Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [11001-03-25-000-2012-00455-00(1897-12)]

PROCESO DISCIPLINARIO – Principio de legalidad / PROCESO DISCIPLINARIO – Presunción de inocencia / PROCESO DISCIPLINARIO – Culpabilidad / PROCESO DISCIPLINARIO – Actividad probatoria

[L]a Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización». [...] [R]especto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla ».[...] [E]n relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». [...] [T]oda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado. Frente a la oponibilidad de los medios probatorios (...) los sujetos procesales pueden controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. [L]os medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana critica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C, cuatro (04) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00455-00(1897-12)

Actor: OSCAR JAVIER GUTIÉRREZ RIVEROS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, el señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros presenta demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Antecedentes

La demanda

Las pretensiones

La parte actora solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 3277 de 15 de marzo de 2011, proferida, en primera instancia, por el subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante la cual se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por el término de 11 años; y ii) Resolución No. 006748 de 15 de junio de 2011, emitida por el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales, que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar su reintegro a un cargo igual y/o superior al que se encontraba desempeñando al momento de su retiro; condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando se ejecutó tal decisión hasta cuando sea reintegrado; declarar que no existió solución de continuidad; ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem; y condenar en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron sus pretensiones, son los siguientes:

Se vinculó laboralmente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que en adelante se denominará DIAN, en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21.

La Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN dio apertura de dos investigaciones disciplinarias en su contra.

En la primera, radicada bajo el No. 32-60-2008-18, mediante Auto de 3 de julio de 2009, se le formuló pliego de cargos por haber proferido decisión de desembargo respecto de las cuentas bancarias y bienes inmuebles del contribuyente Constructora JAP LTDA., sin que este hubiese cancelado la totalidad de las obligaciones pendientes, con lo cual, presuntamente, trasgredió lo dispuesto en los artículos 814 y 841 del Estatuto Tributario y los numerales 1.º, 1.2 y 2.º de la Orden Administrativa No. 005 de 23 de mayo de 2001, por lo que se le atribuyó que había incurrido en la falta gravísima prevista en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, por el delito de prevaricato por acción, a título de dolo.

En la segunda, radicada bajo el No. 32-60-2008-30, a través de Auto de 20 de agosto de 2009, se le formuló pliego de cargos, en el sentido de haber suscrito la Resolución No. 20070231000019 de 1.º de febrero de 2007 de desembargo de sumas de dinero de propiedad de la M.V Empresa Unipersonal, sin que previamente se hubiere acreditado la procedencia del levantamiento de la medida cautelar por quedar pendiente de cancelar el impuesto de retención en la fuente del año gravable 2002, periodos 4, 7, 11 y 12, actualización de la sanción por retención en la fuente del año gravable 2001 y ventas 2003 periodo 1, con lo cual se constituyó, presuntamente, la falta gravísima dispuesta en el artículo 48 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.

Por Auto No. 1050-01 de 21 de mayo de 2010, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN ordenó la acumulación por conexidad de los expedientes antes mencionados, toda vez que en ambos procesos se investigaba la misma irregularidad.

Al momento de rendir sus descargos, puso de presente lo siguiente: i) inicialmente el contribuyente Constructora JAP solicitó una «facilidad de pago» que no cumplía con los requisitos, sin embargo, en razón a su petición, se llegó a un acuerdo de pago que conllevó a que se levantaran las medidas cautelares que se habían proferido en su contra, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 1066 de 2006; y ii) en lo relacionado con el contribuyente M.V. Empresa Unipersonal, como quiera que esta había efectuado 21 pagos de la deuda que tenía con la administración y quedaba pendiente solo un pago de cortos periodos, procedió a celebrar un acuerdo de pago y a levantar las medidas de embargo, atendiendo a lo dispuesto en la normativa aplicable.

Mediante Resolución No. 3277 de 15 de marzo de 2011, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, en primera instancia, lo declaró responsable disciplinariamente y lo sancionó con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 11 años. En dicha decisión se sostuvo que había incurrido en el delito de prevaricato por acción, en tanto que de conformidad con la normativa aplicable para el cobro de obligaciones tributarias las medidas cautelares solo podían ser levantadas en el evento de que existieran acuerdos de pago debidamente realizados con la Administración, situación que en ninguno de los casos de las empresas mencionadas se acreditó.

Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 006748 de 15 de junio de 2011, por el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales, confirmando la decisión inicial.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 6, 9, 12, 17, 28, 118, 140, 141, 142, 143, 150, 156, 163, 169 y 171 de la Ley 734 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación, adujo que el operador disciplinario vulneró su derecho al debido proceso, en la medida en que superó los términos legalmente establecidos para adelantar la investigación disciplinaria, razón por la cual debió emitir una decisión de archivo.

Sostuvo que se incurrió en falsa motivación, toda vez que no se tuvo en cuenta que el levantamiento de las medidas cautelares a las empresas referidas se hizo conforme a lo previsto en el artículo 7.º de la Ley 1066 de 2006 y que, conforme a lo documentos allegados por estas, podía deducir que sí se cumplían los requisitos para efectuar dicha decisión.

Aunado a lo anterior, mencionó que incurrió en la causal eximente de responsabilidad disciplinaria denominada error invencible, en la medida en que siguió unos formatos de la entidad para emitir los actos administrativos a través de los cuales se tomó la decisión que hoy se cuestiona.

Finalmente, señaló que no se tuvo en cuenta que por los mismos hechos la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación penal en su contra y resultó absuelto, siendo este un motivo para que en la investigación disciplinaria no hubiera sido sancionado[1].

1.2. Contestación de la demanda

El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[2]:

Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación actuó en cumplimiento de un deber legal y le garantizó al disciplinado el ejercicio del derecho de defensa y contradicción.

Afirmó que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, dado que el material probatorio obrante dentro del expediente se analizó bajo las reglas de la sana crítica.

Finalmente, propuso como excepción la legalidad de los actos administrativos.

1.3. Alegatos de conclusión

1.3.1. De la parte demandante[3]

Insistió en los argumentos planteados en el escrito de la demanda.

1.3.2. De la parte demandada[4]

Reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda.

1.4. Concepto del Ministerio Público.

Pese a que mediante Auto de 2 de febrero de 2017, el Despacho corrió traslado al Ministerio Público para que presentara su concepto, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del CCA, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998[5], este guardó silencio.

Consideraciones

De la excepción propuesta por la entidad demandada

Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver la excepción planteada por el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, esto es, legalidad de los actos administrativos.

De la legalidad de los actos administrativos

Frente a dicha excepción sostiene la entidad demandada, que los actos administrativos demandados se encuentran revesitos de legalidad al haber sido expedidos bajo los supuestos fácticos acreditados, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, considera la Sala que los argumentos antes expuestos se resolverán al momento de estudiar el fondo del asunto, con el fin de determinar si los operadores disciplinarios incurrieron en alguna de las causales de nulidad frente a un acto administrativo contempladas en el Código Contencioso Administrativo[6] o, si por el contrario, los fallos disciplinarios se encuentran bajo los parámetros legales.

El problema jurídico

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, las entidades demandadas incurrieron en: (i) violación del derecho al debido proceso, por superar los términos legalmente establecidos para adelantar la investigación disciplinaria; y (ii) falsa motivación, en tanto que su actuación se enmarcó dentro de la normativa aplicable y bajo el convencimiento de que el procedimiento efectuado no le generaría reproche alguno.

2.3. Marco normativo

De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Por otra parte, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla ».

A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispone en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales pueden controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana critica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

2.4. Hechos probados

En atención a las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la vinculación laboral del demandante

De conformidad con el extracto de historia laboral del señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros, expedido el 6 de marzo de 2009, por la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, este estuvo vinculado laboralmente a dicha entidad, así[7]:

Mediante Resolución 11346 de 25 de noviembre de 2005, a partir de la fecha y hasta el 31 de julio de 2006, se vincula como supernumerario en el cargo de profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, ubicado en la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Yopal (...) mediante Resolución 00001 de 2 de enero de 2007, a partir del 2 de enero y hasta el 30 de junio de 2007, vincula como supernumerario en el cargo de Profesional de Ingresos Públicos II Nivela 31 Grado 21, ubicado en la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Yopal.

Mediante Resolución 07508 del 26 de junio de 2007, prorroga hasta el 31 de diciembre de 2007, la vinculación como supernumerario. Mediante Resolución 100 de 30 de octubre de 2007, se ubica en el despacho de la Administración de Impuestos y Aduanas de Yopal (...) actualmente se encuentra en servicio activo.

Las funciones correspondientes a dichos cargos, eran las siguientes[8]:

(...)

- Decretar y comunicar las medidas cautelares y ordenar el levantamiento de las mismas si fuere el caso.

- Proferir y comunicar resolución de embargo, cuando los deudores sean renuentes o no haya sido posible su ubicación.

(...)

- Proferir los actos administrativos para declarar la extinción de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias.

