenía una relación cercana con la mejor amiga de esta.

Como fundamento de ello, destacó la conversación sostenida entre estos en los siguientes términos:

[...] necesitamos los cambios para este, para él, [...] que él es llave de la mojor amiga de ella [...] de NUBIA es que se llama? [...] entonces yo hablé con ella, dijo, no, que me mande los poderes [...] que me mande los poderes porque yo aquí saqué un listado [...] él se llama OSCAR JINETE DEL BILLAR [...] yo saqué un listado [...] donde te formularon cargos, verdad [...] y el de 154-057800 [...] ejecución de contratos vigencias 99, 2000 y 2001 [...] y este fue 057799 [...]

Con esta y otras pruebas recaudadas, se acusó a la actora de haber favorecido intereses particulares ejerciendo funciones que no le estaban asignadas, con el fin de intermediar entre el investigado y un abogado litigante que tendría lazos de amistad con la funcionaria investigadora, llegando hasta el punto de facilitarle el trámite de los correspondientes poderes para efectos de dicha representación.

En tal virtud, el titular de la acción disciplinaria estimó que se habrían vulnerado los principios de igualdad, moralidad, transparencia e imparcialidad y que todo ello habría resultado en la configuración de las faltas consagradas en la Ley 734 de 2002 en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 34 y 1 del artículo 35.

Valoración de la conducta 2:

La Sala encuentra que los comportamientos descritos en los anteriores literales a) y b) no constituyen falta disciplinaria pues el hecho de que a la demandante, en su cargo de asesora grado 19 de la Veeduría, le correspondiera tramitar y proyectar las decisiones en los casos a ella asignados, para la revisión y firma de la Veedora, siendo ajena en principio al cumplimiento de labores de naturaleza secretarial, no implica sostener que en tal virtud le estaba vetada cualquier tipo de atención al público a efectos de impartir orientaciones o brindar datos de carácter general sobre los procedimientos que se adelantaban en la entidad, máxime si se tiene en cuenta que dicho proceder no se tradujo en un tratamiento que pudiera catalogarse como preferencial y cuando no interfirió para beneficiar en forma irregular las resultas de las gestiones que pretendían adelantar tanto la señora Stella como Liyibeth Padilla Valdez.

El argumento encuentra mayor fuerza si hipotéticamente se sustituye la identidad de las últimas por personas que hubiesen sido completas desconocidas para la demandante, ejercicio que permite evidenciar más claramente que el proceder de la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo se desplegó dentro de un marco de direccionamiento o instrucción a los usuarios de la entidad y que, no habiendo de por medio un favorecimiento indebido de intereses particulares o cualquier otra irregularidad, resulta desproporcionado castigarle por ello mediante el ejercicio del ius puniendi del Estado.  

No sucede lo propio respecto del señor Rodrigo Ríos Uribe pues, en este caso, se observa que la demandante se extralimitó en el ejercicio de las funciones que le correspondían ya que, lejos de brindar una orientación general, la conversación sostenida entre ellos denota que la actora impartió unas indicaciones que estaban encaminadas a buscar un beneficio ilegal para aquel, intentando un acercamiento con la señora Nubia Vidal,  quien era la funcionaria encargada de los expedientes 154-57800 y 154-57799 seguidos en su contra.

Dicho acercamiento se buscaría con la contratación del abogado Oscar Jinete del Billar como defensor del señor Rodrigo Ríos Uribe, pues según le advirtió la demandante, el profesional del derecho tendría un íntimo lazo de amistad con la mejor amiga de la funcionaria instructora. Lo anterior se advierte del diálogo que sostuvieron los citados en la llamada que tuvo lugar el 21 de marzo el 2003 a las 13:54:27 P.M.[66], de la que se resalta el siguiente extracto:

[...] Voz A Voz De Hombre – RODRI

Voz B Voz De mujer – ADRIANA FEDULLO

Voz A Aló

Voz B RODRI?

Voz A si

Voz B quibo RODRI con ADRIANA

Voz A ole

Voz B que mas

Voz A bien

Voz B haaa, tienes un papelito pa que anotes el dato que...

[...]

Voz B que él es llave de la mejor amiga de ella

Voz A llave de quien?

Voz B de la mejor amiga de ella

Voz A hamm

Voz B de NUBIA es, NUBIA es que se llama?

Voz A si

Voz B hum, jum entonces ya hablé con ella, dijo no que me mande los poderes,

Voz A ham?

Voz B que me mande los poderes porque aquí yo saque (sic) el listado

Voz A ah ya, ya conseguí un lápiz aquí

Voz B é, él se llama OSCAR JINETE DEL BILLAR ...

Voz A OSCAR que?

Voz B JINETE DEL BILLAR

Voz A hum, jum

Voz B Barranquillero ... cédula siete millones

Voz A siete millones

Voz B cuatro, siete, tres

Voz A llévatelo, cuatro, siete, tres

Voz B cuatro, doce de Barranquilla

Voz A cuatro doce de barranquilla

Voz B y la tarjeta profesional

Voz A hum, jum

Voz B 27 millones

[...]

Voz A y en que casos, para todos o como lo determino

Voz B no, no quiero, yo saque (sic) el listado

Voz A hum, jum

Voz B eh, este donde te formularon cargos, verdad..

Voz A en cual de ellos

Voz B el ultimo (sic)

Voz A ah¡ lo de papi ..

