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PROCESO DISCIPLINARIO / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA / VALORACIÓN PROBATORIA / DERECHO A PRESENTAR PRUEBAS Y CONTROVERTIR LAS QUE SE ALLEGUEN EN SU CONTRA / TRANSGRESIÓN DEL NÚCLEO ESENCIAL DEL DEBIDO PROCESO
[L]as irregularidades referidas a la práctica de los testimonios en la etapa probatoria del procedimiento disciplinario, no conllevaban necesariamente a que, de no haberse presentado, se hubiera tomado una decisión diferente, respecto de la responsabilidad (...) por la falta y la imputación de culpabilidad. [...] Toda persona sobre la que se ejerza el poder punitivo del Estado, tiene derecho «a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra». En ese sentido, en asuntos disciplinarios, los artículos 90 y 92 de la Ley 734 de 2002, disponen que los sujetos procesales, entre ellos el investigado, están facultados para «solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas». Ese derecho del disciplinado está vinculado con los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que él puede utilizar a su favor cualquier medio probatorio que se decrete en el trámite sancionatorio. Asimismo, está relacionado con el principio de lealtad en la prueba, que rechaza su práctica a espaldas del investigado y el conocimiento privado de la autoridad disciplinaria como fundamento de la demostración de su responsabilidad. De acuerdo con lo precedente, en el marco de un procedimiento disciplinario, cuando a un sujeto procesal se le prive completamente de la oportunidad de intervenir en la práctica de una prueba y de controvertirla, debe negársele a ella todo valor probatorio, porque dicha situación constituiría una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, del que gozan todas las personas. [...] De una interpretación sistemática de las disposiciones (...) puede determinarse que no en todos los eventos en los que se recauden medios probatorios sin la presencia del investigado surge la necesidad de excluirlos como fuente de conocimiento de los hechos para la autoridad disciplinaria. Esto, por cuanto lo sustancial en estas situaciones es que el disciplinado haya tenido la posibilidad de pedir que fueran ampliados o reiterados, en los puntos que estimara necesario. [P]ara verificar la transgresión del núcleo esencial del debido proceso, es necesario examinar si al investigado y a su apoderado se les dio la oportunidad de revisar el expediente para conocer las pruebas, de presentar versión libre y descargos, de pedir las copias la actuación y de interponer recursos y nulidades, etcétera. [...] [S]olo las irregularidades que afecten realmente los derechos de defensa y contradicción del investigado, y que además hayan sido alegadas por él o su defensor en el trámite sancionatorio, a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico, tienen la vocación de llevar a declarar la inexistencia de las pruebas practicadas en esas condiciones, las cuales, de ser las únicas que fundamenten la responsabilidad del disciplinado, pueden llevar a la nulidad de los actos administrativos demandados. Esta última situación también se predica, en los eventos en los que la intervención del servidor público investigado en la práctica de la prueba, hubiese determinado una decisión más favorable para él.
VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA / DEBIDO PROCESO – Material y formal / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LO SUSTANCIAL SOBRE LO FORMAL / PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA
El debido proceso es un derecho de rango superior, estatuido en el artículo 29 de la Constitución Política, que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Al ser el procedimiento disciplinario que aquí se analiza, un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos, a lo largo de todas sus etapas. [...] [E]l derecho al debido proceso se manifiesta desde dos perspectivas, una formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, etcétera. De otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem [...]. Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. [...] [E]n cuanto a las irregularidades procesales, que para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con las que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio. [...] [E]l llamado principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal, además del de trascendencia, que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación. Esta norma señala, sobre el principio en cuestión, que «quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento»
PROCESO DISCIPLINARIO / ILICITUD SUSTANCIAL / ANTIJURIDICIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA
[...] La antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.[...] [P]ara que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que basta con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten la consecución de los fines de la organización política. [...] [L]a concreción de la ilicitud sustancial de una conducta o de una falta se expresa con la realización de dos juicios. Uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública. [...] [L]a ausencia de un detrimento patrimonial para el Estado no determina la eliminación de la ilicitud sustancial de la conducta de la demandante, toda vez que esta categoría dogmática del derecho disciplinario, respecto de la falta que le fue imputada, se sostenía en el deber de (...) hacer cumplir el régimen de inhabilidades para contratar con las entidades estatales. [...]
VALORACIÓN DE LA CONDUCTA / CULPA GRAVÍSIMA EN EL DERECHO DISCIPLINARIO / CULPA GRAVE EN EL DERECHO DISCIPLINARIO / CULPA GRAVÍSIMA POR DESATENCIÓN ELEMENTAL / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / FALTA GRAVISIMA – Destitución e inhabilidad / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN
La autoridad disciplinaria sí valoró adecuadamente la culpabilidad de la conducta reprochada a la demandante, porque la circunstancia de no haber leído los aspectos esenciales de los documentos que firmó en un proceso contractual, frente al cual, con la sola verificación del nombre del contratista se hubiera enterado de que este estaba inhabilitado para contratar con el Estado, por ser servidor Público de la entidad que ella dirigía, se constituye en una desatención elemental que implica una culpa gravísima. En materia disciplinaria habrá responsabilidad por la comisión de una falta con culpa gravísima o grave. De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la primera forma de culpa se configurará «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento». La segunda «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». Ambas formas de culpa tienen como elemento común que ellas dependen de la desatención de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado. El primero se refiere al cuidado necesario que cualquier persona del común (que en este caso debe entenderse a partir de la condición como servidor público del disciplinado) tiene en sus actuaciones; y el segundo a la previsibilidad de los acontecimientos derivados de la conducta del sujeto. Los elementos diferenciadores de la culpa gravísima respecto de la grave, están relacionados con las calificaciones dadas por la ley, en el sentido de que exista ignorancia supina, desatención elemental, o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. El origen de la desatención elemental como expresión de la culpa gravísima se encuentra en la institución de la imprudencia temeraria. [...] [S]e ha entendido que ella se caracteriza por el olvido de las más elementales precauciones que toda persona debe guardar al realizar los actos ordinarios de la vida, las cuales no se adoptan por una inexcusable irreflexión o ligereza, o una previsión ordinaria al alcance de cualquier persona en similares condiciones. Este análisis, en el régimen disciplinario de los servidores públicos, debe enmarcarse en el cumplimiento del deber funcional de sus destinatarios. [...] La importancia de la presunción de inocencia, como garantía del derecho constitucional fundamental al debido proceso, se refleja en que debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente su responsabilidad, ella quedará desvirtuada. [...] De acuerdo con el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, las faltas gravísimas se determinan taxativamente a partir de su descripción típica en la ley. Esto significa que si un sujeto disciplinable incurre con su conducta en su supuesto de hecho, la consecuencia jurídica que se debe derivar de ello es su imputación en un procedimiento disciplinario, la cual, si es dolosa o con culpa gravísima, se sancionará con destitución e inhabilidad general por un término entre diez a veinte años. De esta manera, en lo relacionado con la destitución, ella se debe imponer cuando se incurre en una falta gravísima en las condiciones antes descritas. Ahora, frente a la inhabilidad, también se debe imponer, pero la ley dispone un mínimo y un máximo dentro de lo cual, la proporcionalidad de la sanción va a depender de lo señalado en el artículo 47 ibidem, que define una serie de atenuantes y agravantes de la responsabilidad disciplinaria, que pueden disminuir o aumentar el término de la inhabilidad general. De conformidad con lo precedente, cuando se cometa a título de dolo o culpa gravísima una falta gravísima, y con la conducta, por ejemplo, confluyan solo atenuantes de responsabilidad, la inhabilidad mínima que bajo la norma antes mencionada se puede imponer como sanción, es de diez años. Si existen agravantes, la sanción de inhabilidad puede aumentar proporcionalmente hasta los veinte años.
DERECHO DISCIPLINARIO / DERECHO A LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES / JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD
En aquellos casos en los que se pone en juicio la garantía del derecho a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto la aplicación de una herramienta denominada «juicio integrado de igualdad» [...] [T]odos intervinieron de una u otra forma en la celebración del contrato que originó el procedimiento disciplinario. No obstante lo anterior, esto no es suficiente para aplicar el mandato de trato igualitario, como quiera que los puntos en que se asemejan son generales y abstractos, lo que hace que la similitud sea apenas superficial. [...] [N]o se vulneró el derecho a la igualdad de la demandante, ya que las circunstancias fácticas que determinaron su responsabilidad disciplinaria eran diferentes de las de los demás investigados en el trámite sancionatorio.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00882-00(2697-12)
Actor: LILIANA JOSEFA GALLEGO RAMÍREZ Y OTROS
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Referencia: SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. INTERVENCIÓN DEL INVESTIGADO EN LA PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS. TRASCENDENCIA DE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES. ILICITUD SUSTANCIAL. CULPA GRAVÍSIMA POR DESATENCIÓN ELEMENTAL. PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN. JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984
ASUNTO
La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[1], que se tramitó por la demanda interpuesta por la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez (y otros), en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Pretensiones
De nulidad:
Que se declare la nulidad de las Resoluciones 9700 del 12 de septiembre de 2011, proferida por el subdirector de Gestión y Control Disciplinario Interno de la DIAN, y 13399 del 27 de diciembre de 2011, expedida por el director general de esa entidad, a través de las cuales fue sancionada la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez con destitución e inhabilidad general de once años.
De reparación del daño:
Que como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condene a la entidad demandada a pagarle a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, por concepto de daño emergente, la suma de trescientos millones de pesos, debidamente indexada, equivalente a lo que ella dejó de percibir por la revocación de su nombramiento como administradora local de Impuestos y Aduanas de Manizales.
Que se condene a la demandada a pagar a la señora Gallego Ramírez la suma provisional de dos millones de pesos, debidamente indexada, por concepto de daños materiales, derivados de la atención médica y demás gastos relacionados, que tuvo que asumir según su historia clínica, entre el periodo en el que fue revocado su nombramiento como administradora local de Impuestos y Aduanas de Manizales y la fecha en la que quedó ejecutoriada la sanción.
Que se condene a la entidad demandada a pagarle a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez la suma de seis millones de pesos, que corresponde al dinero que tuvo que pagarle al abogado Rafael Mejía Guevara para que asumiera su defensa, en el proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de celebración indebida de contratos.
Que se condene a la demandada a pagarle a Susana Díaz Gallego la suma de dos millones de pesos, debidamente indexada, por concepto de daños materiales, derivados de la atención médica y demás gastos relacionados que tuvo que asumir su señora madre, según su historia clínica.