(...)

- Remitir al grupo de Facilidades de Pago o a quien haga sus veces, las solicitudes de liquidar intereses y actualización de las obligaciones si fuere el caso.

(...).

2.4.2. En relación con la actuación disciplinaria

Previo a hacer un recuento del material probatorio, debe advertirse que al actor se le adelantaron 2 investigaciones disciplinarias por hechos similares, bajo las siguientes radicaciones: 213-304-2009-9 y 213-304-2009-17, dentro de las cuales se surtieron las siguientes actuaciones:

Del expediente disciplinario No. 213-304-2009-9

La funcionaria Luz Mireya Velandia Rincón profirió resolución de embargo No. 20060206000049 de 18 de mayo de 2006, sobre bienes inmuebles contenidos en tres folios de matrícula inmobiliaria, de propiedad de la firma Constructora JAP LTDA. igualmente, se profirió resolución de embargo de sumas de dinero No. 20060225000367 de 4 de octubre de 2006 a nombre del contribuyente Constructora JAP LTDA., por la entonces División de Recaudación y Cobranzas de la DIAN – Yopal, a través del funcionario Oscar Javier Gutiérrez Riveros, limitando la medida cautelar a la suma de $98.389.000[9].

Oscar Javier Gutiérrez Riveros y la Constructora JAP LTDA., suscribieron acta de comparecencia de 3 de noviembre de 2006, en la que se dejó constancia que el contribuyente manifestó que cancelaría el saldo de sus obligaciones, así: para el 15 de enero el 35% y el saldo para el 15 de marzo de 2007[10].

Mediante escrito de 3 de noviembre de 2006, el señor Idelbrando Pérez Pérez, representante legal de la Constructora JAP LTDA., allegó a la DIAN copia de los recibos oficiales de pago de impuesto por concepto de Retefuente de los años 2004 y 2005, para el primer año del periodo 4 y para el año 2005, por los periodos 05, 06 y 07 por valor de $16.316.000.

El 7 y 9 de noviembre de 2006, Oscar Javier Gutiérrez Pérez profirió las Resoluciones de desembargo Nos. 20060231000069 y 20060231000075, respecto de sumas de dinero y los bienes inmuebles de dicha empresa, respectivamente[11].

Posteriormente, el actor emitió las Resoluciones de embargo No. 20070225000255 y 20070206000043 de 22 de marzo y 16 de mayo de 2007, de las sumas de dinero y los bienes inmuebles, respectivamente[12].

El 19 de octubre de 2007, la jefe de la División de Recaudación y Cobranzas de la DIAN de Yopal presentó ante el administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales, la siguiente queja[13]:

Para lo de su competencia y con el fin de que se solicite revisión tanto por parte de la oficina de Asuntos Disciplinarios, como por la Subdirección de Cobranzas, y tal como se lo expuse verbalmente en su despacho, le informo que he detectado algunos casos en que funcionarios del área desembargan bienes o cuentas bancarias, sin que el contribuyente haya cancelado la totalidad de las obligaciones o medie resolución de facilidad de pago.

(...)

Igualmente y con el fin de que se determine si estuvo bien el trámite dado por el funcionario Oscar Javier Gutiérrez Riveros, en el proceso de cobro, de la sociedad Constructora JAP LTDA. (...) le remito el correo electrónico en el que nos explica las razones por las cuales desembargó 3 bienes inmuebles (...) y los saldos bancarios de la precitada sociedad, existiendo obligaciones por cancelar por $ 42.000.000 aproximadamente.

En atención a lo anterior, mediante Auto No. 018 de 7 de marzo de 2008, la Dirección Regional Centro – División de Investigaciones Disciplinarias dio apertura de indagación preliminar en contra de Oscar Javier Gutiérrez Riveros y decretó la práctica de pruebas[14].

El 26 de marzo de 2008, el señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros rindió su versión libre, en la que afirmó[15]:

(...) laboro hace año, para el 2006 y finales del 2007 pertenecía a la división de recaudación y cobranzas de esta administración, yo tenía las funciones de funcionario persuasiva y dentro de las mismas me correspondía identificar y ubicar a los contribuyentes que de una u otra forma se encontraban con obligaciones pendientes de pago o en mora en el pago de las mismas, mi jefe era la doctora María Antonia Cala Cocinero (...) respecto a los hechos que se me ponen de presente o en conocimiento, me permito informar que las razones o los procedimientos efectuados en el expediente materia de investigación fueron enmarcados o encajados dentro del término legal, como lo dispone el artículo 814 del ET. (...) como en el caso que nos atañe a folio 113 donde el contribuyente firma un acuerdo de pago con la Administración, previa exigencias hechas por la administración como lo fueron los pagos realizados por el contribuyente que fueron más o menos del 30% al 35% como consta (...) teniendo en cuenta esta circunstancia del pago como del acuerdo ofrecido por el contribuyente se tomó la decisión de levantar dichas medidas y así facilitarle el pago de las obligaciones dentro del término pactado con el fin de agilizar el recaudo que es lo que finalmente persigue la administración. Como consta en el acta de comparecencia o acuerdo de pago el saldo de las obligaciones serían canceladas en un término no mayor de 4 meses de esta misma acta se le pone de presente al contribuyente que se hará el seguimiento pertinente y su hay un incumplimiento por parte de él se continuara adelantando la ejecución, como consta en el mismo expediente donde se le realizaron visitas llamadas telefónicas, requerimientos. Y una vez se verificó el cumplimiento que incumplió el acuerdo pactado se procedió a continuar con la ejecución de cobro, como consta en el aplicativo SIPAC (...)se profirió de nuevo el embargo a bancos como a registro de instrumentos públicos, como también se profirió mandamiento ejecutivo de las obligaciones objeto de cobro, de esta manera se continuó con la ejecución demostrando que en ningún momento hubo mala fe por parte mía en el procedimiento ni detrimento alguno a la administración (...) quiero aclarar que el contribuyente se acercó a la DIAN con una solicitud de facilidad de pago sin el cumplimiento de los requisitos, como consta (...) solicitando un plazo no mayor a 3 o 4 meses, lo cual explica que al no cumplir con el lleno de los requisitos no se podía dar trámite a dicha solicitud, y por tal motivo se concedió no la facilidad sino el acuerdo de pago antes mencionado por el término tan bajo solicitado en aras de la buena fe (...) Preguntado. Contempla el artículo 814 del E.T. que la DIAN podrá conceder facilidades de pago a los contribuyentes para cumplir en un término máximo de 5 años, lo cual se hace efectivo mediante resolución motivada, explique según lo expuesto por ud., porque razones no dio cabal cumplimiento al artículo en cita. Contestó. Como le comenté al despacho anteriormente, que la solicitud de facilidad de pago no cumplía con el lleno de los requisitos y viendo que el contribuyente solicitaba un término muy mínimo se dio viabilidad previo acuerdo de voluntades, contribuyente administración, a acordar un acuerdo de pago con el término solicitado en dicha solicitud que era de 3 meses.

El 27 de marzo de 2008, la señora María Antonia Cala Cocinero presentó ampliación y ratificación de la queja, bajo los siguientes argumentos[16]:

Preguntado. Sirva indicar al despacho cuáles son los requisitos para que proceda u opere el desembargo de cuentas o de bienes inmuebles dentro del trámite del proceso de cobro coactivo, así como el trámite que debe surtirse para tal fin. Contestó. Los requisitos son que el contribuyente esté al día o mejor demuestre el pago total de todas sus obligaciones, o que haya celebrado acuerdo de pago otorgado mediante resolución bien sea por el administrador de impuestos o por la jefatura de la división de recaudos y cobranzas, la división es competente para proferir la resolución en los casos en que la cuantía no supera los $50.000.000, la verificación de estar al día se hace bien sea porque en el aplicativo cuenta corriente u obligación financiera no figuran obligaciones o que existiendo el contribuyente recepciona los recibos soporte, los cuales el funcionario debe verificar con el banco su veracidad. En el caso de la facilidad de pago esta debe estar notificada debidamente y haber el contribuyente renunciado a los términos de ley para interponer recursos. Es posible reducir los encargos cuando el contribuyente cancela parte de sus obligaciones, es decir la cuantía se disminuye, lo que nos permite reducir el monto del embargo de acuerdo a la nueva obligación y desembargar parte de los bienes inicialmente embargados. (...) Preguntado. Informe al despacho qué suerte corrieron las actuaciones por ud., denunciadas, con posterioridad a su denuncia (...) Contestó. (...) sobre el caso de la constructora JAP LTDA. solicité a la oficina de registro los certificados de libertad, en los cuales pude constatar que el funcionario si había vuelto a embargar los bienes por lo que se le repartió el expediente a la funcionaria (...) entre el desembargo y el embargo transcurrieron aproximadamente 6 meses, en los cuales estuvo en riesgo de haberse perdido la garantía (...) Preguntado. Cuál es el valor o la relevancia jurídica que tiene el acta de comparecencia. Contestó. Para el caso que nos ocupa, ninguna, ya que como lo dije anteriormente, solo se desembarga por pago o por notificación de la resolución que otorga la facilidad de pago al contribuyente.