Voz B y el de ...hummmm... 154-057800 que es el que no han hecho verdad?..

Voz A humjum..

Voz B ejecución de contratos vigencias 99, 2000 y 2001

Voz A hum, jum

Voz B humjum, para esos dos ... uno es 154-057800

Voz A 154 qué?

Voz B 057800

Voz A humjum

Voz B y este fue 057799

Voz A así que ese es el de los contratos,

Voz B si

[...]

Sin duda alguna, este comportamiento desbordó ostensiblemente el deber funcional de la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo e implicó el uso de los bienes y recursos que le fueron asignados por fuera de los fines del empleo. No es de recibo el argumento de la actora según el cual se le sancionó a pesar de no haber incumplido ninguna de las labores que le correspondían al cargo de asesora grado 19 de la Veeduría según el manual de funciones de la PGN, consagrado en la Resolución 450 de 12 de diciembre de 2000.

El contenido funcional del empleo no solo se encuentra compuesto por los deberes que prevé el manual de funciones de la entidad empleadora, este se nutre de todo tipo de normas comenzando por la Constitución Política e incluso disposiciones convencionales que pueden integrarse al orden interno con la misma fuerza que esta última, siguiendo con normas de orden legal e infralegal.    

Uno de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho es que las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de plena autonomía ya que toda conducta que deseen desplegar debe estar consagrada en una norma habilitante. El poder público es heterónomo porque la normativa que regula dichas funciones establece deberes y prohibiciones, es decir, un variopinto de permisiones y restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.

Esta premisa tiene consagración constitucional en los artículos 6, 122, 123 y 209 superiores, con base en los cuales puede sostenerse que se encuentra proscrita la admisión de facultades implícitas o cuyo alcance no esté bien definido y que sea ajeno a la satisfacción de los intereses generales y los fines esenciales del Estado. Así, la primera de tales normas dispone que los servidores públicos, además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.  Es decir que están positivamente limitados, de allí que solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Por su parte, a voces del artículo 122, el contenido funcional de todo empleo público debe encontrarse señalado en la ley, siendo necesario, para que pueda ejercerse el cargo, que el funcionario jure cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes que le incumben. En la misma línea, el artículo 123 ibidem dispone que «[...] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento [...]».

Así las cosas, basta con señalar que la conducta c) desplegada por la demandante, consistente en la intermediación para la contratación de un abogado que podría tener una conexión por fuera de lo profesional con la funcionaria instructora de los procesos disciplinarios seguidos en contra del señor Rodrigo Ríos Uribe, no se proyecta como el ejercicio de ninguna de las labores asignadas al cargo de asesora grado 19 de la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, lo que apareja que los recursos y equipos utilizados para tal fin, específicamente la consulta del sistema GEDIS, resulte extraño al contenido funcional del empleo, dando paso a la configuración de las faltas consagradas en la Ley 734 de 2002, numerales 1, 2 y 4 del artículo 34 y 1 del artículo 35.

Tercera conducta.

La autoridad disciplinaria encontró que la demandante, en su condición de instructora del proceso discilpinario 030-81919/03 seguido en contra del señor Eduard Mejía Castillo, quien era funcionario de la Procuraduría Provincial de Magangüé, le ofreció ayuda a este en el trámite de dicha actuación y, a su vez, el citado se puso a disposición de la actora para apoyarle en sus aspiraciones de ser electa en un cargo del Fondo de Empleados del Ministerio Público.

Precisó la entidad demandada que la actuación fue repartida a la señora Fedullo Rumbo el 18 de marzo de 2003 y que culminó con archivo a favor del investigado.

El fundamento probatorio de esta acusación descansa en la transcripción de las conversaciones que sostuvieron los implicados los días 20 de marzo y 1.° de abril de 2003, de las que la sala destaca los siguientes apartes:

[...] 20 DE MARZO 2003

Voz A Voz De Mujer – ADRIANA FEDULLO

Voz B Voz De Hombre – Eduard Mejía

[...]

Voz B oiga doctora perdone y lo mío del, de la, de la veeduría lo ha mirado

Voz A eh, eh, bien EDUARD sí

Voz B pero si llego (sic) algo?

Voz A sí claro

Voz B y, y bueno

Voz A entonces estamos mirando

Voz B listo doctora hasta lueguito

Voz A ya tu me entiendes, bueno

Voz B listo bueno

Voz A yo te hago toda la diligencia

Voz B bueno doctora, entonces estamos pendientes de las próximas elecciones porque estamos muy contentos con sus gestiones

Voz A aja, ja bueno gracias

[...] 1 DE ABRIL DE 2003

Voz A Voz De Mujer – ADRIANA FEDULLO

Voz B Voz De Hombre – EDUARD

[...]

Voz B coma esta, ya le tengo buenas noticias

Voz A si, a bue

Voz B si, ya cubrí

Voz A a bueno me alegro

Voz B hay doctora, a mí me da tanta vergüenza molestarla a usted

Voz A si, no podemos seguir hablando por teléfono ...

Voz B ya mire, doctora el fax esta (sic) dañado

[...]

Voz A ahí, EDUARD si... dame el número, pero, pero, este ya después no me llames más

[...]