Que se condene a la demandada a pagar la suma de quinientos mil pesos, debidamente indexada, por los gastos de desplazamiento y transporte que tuvo que asumir la señora Gallego Ramírez con ocasión de la atención médica antes referida.
Que se condene a la entidad demandada a pagarle a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez la suma equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la aflicción y demás perjuicios morales causados por la sanción disciplinaria que le fue impuesta.
Que se condene a la demandada a pagarle a los hijos, padres y esposo de la señora Gallego Ramírez, la suma equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno, por los perjuicios morales que les causó la sanción disciplinaria.
Que se condene a la demandada a pagarle a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, y a cada uno de los demás demandantes, la suma equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, debidamente indexada, por el daño a la vida de relación generado por la imposición de la sanción disciplinaria.
Otras:
Que la entidad demandada pague las costas y agencias en derecho derivadas de este proceso, para lo cual debe tenerse en cuenta que los honorarios del abogado de los demandantes se pactaron a cuota litis.
Que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (CCA), y todas las condenas se actualicen y causen intereses de mora, o de cualquier otra clase a los que haya lugar.
Fundamentos fácticos relevantes
La señora Liliana Josefa Gallego Ramírez trabajó en la DIAN entre diciembre de 1992 y octubre de 2010. En ese lapso, se desempeñó como administradora local de Impuestos y Aduanas de Manizales, desde el 28 de mayo de 2007, hasta el 6 de agosto de 2008.
Mediante el Auto 1001-269 del 26 de agosto de 2008, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, ordenó abrir una indagación preliminar en contra de la señora Gallego Ramírez. Esa decisión se fundamentó en los resultados de una visita de supervisión que se realizó, entre el 6 y el 7 de junio de ese año, en la sede de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Manizales. Para tales efectos se conformó el expediente 54-18-2008-269.
Posteriormente, el 29 de enero de 2010, la autoridad disciplinaria emitió el Auto 1002-15, por el cual ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto de los hechos consistentes en la presunta celebración indebida de contratos, y la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que aparentemente sucedió en la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Manizales.
En la misma fecha fue expedido el Auto 1002-17, que dispuso la apertura de una investigación disciplinaria en contra de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez y otros funcionarios de la DIAN, y se conformó el expediente 213-304-2010-11. La anterior decisión se originó en la presunta celebración de un contrato el 31 de marzo de 2008, para la elaboración e impresión de 200 afiches a color, tamaño 49x34, y 4000 volantes tamaño carta, también a color, por un valor de $613.241, dirigidos a la realización de una campaña de difusión de los beneficios tributarios otorgados por la Ley 1175 de 2007, con el fin de incrementar el recaudo de impuestos. El contratista fue el establecimiento de comercio Punto Litográfico, que era de propiedad del señor Diego Fernando Chica Aguirre, funcionario de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales.
A la demandante se le formularon dos cargos disciplinarios, el primero porque en su calidad de administradora local de Impuestos y Aduanas de Manizales, habría participado en la etapa precontractual y contractual del contrato anteriormente mencionado, el cual se perfeccionó con la orden de servicios 006-2008 del 31 de marzo de 2008, con el desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva en la contratación estatal. El segundo porque la señora Gallego Ramírez intervino en la tramitación, aprobación y celebración del mismo contrato, con una persona inhabilitada para contratar con el Estado, de conformidad con lo señalado en el literal f. del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
Luego, el 11 de septiembre de 2011, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN expidió la Resolución 9700, por la cual se profirió la decisión sancionatoria de primera instancia en contra de la demandante, al haberla encontrado responsable solo por el segundo cargo que le fue imputado. De esa manera, le fue impuesta la sanción de destitución e inhabilidad general de once años.
La señora Gallego Ramírez apeló la anterior decisión, y el 27 de diciembre de 2011 fue resuelta la segunda instancia del trámite disciplinario por el director general de la DIAN, mediante la Resolución 13399, que confirmó la sanción inicialmente impuesta. Esta le fue notificada a la demandante el 16 de enero de 2012.
Según el apoderado de la demandante, la designación de su representada como administradora local de Impuestos y Aduanas de Manizales fue revocada el 6 de agosto de 2008, debido a la investigación disciplinaria que se adelantó en su contra, a pesar de que dos meses antes de esa fecha había sido postulada como la mejor funcionaria del nivel directivo de la DIAN en todo el país. No obstante lo precedente, ella continuó vinculada como servidora de esa entidad, en el mismo cargo que había ocupado en propiedad quince años antes, lo que le generó gravísimos perjuicios pecuniarios y no pecuniarios.
Estos perjuicios, según el abogado de la señora Gallego Ramírez, consistieron en la angustia generada en todo el entorno familiar de la demandante por estos hechos, lo que derivó, entre otras cosas, en problemas en su salud y en la de su hija Susana Díaz Gallego, y también en la de su madre, Amanda Ramírez Cardona.
Normas violadas y concepto de violación
Para la parte demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas:
Constitución Política de 1991, artículos 13, 15, 16, 29, 42, 44, 45, 83, 90 y 209.
Código Contencioso Administrativo, artículo 85.
Código Civil, artículos 1613, 1614, 1615 y 1616.
Código Disciplinario Único, artículos 5, 6 y 18.
La formulación del concepto de violación hecho por la parte demandante se expresó así[3]:
Causal de nulidad de los actos acusados por violación del derecho de audiencia y defensa
Según el apoderado de la parte demandante, a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez se le vulneró el derecho al debido proceso, dentro del cual está comprendido el derecho a la defensa, porque no se le dio la oportunidad de intervenir en la práctica de tres testimonios que se recaudaron en la etapa probatoria del procedimiento disciplinario.
Causal de nulidad de los actos acusados por la violación de las normas en las que debieron fundarse
Para el abogado, los actos acusados violaron las normas en las que debieron fundarse, toda vez que en su expedición, la autoridad disciplinaria desconoció los principios de confianza, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, ilicitud sustancial y favorabilidad.
Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda
El apoderado de la DIAN se opuso a todas las pretensiones de la demanda.
Excepciones
El abogado propuso las excepciones que denominó «legalidad de los actos administrativos con apego al debido proceso, valoración de los medios probatorios y cumplimiento de la carga probatoria» y «oposición a la reparación y/o indemnización integral de perjuicios –perjuicios materiales y morales– alteración grave de las condiciones de existencia».
Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda
En términos generales, el abogado reconoció que el relato de los hechos presentado en la demanda era cierto. En todo caso, hizo salvedades en lo relacionado con la causa del retiro de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez de la DIAN, frente a lo cual precisó que ello se debió a la sanción disciplinaria que le fue impuesta, y no a la revocación de su designación como administradora local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales. Del mismo modo, indicó que lo referido a la reclamación del pago de los perjuicios causados a la parte demandante debía probarse, además que el daño a la salud de la señora Gallego Ramírez, de su hija Susana Díaz Gallego, y de su madre Amanda Ramírez Cardona, no fue causado por la expedición de los actos administrativos demandados.
Pronunciamiento frente a las causales de nulidad que fundamentan la demanda
El apoderado de la DIAN aseguró que los actos acusados fueron expedidos con el respeto de los derechos de la señora Gallego Ramírez. Además, que la reparación de perjuicios no es procedente, porque los que se hubieran podido generar con ocasión de la sanción disciplinaria, tuvieron como origen el comportamiento reprochado a la demandante. Estos argumentos se profundizarán adelante, en el desarrollo de los problemas jurídicos de esta sentencia.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Parte demandante
En sus alegatos de conclusión, el apoderado de los demandantes reiteró y complementó los argumentos presentados en la demanda[5].
Parte demandada
El apoderado de la DIAN insistió en las razones que expuso en la contestación de la demanda[6].
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO[7]
La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se declare la nulidad de los actos acusados, con la observación de que se adecúe la sanción disciplinaria de acuerdo con el principio de proporcionalidad, toda vez que consideró que si bien, la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez cometió la falta gravísima que se le imputó, y esta fue sustancialmente ilícita, su conducta no se desplegó con culpa gravísima sino con culpa grave[8].
Además, sobre la reparación del daño, la representante del Ministerio Público indicó que a pesar de que existían exámenes médicos, cirugías y afectación a los miembros del grupo familiar de la señora Gallego Ramírez, ello no probaba que inexorablemente esos problemas surgieron como consecuencia de la sanción disciplinaria demandada.
CONSIDERACIONES
BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
Los cargos y la sanción disciplinaria
En la investigación que adelantó el jefe de la Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales, de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, en contra de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, se le formularon dos cargos disciplinarios (que se indicarán a continuación). Respecto de ellos, solo por uno resultó sancionada. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y los actos sancionatorios de primera y segunda instancia:
CUESTIÓN PREVIA
Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias
Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[14], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.
Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia.
En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.
Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:
1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]
Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar los argumentos con los que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario.
ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO
Problemas jurídicos
i. ¿Los actos administrativos demandados deben ser anulados porque en su expedición se violó el derecho de audiencia y defensa de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, al no habérsele dado la oportunidad de intervenir en la práctica de los testimonios recaudados la etapa probatoria del procedimiento disciplinario?
ii. ¿Los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por la violación de las normas en las que debían fundarse? La respuesta a esta cuestión dependerá de la solución de los siguientes subproblemas:
¿En los actos acusados no se valoró adecuadamente la ilicitud sustancial de la conducta reprochada a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez?
¿La autoridad disciplinaria valoró adecuadamente la culpabilidad de la conducta reprochada a la demandante?
¿En la expedición de los actos acusados se logró desvirtuar la presunción de inocencia de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez?
¿La sanción impuesta a la señora Gallego Ramírez no fue proporcional a la falta que le fue imputada y a la culpabilidad de su conducta?
¿La demandante recibió un trato injustificadamente desigual respecto de otros funcionarios investigados en el trámite disciplinario y, por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad se le debe aplicar una sanción diferente a la que le fue impuesta?
Primer problema jurídico
¿Los actos administrativos demandados deben ser anulados porque en su expedición se violó el derecho de audiencia y defensa de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, al no habérsele dado la oportunidad de intervenir en la práctica de los testimonios recaudados la etapa probatoria del procedimiento disciplinario?
Tesis de la parte demandante
El abogado de los demandantes aseguró que los actos administrativos acusados deben anularse, porque en su expedición se violó el derecho de audiencia y defensa de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, a partir de los siguientes argumentos:
Según el apoderado, la autoridad disciplinaria de primera instancia decretó algunos medios de prueba a través del Auto 1012-169 del 1 de marzo de 2011, decisión que le fue notificada a la señora Gallego Ramírez, por correo electrónico, el día 2 del mismo mes y año. A pesar de lo anterior, a la demandante no se le comunicó la fecha, hora y lugar de recepción de los testimonios de las señoras María Elena Flórez Castaño y Alexandra Hurtado, cuya práctica se ordenó en el mencionado auto, por lo que fue la única disciplinada que no intervino en su recaudo.