A través de Auto No. 80 de 11 de agosto de 2008, la División de Investigaciones Disciplinarias – Regional Centro decretó, de oficio, pruebas[17].

El 21 de agosto de 2008, la señora Luz Mireya Velandia Rincón rindió su declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que adujo[18]:

Preguntado. Qué tiempo hace que presta sus servicios para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y cuál es su cargo actual. Contestó 3 años, mi cargo actual P.I.P II 31-21 ubicada en la División de Recaudación y Cobranzas (...) Preguntado. (...) por favor informe a este despacho que es un acuerdo de pago entre el funcionario a cargo del expediente y el contribuyente moroso (...) Contestó. Por costumbre nosotros lo llamamos acuerdo de pago, pero el programa SIPAC, le llama acta de comparecencia y esto es lo que permite hacer. En esta acta se estipula que el contribuyente debe pagar el 30% de la deuda y el excedente en 3 cuotas el lapso de tiempo era máximo de 4 meses. Yo nunca levanté embargos con el acta de comparecencia. Aclaro que para hacer este acuerdo de pago, el contribuyente debía traer el 30% para abonar la deuda, de lo contrario no se llevaba a cabo el acuerdo de pago; una vez hecho el pago del 30%, por parte del contribuyente, se elaboraba el acuerdo de pago el que debe firmar el contribuyente y el funcionario a cargo.

El 22 de agosto de 2008, la señora Alba Celia Rodríguez Caro presentó su declaración, dentro de la cual afirmó[19]:

Preguntado. Qué tiempo hace que presta sus servicios para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y cuál es su cargo actual. Contestó. 5 años, mi cargo actual P.I.P. 30-18 ubicada en la División de Recaudación y Cobranzas – en facilidades de pago (...) Preguntado. (...) por favor informe a este despacho que es un acuerdo de pago (...) Contestó. Cuando se le dice al contribuyente que debe cancelar el 30% y el excedente se le difiere a 3 cuotas para que sea cancelado máximo en 3-4 meses, este acuerdo de pago queda por escrito y se llama acta de comparecencia, y se baja del aplicativo SIPAC. En mi caso nunca desembargué con el acta de comparecencia.

En la mima fecha, el señor Gutiérrez Riveros presentó la ampliación de su versión libre, así[20]:

Teniendo en cuenta la normativa antes descrita y en opinión de la jefe de cobranzas, cuando el contribuyente cumplirá con este requisitos más la solicitud del acuerdo de pago no mayor a 4 meses, se podía levantar las medidas cautelares, por esa razón teniendo en cuenta que el contribuyente constructora JAP había cumplido con estos requisitos, había pagado el 35% de la deuda y había solicitado en forma personal el acuerdo de pago no mayor a 4 meses, se procedió al levantamiento de la medida. De otra parte, una vez hecho el seguimiento al contribuyente y al observar el incumplimiento procedí a aplicar nuevamente las medidas cautelares que pesaban sobre él. Igualmente quiero hacer énfasis que tanto el jefe de la división como yo no tuvimos claridad en la aplicación de esta ley respecto al levantamiento de las medidas preventivas, quiero decir con esto que cuando el contribuyente solicitaba un plazo como el antes mencionado (...) y teniendo de presente el espíritu de justicia y la buena fe del contribuyente se procedía a levantar las medidas preventivas con el acuerdo de pago (...).

Por Auto No. 28 de 9 de septiembre de 2008, la Dirección Regional Centro – División de Investigaciones Disciplinarias dio apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros y decretó la práctica de pruebas[21].

A través de Auto No. 1003-120 de 20 de enero de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, por competencia, asumió el conocimiento de la investigación disciplinaria[22].

Mediante Auto No. 1060-66 de 16 de marzo de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN prorrogó, por 3 meses más, el término de la investigación disciplinaria[23].

El 19 de mayo de 2009, la señora María Antonia Cala Cocinero presentó la ampliación de su declaración, en la que mencionó[24]:

(...) lo que detecté en ese caso como irregular, fu e el hecho de haber levantado la medida de embargo registrada sobre bienes y cuentas bancarias del deudor sin estar a paz y salvo. Analizada la respuesta que el funcionario me envió, aparentemente existe confusión por parte de él, en el sentido que él consideró que estaba bien levantar el embargo por un abono que el contribuyente efectuó del 30% de la obligación y el compromiso que suscribió mediante acta de comparecencia de fecha 3 noviembre de 2006 en la cual acordaron, el funcionario y el contribuyente cancelar las obligaciones (...) para mí el acta de comparecencia no es suficiente para levantar medidas de embargo de ningún tipo, pero de acuerdo a la respuesta dada por el funcionario (...) no hizo por confusión o por error (...) ya que de acuerdo al estatuto tributario y demás normas para levantar el embargo el contribuyente debe estar a paz y salvo o en su defecto haber suscrito una facilidad de pago, la cual se otorga mediante resolución emitida por el administrador o el jefe de la división.

A través de Auto No. 1018-61 de 3 de julio de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN formuló pliego de cargos en contra de Oscar Javier Gutiérrez Riveros, así[25]:

(...) quien para la época de los hechos, 7 y 9 de noviembre de 2006, ocupaba el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, cumpliendo funciones de Gestor y Coordinador Informa de Persuasiva en la entonces División de Recaudación y Cobranzas de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Yopal, profirió decisión de desembargo respecto de las cuentas bancarias y bienes inmuebles del contribuyente Constructora JAP LTDA., sin que el mismo hubiera realizado el pago de la totalidad de las obligaciones pendientes con la Nación.

Al respecto, se determinó que con su conducta, el actor había incurrido en la falta gravísima prevista en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, por el delito de prevaricato por acción, a título de dolo.

El 15 de octubre de 2009, el señor Gutiérrez Riveros presentó sus descargos, solicitando la nulidad de la investigación disciplinaria por considerar que no se había realizado un análisis objetivo del material probatorio obrante dentro del expediente[26].

Por Auto No. 1068-35 de 10 de noviembre de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN negó la solicitud de nulidad presentada por el disciplinado[27] y mediante Auto No. 1014-34 de 22 de diciembre de 2009, dicha dependencia, al decidir el recurso de reposición interpuesto por el actor, confirmó la decisión inicial.

A través de Auto No. 2010-64 de 25 de febrero de 2010, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN denegó las pruebas solicitadas por el señor Gutiérrez Riveros en el escrito de descargos[29].

Contra dicha decisión el señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante Auto No. 1014-10 de 28 de mayo de 2010 y Resolución No. 0005655 de 15 de junio del mismo año, proferidos por la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno y el director general de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, respectivamente, confirmando la decisión inicial[30].

Del expediente disciplinario No. 213-304-2009-17

El 13 de diciembre de 2003, la DIAN libró mandamiento de pago No. 000097 en contra de la sociedad M.V. Empresa Unipersonal E.U., por un valor de $12.575.000, por concepto de retefuente 2001 P8 y retefuente 2002 P4 y 7[31].

Mediante Resolución No. 815-26 de 15 de julio de 2004, la DIAN concedió un plazo de 3 años a la sociedad en mención para que cancelara dichas sumas de dinero[32].

Mediante Resolución No. 20060225000129 de 24 de julio de 2006, se ordenó el embargo de las sumas de dinero de la empresa referida, con límite de cuantía de $82.024.000[33].

El 1. º de febrero de 2007, la representante legal de M.V Empresa Unipersonal E.U., le solicitó a la DIAN el levantamiento de las medidas cautelares, con base en las siguientes razones[34]:

(...) en virtud del beneficio de reducción de intereses establecido en la Ley 1066 de 2006, nuestra empresa se acogió a dicha oportunidad, para efectos de lo cual el día lunes 29 de enero de 2007 procedimos a efectuar pagos por valor toral de $38.196.000 con cargo a las diferentes obligaciones que por concepto de impuestos, sanciones e intereses tiene nuestra empresa con esta cifra mucho menor, la cual estamos a disposición de cancelar dentro de los meses siguientes a la presente (...).

A través de Resolución No. 20070231000019 de 1.º de febrero de 2007, emitida por el actor, se ordenó el desembargo de las sumas de dinero de dicha empresa[35].

Posteriormente, mediante Resolución No. 20080225000025 de 12 de febrero de 2008, emitida por la DIAN, se ordenó el embargo de sumas de dinero de la empresa M.V. Empresa Unipersonal[36].

El 2 de abril de 2008, se libró mandamiento de pago No. 20080302000105 en contra de la empresa referida, en la que se incluyó la obligación correspondiente al impuesto de ventas 2003, periodo 1 por un valor de $172.654.000[37].