Consecuencia de ello, la autoridad disciplinaria responsabilizó a la demandante por incurrir en la infracción disciplinaria que consagra el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma de conformidad con la cual constituye falta gravísima «[...] 17. Actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales [...]». Al respecto, consideró la demandada que la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo había actuado al asumir y culminar el trámite del proceso disciplinario seguido en contra del señor Eduard Mejía Castillo a sabiendas de que existía un conflicto de intereses.

Como puede observarse, el verbo rector que rige la conducta descrita en la infracción que se le endilgó a la demandante es:

  1. Actuar:

«2. intr. Ejercer funciones propias de su cargo u oficio [...] 4. intr. Obrar, realizar actos libres y conscientes [...]»[67].

Esta falta puede catalogarse dentro de aquellas denominadas tipos en blanco, en atención a que es necesario hacer una remisión normativa para determinar su alcance. En efecto, uno de los elementos esenciales contenido en la disposición es el de «conflicto de intereses», cuyo concepto está contenido en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 en los siguientes términos:

[...] ARTÍCULO 40. CONFLICTO DE INTERESES. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido [...]

La teleología a la que responde esta norma no es otra que garantizar que el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado se desarrolle dentro de un marco de rectitud, lo que solo es posible cuando ella se ajusta a los principios de la función administrativa y a las reglas que emanan de estos. De acuerdo con ello, lo que se busca al impedir que quien tenga un conflicto de interés asuma el conocimiento de un proceso disciplinario, es la protección de la legalidad, la transparencia, la objetividad, la imparcialidad, la eficacia de los fines estatales, entre otros, todo ello en beneficio de la salvaguarda del interés general.

En cuanto a su contenido, se trata de un tipo de mera conducta pues para su configuración solamente se requiere el comportamiento consistente en «actuar pese a la existencia de un conflicto de intereses», independientemente de las consecuencias que de allí se deriven, como podría ser que el señor Eduard Mejía Castillo le hubiere brindado el respaldo electoral a la hoy actora o que, en efecto, esta hubiese sido electa en el cargo que aspiraba en el Fondo de Empleados del Ministerio Público.  

Es por ello que, con acierto, la autoridad disciplinaria precisó en la decisión sancionatoria demandada que:

[...] Así no existiese un interés basado en que posteriormente EDUARD MEJÍA otorgase el apoyo en la elección tantas veces mencionada, de hecho, desde la unilateralidad misma de la procesada, esta tenía interés en la suerte del proceso de MEJÍA, pues los antecedentes de la conversación intervenida indican ya desde antes habían concertado sobre el asunto [...] Son claros hechos indicadores de un "interés" en favorecer a MEJÍA por parte de la procesada, así, en gracia de discusión, éste no se lo fuera a retribuir con algún otro favor, pues el artículo 40 de la ley 734 de 2002 consagra el interés meramente unilateral, que de por sí ya quebranta las normas de trato igualitario de los investigados [...][68]

Establecido lo anterior, para la Sala no ofrece duda el hecho de que, al haber asumido el conocimiento del proceso disciplinario seguido en contra del señor Eduard Mejía Castillo y tramitado hasta su culminación, la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo incurrió en la falta disciplinaria endilgada, como quiera que la mera posibilidad de que el investigado pudiese llegar a tener alguna injerencia en sus aspiraciones a ser electa en el Fondo de Empleados de la entidad generaba en ella un interés particular y directo en aquel proceso, por cuya virtud debió haberse declarado impedida para conocerlo como lo dispone el artículo 40 ejusdem.   

Así, no resultaba ético que entre la funcionaria instructora y el investigado hubieran intereses particulares mutuos y que, sin embargo, la primera continuara al frente de la investigación disciplinaria que se estaba adelantando contra el último, pues la simple oportunidad de que ello pudiera representar un sesgo en las decisiones que habría de proyectar era suficiente para considerar que habría infringido la prohibición de actuar a pesar de la existencia de un conflicto de intereses.

En conclusión, en los términos precedentes, la conducta desplegada por la demandante en el ejercicio de sus funciones como asesora grado 19 de la Veeduría, se adecúa típicamente a la falta disciplinaria consistente en la extralimitación de sus funciones por el desconocimiento de los deberes consagrados en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 34; incurrir en la prohibición del numeral 1 del artículo 35, además de las conductas gravísimas señaladas en los numerales 17 y 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Cuarto problema jurídico. ¿Las conductas objeto de reproche disciplinario a la demandante fueron sustancialmente ilícitas?

Relaciones especiales de sujeción como categoría dogmática superior del derecho disciplinario

Para abordar el tema de la ilicitud sustancial conviene precisar que el sustento de la potestad sancionadora del Estado, tratándose de la conducta de las personas que desarrollan función administrativa, se deriva de las relaciones especiales de sujeción como categoría dogmática superior del derecho disciplinario que les obliga a soportar unas cargas y obligaciones adicionales a las de cualquier ciudadano, en la medida en que es su responsabilidad la consecución de los propósitos estatales[69], las cuales tienen su origen en lo regulado por el artículo 6 de la Constitución Política que literalmente prevé: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Al respecto, la Corte Constitucional[70] sostuvo: « [...] Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario [...]» (resaltado de la Sala)

Debe resaltarse, que la responsabilidad de los servidores públicos se configura no solo por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, sino también por infringir la Constitución y las leyes, tal y como se deriva de la expresión «Los servidores públicos lo son por la misma causa» contenida en el precepto Superior, aspecto que se remarca en el artículo 123 eiusdem, al determinar que quienes presenten esta forma de vinculación están al servicio del Estado y de la comunidad y además están en la obligación de cumplir sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

En efecto, el de nombramiento es un acto – condición que exige la posesión de la persona designada para que logre la vinculación como servidor público, actuación que, a su vez, requiere que el designado preste juramento no solo de desempeñar los deberes que le incumben en tal estatus, sino también de cumplir y defender la Constitución, tal y como lo consagra el artículo 122 de la Constitución Política, al señalar «Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben», situación que impone un código de conducta ajustada a las normas que se comprometió a cumplir en las actuaciones que desarrolle en tal calidad.