Para el abogado, la intervención de la señora Gallego Ramírez en la práctica del testimonio de la señora María Elena Flórez Castaño era de suma importancia para su derecho de defensa, ya que podía dar claridad sobre los hechos investigados, en la medida en que la declarante fue la encargada de elaborar toda la documentación requerida en las etapas precontractual y contractual, para la adquisición del material publicitario con la empresa Punto Litográfico. De acuerdo con el apoderado, esta persona explicó que esos documentos, cuando fueron remitidos a la demandante como ordenadora del gasto, ya tenían las firmas de quienes debían intervenir en el procedimiento.
Además, en la práctica del testimonio de la señora Flórez Castaño, uno de los investigados pidió que se recibiera la declaración de la señora María Lucía Cayetana Fandiño, a lo cual accedió la autoridad disciplinaria, pero tampoco le fue comunicada tal situación a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez.
A partir de lo anterior, el abogado de la demandante aseguró que la autoridad disciplinaria vulneró el derecho al debido proceso de su representada, así como su derecho a la defensa y a controvertir las pruebas practicadas en el trámite sancionatorio y, por lo tanto, estimó que los actos acusados deben anularse.
Tesis de la parte demandada
No se pronunció de manera concreta sobre este asunto.
Tesis del Ministerio Público
La procuradora delegada no sostuvo, de manera expresa, que los actos acusados se debían anular por el tema que se analiza en este problema jurídico. En todo caso, indicó que a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez no se le comunicó el día, hora y lugar de la diligencia de recepción de los testimonios de las señoras María Elena Flórez Castaño (jueves 16 de junio de 2011 a las 4:00 p.m. en el despacho de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales) y Alexandra Hurtado (17 de junio de 2011). Esto, a pesar de que era deber de la autoridad disciplinaria garantizar el derecho a controvertir e intervenir en la práctica de estas pruebas a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, y de que a los demás disciplinados sí se les dio esa posibilidad.
Para la representante del Ministerio Público, esta situación se configuró como una vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa de la señora Gallego Ramírez, toda vez que pudo haber interrogado a los testigos acerca de si sabían que ella había tenido conocimiento sobre la suscripción de la Orden de Servicios 006-2008 con el establecimiento de comercio Punto Litográfico, y que este era de propiedad del señor Diego Fernando Chica Aguirre, funcionario de la DIAN, que por su condición de ser servidor público, estaba inhabilitado para contratar con cualquier entidad estatal.
Del mismo modo, la procuradora consideró que la demandante también pudo interrogar a los testigos, para determinar si el señor Chica Aguirre advirtió o le informó a la señora Gallego Ramírez que él era el real propietario del establecimiento de comercio Punto Litográfico, y si lo hizo, que relataran en qué momento y de qué manera lo dio a conocer a la ordenadora del gasto. Para la representante del Ministerio Público, al no haberse dado esta oportunidad, la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta importantes elementos de juicio que hubiesen variado su decisión en los actos acusados, a tal punto que si no era procedente la exoneración de responsabilidad de la disciplinada, por lo menos si se hubiera disminuido el reproche de culpabilidad, con la consecuente dosificación de la sanción, más aun cuando el artículo 129 de la Ley 734 de 2002 obliga a investigar lo favorable y lo desfavorable para el servidor público.
Según la procuradora, con lo anterior era factible verificar probatoriamente lo aseverado por la señora Gallego Ramírez en su versión libre, en la que dijo que siempre creyó que el establecimiento de comercio Punto Litográfico era de propiedad de la señora Rocío Guerra, esposa del funcionario Diego Fernando Chica Aguirre, situación que no estaría comprendida en la inhabilidad prevista en el literal f. del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
Tesis de la Sala
Los actos acusados no deben ser anulados, porque las irregularidades referidas a la práctica de los testimonios en la etapa probatoria del procedimiento disciplinario, no conllevaban necesariamente a que, de no haberse presentado, se hubiera tomado una decisión diferente, respecto de la responsabilidad de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez por la falta y la imputación de culpabilidad por la que fue sancionada.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
Intervención del investigado en la práctica de las pruebas en el procedimiento disciplinario (a).
Condiciones para que se configure la vulneración del derecho al debido proceso en materia disciplinaria (b).
Caso concreto (c).
Intervención del investigado en la práctica de las pruebas en el procedimiento disciplinario
Toda persona sobre la que se ejerza el poder punitivo del Estado, tiene derecho «a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra»[15]. En ese sentido, en asuntos disciplinarios, los artículos 90[16] y 92[17] de la Ley 734 de 2002, disponen que los sujetos procesales, entre ellos el investigado, están facultados para «solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas».
Ese derecho del disciplinado está vinculado con los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que él puede utilizar a su favor cualquier medio probatorio que se decrete en el trámite sancionatorio. Asimismo, está relacionado con el principio de lealtad en la prueba, que rechaza su práctica a espaldas del investigado y el conocimiento privado de la autoridad disciplinaria como fundamento de la demostración de su responsabilidad[18].
De acuerdo con lo precedente, en el marco de un procedimiento disciplinario, cuando a un sujeto procesal se le prive completamente de la oportunidad de intervenir en la práctica de una prueba y de controvertirla, debe negársele a ella todo valor probatorio[19], porque dicha situación constituiría una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, del que gozan todas las personas.
No obstante lo anterior, de una interpretación sistemática[20] de las disposiciones de los artículos 90, 91[21] y 92 de la Ley 734 de 2002, que se refieren al derecho a contradecir las pruebas, y particularmente a intervenir en su práctica, puede determinarse que no en todos los eventos en los que se recauden medios probatorios sin la presencia del investigado surge la necesidad de excluirlos como fuente de conocimiento de los hechos para la autoridad disciplinaria. Esto, por cuanto lo sustancial en estas situaciones es que el disciplinado haya tenido la posibilidad de pedir que fueran ampliados o reiterados, en los puntos que estimara necesario.
Así, si la autoridad disciplinaria recibe una solicitud por parte del investigado para que se reitere o amplíe la práctica de un medio de prueba, en el que no pudo intervenir por una causa no atribuible a su culpa o negligencia, y no accede a ella, se entenderá entonces que se ha vulnerado el derecho de audiencia y defensa del disciplinado.
En todo caso, la jurisprudencia de esta Sección[22] ha indicado, en situaciones similares, que para verificar la transgresión del núcleo esencial del debido proceso, es necesario examinar si al investigado y a su apoderado se les dio la oportunidad de revisar el expediente para conocer las pruebas, de presentar versión libre y descargos, de pedir las copias la actuación y de interponer recursos y nulidades, etcétera.
En esas circunstancias, si el disciplinado tuvo esas garantías, no se puede sacrificar el principio que exige a las autoridades disciplinarias buscar la verdad y hacer justicia. Esto es así, en la medida en que solo las irregularidades que afecten realmente los derechos de defensa y contradicción del investigado, y que además hayan sido alegadas por él o su defensor en el trámite sancionatorio, a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico, tienen la vocación de llevar a declarar la inexistencia de las pruebas practicadas en esas condiciones[23], las cuales, de ser las únicas que fundamenten la responsabilidad del disciplinado, pueden llevar a la nulidad de los actos administrativos demandados. Esta última situación también se predica, en los eventos en los que la intervención del servidor público investigado en la práctica de la prueba, hubiese determinado una decisión más favorable para él.
Condiciones para que se configure la vulneración del derecho al debido proceso en materia disciplinaria
El debido proceso es un derecho de rango superior, estatuido en el artículo 29 de la Constitución Política[24], que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Al ser el procedimiento disciplinario que aquí se analiza, un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos, a lo largo de todas sus etapas.
Expuesto lo anterior, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso se manifiesta desde dos perspectivas, una formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, etcétera. De otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, entre otros.
Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. En armonía con ello, se ha sostenido, en cuanto a las irregularidades procesales, que para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con las que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.
Al respecto, sobre el debido proceso en actuaciones judiciales, pero con argumentos aplicables a las actuaciones administrativas de carácter disciplinario, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente[25]:
[...] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada. Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente [...].
En efecto, este postulado coincide con el llamado principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal[26]_[27]_[28], además del de trascendencia, que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo[29] dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación. Esta norma señala, sobre el principio en cuestión, que «quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento».
Caso concreto
Esta Sala de Subsección estima que le asiste razón a la parte demandante, y al Ministerio Público, al afirmar que la forma en la que se recibieron los testimonios de las funcionarias de la DIAN en Manizales, señoras María Elena Flórez Castaño[31] y María Lucía Cayetana Fandiño Cubillos[32], se configuró como una irregularidad en el procedimiento disciplinario, toda vez que a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez no se le comunicó la fecha, hora y lugar de recepción de esas declaraciones. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el testimonio de la señora Alexandra Hurtado fue solicitado por el señor Juan Carlos Sánchez Cañón, pero este renunció a su práctica, ya que manifestó que no pudo ubicar a esta persona, que era empleada de la litografía Blanecolor[33]. En todo caso, aquí se considera que esta última declaración no era relevante respecto de la responsabilidad de la demandante.
Sobre las dos primeras declaraciones mencionadas, se resalta que fueron rendidas en la etapa probatoria del procedimiento disciplinario, y las testigos manifestaron conocer el establecimiento de comercio Punto Litográfico. Del mismo modo, señalaron que creían que la dueña de dicho negocio era la esposa de su compañero de trabajo, el señor Diego Fernando Chica Aguirre.
La señora Flórez Castaño era la secretaria del señor Juan Carlos Sánchez Cañón, cuando este se desempeñaba como jefe de la División de Recursos Físicos y Financieros de la DIAN de Manizales; ella indicó que su superior inmediato no conocía que el contratista de la Orden de Servicios 006-2008 del 31 de marzo de 2008 estaba inhabilitado para contratar con el Estado. Además, señaló que él era contador público, y que en esa División no se recibía asistencia jurídica ni capacitación sobre temas contractuales. Igualmente, expuso que la dependencia en la que trabajaba se encargaba de elaborar todos los documentos necesarios para el proceso de contratación, los cuales eran remitidos a la ordenadora del gasto de la entidad para su correspondiente firma.