El 14 de diciembre de 2007, la jefe de la División de Recaudación y Cobranzas de la DIAN de Yopal presentó una queja ante el administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de la DIAN, bajo los siguientes argumentos[38]:

Para lo de su competencia, le informo que en control adelantado por mi despacho al trámite de algunos procesos de cobro, encontré en los siguientes expedientes, algunas irregularidades en su trámite, las cuales paso a describir así:

(...)

M.V. Empresa Unipersonal

Existiendo obligaciones pendientes de pago, por concepto de ventas 2003 periodo 1, Rte Fte 2001 periodo 8, Rte Fte 2002 periodos 4, 7, 11 y 12, obligaciones que al día de hoy ascienden a $14.392.000, el funcionario a cargo del expediente, ordenó desembargar las cuentas bancarias de la empresa, mediante auto de desembargo de fecha febrero 1 de 2007.

Mediante Auto No. 30 de 25 de julio de 2008, la Dirección Regional Centro – División de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros[39].

El 16 de enero de 2009, el señor Gutiérrez Riveros rindió su versión libre, dentro de la cual dijo[40]:

(...) para el año 2007, en vigencia de la Ley 1066 del 29 de julio de 2006, el contribuyente de la referencia, realizó unos pagos que en su totalidad fueron 21 pagos, a las deudas que sobre la razón social pesaba. El contribuyente a la fecha debía poco más o menos $50.000.000, los cuales fueron cancelados con esos 21 pagos. Al respecto de la denuncia de levantar el desembargo, se hizo previo constatación y verificación de los pagos realizados por el contribuyente. Los pagos realizados por el contribuyente fueron amparados por sus recibos de pago, una vez constado la legalidad de cada pago, se verificó en cuenta corriente, quedando pendiente de pago parte del periodo 12 de 2002 y periodo 1 de 2003, ventas que fue la declaración presentada el 29 de enero de 2007. Fecha en la cual se cumplía el beneficio de la normalización de cartera, como consta en la Ley 1066 de 2006. En consecuencia no veo mal proceder o mal procedimiento en mi actuación cuando el contribuyente, después de haber pagado más del 98% o 99% de las obligaciones que tenía pendientes para poder levantar esa medida, todo contemplado en el acuerdo de voluntades y a su vez en el acuerdo de pago que exigía la Ley 1066 de 2006, para levantar la medida, aclaro que la ley 1066 de 2006, tenía vigencia hasta el 29 de enero de 2007, que es la fecha cuando el contribuyente realizó todos los pagos de sus obligaciones para acceder al beneficio de la Ley 1066 del 29 de julio de 2009, esa Ley dice que si pagaba el total del impuesto, más las sanciones, más del 70% de los intereses, se podía rebajar el 30% de los intereses. A la fecha del desembargo, al contribuyente no le quedaba pendiente sino parte del impuesto el periodo 12 de 2002, por valor de $7.410.000, más los intereses, a su vez el contribuyente pagó $5.152.000, más $1.379.000 de intereses, ósea que por este periodo el saldo a impuesto era más o menos $2.300.000 (...) el desembargo fue el 2 de febrero de 2007, una vez constados todos los pagos, como consta en el expediente de cobro (...) el contribuyente conforme consta en el expediente el día 29 de enero de 2007, una vez pagado más del 99% del capital, celebró un acuerdo de pago por el saldo de la obligación, este acuerdo de pago fue celebrado por el contribuyente y el funcionario, que era yo (...9 una vez constatado ese pago y viendo la buena fe del contribuyente, fue que se procedió a levantar el embargo a cuentas bancarias, además el artículo 841 del E.T.(...).

A través de Auto de 30 de enero de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno – Coordinación de Instrucción de la DIAN dio apertura de investigación disciplinaria en contra de Oscar Javier Gutiérrez Riveros y decretó la práctica de pruebas[41].

El 16 de abril de 2009, el señor Gutiérrez Riveros presentó la ampliación de su versión libre, en la que expresó[42]:

(...) esta resolución de desembargo la proferí yo teniendo en cuenta lo antes manifestado. Una vez que le hice el seguimiento al expediente y no se cumplió el acuerdo verbal con el contribuyente, procedí a continuar con mi ejecución y se ordenó seguir adelante mi ejecución (...) Preguntado. Diga al despacho si previo a la medida de levantar la orden de desembargo usted consultó dicha medida con su inmediato superior. Contestó. Sí se consultó con la doctora María Antonia Cala, quien era jefe para ese entonces de la división de cobranzas y ella me dijo que si se podía levantar dicha medida según lo estipulaba la Ley 1066 de 2006 (...) a este contribuyente no se le otorgó facilidad de pago, ya que solo solicitaba que se le diera un plazo de dos meses, fue cuando hubo el acuerdo verbal entre el contribuyente y yo. Entonces como él ya cumplía los requisitos exigidos se levantó dicha medida cautelar. (...) Preguntado. Diga al despacho para la época del acuerdo verbal que según su decir hizo usted con el contribuyente, quien era el competente para el otorgamiento del mismo. Contestó. Para el otorgamiento del acuerdo verbal éramos competentes los funcionarios de cobranzas, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos otorgados por la Ley, como lo era el pago en efectivo del 30% o más del impuesto, intereses y sanciones.

En la misma fecha, el señor Hernando Buritica Rojas presentó su declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que aseveró[43]:

(...) Preguntado. Diga al despacho donde se encontraba usted ubicado en el año 2007 y cuáles eran sus funciones. Contestó. Estaba ubicado como administrador de Impuestos y Aduanas en Yopal Casanare. (...) Preguntado. Diga al despacho si sabe o le consta conforme a lo dispuesto en la Ley 1066 de 2006, era viable que se procediera al desembargo de las cuentas bancarias, quedando pendiente por cancelar obligaciones fiscales a nombre del citado contribuyente. Contestó. De conformidad con las disposiciones de carácter legal, esto no es viable, y no era lo correcto desembargar cuentas teniendo el contribuyente aún deudas pendientes con la DIAN. Si esto se hizo fue de manera irregular. (...) Preguntado. Diga al despacho si sabe o tiene conocimiento si la Ley 1066 de 2006, entre los beneficios otorgados al contribuyente, se encuentra el acuerdo verbal para el pago y así proceder al levantamiento de la medida cautelar. Contestó. El acuerdo verbal no es lo legal ni lo correcto de cualquier acuerdo tiene que hacerse por escrito y con el cumplimiento de lo ordenado por las disposiciones de carácter legal, es decir que tiene que dar garantías. Los acuerdos de pago hasta $50.000.000 y 12 meses los firma el jefe de la División de Recaudación y Cobranzas y cuando pasa de esa cuantía los firma el administrador. En ningún momento los funcionarios pueden firmar ningún acurdo, y mucho menos en forma verbal porque eso no existe, estos acuerdos tiene que ser por escrito y anexarse al expediente.

El 16 de abril de 2009, la señora María Antonia Cala Cocinero rindió su declaración, dentro de la cual sostuvo[44]:

(...) revisando la relación de pagos (...) no encuentro que haya pagos efectuados en la época del beneficio para esos periodos. Por tanto no reúne los requisitos para la facilidad de pagos. Por todo lo anterior y como quiera que no se otorgó la facilidad de pago, no era procedente desembargar. (...) Preguntado. Diga al despacho si era procedente o no que el funcionario Oscar Javier (...) otorgara una facilidad verbal de pago al contribuyente de autos para luego proceder al desembargo de cuentas bancarias. Contestó. Primero que todo aclaro que desconozco a que se refiere de facilidad verbal, esto no existe, y segundo los funcionarios gestores o ejecutores no tiene facultades para suscribir facilidades de pago o acuerdo de pagos. Lo que si pueden es para hacer actas de comparecencia en los que el contribuyente se compromete a cancelar una obligación en un término no superior a 4 meses, cancelar una obligación en un término no superior a 4 meses, pero esta no es viable para ordenarse un desembargo (...) Preguntado. Diga al despacho si el funcionario Oscar Javier Gutiérrez, le puso en conocimiento sobre la decisión de ordenar el levantamiento de la medida de embargo a bancos al contribuyente citado. Contestó. No me puso en conocimiento dicha actuación, si me hubiese informado le hubiera manifestado que no procedía

A través de Auto No. 1012-246 de 18 de mayo de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno – Coordinación de Instrucción decretó, de oficio, las pruebas que consideró pertinentes[45].

Mediante Auto No. 1018-76 de 20 de agosto de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno – Coordinación de Instrucción formuló pliego de cargos en contra del señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros, así[46]:

(...) como funcionario de la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Yopal, suscribió la Resolución No. 20070231000019 del 01 de febrero de 2007, mediante la cual dispuso el desembargo de las sumas de dinero de propiedad de M.V. Empresa Unipersonal (...) sin que previamente se hubiera acreditado con todo rigor, la procedencia del levantamiento de la medida cautelar, y aún habiendo advertido que quedaban pendientes de cancelación retención año gravable 2002, periodos 4, 7, 11 y 12, actualización sanción por retención año gravable 2001 y ventas 2003 periodo 1, lo que es presuntamente constitutivo de falta disciplinaria.