De allí se deriva que la falta disciplinaria se realiza por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, por extralimitación de sus funciones, pero también con ocasión de ellos[71], concepto que se acompasa con la finalidad del derecho disciplinario, esto es, la búsqueda del interés general encausado a través de la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en los términos del artículo 2 de la Carta Política, cuyo tenor literal es el siguiente:

«ARTICULO  2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.»

En línea con lo expuesto, el término «función pública» hace alusión a las actividades que desarrolla el Estado y permite determinar las  competencias  de  los diferentes  órganos estatales[72], toda vez que la propia Carta Política establece en el artículo 122 que «[...] no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento [...]».

 

En términos de la Corte Constitucional[73] « [...] La función pública, implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad [...]» (Subraya la Sala).

Bajo tales parámetros, la función pública envuelve el desarrollo de labores asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, con las cuales se pretende: i) cumplir los fines del Estado y; ii) la satisfacción del bien general. Por ende, la ejecución de la misma conlleva que quienes deben cumplirla lo hagan con respeto y acatamiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Antijuridicidad entendida como ilicitud sustancial

La antijuridicidad ha sido identificada por la doctrina como un juicio de desvalor o de contrariedad con el ordenamiento normativo[74], que varía en relación con las distintas esferas jurídicas que determinan los hechos que son objeto de prohibición. En materia administrativa sancionatoria, una conducta típica será antijurídica cuando afecte el deber funcional, como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que exista una justificación para sustentar la actuación u omisión, así, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 prevé: «Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.»

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la antijuridicidad en el derecho disciplinario, a diferencia de la consagrada en el derecho penal, no se fundamenta en el daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público[75].

Ahora bien, en cuanto a la antijuridicidad en el derecho disciplinario debe indicarse que esta, al igual que en el derecho penal, no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, esto es, para su configuración no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría la viabilidad para responsabilizar objetivamente a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Aunque coinciden el derecho disciplinario y el derecho penal en esta apreciación, no es así cuando se trata de analizar el otro componente de la antijuridicidad que sí contempla el segundo, denominado «antijuridicidad material». Este no está concebido en el primero, en la medida que para que se configure una infracción disciplinaria no exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Sección ha expresado:[76]

[...] Por su parte la antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria como  la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna[77], es decir, este elemento a diferencia del derecho penal[78] al cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad.    

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala[80], se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público [...] (Resaltado y subraya fuera de texto).

Así las cosas, se puede asegurar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado. Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable.

Sin embargo, la antijuridicidad entendida desde esta perspectiva no es del todo precisa. En efecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002 asimiló los conceptos de «antijuridicidad» con el de «ilicitud sustancial» luego, en consideración a ello, es claro que no puede simplemente analizarse el primer término aisladamente, sino que es menester que a este se agregue el adverbio «sustancial», aspecto que repercute de forma directa en el análisis que debe observarse cuando de juzgar una actuación de un servidor público a la luz del derecho disciplinario se trata.

Es útil precisar que por la palabra sustancial se entiende:

1. adj. Perteneciente o relativo a la sustancia. Esta definición es sustancial, no accidental.

2. adj. Importante o esencial. En lo sustancial estamos de acuerdo.

3. adj. sustancioso (? rico en valor nutritivo). (http://dle.rae.es/?id=YpLjVbm)

Por su parte, sustancia se define así:

[...]

2. f. Parte esencial o más importante de algo. No traicionaba la sustancia del pacto firmado.

3. f. Conjunto de características permanentes e invariables que constituyen la naturaleza de algo. La palabra democracia está perdiendo su propia sustancia histórica.

4. f. Valor, importancia o utilidad de algo. Un discurso con poca sustancia.

[...] (http://dle.rae.es/?id=YpIehqm)

De las definiciones señaladas se puede extraer que la referencia a sustancial en relación con la ilicitud, significa que la infracción del deber sustancial debe tener cierta relevancia, importancia o esencial frente a los fines del Estado, la satisfacción del bien general y los principios de la función pública.

En términos generales, esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público violatoria de sus deberes, es decir, contraria a derecho (ilicitud), debe desembocar en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público[81] (sustancialidad) y en esa medida puede decirse, pese a que la ley no lo mencionó de este modo, que cuando estas dos características confluyen se está en presencia de una «antijuridicidad sustancial», requisito indispensable para que pueda afirmarse que se configuró una conducta disciplinaria susceptible de ser sancionada.