Visto lo anterior, la Sala valora que la irregularidad que se presentó con la práctica de los testimonios de las señoras Flórez Castaño y Fandiño Cubillos, no tuvo la trascendencia necesaria para que se declare la nulidad de los actos acusados, toda vez que no fueron pruebas desfavorables para la demandante y, además, su intervención en el recaudo de esas declaraciones no hubiera llevado a una decisión diferente a la que tomó la autoridad disciplinaria respecto de la imputación a título de culpa gravísima por desatención elemental, en contra de la señora Gallego Ramírez.
Lo precedente se justifica en la medida en que, como se profundizará más adelante, el fundamento de la demostración de la culpabilidad de la demandante frente a la falta que cometió, estuvo en los documentos que suscribió como ordenadora del gasto en la Administración de Impuestos y Aduanas de Manizales[34], que indicaban claramente que el propietario del establecimiento de comercio contratista, era el señor Diego Fernando Chica Aguirre, quien para esa época era funcionario de la DIAN, y la señora Gallego Ramírez era su jefe. En este sentido, el hecho de que existiera la creencia de que el establecimiento de comercio Punto Litográfico era de propiedad de la esposa del mencionado servidor público, no podía servir de excusa para que la accionante no hubiera al menos verificado con quien iba a celebrar el contrato para la adquisición del material publicitario requerido por la entidad que dirigía.
En conclusión: Los actos acusados no deben ser anulados, porque las irregularidades referidas a la práctica de los testimonios en la etapa probatoria del procedimiento disciplinario, no conllevaban necesariamente a que, de no haberse presentado, se hubiera tomado una decisión diferente, respecto de la responsabilidad de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez por la falta y la imputación de culpabilidad por la que fue sancionada.
Segundo problema jurídico
¿Los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por la violación de las normas en las que debían fundarse?
Tesis de la Sala respecto de este problema jurídico: Los actos acusados no están viciados de nulidad por la violación de las normas en las que debían fundarse.
Primer subproblema
¿En los actos acusados no se valoró adecuadamente la ilicitud sustancial de la conducta reprochada a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez?
Tesis de la parte demandante
El abogado de los demandantes estimó que en la expedición de los actos acusados no se valoró adecuadamente la ilicitud sustancial de la conducta reprochada a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, toda vez que ella no afectó el deber funcional que le correspondía cumplir. Esto, porque existía premura para realizar la campaña de difusión sobre los beneficios tributarios de la Ley 1175 de 2007 para aumentar el recaudo de impuestos, lo cual se logró al haberse recibido la suma de $1.700.000.000 por ese concepto.
Por lo precedente, el apoderado consideró que la conducta de la señora Gallego Ramírez no generó daño a la administración pública, ni entorpeció el buen funcionamiento del Estado. Por ello, no existía una verdadera y justa razón para haberla sancionado, y la fundamentación de los actos acusados estuvo en una responsabilidad de tipo objetivo.
Tesis de la parte demandada
El abogado de la entidad demandada sostuvo que la conducta reprochada a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez sí afectó el deber funcional que le correspondía cumplir, y esto se dio sin justificación alguna, en la medida en que, con la comisión de la falta que se le endilgó, desconoció los principios de la función pública y normas elementales de la contratación estatal, toda vez que no podía admitirse que una funcionaria de su nivel jerárquico firmara documentos contractuales, que requieren de un primordial cuidado, sin determinar si quiera con quien iba a contratar.
Tesis del Ministerio Público
La procuradora consideró que la falta existió (es típica), y que con ella se desconocieron los principios de la función administrativa y los que gobiernan la contratación estatal, entre ellos el de moralidad por haber contratado con una persona inhabilitada para hacerlo (la falta fue sustancialmente ilícita).
Tesis de la Sala
La autoridad disciplinaria valoró adecuadamente la ilicitud sustancial de la conducta reprochada a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, porque con la violación de la regla referida a la prohibición de contratar con servidores públicos, se desconocieron los principios de la función pública de la igualdad, moralidad e imparcialidad.
Para desarrollar este subproblema se hará una exposición de los siguientes temas:
La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario (a).
Caso concreto (b).
La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario
La antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.
Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que basta con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten la consecución de los fines de la organización política.
Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección ha expresado[35]:
[...] Por su parte la antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria como la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna, es decir, este elemento a diferencia del derecho penal al cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad [...]
En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala[36], se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público [...] (Negrita fuera de texto).
Así las cosas, se puede afirmar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado. Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable.
Desde la doctrina, se destaca lo dicho por Pinzón Navarrete sobre la ilicitud sustancial[37]:
[...] Toda falta disciplinaria, cualquiera que ella sea, lleva implícito el desconocimiento del deber funcional. Es decir, si se incumple un deber, se infringe el deber funcional; si se incurre en una prohibición, se infringe el deber funcional; si hay extralimitación de un derecho, se infringe el deber funcional; si hay extralimitación de una función, se infringe el deber funcional; y si se incurre en cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta, se infringe el deber funcional.
Es por eso que también debe tenerse en cuenta que en las descripciones efectuadas por el legislador en el artículo 48 del Código Disciplinario Único como faltas disciplinarias gravísimas, la categoría del deber funcional se encuentra igualmente inmersa en el tipo disciplinario, pues la realización de cualquiera de dichas conductas señaladas taxativamente implica, al mismo tiempo, el desconocimiento del deber funcional que le asiste a los servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas[38].
[...] Puede decirse que todo incumplimiento del manual de funciones conlleva la afectación del deber funcional, pero no toda afectación del deber funcional siempre tiene que ver con las funciones establecidas en los respectivos manuales [...] (Negrita fuera de texto).
En síntesis, la concreción de la ilicitud sustancial de una conducta o de una falta se expresa con la realización de dos juicios. Uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública[39].
Caso concreto
La Sala considera que, contrario a lo sostenido por el abogado de la parte demandante, con la conducta reprochada a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez sí se afectó sustancialmente el deber funcional que le asistía, sin justificación alguna, lo que puede corroborarse con la violación de la regla prevista en el literal f., del numeral 1, del artículo 8 de la Ley 80 de 1993[40], que le indicaba a la accionante, cuando se desempeñaba como administradora local de Impuestos y Aduanas de Manizales, que no debía contratar con servidores públicos (juicio deontológico).
Además de lo anterior, con la violación del régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, la señora Gallego Ramírez desconoció los principios constitucionales de la función pública de la igualdad, moralidad e imparcialidad[41], porque la prohibición para que los servidores públicos no puedan ser contratistas de las entidades estatales radica en el respeto de esos mandatos de optimización de su actuación (juicio axiológico).
De esta manera, la ausencia de un detrimento patrimonial para el Estado no determina la eliminación de la ilicitud sustancial de la conducta de la demandante, toda vez que esta categoría dogmática del derecho disciplinario, respecto de la falta que le fue imputada, se sostenía en el deber de la señora Gallego Ramírez de hacer cumplir el régimen de inhabilidades para contratar con las entidades estatales.
En conclusión: La autoridad disciplinaria valoró adecuadamente la ilicitud sustancial de la conducta reprochada a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, porque con la violación de la regla referida a la prohibición de contratar con servidores públicos, se desconocieron los principios de la función pública de la igualdad, moralidad e imparcialidad.
Segundo subproblema
¿La autoridad disciplinaria valoró adecuadamente la culpabilidad de la conducta reprochada a la demandante?
Tesis de la parte demandante
El abogado de la señora Gallego Ramírez sostuvo que los actos acusados se debían anular, porque en ellos no se analizó la culpabilidad de su representada de manera adecuada. Sus argumentos fueron los siguientes:
El abogado indicó que su poderdante fue sancionada con fundamento en una responsabilidad meramente objetiva, atribuida a ella por su calidad de administradora local de Impuestos y Aduanas Nacionales en Manizales, sin que existiera ninguna prueba de su comportamiento doloso, y aun cuando la demandante afirmó que nunca tuvo conocimiento de que el propietario de la tipografía que elaboró el material publicitario que fue objeto del contrato, era funcionario de la DIAN, ya que no se demostró que la señora Gallego Ramírez hubiera conversado con él sobre el tema.
El apoderado sostuvo que la demandante estaba exenta de responsabilidad, porque al tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, ella actuó bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria. De esa manera, si no tenía conciencia de la comisión de la falta consistente en contratar con una persona inhabilitada para hacerlo, porque era un servidor público, independientemente de su deber de cuidado, para el abogado, mal podía reprochársele algún error en esa actuación.
Según el apoderado, la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta que el principio de confianza era necesario para el funcionamiento de las empresas y la administración pública moderna, ya que a través de él se garantiza la eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios, de acuerdo con los manuales de funciones que estructuran las competencias en las organizaciones. Así, cada unidad, grupo o dependencia, tiene definidos unos roles específicos, frente a los cuales debe existir confianza en su cumplimiento, para poder conseguir el resultado final propuesto.
Para el abogado, lo precedente implicaba que la demandante podía confiar en el señor Juan Carlos Sánchez Cañón, como jefe de la División de Recursos Físicos y Financieros de la DIAN de Manizales, quien junto con otros funcionarios bajo su supervisión, eran los encargados de llevar a cabo todas las labores referidas a los trámites precontractuales y contractuales en esa entidad. Ese servidor, según el apoderado, se caracterizaba por su diligencia y sus calidades laborales y personales, y él concluyó que era jurídicamente viable celebrar el contrato con el señor Diego Fernando Chica Aguirre, en su calidad de propietario del establecimiento de comercio Punto Litográfico. Esto llevó a la demandante a suscribir ese acuerdo de voluntades, máxime cuando el trámite estaba avalado por las firmas y rúbricas de otros tres funcionarios.
Con lo dicho, el abogado aseguró que de no confiarse en los filtros y procesos internos de las entidades, se podría caer en el absurdo de exigir que cada ordenador del gasto tenga que asumir todos los roles asignados a otros, lo que haría inviable el funcionamiento de la administración pública. Esto, para el apoderado, no implicaba la liberación total de responsabilidad de los ordenadores del gasto, pero sí que en procesos de tan poca monta era previsible que se confiara en el funcionario encargado de la selección y configuración del contrato, porque no se ponía en riesgo el patrimonio del Estado.
Asimismo, el apoderado indicó que el asunto nodal en este proceso tiene que ver con la celebración de un contrato estatal con una persona inhabilitada legalmente para hacerlo, porque era funcionario de la DIAN. Frente a lo anterior precisó que si bien, desde el punto de vista formal, el señor Diego Fernando Chica Quiroga era el propietario del establecimiento de comercio Punto Litográfico, de acuerdo con las pruebas testimoniales, este funcionario no actuó materialmente en esa condición, porque la verdadera propietaria era otra persona.