Con dicha conducta, se consideró que el señor Gutiérrez Riveros incurrió en la falta gravísima dispuesta en el artículo 48 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, por el delito de prevaricato por acción, a título de dolo.

El 30 de septiembre de 2009, el señor Gutiérrez Riveros presentó sus descargos y solicitó la nulidad de la investigación disciplinaria por falta de análisis objetivo del acervo probatorio[47].

Por Auto No. 1068-32 de 20 de octubre de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN negó la solicitud presentada[48].

A través de Auto No. 1012-595 de 24 de noviembre de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno – Coordinación de Instrucción decretó las pruebas que consideró pertinentes[49].

El 8 de abril de 2010, el señor Luis Guillermo Hernández Pinzón presentó su declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que indicó[50]:

Preguntado. Sírvase decir al ente investigador si yo como funcionario encargado del proceso a la empresa antes citada le solicite por su intermedio encargado el proceso de la empresa antes citada le solicite por su intermedio o directamente alguna prebenda o dinero para favorecer a la empresa con la medida de desembargo. Contestó. De ninguna manera y bajo ninguna circunstancia se presentaron este tipo de solicitudes, sencillamente la empresa en razón a que había cancelado prácticamente la totalidad de la obligación en un 98% aproximadamente y conocedores de que para esa época el procedimiento de cobranzas era presentar por escrito la solicitud del levantamiento de las medidas se procedió a ello, adquiriendo el compromiso que en el menor tiempo posible se cancelaría directamente o mediante acuerdo de pago el saldo una vez el sistema arrojara el valor real (...).

En la misma fecha, la señora María Antonia Cala Cocinero rindió su declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que dijo[51]:

(...) se podían celebrar acuerdos de pago los cuales según el aplicativo corresponden a un acta de comparecencia, mediante la cual el contribuyente se compromete a cancelar sus obligaciones den un lapso no superior a 4 meses, con este solo acuerdo no se podían levantar las medidas cautelares (...) Preguntado. Sírvase manifestar si usted considera que mi equivocación radicó en una mala interpretación de la Ley 1066 de 2006, bajo la cual me hicieron la solicitud de desembargo (...) Contestó. Considero que la actuación del funcionario Oscar Javier correspondió a una mala interpretación de la Ley 1066 ya que se nota claramente que el contribuyente canceló el 98% de la obligación, quedando pendiente un saldo pequeño por cancelar, lo que determina que no hubo dolo además existe una solicitud del contribuyente donde manifiesta que se acoge a la Ley 1066 y que en esta seccional no se había tramitado para esa fecha ninguna facilidad de pago en vigencia de esa norma, tampoco hubo capacitación detallada para al aplicación de esta Ley.

Expedientes disciplinarios Nos. 213-304-2009-9 y 213-304-2009-17

Mediante Auto No. 1050-01 de 21 de mayo de 2010, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno – Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales declaró la conexidad de los procesos disciplinarios Nos. 213-304-2009-9 y 213-304-2009-17 y ordenó continuar el trámite disciplinario de los hechos investigados bajo el No. 213-304-2009-9

A través de Auto No. 1059-44 de 6 de julio de 2010, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno – Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales cerró el periodo probatorio dentro de la investigación disciplinaria antes mencionada[53].

Mediante Resolución No. 3277 de 15 de marzo de 2011, el subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros, en su calidad de funcionario de la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Yopal, sancionándolo con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 11 años[54].

Contra dicha decisión el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 006748 de 15 de junio de 2011, proferida por el director general de la DIAN, que confirmó la decisión inicial[55].

Por Resolución No. 8204 de 25 de julio de 2011, el director general de la DIAN ejecutó la sanción disciplinaria que le fue impuesta al señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros[56].

2.4.3. Pruebas allegadas durante la actuación judicial

Mediante Auto de 20 de noviembre de 2014, el Despacho comisionó al Tribunal Administrativo de Casanare para que recepcionara las declaraciones de Luis Alfredo Pulido Chacón y Alba Cecilia Rodríguez Corredor[57].

3. Análisis de la Sala

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(...)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva[58].

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Violación del derecho al debido proceso

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria[59].

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»[60].

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso toda vez que el operador disciplinario desconoció los términos procesales previstos para adelantar la investigación disciplinaria, razón por la cual debió archivarse la investigación adelantada en su contra.

3.2.1. Del desconocimiento de los términos procesales previstos en la Ley 734 de 2002 para adelantar la investigación disciplinaria

El señor Gutiérrez Riveros señala que el juzgador disciplinario sobrepasó los términos previstos en la Ley 734 de 2002 para adelantar la investigación disciplinaria, vulnerándosele con ello el derecho al debido proceso.

El artículo 29 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones. De esa manera, además, del derecho a acceder a una respuesta judicial y/o administrativa, las personas son titulares del derecho fundamental autónomo a que esa solución se produzca en un plazo adecuado.

La razonabilidad de ese plazo se encuentra establecida, en primer lugar, por el Legislador, mediante la definición de los términos procesales. Por tal razón, la Constitución Política ordena acatarlos de manera estricta. De otra forma, la oportunidad para solucionar una controversia quedaría al arbitrio de

cada funcionario, afectando el derecho al recurso judicial efectivo y cada uno de los derechos que se pretendan proteger en el proceso y el derecho a la igualdad de todas las personas que acuden a la Administración de Justicia, en procura de una solución a sus controversias.

Sin embargo, no toda tardanza o incumplimiento de un término constituye una violación al derecho al debido proceso, en la medida en que como claramente lo prescribe la norma referida, sólo la tardanza injustificada acarrea su desconocimiento. En ese orden de ideas, si bien la regla general es que la administración y los jueces cumplan los términos rigurosamente, pueden configurarse excepciones a ese deber, siempre que se encuentre suficiente motivación constitucional para ello.

Respecto al incumplimiento de los términos procesales, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente[61]:

De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, el sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.

Ahora bien, en cuanto a los términos presuntamente incumplidos por la Procuraduría General de la Nación, la Ley 734 de 2002 en su artículo 156 hace referencia a la investigación disciplinaria, de la siguiente manera:

Artículo 156. Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.

Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.

En el sub examine debe tenerse en cuenta que dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros se surtieron las siguientes actuaciones que culminaron con los fallos ahora cuestionados, que permiten inferir que al disciplinado se le garantizaron sus derechos al debido proceso y defensa:

Lo primero que debe advertirse es que al actor, concomitantemente, se le iniciaron dos investigaciones disciplinarias por hechos similares, dentro de las cuales se surtieron las siguientes actuaciones:

Del expediente disciplinario No. 213-304-2009-9

El 19 de octubre de 2007, la jefe de la División de Recaudación y Cobranzas de la DIAN de Yopal presentó ante el administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales una queja por la ocurrencia de presuntas irregularidades en el levantamiento de medidas de embargo sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley[62].

Mediante Auto No. 018 de 7 de marzo de 2008, la Dirección Regional Centro – División de Investigaciones Disciplinarias dio apertura de indagación preliminar en contra de Oscar Javier Gutiérrez Riveros y decretó la práctica de pruebas[63].

Dicha actuación le fue notificada al disciplinado, por correo electrónico, el 18 de marzo de 2008[64].

A través de Auto No. 80 de 11 de agosto de 2008, la División de Investigaciones Disciplinarias – Regional Centro decretó, de oficio, pruebas[65].

Dicha decisión le fue notificada al actor, por correo electrónico el 11 de agosto de 2008[66].

Por Auto No. 28 de 9 de septiembre de 2008, la Dirección Regional Centro – División de Investigaciones Disciplinarios dio apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros y decretó la práctica de pruebas[67]. Esta decisión fue notificada por correo electrónico el 30 de septiembre de 2008.

Por Auto No. 1068-35 de 10 de noviembre de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN negó la solicitud de nulidad presentada por el disciplinado[72] y mediante Auto No. 1014-34 de 22 de diciembre de 2009, dicha dependencia, al decidir el recurso de reposición interpuesto por el actor, confirmó la decisión inicial.

Del expediente disciplinario No. 213-304-2009-17

Dicha decisión fue notificada al actor el 18 de febrero de 2009[80].

Dicha decisión le fue notificada al actor el 20 de mayo de 2009[82].

Mediante Auto No. 1018-76 de 20 de agosto de 2009, la Subdirección de Gestión e Control Disciplinario Interno – Coordinación de Instrucción formuló pliego de cargos en contra del señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros[83]. Dentro del término legal, el demandante rindió sus descargos.

Por Auto No. 1068-32 de 20 de octubre de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN negó la solicitud de nulidad presentada por el actor[84].