Esta figura, derivada del análisis doctrinal y jurisprudencial, permite establecer las pautas de interpretación del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 y, por ende, sirve para entender en qué casos una conducta desplegada por un servidor público puede ser objeto de sanción por el derecho disciplinario y en cuales no, al circunscribirla a aquellas infracciones al deber funcional que tengan cierta entidad o sustancialidad o que afecten de manera relevante la función pública. Así, se dejan de lado aquellos comportamientos que, aun cuando encajen dentro del tipo disciplinario, no tienen una trascendencia tal en relación con la buena marcha de la función pública, el cumplimiento de los fines y funciones del Estado y el interés general, aspectos que son precisamente el propósito que persiguen las normas disciplinarias.

Sobre la «ilicitud sustancial» que trae consigo el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 la doctrina ha manifestado[82] « [...] la antijuridicidad, o mejor la ilicitud, en derecho disciplinario no puede ser entendida como mera contradicción de la conducta de la norma; eso sería tanto como pregonar la exigencia del deber por el deber mismo. Pero el camino correcto para ello no es hablar de antijuridicidad material, pues ello es propio del derecho penal. La antijuridicidad sustancial es un término genérico que cobija las especies de antijuridicidad material e ilicitud sustancial. La primera como se dijo, aplicable al derecho penal, y la segunda al derecho disciplinario. La antijuridicidad sustancial es el término correcto para denominar el fenómeno propio del derecho disciplinario. Presupone como objeto de protección del derecho disciplinario el deber, pero en términos funcionales. Por ello el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002 habla del "deber funcional", y define la "ilicitud sustancial" como la afectación de aquel sin justificación alguna. Es presupuesto de la ilicitud sustancial merecedora de reproche el que se "afecte sustancialmente los deberes funcionales" [...]» (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado especificó que el «deber funcional» se encuentra integrado por[83] «[...]  (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas  dimensiones [...]».

Otro sector de la doctrina resaltó[84] « [...] De conformidad con lo contemplado en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 lo que constituye falta disciplinaria es la realización de aquella conducta que infrinja el deber funcional de manera sustancial. De ahí que no constituye falta disciplinaria la infracción al deber por el deber mismo. No todo desconocimiento del deber implica ya un ilícito disciplinario, es necesario que la conducta entre en interferencia con la función afectando los principios y las bases en las que se asienta. De ahí que es menester que en cada caso en concreto se determine de qué forma el incumplimiento del deber acarreó la afectación de la función [...]» (Subrayado de la Sala).

Por su parte la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura señaló[85] «[...] En el caso de los regímenes disciplinarios, no aparece consagrado el principio de la antijuridicidad material, y a que pugna abiertamente con su naturaleza, habida consideración a que su fin no es la protección de bienes jurídicos, por lo que no importa establecer la lesión o puesta en peligro efectiva a los mismos, sino el grado de afectación de los deberes funcionales, es por eso que la Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de "ilicitud sustancial" para referirse a la antijuridicidad, que es de carácter sustancial y se conecta a la afectación de deberes y no de bienes jurídicos [...]»

A su vez, la Procuraduría General de la Nación también siguió esta línea al afirmar que[86] « [...] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento [...]».

En cuanto al Consejo de Estado se refiere, múltiples han sido las providencias que también acogieron esta postura[87], dentro de las cuales se afirmó: «[...] En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, se tiene además que, de conformidad con el artículo 5 del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público [...]».

Los anteriores pronunciamientos recogen la posición jurídica asumida por la Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002, en la cual efectuó el estudio de constitucionalidad del ordinal 5.º de la Ley 734 de 2002. En dicha oportunidad el alto Tribunal expresó[88]:

[...] Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria.  

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines [...] (Subraya la Subsección).

De acuerdo con lo expuesto, la autoridad disciplinaria debe evaluar, para efectos de determinar si se está en presencia de una falta disciplinaria, si el proceder del servidor público, además de desconocer formalmente el deber, lo infringió de manera sustancial, es decir, si atentó contra el buen funcionamiento del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa y en consecuencia afectó la consecución de sus fines. En otros términos, debe verificar la sustancialidad de la ilicitud.

Aunado a lo anterior, es importante anotar que la Corte Constitucional ha señalado que sobre los servidores públicos pueden existir cargas adicionales a las que se exigen al común de los ciudadanos, en razón a que estos son la representación del Estado y los encargados de velar por el bienestar general de la comunidad, luego les corresponde con sus actuaciones ser ejemplo en cuanto al cumplimiento del ordenamiento jurídico[89].

La infracción del deber funcional debe ser injustificada

Advierte la Sala que para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta, es menester que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002:

[...] Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes [...].

De acuerdo con los parámetros esbozados puede concluirse lo siguiente:

- El «deber funcional» que contempla el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, se desprende de la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos. Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de: i) Cumplir el conjunto de funciones asignadas a su cargo, ii) actuar conforme la Constitución Política, la ley o el reglamento, y, iii) garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

- Cuando el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la ilicitud sustancial. Por ende, las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, debe verificar, no solo la vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha, sino que además le corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

- En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

-Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber funcional.

-No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

En otras palabras, para que se configure la falta disciplinaria y la conducta sea antijurídica, no basta el solo incumplimiento formal del deber, sino que es menester que la infracción de este sea «sustancial», esto es, que la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público, asimismo, para que exista antijuridicidad de la conducta, la afectación del deber funcional debe originarse en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que para refutarla es menester que este tenga una razón válida para haberla cometido, situación en la cual la autoridad disciplinaria debe revisar[90] las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 del CDU.