Tesis de la parte demandada
El apoderado de la entidad demandada aseveró que los actos acusados están ajustados a la legalidad porque en ellos se valoró adecuadamente la culpabilidad de la conducta de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez a partir de los siguientes argumentos:
De acuerdo con el abogado, la Ley 80 de 1993 impone a los representantes legales de las entidades estatales el deber de dirigir su actividad contractual, por lo que su responsabilidad no podía desplazarse hacia sus subalternos y colaboradores. Así, si bien cada servidor público debe hacerse cargo de las funciones que le competen, en este caso era claro que a la disciplinada le correspondía verificar con quien se contrataba, ya que el contratista es parte esencial de los contratos.
Por lo anterior, según el apoderado, la imputación de culpabilidad sobre la conducta de la señora Gallego Ramírez se justificó en que ella no era cualquier persona, pues ocupaba el cargo de administradora de Impuestos y Aduanas de Manizales, y esto implicaba que se le debía exigir un mayor nivel de cuidado en sus actuaciones, en el marco de sus funciones. Así, el abogado resaltó que la demandante, como ordenadora del gasto, debió al menos detenerse a revisar con quién iba a contratar, para poder detectar la situación que se presentó, frente a lo cual no podía alegarse que las múltiples labores de esa funcionaria se lo impedían, toda vez que esa verificación no tomaba mucho tiempo.
Para el abogado, resultaba evidente que con la sola lectura de la documentación que recibió la demandante para su firma, se hubiera enterado de que el contratista era el señor Diego Fernando Chica Aguirre y por ello, no podía aceptarse la exoneración de su responsabilidad por existir un error invencible.
Sobre la forma en la que fue cometida la falta, el apoderado de la DIAN precisó que la imputación de responsabilidad disciplinaria en contra de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez estuvo relacionada con la celebración del contrato de prestación de servicios 006-2008 del 31 de marzo de 2008, para que se imprimieran 200 afiches y 4000 volantes dirigidos a la campaña de divulgación de la Ley 1175 de 2007, que otorgaba unos beneficios tributarios.
De acuerdo con lo anterior, el abogado indicó que en el expediente disciplinario se encuentra una certificación expedida, el 26 de febrero de 2008, por el jefe de la División de Recursos Físicos y Financieros, Juan Carlos Sánchez Cañón, en la que este funcionario de la DIAN de Manizales hizo constar que se habían solicitado para tales efectos, cotizaciones por vía telefónica, a los proveedores «Punto Litográfico – Diego F. Chica» y a «Blanecolor Ltda.».
Ese mismo día, la señora Rocío Guerra Pinilla, quien se presentó ante la entidad como «gerente» del primer proveedor, entregó una cotización por los elementos requeridos, por un valor de $684.000. Sobre esto, el abogado resaltó que la factura que suministró la señora Guerra Pinilla contenía la siguiente información al final del documento: «PUNTO LITOGRÁFICO – Diego Fernando Chica Aguirre. NIT 10.286.875-1 Calle 15 No. 21-09 Tel. 8730550 Telefax: 8823583 [...]».
El apoderado señaló que con la cotización, se adjuntó el certificado de la Cámara de Comercio de Manizales, con fecha del 21 de febrero de 2008, que hacía constar que el propietario del establecimiento de comercio denominado Punto Litográfico era el señor Diego Fernando Chica Aguirre, sin que se registrara allí ninguna otra persona en calidad de «gerente» o «representante legal». También se anexó el RUT del señor Chica Aguirre, donde su dirección de correo electrónico era dchicaa@dian.gov.co, y su actividad económica desde el 15 de noviembre de 2006 era la de servicios de impresión.
Luego, el 27 de febrero de 2008, el jefe de la División de Recursos Físicos y Financieros, con visto bueno de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, le solicitó a esta funcionaria que lo autorizara para adquirir el servicio de impresión requerido, y en esa misma fecha, aparece suscrito por esos servidores públicos, el estudio de conveniencia y oportunidad de contratación.
Así mismo, el abogado indicó que en el expediente disciplinario se encuentra la impresión del correo electrónico enviado el 31 de marzo de 2008 por la señora Luz Adiela Zapata, en calidad de jefe de Contabilidad y Presupuesto de la DIAN Manizales, a la Veeduría 1.ª, en el que se le informaba que esa entidad adelantaba el proceso de contratación antes referido. De esa fecha también obra el documento de selección de ofertas, en el que la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez y el jefe de la División de Recursos Físicos y Financieros, Juan Carlos Sánchez Cañón, deciden adjudicar la orden de servicio al señor Diego Fernando Chica Aguirre (Punto Litográfico), ya que la suya fue la única propuesta que se presentó.
En la misma fecha se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal de compromiso, para la celebración y ejecución del contrato pactado con el señor Diego Fernando Chica Aguirre, como representante legal de Punto Litográfico.
Del mismo modo, ese 31 de marzo se firmó por parte de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez y del señor Diego Fernando Chica Aguirre, el documento denominado compromiso de transparencia, en el que se declaró, por parte de este último, que no estaba incurso en ninguna inhabilidad o incompatibilidad.
Según el abogado, en el expediente disciplinario también reposan documentos referidos al pago de la remuneración pactada en el contrato para el suministro del material publicitario, en los que aparece como beneficiario el señor Diego Fernando Chica Aguirre, propietario de Punto Litográfico.
De todo lo precedente, el abogado de la entidad demandada concluyó que en la Orden de Servicio 006-2008 del 31 de marzo de 2008, quedó claro que el contratista fue el señor Chica Aguirre, quien era servidor público de la DIAN desde el 9 de febrero de 1998, con nombramiento de planta en el cargo de facilitador 11, Código 103, Grado 103, ubicado funcionalmente en la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales. Por esto, para él, se demostró que la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez cometió la falta disciplinaria gravísima señalada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por intervenir en la celebración de un contrato estatal con una persona incursa en una causal de inhabilidad prevista en la ley (artículo 127 de la Constitución y literal f. del artículo 8 de la Ley 80 de 1993), la cual fue correctamente imputada a título de culpa gravísima por desatención elemental.
Tesis del Ministerio Público
La procuradora delegada consideró que los actos acusados debían anularse, en lo referido a la graduación de la culpabilidad y de la sanción, de acuerdo con los siguientes argumentos:
Para la procuradora, la convicción de que la propietaria del establecimiento Punto Litográfico era la señora Rocío Guerra, también la tuvieron los disciplinados Luz Adiela Zapata Montoya como jefe de contabilidad, el señor Diego Fernando Chica Aguirre como contratista, y aún la declarante María Elena Flórez Castaño, ya que no era la primera vez que la DIAN Manizales había solicitado algún tipo de servicio a esa litografía, pues en el año 2007 se adquirieron sellos de madera y fechadores en ese establecimiento de comercio. Así, no resultaba equilibrado haber dejado de valorar, con el mismo rasero, que el contratista también estaba llamado a informar que estaba incurso en una causal de inhabilidad, sin perjuicio de los deberes funcionales que le asistían a la demandante en su calidad de ordenadora del gasto de la entidad contratante.
En este sentido, la agencia del Ministerio Público aseguró que el contratista sí conocía tal situación, y sabía que su esposa era quien manejaba el establecimiento de comercio Punto Litográfico, pues como lo indicó en su versión libre la señora Gallego Ramírez, ella ya le había mandado a hacer algunos trabajos a título particular a esa empresa, con el convencimiento de que Rocío Guerra era la dueña del negocio.
La procuradora también consideró que no resultaba comprensible que a la demandante se le hubiera sancionado con destitución e inhabilidad de once años, mientras que al señor Diego Fernando Chica Aguirre, funcionario de la DIAN que figuró como contratista en el asunto que se estudia, solo se le impuso una sanción de suspensión e inhabilidad por tres meses, frente a los mismos hechos. Para la vista fiscal, esta circunstancia comportó una violación del derecho a la igualdad y del principio de proporcionalidad, pues nadie más que el señor Chica Aguirre sabía que él era el dueño del establecimiento de comercio Punto Litográfico.
Sobre lo precedente, la procuradora precisó que si bien la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, como administradora local de Impuestos y Aduanas de Manizales (hoy correspondería al cargo de directora seccional de la DIAN), tenía una mayor responsabilidad que el señor Chica Aguirre, ello no desdibujaba la responsabilidad que tuvo el disciplinado contratista en la comisión de la falta imputada, pues fue él quien no advirtió a sus superiores inmediatos, ni a sus compañeros de la DIAN, que era el verdadero dueño de la litografía. Por esto, si a esta persona se le imputó una falta grave a título de dolo, no resultaría equivocado que a la demandante se le hubiera imputado la falta gravísima por la que fue sancionada, a título de culpa grave.
De esta manera, la representante del Ministerio Público sostuvo que la imputación de la culpabilidad a título de culpa gravísima, que realizó la autoridad disciplinaria de segunda instancia, no se acompasó completamente con el material probatorio recaudado, en especial por las circunstancias que rodearon la comisión de la falta, pues no se demostró con suficiente claridad que la demandante hubiera actuado con desatención elemental de sus deberes, al no revisar la documentación que acompañó el contrato.
Por lo anterior, la procuradora consideró que a pesar de que la falta existió (es típica), y que con ella se desconocieron los principios de la función administrativa y los que gobiernan la contratación estatal, entre ellos el de moralidad por haber contratado con una persona inhabilitada para hacerlo (la falta fue sustancialmente ilícita), la culpabilidad no se configuró por culpa gravísima sino por culpa grave, generada por la negligencia de la señora Gallego Ramírez en el cumplimiento de sus deberes funcionales, a lo que correspondía una sanción de suspensión, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.
Tesis de la Sala
La autoridad disciplinaria sí valoró adecuadamente la culpabilidad de la conducta reprochada a la demandante, porque la circunstancia de no haber leído los aspectos esenciales de los documentos que firmó en un proceso contractual, frente al cual, con la sola verificación del nombre del contratista se hubiera enterado de que este estaba inhabilitado para contratar con el Estado, por ser servidor Público de la entidad que ella dirigía, se constituye en una desatención elemental que implica una culpa gravísima.
Para desarrollar este subproblema se hará una exposición de los siguientes temas:
La culpa gravísima y grave en el derecho disciplinario (a).
La culpa gravísima por desatención elemental (b).
Caso concreto (c).