Expedientes disciplinarios Nos. 213-304-2009-9 y 213-304-2009-17

Dicha decisión le fue notificada al actor el 28 de mayo de 2010[87]

En consideración a lo anterior, puede observarse que la investigación fue tramitada respetando las garantías legales y constitucionales del investigado, garantizándose el adelantamiento de cada una de las etapas correspondientes en una investigación disciplinaria.

Es de resaltar que si bien la etapa a las que hace referencia el actor superó los términos establecidos en la normativa aplicable, no se vulneró derecho alguno al señor Gutiérrez Riveros en la medida en que se ordenó la práctica de pruebas con el fin de esclarecer los hechos, y dichas etapas le fueron notificadas en debida forma, es decir, siempre tuvo conocimiento del proceso que se le estaba adelantando, teniendo la posibilidad de interponer los recursos a que hubiere lugar, o solicitar la información correspondiente.

Por su parte, el Consejo de Estado en la Sentencia de 18 de agosto de 2011, expediente No. 0532-08, magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en un asunto similar al ahora planteado, sostuvo:

Siguiendo la línea argumentativa expuesta con anterioridad; sobre el término de la investigación disciplinaria esta Corporación ha sostenido que el solo vencimiento del plazo no implica la pérdida de competencia de la Procuraduría para actuar y tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario. Así, en un caso similar a éste, la Sala concluyó que si bien el término de la investigación disciplinaria excedió al previsto en la Ley, ello "no constituye una violación al debido proceso por dilación injustificada en el trámite de la investigación". Ese mismo razonamiento quedó consignado en la sentencia de 19 de mayo de 2011, en el cual esta Subsección consideró que si bien "el Investigador Disciplinario, efectivamente, excedió el término de seis (6) meses consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002" esa circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de su potestad disciplinaria, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios que incidieron en el incumplimiento del término procesal.

En ese orden de ideas, pese a que, se reitera, se sobrepasó el término para adelantar la investigación disciplinaria, debe resaltarse que esta sirvió de base para verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si era constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes; las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública con la falta; y la responsabilidad disciplinaria del investigado, razón por la cual considera la Sala que el cargo no está llamado a prosperar.

3.3. Falsa motivación

La doctrina ha definido la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos[93]:

Después de señalar que el vicio en el contenido es un caso de violación de la Ley, agrega que esto puede ocurrir en los siguientes supuestos: a) porque el acto fue dictado contra un precepto de la Ley, o porque al dictarlo la administración consideraba como existente una norma que no existía o viceversa, consideraba como no existente una norma que, en realidad, existía, o porque en la interpretación de la norma jurídica se le da un contenido distinto del que realmente tenía; b) porque si bien la norma jurídica fue correctamente interpretada, se la aplica a un caso que no había contemplado; c) porque la aplicación de una norma jurídica se hace en forma de alcanzar consecuencias jurídicas contrarias a las que ésta quería, se trataría en este supuesto de una falsa aplicación de la Ley.

En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe señalar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación.

Respecto a este cargo sostiene el demandante que el juzgador disciplinario: i) no tuvo en cuenta que el levantamiento de las medidas cautelares respecto a las empresas antes mencionadas se realizó con base en la normativa aplicable; ii) que actuó amparado bajo una causal eximente de responsabilidad, esto es, error invencible; y iii) que debió ser absuelto, en tanto que, por los mismos hechos, dentro de la investigación penal adelantada en su contra, fue absuelto.

3.3.1. De la falta disciplinaria endilgada

Al momento de la formulación de los cargos al señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros, en su condición de funcionario de la DIAN, la Subdirección de Gestión de Control Interno – Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales de la DIAN consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

En relación a la redacción del tipo y su contenido, esta Corporación ha establecido, que «el derecho disciplinario colombiano acude a un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como «a sabiendas», «de mala fe», «con la intención de» etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición[94].»

La doctrina, por su parte, frente al tema ha indicado lo siguiente: «la adopción de un sistema de números abiertos o de incriminación genérica de faltas culposas, implica la afirmación de que en principio toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria tiene su par culposo. Sin embargo, como se anotó, ello es en principio, pues se excluirá la posibilidad de admitir la modalidad culposa de la falta disciplinaria cuando "por la configuración estructural" del tipo ello resulte imposible. En efecto, el uso de expresiones como "a sabiendas", "con el fin", "de mala fe", "con el propósito", y la utilización de ingredientes subjetivos del tipo excluyen de por si la posibilidad de admitir faltas culposas, en la modalidad en que la estructura típica resulta incompatible con tal modalidad de imputación.»[96]

Ahora bien, los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al actor, son: 1) un verbo rector consistente en realizar objetivamente una conducta descrita en la Ley como delito; 2) que este haya sido cometido a título de dolo; y 3) que la conducta sea con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

La conducta delictiva realizada por el demandante fue la consagrada en el artículo 413 del Código Penal, que dispone: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en prisión (...)».

Así, el delito de prevaricato por acción se configura cuando: i) el servidor público; ii) profiere una resolución, dictamen o concepto; y iii) manifiestamente contrario a la Ley.

Respeto a este delito, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado lo siguiente[97]:

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo [Resalta la Sala].

En consideración a lo anterior, para que se estructure esta descripción típica se requiere, primero, un sujeto activo calificado para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público; y segundo, que exista una contradicción entre lo resuelto por el funcionario en una resolución, dictamen o concepto, y lo mandado por la norma.

En el asunto sometido a consideración, el reproche efectuado al actor por el operador disciplinario, fue el haber expedido las Resoluciones Nos. 20060231000069, 2006231000075 de 7 y 9 de noviembre de 2006, a través de las cuales desembargó las sumas de dinero y los bienes inmuebles, respectivamente, de la Constructora JAP LTDA; y 20070231000019 de 1 de febrero de 2007, mediante la cual dispuso el desembargo de las sumas de dinero de propiedad de M.V. Empresa Unipersonal E.U.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, previo al desembargo, estas empresas no habían realizado el pago de la totalidad de las obligaciones pendientes con la Nación y tampoco se les había concedido, por resolución debidamente notificada, facilidad de pago de las mismas o compensación sobre saldos a favor que cubriera las deudas pendientes.

Frente a la Constructora JAP LTDA. el operador disciplinario consideró que las normas infringidas eran las siguientes: artículos 814 y 841 del Estatuto Tributario y 1 y 2 de la Orden Administrativa No. 0005, las cuales prevén:

ARTICULO 814. FACILIDADES PARA EL PAGO. El Subdirector de Cobranzas y los Administradores de Impuestos Nacionales, podrán mediante resolución conceder facilidades para el pago al deudor o a un tercero a su nombre, hasta por cinco (5) años, para el pago de los impuestos de timbre, de renta y complementarios, sobre las ventas y la retención en la fuente, o de cualquier otro impuesto administrado por la Dirección General de Impuestos Nacionales^<¹^>, así como para la cancelación de los intereses y demás sanciones a que haya lugar, siempre que el deudor o un tercero a su nombre, constituya fideicomiso de garantía, ofrezca bienes para su embargo y secuestro, garantías personales, reales, bancarias o de compañías de seguros, o cualquiera otra garantía que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la Administración. Se podrán aceptar garantías personales cuando la cuantía de la deuda no sea superior a 3.000 UVT.

Igualmente podrán concederse plazos sin garantías, cuando el término no sea superior a un año y el deudor denuncie bienes para su posterior embargo y secuestro

(...)

ARTICULO 841. SUSPENSIÓN POR ACUERDO DE PAGO. En cualquier etapa del procedimiento administrativo coactivo el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con la Administración, en cuyo caso se suspenderá el procedimiento y se podrán levantar las medidas preventivas que hubieren sido decretadas.

Sin perjuicio de la exigibilidad de garantías, cuando se declare el incumplimiento del acuerdo de pago, deberá reanudarse el procedimiento si aquellas no son suficientes para cubrir la totalidad de la deuda.

(...)

Orden Administrativa No. 005

(...)

1.2. Levantamiento de medidas cautelares

Cuando en cualquier etapa del procedimiento administrativo coactivo, se conceda facilidad para el pago, se podrán levantar las medidas cautelares que hubieren sido decretadas, siempre y cuando los bienes afectados con la medida no sea los mismos ofrecidos con la garantía.

2. Condiciones para otorgar la facilidad

El funcionario que tenga el expediente en reparto, deberá dar al deudor o al tercero que solicite la facilidad a nombre de este, además de las instrucciones, los requisitos para el otorgamiento de la facilidad, sin embargo la aprobación de la misma, solo podrá darla el funcionario competente, quien en consecuencia, decidirá si acepta o no lo planteado. Dentro de las condiciones, podrá solicitarse al deudor el pago de un abono inicial de la obligación principal como factor de negociación a criterio del funcionario competente para suscribirla.