Es decir, conforme lo señala el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002, la falta disciplinaria es antijurídica, cuando i) con la conducta se afecte el deber funcional, siempre que la infracción de este sea sustancial, no solo formal, y ii) no medie justificación alguna para sustentar la actuación u omisión, pues, en contrario, implica que no pueda sancionarse al disciplinado.

Caso concreto

Frente al reproche del titular de la acción disciplinaria, la actora considera que no se ponderó de manera objetiva el grado de afectación del deber funcional, por lo que estimó que su conducta no fue sustancialmente ilícita.

En contexto, en el presente caso, la demandada aseveró que la señora Fedullo Rumbo abusó de su cargo irrogándose competencias que no le correspondían, incumpliendo así el deber de limitar su comportamiento a aquello para lo que expresamente estaba autorizada. Lo anterior a efectos de favorecer a sus amigos, conocidos o terceros al suministrar información privilegiada que no se encontraba a su cargo, lo que se tradujo en la violación de los principios de moralidad, igualdad, imparcialidad y transparencia. A su juicio, todo ello perjudica la imagen de la entidad que ejerce una labor de vigilancia y control, de manera parcializada y sujeta a lazos de amistad entre sus servidores e investigados

Como quedó dicho en líneas precedentes, en materia disciplinaria no es requisito para que se configure la antijuridicidad o ilicitud sustancial de la falta, que con ella se produzca un resultado dañino, por ello la ausencia de este no puede ser válidamente aducida como un eximente de responsabilidad, lo que pretende la demandante cuando asegura en su defensa la no de lesividad de su comportamiento.

Así las cosas, el hecho de que no pueda identificarse una determinada secuela o consecuencia a raíz el actuar que se le endilgó a la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo no es un factor determinante para predicar su licitud.

A efectos de definir si hay antijuridicidad sustancial lo primero que se debe advertir es que la conducta enjuiciada tuvo origen en la extralimitación en el ejercicio de las funciones que tenía la demandante acorde con la Constitución, la ley, el Decreto 262 de 2000 y la Resolución 450 del mismo año, en su condición de empleada pública vinculada a la PGN, más específicamente de asesora grado 19 de la Veeduría de la entidad, dependencia encargada de vigilar y controlar la conducta de los funcionarios al interior del ente de control.

Igualmente, es importante anotar que la infracción de tal deber ha de considerarse sustancial pues el hecho de inmiscuirse en asuntos que no eran de su competencia y compartir la información que en razón de su cargo tenía o podía llegar a conocer, privilegiando a terceros sin justificación legal alguna, generó la afectación del deber funcional en detrimento de la imagen corporativa de la entidad.

De allí se desprende sin dificultad la vulneración de principios constitucionales que se estiman cardinales en el desarrollo y buen funcionamiento de la administración como lo son el de moralidad, igualdad, imparcialidad, transparencia, satisfacción del interés general transparencia y cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

Sumado a ello, la Sala considera que en el caso de la demandante la rectitud y probidad de su comportamiento resultaba de una exigencia mayúscula pues al pertenecer a la Veeduría de la entidad como profesional del derecho era conocedora a profundidad de la importancia que ostenta el respeto de los principios ya enunciados, de las faltas disciplinarias en las que podría encajar su intervención en trámites disciplinarios que estaban a su cargo y de otros funcionarios y de la forma en que las conductas desplegadas resultaban en el menoscabo de sus deberes funcionales.

En conclusión, la conducta desarrollada por la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo sí fue sustancialmente ilícita en los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, por cuanto con ella vulneró principios de la función administrativa esenciales para el buen desarrollo de la administración, afectó los fines esenciales del Estado y transgredió principios como el de imparcilidad, igualdad, moralidad, satisfacción del interés general y transparencia, último entre cuyos propósitos se encuentra evitar actos de corrupción castigados tanto en instrumentos internacionales ratificados por Colombia[92] como por el ordenamiento interno. Aunado a ello, no existe causal de exoneración de responsabilidad que justifique la conducta o la torne lícita.

Decisión

Al no encontrarse probado ninguno de los cargos de ilegalidad en contra de los actos administrativos acusados, la subsección denegará las pretensiones de la demanda.

Condena en costas:

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

Representación judicial

En el folio 898 del cuaderno principal, el abogado Manuel Eduardo Marín Santoyo manifestó renunciar al poder que le confirió la Procuraduría General de la Nación y, en el 904, obra memorial suscrito por aquel y por la jefa de la Oficina Jurídica de la entidad en el que ambos afirman que dicha decisión fue comunicada en los términos del artículo 76, inciso 4, del Código General del Proceso. En tal virtud, se accederá a la manifestación de renuncia al poder que presentó este profesional.   

En tal virtud, la Procuraduría General de la Nación designó como apoderada especial a la abogada Ana Carolina Sánchez Sánchez, a quien se le reconocerá personería en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 902. Sin embargo, debido a que esta, con el visto bueno de la jefe de la Oficina Jurídica de la entidad demandada, manifestó renunciar al poder que le fue conferido[93], se le aceptará la renuncia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Deniéguense las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Adriana Maribeth Fedullo Rumbo contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación, por lo expuesto ut supra.

Segundo: Aceptar el impedimento manifestado por el consejero de Estado Gabriel Valbuena Hernández, conforme las consideraciones de la parte motiva.