La culpa gravísima y grave en el derecho disciplinario
En materia disciplinaria habrá responsabilidad por la comisión de una falta con culpa gravísima o grave. De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la primera forma de culpa se configurará «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento». La segunda «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
Ambas formas de culpa tienen como elemento común que ellas dependen de la desatención de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado. El primero se refiere al cuidado necesario que cualquier persona del común (que en este caso debe entenderse a partir de la condición como servidor público del disciplinado) tiene en sus actuaciones; y el segundo a la previsibilidad de los acontecimientos derivados de la conducta del sujeto.
Los elementos diferenciadores de la culpa gravísima respecto de la grave, están relacionados con las calificaciones dadas por la ley, en el sentido de que exista ignorancia supina, desatención elemental, o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
La culpa gravísima por desatención elemental
El origen de la desatención elemental como expresión de la culpa gravísima se encuentra en la institución de la imprudencia temeraria. Desde la doctrina[42] se ha entendido que ella se caracteriza por el olvido de las más elementales precauciones que toda persona debe guardar al realizar los actos ordinarios de la vida, las cuales no se adoptan por una inexcusable irreflexión o ligereza, o una previsión ordinaria al alcance de cualquier persona en similares condiciones. Este análisis, en el régimen disciplinario de los servidores públicos, debe enmarcarse en el cumplimiento del deber funcional de sus destinatarios.
Caso concreto
A pesar de que el apoderado de la demandante expresó argumentos referidos a la inexistencia de dolo en la conducta que le fue reprochada a su representada, su responsabilidad disciplinaria no se fundamentó en esta expresión del elemento psicológico de la culpabilidad, toda vez que el director general de la DIAN, en el acto sancionatorio de segunda instancia, la varió a culpa gravísima por desatención elemental, bajo los argumentos que se exponen a continuación[43]:
En consecuencia, frente a la calificación de culpabilidad establecida por el a quo como dolosa y la que se alega por la investigada como culpa grave, este Despacho no acoge los argumentos de la disciplinada por cuanto su deber como ordenadora del gasto de la DIAN Manizales no solo se limitaba a revisar si tenía aprobaciones del Jefe de la División de Recursos Físicos y sus subalternos, la Ley 80 de 1993 es un régimen de responsabilidad estricto donde se le impone al jefe de la entidad o representante legal la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, por lo tanto no se puede desplazar la responsabilidad en sus subalternos y colaboradores, es claro que cada persona debe responder por el ámbito de sus competencias, correspondiendo a la disciplinada verificar con quien se contrataba, siendo parte esencial del contrato: el contratista.
[...]
No encaja la conducta de la disciplinada en Culpa Grave toda vez que en este caso no se trataba de cualquier persona sino que era la Administradora de Impuestos y Aduanas de Manizales y por ello no es una falta de cuidado normal que cualquier persona pudiera tener, siendo entonces exigible a los servidores públicos un mayor cuidado en sus actuaciones [...]
En la actuación de la disciplinada no es aplicable dicha Culpa (grave), toda vez que como quedó demostrado, a ella como Administradora y Ordenadora del Gasto le correspondía a pesar de sus demás ocupaciones y asuntos que tuviera en el momento de los hechos, verificar y hacer una mínima revisión del contratista, lo que no requería mucho tiempo y era imprescindible que debía efectuar y en consecuencia, al no realizarse se configuró la culpa gravísima en la conducta de la disciplinada, debido a la desatención elemental que tuvo la Ordenadora del Gasto al firmar documentos contractuales, por lo que, no encuentra esta Instancia que se trate de una simple culpa grave.
La Sala comparte las razones expuestas por la autoridad disciplinaria, en la medida en que las pruebas practicadas en el procedimiento sancionatorio muestran que el desconocimiento de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez frente a la realidad de haber celebrado un contrato con un servidor público, inhabilitado para tales efectos, solo puede explicarse a partir de considerar que ni siquiera revisó quién era el contratista (elemento esencial de ese acuerdo de voluntades), máxime cuando uno de los aspectos más relevantes de la contratación estatal se encuentra en el respeto de las inhabilidades e incompatibilidades que no pueden ser pasadas por alto, debido a que todas ellas reflejan principios de la función pública como la moralidad, imparcialidad y la transparencia.
Como se dijo en el desarrollo del primer problema jurídico de esta sentencia, los documentos que suscribió la demandante como ordenadora del gasto en la Administración de Impuestos y Aduanas de Manizales, indicaban de manera expresa que el propietario del establecimiento de comercio contratista era el señor Diego Fernando Chica Aguirre, quien para esa época era funcionario de la DIAN, y la señora Gallego Ramírez era su jefe.
Lo anterior se puede evidenciar en el documento de selección de ofertas del trámite de contratación que dice lo siguiente[44]:
ENTRE LOS SUSCRITOS LILIANA GALLEGO RAMIREZ ADMINISTRADORA DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE MANIZALES Y JUAN CARLOS SANCHEZ CAÑON JEFE DIVISIÓN RECURSOS FÍSICOS Y FINANCIEROS, SE DECIDIÓ ADJUDICARLE LA ORDEN DE SERVICIO AL SEÑOR DIEGO FERNANDO CHICA AGUIRRE (PUNTO LITOGRÁFICO) NIT 10.286.875-1 CONSISTENTE EN LA ELABORACIÓN DE 200 AFICHES, IMPRESOS A FULL COLOR EN PAPEL PRO PALCOLTE 200 GRS. TAMAÑO 49X34 CM. BARNIZADO, Y 4000 VOLANTES TAMAÑO CARTA IMPRESOS A FULL COLOR EN BOND 75 GRS. PARA LA DIVISIÓN DE COBRANZAS BENEFICIO LEY 1175 DE 2007, YA QUE FUE LA ÚNICA PROPUESTA PRESENTADA.
EL VALOR DE LA ORDEN DE SERVICIO ES DE SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M.CTE. ($684.000).
PARA CONSTANCIA SE FIRMA EN MANIZALES A LOS TREINTA Y UN DÍAS DEL MES DE MARZO DE DOS MIL OCHO.
LILIANA GALLEGO RAMIREZ JUAN CARLOS SÁNCHEZ CAÑÓN
[...] (Negrita fuera de texto).
Asimismo, el documento denominado «compromiso de transparencia», de manera clara señalaba lo que se expone a continuación[45]:
Los suscritos: DIEGO FERNANDO CHICA AGUIRRE identificado con la cédula de ciudadanía [...], actuando a nombre propio que en adelante se denominará EL PROPONENTE, y LILIANA GALLEGO RAMÍREZ [...] en calidad de funcionaria de la DIAN, que en adelante se denominará LA ENTIDAD, manifestamos la voluntad de asumir el presente COMPROMISO DE TRANSPARENCIA [...]
DECLARACIONES
PRIMERA: Proponente. Declaro no encontrarme incurso dentro de las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Política ni en el artículo 8°. de la Ley 80 de1993, así como no tener sanción vigente por la transgresión de alguna de ellas, para contratar con Entidades Públicas [...] (Negrita propia del texto).
Lo precedente muestra que si la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez hubiese leído siquiera superficialmente los documentos que firmó, se habría enterado de que el dueño del establecimiento de comercio denominado Punto Litográfico era el señor Diego Fernando Chica Aguirre, y no su esposa. Así, el deber de dar lectura a los documentos que la demandante firmó como ordenadora del gasto de la entidad para la que trabajaba, no puede excusarse en la creencia generalizada, que al parecer existía en la DIAN Manizales, sobre esa particular cuestión, tal y como lo señaló la procuradora delegada en este proceso.
Además de lo anterior, la Sala resalta que la señora Gallego Ramírez distinguía al señor Chica Aguirre, dado que, para la época en la que ocurrieron los hechos, ese funcionario llevaba más de diez años de haberse vinculado como servidor público de la Dian en Manizales[46]. Respecto de esto, en su versión libre, la demandante señaló lo siguiente:
PREGUNTADO: INFORME AL DESPACHO QUÉ TIENE QUE DECIR FRENTE AL HECHO INVESTIGADO. CONTESTÓ: Yo no recuerdo exactamente qué mes del año 2008 Juan Carlos Sánchez fue a mi oficina a decirme que habíamos cometido un error al contratar con Diego Fernando Chica, yo no entendía de qué me hablaba porque nunca tuve conciencia de que eso se estuviera realizando y me explicó que se habían enviado a imprimir unos afiches y unos volantes a Punto Litográfico y que esta tipografía era de propiedad de Diego Fernando Chica. Yo no tenía conocimiento de ese hecho porque en varias oportunidades solicité los servicios a título personal y me comunicaba con Rocío, la esposa de Diego Fernando y que yo sabía que era la gerente de Punto Litográfico. Nunca tuve ningún contacto con Diego Fernando que se relacionara con ningún contrato yo nunca hablé con él de Punto Litográfico, ni de los servicios que allí se prestaban, porque yo nunca supe que esa empresa era de él, yo sé que yo era la ordenadora del gasto y sé que firmé documentos y el mismo contrato pero yo asumí y en ello en aplicación del principio administrativo de confianza que cuando los documentos reposaban en mi oficina con las firmas y vistos buenos de la documentación y en general todos los actos preparatorios de los mismos, todo estaba bien. Incluso observo en el expediente que la administradora anterior a mí también contrató con Diego Fernando Chica y estoy segura que con la misma justificación que yo [...] PREGUNTADO: MANIFIESTE AL DESPACHO QUÉ TIENE QUE DECIR FRENTE A LA DECLARACIÓN PRIMERA DEL COMPROMISO DE TRANSPARENCIA QUE SE LE PONE DE PRESENTE A FOLIO 127 SUSCRITO POR USTED. CONTESTÓ: Como manifesté anteriormente yo firmaba cuando veía que las firmas de los funcionarios de la anterior División Financiera se encontraban allí en el documento y yo no me percaté de que era Diego Fernando Chica el funcionario quién suscribía el compromiso [...] (Negrita fuera de texto).
Puede observarse que la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez conocía de antemano el establecimiento de comercio Punto Litográfico. Asimismo que sabía que el señor Diego Fernando Chicha Aguirre, del cual tenía conciencia que era funcionario de la DIAN en Manizales, estaba relacionado con esa litografía, ya que señaló que ella previamente, y a título personal, se había comunicado con su esposa para contratar los servicios que allí se prestaban. La demandante en ningún momento alegó no conocer al señor Chica Aguirre, sino que se defendió bajo el argumento de no tener conciencia de lo que fimó, dado que confiaba en que los encargados del área de contratación en la entidad que dirigía hicieran su trabajo de acuerdo con los parámetros legales.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la señora Gallego Ramírez cometió la falta disciplinaria que se le imputó mientras se desempeñaba en un cargo público del nivel directivo (hoy sería la directora seccional de la DIAN en Manizales), lo que representa necesariamente una mayor responsabilidad frente al ejercicio de sus funciones. En el mismo sentido, debe valorarse que la demandante es abogada[48], mientras que el señor Juan Carlos Sánchez Cañón (quien era el jefe de la dependencia encargada de adelantar los procedimientos de contratación en la entidad) es contador público[49], lo que implicaba que la señora Gallego Ramírez debía poner una especial atención en lo relativo a detalles de carácter jurídico como lo son las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado.