Y respecto a la M.V. Empresa Unipersonal E.U., como normas infringidas, se señalaron, además de las antes mencionadas, el artículo 7 de la Ley 1066 de 2006[98], que consagra:

ARTÍCULO 7o. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 814 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

"Parágrafo transitorio. Los contribuyentes que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley cancelen el treinta por ciento (30%) del valor del impuesto y de las sanciones, frente a uno o varios conceptos y períodos que se encuentren en mora a 31 de diciembre de 2004, podrán tener derecho a obtener una facilidad de pago bajo las siguientes condiciones:

1. Hasta un año, sin garantía, pagadera en seis (6) cuotas bimestrales iguales.

2. Hasta dos (2) años, con garantía que cubra el valor de los impuestos y sanciones sometidos a plazo, pagadera en doce (12) cuotas bimestrales iguales.

Para el efecto, el contribuyente deberá acreditar, dentro de la oportunidad arriba señalada, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Pagar en efectivo el treinta por ciento (30%) del total de la deuda por impuesto y sanción, frente a cada uno de los períodos y conceptos por los cuales el contribuyente pretenda obtener la facilidad, imputando el pago en primer lugar a impuesto, en segundo lugar a sanciones con la actualización a que haya lugar y por último a intereses;

b) Solicitar por escrito ante la administración competente la facilidad de pago, señalando en forma expresa el plazo solicitado e indicando los períodos y conceptos objeto de la solicitud, así como la descripción de la garantía ofrecida respaldada por los documentos que acrediten su existencia;

El plazo podrá concederse aun cuando exista facilidad de pago vigente o hubiere existido facilidad anterior que haya sido declarada sin efecto. En el evento en que la facilidad sea a un plazo no superior a un año, habrá lugar únicamente al levantamiento de las medidas preventivas sobre embargos bancarios que se encuentren vigentes.

En consideración a lo anterior, la medida de desembargo procede cuando se realiza el pago total de la obligación, o en cualquier etapa del procedimiento administrativo, el deudor celebra con la administración un acuerdo de pago, que se hace a través de Resolución emitida por el funcionario competente, la cual debe contener unos requisitos específicos[99] y deben existir garantías presentadas por el contribuyente que respalden la efectividad del mismo.

En dicho asunto, se encontró plenamente acreditado que, primero, la Constructora JAP LTDA. no había pagado la totalidad de sus obligaciones; y segundo, no se constituyó una facilidad de pago con las formalidades antes descritas, ya que lo que el actor llevo a cabo con dicha empresa fue un acta de comparecencia, la cual no convalidaba de ninguna manera la resolución requerida expedida por el funcionario competente, que era el jefe de dependencia del señor Gutiérrez Riveros, y las garantías para asegurar el cumplimiento en el pago de las obligaciones pendientes.

Igual ocurrió con M.V. Empresa Unipersonal E.U., en tanto que, se demostró que esta no había cancelado sus obligaciones fiscales del orden nacional a que estaba obligada; desconoció lo dispuesto en el parágrafo transitorio 7 de la Ley 1066 de 2006, en la medida en que el beneficio otorgado por esta Ley, contrario a lo sostenido por el actor, no se extendía al levantamiento de las medidas cautelares, sino que el incentivo que ofrecía dicha disposición, era el otorgamiento de una facilidad de pago sin garantía de un año; y realizó un acuerdo verbal con dicha empresa, el cual no se encuentra previsto en la normativa aplicable, sino que debe ser por escrito, a través de una Resolución, la cual debe contener los requisitos arriba mencionados.

Debe resaltarse que la conducta asumida por el actor puso en riesgo el patrimonio público, en tanto que levantó unas medidas de embargo sin que se cumplieran los requisitos para el efecto, y sin que dichas empresas hubieran cancelado en su totalidad sus obligaciones; y con posterioridad a ello se vio obligado a expedir nuevamente media de embargo frente a aquellas, por el incumplimiento de lo pactado.

En ese orden de ideas, considera la Sala que los elementos típicos de la falta endilgada estuvieron debidamente acreditados, en tanto que: i) el actor, para el momento de la ocurrencia de los hechos, tenía la calidad de servidor público; ii) efectivamente las resoluciones de desembargo mencionadas fueron emitidas contrariamente a la Ley, es decir, sin que se hubiera verificado el pago total de la obligación por parte de las sociedades contribuyentes o se hubiese realizado una facilidad o acuerdo de pago, la cual debía contener unos requisitos determinados en la Ley, y sin que existieran las garantías pertinentes por partes de dichas empresas, lo cual se verificó cuando estas omitieron el pago de sus obligaciones y tuvieron que ser nuevamente embargadas; y iii) la conducta del actor sí comporta una decisión manifiestamente ilegal, máxime cuando, para el momento de la ocurrencia de los hechos, contaba con 4 años de experiencia en la entidad, por lo que no podría considerarse que desconocía las circunstancias en que procedía el levantamiento de las medidas cautelares, ni las normas que preveían el procedimiento para tal efecto.

3.3.2. De la causal eximente de responsabilidad

Resulta entendible que bajo algunas circunstancias, el servidor público justifique su actuar y con ello pueda ser exonerado de responsabilidad. Al respecto, la doctrina ha considerado que «La conducta se ha cometido, pero ella está justificada porque corresponde a alguna previsión del ordenamiento. De acuerdo con esto, el funcionario comete la conducta irregular, pero no ha sido de su interés, ni era su propósito o su intención hacerlo, o debió actuar de esa manera por alguna poderosa razón que la ley encuentra aceptable (...) en cada caso debe valorarse la causal de exclusión expuesta, cuando así lo alegue el investigado, para concluir si está amparado por alguna de ellas. Esto requiere igualmente de prueba, y al final, la decisión, que debe ser motivada, de acuerdo con lo que manda el artículo 19 de la Ley 734 de 2002, tendrá que hacer una valoración y una explicación fundada y razonada de las razones por las cuales se acepta dicha exclusión»[100].

Así las cosas el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, consagra 7 causales de exclusión de responsabilidad en materia disciplinaria. Sobre el error invencible, el numeral 6 de esta norma, dispone:

Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

(...)

Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

3.3.2.1. Del error invencible

Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo referido, es obligatorio, además de la existencia del error, que este sea invencible.

A su turno, la Corte Constitucional ha manifestado en cuanto al error, lo siguiente:

A contrario de lo considerado por la dogmática penal que destaca varias clases de error; el de tipo, el de prohibición, error directo, error indirecto, de hecho, de derecho, vencible o invencible, en materia disciplinaria se ha avanzado hacia la creación de una teoría propia del error, en miras a diferenciar la estructura de la falta disciplinaria de la del delito; encontrando hasta ahora, que resulta más adecuado para el derecho disciplinario acudir a la antigua terminología que distinguía entre el error de hecho y el error de derecho.

El error en materia disciplinaria, atañe directamente a la culpabilidad y se presenta cuando hay discordancia entre la conciencia del autor y la realidad; error que puede ser vencible o invencible, dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida, no hubiese podido salir del error.

De ahí, que, si el error es invencible, obviamente se excluye la posibilidad de reproche disciplinario; pero si a contrario sensu, es vencible, el autor debe responder por la comisión de la falta. (...)".

En tal sentido, el error es vencible o invencible dependiendo si el actor hubiera podido salir de él aplicando la razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida no hubiese podido salir del error.

Así las cosas, resulta necesario que el disciplinado crea plena y sinceramente que su actuación se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico y, adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas sus condiciones personales y las circunstancias en que este se realizó, situaciones bajo las cuales la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el disciplinado no hay conciencia de la ilicitud de su acción, elemento sin el cual no se estructura este tipo de culpabilidad, y tampoco, a título de culpa, porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la Ley.

En el asunto sometido a consideración de acuerdo con la definición referida se observa que no se configuró un error invencible como lo afirma el demandante y que, en consecuencia, no actuó bajo ninguna causal eximente de responsabilidad disciplinaria, toda vez que el señor Gutiérrez Riveros tenía la posibilidad de prever el reproche de su actuación, ya que:

Al realizar una lectura de la normativa aplicable era dable observar que tenía una obligación legal de que se cumplieran todos los requisitos establecidos para efectos de levantar las medidas cautelares a las empresas referidas.
Tenía pleno conocimiento que las sociedades contribuyentes no se encontraban a paz y salvo con la administración y que en momento alguno estas habían celebrado una facilidad de pago con la DIAN, que permitiera que la medida de embargo que se había tomado frente a aquellas, se anulara.
No es dable el argumento expuesto por el actor, relacionado con que su actuación estuvo enmarcada por la buena fe y por los compromisos que celebró con los representantes legales de cada una de dichas empresas, ya que el Estatuto Tributario es claro en establecer la responsabilidad que recae sobre un contribuyente que incumple con sus obligaciones tributarias y las sanciones que ello amerita, así como los requisitos que se deben cumplir para efectos de levantar medidas de embargo frente a sociedades contribuyentes sancionadas, los cuales, se insiste, no se acreditaron en momento alguno.
No podía asimilar un acta de comparecencia con una facilidad de pago que se hace a través de Resolución, en tanto que la Ley establece unos requisitos para emitir esta última, dentro de los cuales está el funcionario competente, que debe ser el Jefe de dependencia, función esta que no tenía el ahora demandante, razón por la cual el actor no podía omitir una serie de formalidades y emitir un acto administrativo contrario a la Ley, pretendiendo estar actuando en debida forma.
En atención a que llevaba aproximadamente 4 años estando vinculado en la DIAN, debía tener conocimiento y experiencia del cumplimiento de sus deberes; y
No podía desconocer reiteradamente lo antes mencionado, en atención a que por la misma conducta se le adelantaron dos investigaciones disciplinarias por las cuales fue, finalmente, sancionado.