Tercero: Aceptar la renuncia al poder que presentó el abogado Manuel Eduardo Marín Santoyo como apoderado de la Procuraduría General de la Nación.

Cuarto: Reconózcase personería a la abogada Ana Carolina Sánchez Sánchez, con tarjeta profesional 190.147 y cédula de ciudadanía 1.065.871.263, como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 902.

Quinto: Aceptar la renuncia al poder que presentó la abogada Ana Carolina Sánchez Sánchez como apoderada de la Procuraduría General de la Nación.

Sexto: Sin costas por lo expuesto.

Séptimo: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Ejecutoriada, archívese el expediente.  

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Impedido

[1] Se radicó el 7 de junio de 2005, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que por auto de 22 de septiembre de 2006, la remitió por competencia a los juzgados administrativos de Bogotá- Sección Segunda. Por reparto de 23 de noviembre de 2006 le correspondió al Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Bogotá, quien el 19 de diciembre de 2011 dictó fallo de primera instancia, apelado por la demandada, por lo que fue enviado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Este último, el 4 de junio de 2012, remitió el expediente al Consejo de Estado, Sección Segunda, asignado por reparto del 11 de julio siguiente al despacho a cargo del entonces consejero de Estado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (hoy Gabriel Valbuena Hernández), quien avocó el conocimiento de la demanda y la admitió, a través de proveído de 19 de noviembre de 2012 (ff. 368 a 640).

[2] Luego de admitida la demanda por el Consejo de Estado (ff. 638 a 640), se presentó escrito de adición y corrección por medio del cual se dispuso que la única demandante era la señora Adriana Maribeth Fedullo Rumbo, retirándose la demanda respecto de las señoras Pastora Rumbo de Fedullo y Maria Juliana Durán Fedullo (ff. 650 a 730).

[3] Ib.

[4] 12 años, 6 meses y 25 días.

[5] La petición fue respondida en el mes de septiembre de 2004, en la que se le informa que cursaban en su contra dos investigaciones disciplinarias, fecha para la cual ya se había notificado de la apertura de las mismas.

[6] Ff. 669 a 726 cuaderno principal.

[7] No se identificó plenamente a esta persona.

[8] Centro de Atención al Público.

[9] Menciona las sentencias de la Corte Constitucional C-244 de 30 de mayo de 1996 y C-1121 de 2005.

[10] Ff. 796-809, cuaderno principal.

[11] Poder especial otorgado por la jefa de la oficina jurídica de la Procuraduría General de la Nación, nombrada mediante Decreto 2168 de 15 de junio de 2012 y con base en la delegación contenida en la Resolución 274 de 2001 (ff. 731 a 736).

[12] Cita apartes de la sentencia de 1.° de septiembre de 2014 de la sección segunda, subsección A, radicado 11001-03-25-000-2011-00055-00 (0180-2011)

[13] Ff. 823-833, cuaderno principal.

[14] Ff. 840 a 862 y 864 a 896. Presentó dos escritos, uno radicado el 29 de enero de 2014 y otro del 25 de marzo siguiente, ambos en tiempo, conforme consta en las anotaciones de los sellos visibles en los folios 862 y 896, y en el informe de secretaría del folio 897.

[15] Se deduce del informe del secretario de la sección (f. 897).

[16] Consejo de Estado, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, expediente 2010-00163-00 (1203-10).

[17] Consejo de Estado, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, expediente 2010-00020-00 (0145-10).

[18] «2. Haber conocido o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

[...]

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

[19] Ff. 908 a 909 cuaderno principal.

[20] Ibidem.

[21] Folio 1, cuaderno «transcripciones» del expediente administrativo.

[22] Folios 178-185, cuaderno «original 2» del expediente administrativo.

[23] Ff. 179-181, cuaderno «original 7» del expediente administrativo.

[24] Ff.178-226, cuaderno «original 7» del expediente administrativo.

[25] «Utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas, o la información reservada a que tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos».

[26] Carlos Mario Isaza Serrano. Teoría General del Derecho Disciplinario: Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Segunda edición, Editorial Temis, Bogotá, 2009, p. 255.

[27] Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional. En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[...] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso.  En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso.  De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso.  Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio [...]».

[28] Ley 610 de 2000, artículo 310, numeral 2.

[29] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 16 de noviembre de 2017, expediente 11001-03-25-000-2010-00054-00 (0432-10)

[30] Ff. 36 y 37 cuaderno interceptaciones.

[31] Así se lee en el numeral 3 de la parte resolutiva del Auto de 21 de febrero de 2003 cuando, luego de autorizar la interceptación de algunos abonados telefónicos y extensiones, el procurador general de la Nación dispuso que «[...] De conformidad con lo previsto en los artículos 293 y 301 del código de procedimiento penal, aplicable por remisión, esta providencia es reservada y a la actuación disciplinaria se incorporarán, únicamente, las transcripciones de las comunicaciones que tengan interés para la investigación[...]».

[32] Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000.  pág. 27.

[33] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder.

[34] Eduardo García de Enterría; Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36.

[35] Ob. Cit. pág. 74

[36] Ob. Cit. pág. 127.  Nota: El juez de la acción popular en cada caso concreto, se apoyará en una u otra figura: Desviación de poder –autoridades públicas-.  Fraude a la ley –particulares- Ver art. 9 de la L. 472. d

[37] Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127.