Por todo lo dicho, esta Sala de Subsección estima que la valoración que se hizo en el acto sancionatorio de segunda instancia, acerca de la culpabilidad de la conducta de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez frente a la falta que se le imputó, se encuentra ajustada a lo demostrado en el expediente disciplinario, ya que no haber leído un documento contractual, al menos en sus aspectos esenciales, no puede tenerse sino como una desatención elemental frente a su deber funcional, circunstancia que era fácilmente vencible. Por esto, la causal de exoneración de responsabilidad invocada por el apoderado de la demandante no es procedente y, finalmente, no se anularán los actos administrativos respecto de estos argumentos en contra de su legalidad.
En conclusión: La autoridad disciplinaria sí valoró adecuadamente la culpabilidad de la conducta reprochada a la demandante, porque la circunstancia de no haber leído los aspectos esenciales de los documentos que firmó en un proceso contractual, frente al cual, con la sola verificación del nombre del contratista se hubiera enterado de que este estaba inhabilitado para contratar con el Estado, por ser servidor Público de la entidad que ella dirigía, se constituye en una desatención elemental que implica una culpa gravísima.
Tercer subproblema
¿En la expedición de los actos acusados se logró desvirtuar la presunción de inocencia de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez?
Tesis de la parte demandante
El apoderado de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez sostuvo que los actos acusados deben anularse porque a su representada se le desconoció la presunción de inocencia de la que gozaba. En este sentido, aseguró que ella fue removida de su cargo como administradora local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, pese a ser postulada como la mejor funcionaria del nivel directivo de la DIAN, lo cual, según él, fue producto de una evidente persecución laboral.
Tesis de la parte demandada
No se pronunció de manera concreta sobre el tema de la presunción de inocencia de la demandante, en todo caso, como ya se vio, el abogado de la DIAN manifestó que la señora Gallego Ramírez fue responsable por la falta que derivó en la expedición de los actos acusados.
Tesis del Ministerio Público
La procuradora delegada consideró que en el procedimiento disciplinario no se tuvo en cuenta que en la época en la que ocurrieron los hechos, en la DIAN Manizales, existía una creencia generalizada de que la dueña del establecimiento de comercio Punto Litográfico era la esposa del funcionario Diego Fernando Chica Aguirre. Por esto, aseveró que no se tuvieron en cuenta aspectos favorables para la disciplinada a la hora de determinar su responsabilidad.
Tesis de la Sala
En la expedición de los actos acusados sí se logró desvirtuar la presunción de inocencia de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, porque se demostró con certeza su responsabilidad respecto de la falta que se le imputó.
Para desarrollar este subproblema se abordarán los siguientes temas:
La presunción de inocencia el derecho disciplinario (a).
Caso concreto (b).
La presunción de inocencia en el derecho disciplinario
El artículo 29 de la Constitución Política, en relación con la presunción de inocencia, prevé que «toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable». De acuerdo con lo anterior, esta es una de las garantías que integra el derecho fundamental al debido proceso, que además es reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia[50]; tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[51] que en su artículo 8.2 dispone que «toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad». En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[52], en su artículo 14.2, consagra: «Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».
Por su parte, en materia disciplinaria la Ley 734 de 2002, en lo concerniente al principio de presunción de inocencia, en su artículo 9 preceptúa que «[...] a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla [...]».
La incorporación de esta normativa en el derecho sancionatorio de índole disciplinario atañe a la legalidad de las actuaciones administrativas, avaladas por la autoridad jurisdiccional cuando son puestas en su conocimiento (acciones o medios de control), en las cuales, al realizarse la valoración probatoria, conforme las reglas de la sana crítica, se debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del implicado, o dicho de otro modo, que en el ejercicio de dicha potestad se debe demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y la autoría o participación, en la conducta tipificada como infracción objeto de reproche, es imputable al disciplinado.
La importancia de la presunción de inocencia, como garantía del derecho constitucional fundamental al debido proceso, se refleja en que debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente su responsabilidad, ella quedará desvirtuada.
Caso concreto
La Sala de Subsección estima que en el procedimiento disciplinario que derivó en la expedición de los actos administrativos demandados, sí se logró desvirtuar la presunción de inocencia de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, toda vez que quedó demostrado que ella suscribió un contrato, como ordenadora del gasto de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Manizales, con una persona inhabilitada para contratar con el Estado, además que tal situación comportó una afectación sustancial al deber funcional que le asistía de respetar el régimen de inhabilidades en la contratación pública, y finalmente que su conducta se desplegó con culpa gravísima.
En ese orden de ideas, debe decirse que existe certeza de la responsabilidad de la señora Gallego Ramírez, en la medida en que su hipótesis exculpatoria, consistente en justificar la suscripción del contrato bajo la creencia de que no violaba el régimen de inhabilidades porque tenía la idea de que la contratista era la esposa del funcionario Diego Fernando Chica Aguirre, no logró desvirtuar lo demostrado con los documentos que reposan en el expediente disciplinario, que señalan de manera evidente que esta última persona mencionada, era la que efectivamente contrató con la DIAN Manizales.
En conclusión: En la expedición de los actos acusados sí se logró desvirtuar la presunción de inocencia de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, porque se demostró con certeza su responsabilidad respecto de la falta que se le imputó.
Cuarto subproblema
¿La sanción impuesta a la señora Gallego Ramírez no fue proporcional a la falta que le fue imputada y a la culpabilidad de su conducta?
Tesis de la parte demandante
El abogado de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez consideró que los actos acusados deben anularse, porque la sanción impuesta a su poderdante fue desproporcionada respecto de la falta que le fue endilgada, máxime cuando el funcionario Diego Fernando Chica Aguirre, incurso en la inhabilidad para contratar con el Estado por ser el propietario del establecimiento de comercio Punto Litográfico, solo recibió una suspensión de su cargo e inhabilidad por tres meses.
Además de lo anterior, según el abogado, en el acto sancionatorio de primera instancia se dejó claro que no se violaron los principios de la contratación estatal, y que la única intención de la demandante era cumplir con su deber funcional. A pesar de esto, a la señora Gallego Ramírez se le impuso la sanción de destitución y una inhabilidad exagerada de once años, lo que contrasta igualmente con la exoneración de responsabilidad de la funcionaria Luz Adiela Zapata Montoya, y la ausencia de investigación de la servidora María Elena Flórez, ambas con competencias referidas al trámite del contrato cuestionado.
Tesis de la parte demandada
No se pronunció de manera expresa sobre esta cuestión.
Tesis del Ministerio Público
La Procuradora delegada, al haber valorado que la conducta reprochada a la demandante representó una actuación con culpa grave, estimó que le correspondía una sanción de suspensión, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.
Tesis de la Sala
Los actos acusados no deben anularse, porque la proporcionalidad de la sanción que le fue impuesta a la demandante se ajustó a lo previsto en los artículos 43, 44, 46 y 47 de la Ley 734 de 2002.
Para desarrollar este subproblema se abordarán los siguientes temas:
Criterios de graduación de la sanción correspondiente a las faltas gravísimas disciplinarias (a).
Caso concreto (b).
Criterios de graduación de la sanción correspondiente a las faltas gravísimas disciplinarias
De acuerdo con el artículo 43 de la Ley 734 de 2002[53], las faltas gravísimas se determinan taxativamente a partir de su descripción típica en la ley. Esto significa que si un sujeto disciplinable incurre con su conducta en su supuesto de hecho, la consecuencia jurídica que se debe derivar de ello es su imputación en un procedimiento disciplinario, la cual, si es dolosa o con culpa gravísima, se sancionará con destitución e inhabilidad general por un término entre diez a veinte años_.
De esta manera, en lo relacionado con la destitución, ella se debe imponer cuando se incurre en una falta gravísima en las condiciones antes descritas. Ahora, frente a la inhabilidad, también se debe imponer, pero la ley dispone un mínimo y un máximo dentro de lo cual, la proporcionalidad de la sanción va a depender de lo señalado en el artículo 47 ibidem[56], que define una serie de atenuantes y agravantes de la responsabilidad disciplinaria, que pueden disminuir o aumentar el término de la inhabilidad general.
De conformidad con lo precedente, cuando se cometa a título de dolo o culpa gravísima una falta gravísima, y con la conducta, por ejemplo, confluyan solo atenuantes de responsabilidad, la inhabilidad mínima que bajo la norma antes mencionada se puede imponer como sanción, es de diez años. Si existen agravantes, la sanción de inhabilidad puede aumentar proporcionalmente hasta los veinte años.
Caso concreto
Según lo previamente expuesto, la Sala estima que, dado que la imputación que derivó en la sanción impuesta a la demandante fue la de una falta gravísima a título de culpa gravísima, ante su comisión en esas condiciones, la autoridad disciplinaria no tenía más remedio que aplicar la destitución y la inhabilidad general para ejercer cargos o funciones públicas.
En este caso, en la medida en que el término de la inhabilidad fue de once años, no hay lugar a su disminución, porque como ya se dijo, la señora Gallego Ramírez ocupaba un cargo del nivel directivo de la DIAN Manizales, lo que se constituye en una circunstancia agravante de su responsabilidad (literal j. del numeral 1, del artículo 47 de la Ley 734 de 2002). Por esto la proporcionalidad de la sanción que le fue impuesta estuvo ajustada a lo que la ley dispone para tales efectos.
En conclusión: Los actos acusados no deben anularse, porque la proporcionalidad de la sanción que le fue impuesta a la demandante se ajustó a lo previsto en los artículos 43, 44, 46 y 47 de la Ley 734 de 2002.
Quinto subproblema
¿La demandante recibió un trato injustificadamente desigual respecto de otros funcionarios investigados en el trámite disciplinario y, por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad se le debe aplicar una sanción diferente a la que le fue impuesta?