3.3.3. De la autonomía del régimen disciplinario

La demandante señaló que no era dable que hubiera sido sancionado disciplinariamente cuando, por los mismos hechos, en la investigación penal adelantada en su contra, fue absuelto por el delito de prevaricato por acción.

Al respecto, resulta oportuno resaltar que por los supuestos fácticos antes descritos, al señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros se le adelantó una investigación penal por la comisión del delito de prevaricato por acción. En tal sentido, la Fiscalía General de la Nación al momento de calificar el mérito del sumario en contra del actor por dicho delito, sostuvo[101]:

El procesado Gutiérrez Riveros expresa cual fue la razón de su conducta, la cual a la luz de la jurisprudencia en lo atinente a la culpabilidad no se vislumbra el dolo para este delegado de las pruebas recaudadas.

(...)

Debemos advertir, que cualquier error en que incurre el servidor público no configura la realización del tipo penal, sino que se requiere, que entre lo que decidió, profirió y la ley o el derecho aplicable, que se presente una contradicción clara y evidente, o como dice la jurisprudencia grosera actuación.

En el caso de autos, el procesado Oscar Javier Gutiérrez Riveros da explicación suficiente de su conducta y se encuentra en el expediente justamente respaldo legal en su decisión al proferir el levantamiento de las medidas cautelares que militaban en contra de los contribuyentes Constructora JAP LTDA. y M.V. Empresa Unipersonal E.U. y de contera, con las cuales en jamás de los jamases se lesionó o puso en peligro efectivamente el bien jurídico tutelado.

Lo expresado es suficiente para precluir por atipicidad de la investigación en favor del inculpado, por lo que con la determinación quedan resueltos los alegatos de la defensa técnica.

Contrario a lo expuesto por la parte actora en relación a que la inexistencia de responsabilidad penal debe llevar al fallador disciplinario a emitir un fallo absolutorio, la Corte Constitucional en Sentencia C-427 de 1997, magistrado ponente Fabio Morón Díaz, manifestó que existe plena autonomía del régimen disciplinario frente al proceso penal y al proceso fiscal. Al respecto, sostuvo:

Es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadran en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde las descripciones de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de faltas sancionables por la diversidad de los comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario.

Es de resaltar que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado ha establecido que si bien los diferentes regímenes punitivos (penal, contravenciones, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política) comparten elementos comunes, cada uno de ellos tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in idem.

Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de septiembre de 2012, expediente No. 0977-10, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sostuvo respecto a la autonomía del régimen disciplinario, que:

La conclusión no puede ser otra diferente a la independencia del proceso disciplinario del penal, eso sí con la advertencia que comparten entre otros aspectos, los principios rectores de tipicidad y legalidad, integrando el debido proceso, dado que como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional el principio de legalidad: (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del legislador (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.(...)"

Así, la ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos exigidos por la Ley para el efecto, como ocurrió en el asunto sometido a consideración, en que la autoridad disciplinaria concluyó que había certeza en la comisión de la falta disciplinaria y, por tanto, de la imposición de una sanción, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.

4. Conclusión

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLARAR probada la excepción de legalidad de los actos administrativos, propuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Oscar Javier Gutiérrez Riveros en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GMSM

[1] Argumentos que expuso el demandante en el escrito de adición de la demanda obrante a folios 117 a 119 del cuaderno principal, el cual fue admitido por el Despacho a través de Auto de 2 de diciembre de 2013 (folio 126 del cuaderno principal).

[2] Mediante memorial de folios 138 a 145.

[3] Folios 185 a 192.

[4] Folios 193 a 195.

[5] Folio 184.

[6] «ARTÍCULO 84. Acción de nulidad. (...)

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.»

[7] Folios 206 y 207 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[8] Folios 238 a 240 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[9] Folio 1197 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[10] Folio 1200 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[11] Resolución 1213 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[12] Folios 391 y 392 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[13] Folios 12 y 13 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[14] Folios 31 a 33 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[15] Folios 43 a 46 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[16] Folios 59 a 61 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[17] Folio 81 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[18] Folios 92 a 94 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[19] Folios 95 a 97 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[20] Folios 98 y 99 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[21] Folios 115 a 127 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[22] Folios 175 y 176 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[23] Folios 250 a 253 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[24] Folios 269 a 271 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[25] Folios 292 a 324 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[26] Folios 372 a 383 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[27] Folios 414 a 419 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[28] Folios 480 a 484 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[29] Folios 505 a 507 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1. «El señor Oscar (...) solicitó las siguientes pruebas: se llamara a declarar a los señores Idelbrando Pérez Pérez, representante legal de la Constructora JAP LTDA., Dra Carmen Tulia Parrado Jefe de Recaudación y Cobranzas (...) y al señor Luis Alfredo Pulido Chacón, persuasivo de la División de Gestión de Recaudación y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal. Así mismo solicita un concepto técnico del expediente».

[30] Folios 527 a 530, y 533 a 539 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[31] Folios 1705 y 1706 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 3.

[32] Folios 1723 a 1726 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 3.

[33] Folios 1746 y 1747 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 3.

[34] Folios 1751 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 3.

[35] Folios 680 y 681 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[36] Folio 1802 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 3.

[37] Folios 1814 y 1815 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 3.

[38] Folios 548 y 549 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[39] Folios 609 y 610 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[40] Folios 561 a 566 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[41] Folios 583 a 590 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[42] Folios 637 a 644 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[43] Folios 656 a 660 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[44] Folios 661 a 665 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[45] Folios 670y 671 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[46] Folios 724 a 742 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[47] Folios 747 a 757 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[48] Folios 795 a 799 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[49] Folios 818 y 819 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[50] Folios 861 y 862 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[51] Folios 864 a 866 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[52] Folios 540 a 542 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[53] Folios 902 y 903 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[54] Folios 25 a 63 del cuaderno principal.

[55] Folios 13 a 24 del cuaderno principal.

[56] Folio 1083 y 1084 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[57] Folios 147 y 148 del cuaderno principal.

[58] Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

[59] Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

[60] Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

[61] Sentencia de la Corte Constitucional SU-901-05, magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño.

[62] Folios 12 y 13 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[63] Folios 31 a 33 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[64] Folio 37 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[65] Folio 81 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[66] Folio 87 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[67] Folios 115 a 127 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[68] Folio 129 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[69] Folios 175 y 176 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[70] Folios 250 a 253 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[71] Folios 292 a 324 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[72] Folios 414 a 419 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[73] Folios 480 a 484 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[74] Folios 505 a 507 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1. «El señor Oscar (...) solicitó las siguientes pruebas: se llamara a declarar a los señores Idelbrando Pérez Pérez, representante legal de la Constructora JAP LTDA., Dra Carmen Tulia Parrado Jefe de Recaudación y Cobranzas (...) y al señor Luis Alfredo Pulido Chacón, persuasivo de la División de Gestión de Recaudación y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal. Así mismo solicita un concepto técnico del expediente».

[75] Folios 527 a 530, y 533 a 539 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[76] Folios 548 y 549 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[77] Folios 609 y 610 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[78] Folio 626 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[79] Folios 583 a 590 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[80] Folio 605 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[81] Folios 670y 671 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[82] Folio 723 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[83] Folios 724 a 742 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[84] Folios 795 a 799 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[85] Folios 818 y 819 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[86] Folios 540 a 542 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[87] Folio 543 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[88] Folios 902 y 903 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 2.

[89] Folios 25 a 63 del cuaderno principal.

[90] Folio 1013 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[91] Folios 13 a 24 del cuaderno principal.

[92] Folio 1050 del cuaderno de pruebas, Tomo No. 1.

[93] Teoría degli Atti. Ranelletti. Página 330.

[94] Sentencia C-155 de 2002.

[95] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de octubre de 2017, radicación No. 11001032500020100029000, consejero ponente: William Hernández Gómez.

[96] Dogmática del derecho disciplinario. Gómez Pavajeau.

[97] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 13 agosto de 2003, radicación 19303.

[98] « Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones.»

[99] «(...) señalando en forma expresa el plazo solicitado e indicando los períodos y conceptos objeto de la solicitud, así como la descripción de la garantía ofrecida respaldada por los documentos que acrediten su existencia»

[100] Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruíz. Carta Edición. Páginas 80 y 81.

[101] Folios 104 a 116 del cuaderno principal.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020