[38] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, exp. AP 2004-640, y sentencia del 26 de noviembre de 2013., radicación: 25000-23-24-000-2011-00227-01(AP).

 Consejo de Estado. Sección Tercera.  Sentencia del 16 de marzo de 2006. Radicación: AP- 130012331000200300239-01.

[39] Atienza y otro.  Ob. Cit. pág. 98, que cita a Carmen Chinchilla: La desviación de poder.  2.ª ed. Madrid, Civitas, 1999, pág. 116.

[40] Ob. Cit. pág. 99.

[41] Ob. Cit. pág. 101.

[42] Ob. Cit. pág. 113

[43] F. 68, cuaderno «Anexos corrección y adición de la demanda».

[44] F. 69, cuaderno «Anexos corrección y adición de la demanda».

[45] F. 69, cuaderno «Anexos corrección y adición de la demanda».

[46] Cuaderno Anexo III.

[47] Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[48] El artículo 6 de la Constitución Política prevé: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

[49] Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad», posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012.

[50] Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C-393 de 2006.

[51] Véanse las sentencias C-818 de 2005, C-762 de 2009, C-343 de 2006, C-030 de 2012, entre otras.

[52] En la sentencia C-530 de 2003, admitió la «siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.  Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos».

reiterado en C-406 de 2004 y C-030 de 2012.

[53] Sentencias C-404 de 2001, C-818 de 2005.

[54] En este aparte cita la Sentencia C-401 de 2001.

[55] Ver la sentencia 404 de 2001.

[56] Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 433 – 445.

[57] Claus Roxin. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1979, p.6.

[58] Gómez Pavajeau. Op. Cit.,  p. 431.

[59] Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis S.A. 2000, p.115.

[60] Ibidem p.118.

[61] La demandante le habría suministrado esta información a la señora Carmen Teresa Benitez (Cuaderno transcripciones y folios 136 a 138 del cuaderno 3 del expediente disciplinario).

[62] http://dle.rae.es/?id=QpTjpsO

[63] http://dle.rae.es/?id=brZwyOs|braKubI

[64] http://dle.rae.es/?id=W9AlOxX.

[65] Sentencia T-499 de 26 de julio de 2013, Corte Constitucional, Actor: Fulvia Elvira Benavides Cote.

[66] Ff. 10-12, cuaderno transcripciones del expediente disciplinario.

[67] http://dle.rae.es/?id=0dEeWau

[68] F. 211, cuaderno 7 del expediente disciplinario.

[69] Sentencia C-252 de 2003.

[70] C-252 de 2003. « [...] Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos [...]». Tomado del texto «De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud» de Alejandro Ordoñez Maldonado. Procuraduría General de la Nación. Página 24.

[71] Artículo 27 de la Ley 734 de 2002.

[72] C-563 de 1998.

[73] C-631 de 1996.

[74] CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, Teoría General del Derecho Disciplinario, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 2009, págs. 132 y siguientes.

[75] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, radicación: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010), actor: Edgar Ariosto Alvarado González y demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

[76] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Expediente: 11001-03-25-000-2012-0352-00. Número interno: 1353-2012.Demandante: Ruby Esther Díaz Rondón. Demandado: Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales – DIAN. 16 de abril de 2015.

[77] Artículo 5.° C.D.U.

[78] Ley 599 de 2000, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

[79] Artículo 28.°, numerales 1.° a 6.° del C.D.U. La causal número 7 responde a la culpabilidad.

[80] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales.

[81] Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00167-00(0728-12). Actor: Jorge Gutiérrez Sarmiento. Demandada: Nación, Ministerio de la Protección Social, 12 de mayo de 2014.

[82] Dogmática del Derecho Disciplinario. Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Sexto Edición, mayo de 2017. Universidad Externado de Colombia. Páginas 368 y 369.

[83] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2014. Radicado: 11001-03-25-000-2011-00268-00(0947-11). Demandante: Blanca Patricia Restrepo Quintana. En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en las sentencias C- 712 de 2001, C- 252 de 2003 y C- 431 de 2004.

[84] Esiquio Manuel Sánchez Herrera, Dogmática practicable del derecho disciplinario, Preguntas y respuestas, 2.º edición. Bogotá. Ediciones Nueva Jurídica, 2007. Página 48.

[85] Sentencia con Radicado 19971473-01 del 16 de septiembre de 2003 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

[86] Tomado del texto «De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud» de Alejandro Ordoñez Maldonado. Procuraduría General de la Nación. Página 28.

[87] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 16 de abril de 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00352-00(1353-2012). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales. Ver también la providencia de esta Corporación del 2 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.

[88] En el mismo sentido se emitieron las sentencias C-373 de 02 y C-452 de 2016, en esta última la Corte manifestó: « [...] Bajo esta misma línea argumentativa, la sentencia en comento aclara que la antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada infracción del deber funcional [...]» (Subraya fuera del texto).

[89] Sentencia C-280 de 1996.

[90] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 29 de enero de 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2013-00190-00 (0449-13). Actor: Dora Nelly Sarria Vergara. Demandado: Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial DEAJ - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Silvia.

[91] «Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1.      Por fuerza mayor o caso fortuito.

2.      En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. [Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-948 de 2002, por el cargo analizado].

3.      En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4.      Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5.      Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

6.      Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7.      En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento»

[92] Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

[93] F. 906 cuaderno principal.

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Última actualización: 31 de diciembre de 2019