Tesis de la parte demandante
El abogado de la demandante sostuvo que los actos acusados deben anularse, porque en su expedición se desconoció el principio de favorabilidad, toda vez que a la señora Gallego Ramírez no se le exoneró de responsabilidad, a pesar de que se encontraba en la misma situación de hecho de las funcionarias Luz Adiela Zapata Montoya y María Elena Flórez Castaño. Además, el desconocimiento de este principio también se constataba con la diferencia de la sanción que le fue impuesta a ella, respecto de la que recibió el señor Diego Fernando Chica Aguirre, que solo fue de tres meses, a pesar de que él tuvo conocimiento, junto con el jefe de Recursos Físicos de la DIAN en Manizales, de que existía la inhabilidad para contratar.
Tesis de la parte demandada
No se pronunció de manera concreta sobre este asunto, pero como ya se dijo, el abogado de la DIAN consideró que la posición jerárquica de la demandante en el momento de cometer la falta disciplinaria por la que fue sancionada, implicaba una mayor responsabilidad de su parte en el cumplimiento de sus funciones.
Tesis del Ministerio Público
La procuradora señaló que no resultaba comprensible que a la demandante se le hubiera sancionado con destitución e inhabilidad de once años, mientras que al señor Diego Fernando Chica Aguirre, funcionario de la DIAN que figuró como contratista en el asunto que se estudia, solo se le impuso una sanción de suspensión e inhabilidad por tres meses, frente a los mismos hechos. Para la vista fiscal, esta circunstancia comportó una violación del derecho a la igualdad y del principio de proporcionalidad, pues nadie más que el señor Chica Aguirre sabía que él era el dueño del establecimiento de comercio Punto Litográfico.
Tesis de la Sala
Los actos acusados no deben ser anulados, porque no se vulneró el derecho a la igualdad de la demandante, ya que las circunstancias fácticas que determinaron su responsabilidad disciplinaria eran diferentes de las de los demás investigados en el trámite sancionatorio.
Para desarrollar este subproblema se hará una exposición de los siguientes temas:
El juicio integrado de igualdad (a).
Caso concreto (b).
- El juicio integrado de igualdad
- Caso concreto
En aquellos casos en los que se pone en juicio la garantía del derecho a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto la aplicación de una herramienta denominada «juicio integrado de igualdad»[57], que se agota en las siguientes etapas:
[...] (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución.[...]
De acuerdo con lo anterior, para resolver este subproblema jurídico, se procederá a hacer uso de dicho método, no sin antes advertir que ello no habilita en modo alguno a la Corporación a escrutar de fondo la legalidad del juicio de responsabilidad disciplinaria que adelantó la entidad demandada contra los demás funcionarios investigados junto con el demandante.
El primer asunto que debe analizarse se refiere al carácter relacional del derecho a la igualdad. En otras palabras, determinar si existe igualdad entre una y otra situación fáctica supone la realización de un ejercicio comparativo, a efectos de definir, según el nivel de discrepancia o semejanza, si las cuestiones objeto de análisis son comparables entre sí, es decir, si existe un tertium comparationis.
A juicio de esta Sala, entre los casos de la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez, Diego Fernando Chica Aguirre, Luz Adiela Zapata y María Elena Flórez Castaño no existe un patrón de igualdad que los haga comparables. Es cierto que ellos presentan similitudes pues se determinó que todos intervinieron de una u otra forma en la celebración del contrato que originó el procedimiento disciplinario. No obstante lo anterior, esto no es suficiente para aplicar el mandato de trato igualitario, como quiera que los puntos en que se asemejan son generales y abstractos, lo que hace que la similitud sea apenas superficial.
Si se tiene en cuenta que la responsabilidad disciplinaria es estrictamente personal e individual, es posible concluir que la amplitud que caracteriza las semejanzas anotadas impide que sirvan de fundamento a una tertium comparationis ya que, al analizar la conducta desplegada por cada uno de los disciplinados, el titular de la potestad disciplinaria encontró diferencias fácticas sustanciales entre los casos que se analizan (no con el de Juan Carlos Sánchez Cañón, a quien se le impuso la misma sanción que a la demandante), lo que condujo a una graduación diferente de la falta endilgada a la señora Gallego Ramírez.
Es necesario recordar que el tipo disciplinario endilgado a la demandante se encuentra definido de manera taxativa en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone que es falta gravísima «intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley».
De la lectura de este tipo disciplinario puede extraerse que al señor Diego Fernando Chica Aguirre no se le pudo haber imputado esa falta, toda vez que el reproche se dirige a los servidores de la entidad estatal como parte contratante, y no a los contratistas, quienes pueden estar incursos en las inhabilidades previstas en la Constitución o en la ley.
Finalmente, en lo que tiene que ver con las funcionarias Luz Adiela Zapata y María Elena Flórez Castaño, debe tenerse en cuenta que estaban subordinadas jerárquicamente a la demandante. La primera era contadora pública y se desempeñaba como jefe de presupuesto y contabilidad de la DIAN Manizales[59], por lo que sus funciones no le generaban responsabilidad directa frente a la selección del contratista, y la segunda, intervino en cumplimiento de funciones de asistencia administrativa como secretaria del señor Juan Carlos Sánchez Cañón, frente a lo cual, en el caso concreto, no le correspondía ningún reproche.
Así las cosas, al no existir un patrón de igualdad que permita la comparación entre los casos, resulta improcedente agotar los siguientes pasos del juicio integral.
En conclusión: Los actos acusados no deben ser anulados, porque no se vulneró el derecho a la igualdad de la demandante, ya que las circunstancias fácticas que determinaron su responsabilidad disciplinaria eran diferentes de las de los demás investigados en el trámite sancionatorio.
DECISIÓN
Al no encontrarse probada ninguna de las causales de nulidad endilgadas en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las súplicas de la demanda.
No hay lugar a condenar en costas porque no hubo temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez (y otros) en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo expuesto en la motivación de esta sentencia.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
[1] Vigente para la época de la demanda.
[2] Folios 3-45 del cuaderno 1.
[3] Estos argumentos se profundizarán adelante, en el desarrollo de los problemas jurídicos de esta sentencia.
[4] Folios 375-386 del cuaderno 1.
[8] Estos argumentos se desarrollarán en los problemas jurídicos de esta sentencia.
| Folios 502-525 del cuaderno 3 del expediente disciplinario. Imputación a la señora Liliana Josefa Gallego Ramírez en los folios 514-515 ibidem. |
| Folios 867-888 del cuaderno 5 ibidem. |
| Folios 990-1007 del cuaderno 6 ibidem. |
| L. 734/2002, art. 48, num. 31: «FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: [...] 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». |
| L. 734/2002, art. 48, num. 30: «FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: [...] 30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental». |
[14] C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016.
[16] L. 734/2002, art. 90: «Facultades de los sujetos procesales. Los sujetos procesales podrán:
1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas [...]».
[17] L. 734/2002, art. 92: «Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: [...]
4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica [...]».
[18] Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. Bogotá: Editorial Temis, 2017, p. 115.
[20] «La interpretación sistemática sirve, entre otras cosas, para liberar de contradicciones al ordenamiento jurídico». Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Segunda edición en español. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 237.
[21] L.734/2002, art. 91: «Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso [...]
El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado [...]».
[22] C.E. Sec. Segunda. Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000-2011-00046-00(0171-11), mar. 22/2018, y C.E. Sec. Segunda. Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000-2014-01395-00(4598-14), sep. 8/2016.
[23] L. 734/2002, art. 140: «Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente».
[24] C.P., art. 29: «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».
[25] C.Const. Sent. T-267, mar. 7/2000. En este sentido también puede leerse C.Const. Auto. 029A, abr. 16/2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[...] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso. Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio [...]».
[26] C.P., art. 228: «La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo».
[27] L. 734/2002, art. 20: «Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».
[28] Bernal Pulido, Carlos. El Derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 375-376: «El principio de prevalencia de las normas sustanciales implica un verdadero cambio de paradigma con el derecho constitucional y ordinario anterior. En este sentido, el nuevo derecho constitucional, establecido por la Constitución de 1991, ha tenido una muy significativa influencia en el derecho procesal. En la tradición anterior se consideraba el procedimiento como un fin en sí mismo, desvinculado de su nexo con las normas sustanciales. En el nuevo derecho constitucional, en cambio, las garantías del derecho procesal se vinculan inescindiblemente a la efectividad del derecho sustancial [...] Lo que persigue el principio de prevalencia del derecho sustancial es el reconocimiento de las finalidades superiores de la justicia no pueden resultar sacrificadas por razones consistentes en un culto ciego a reglas procesales o a consideraciones de forma, que no son estrictamente indispensables para resolver el fondo de los casos que se someten a la competencia del juez [...]».
[29] L. 734/2002, art. 143: «[...] Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento».
[30] L. 600/2000, art. 310, num. 2.
[31] Folios 711-717 del cuaderno 4 del expediente disciplinario.
[34] Folios 123, 124, y 127-129 del cuaderno 1 ibidem.
[35] C.E. Sec. Segunda. Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000-2012-0352-00 (1353-2012), abr. 16/2015.
[36] C.E. Sec. Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2010-00149-00 (1085-2010), may. 2/2013.
[37] Pinzón Navarrete, John Harvey. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario: concepto, evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018, pp. 42-44.
[38] Despacho del procurador general de la Nación. Fallo de segunda instancia del 11 de enero de 2011. Radicación IUS 2006-277830, IUC 021-151885-06.
[39] La Corte Constitucional ha señalado que «[...] el Derecho Disciplinario se encamina al juzgamiento de servidores públicos cuando "dichos sujetos desconocen, sin justificación, dichos principios (de la función pública) y las normas que rigen las formas de su comportamiento" (C.Const. Sent. C-430, sep. 4/1997). Esto es, el Derecho Disciplinario demanda sendos juicios acumulativos:
Cuando se contradicen las normas que rigen las formas del comportamiento de los servidores públicos, caso en el cual se da cuenta del juicio deontológico; y
Cuando se desconocen los principios de la función pública, caso en el cual se da cuenta del juicio axiológico.
Si ello fundamenta el ilícito disciplinario, lo contrario fundamenta su exclusión [...]». Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano. 2.ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 134-135.
[40] L. 80/1993, art. 8, lit. f.:«DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
[...]
f) Los servidores públicos».
[41] C.P., art. 209: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad [...]».
[42] Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Sexta edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 597.
[43] Folio 997 del cuaderno 6 del expediente disciplinario.
[44] Folio 124 del cuaderno 1 ibidem.
[46] Según su hoja de vida en folio 116 ibidem.
[47] Folios 246-247 del cuaderno 2 ibidem.
[50] C.P., art. 93: «Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia [...]».
[51] L. 16/1972. «Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969».
[52] L. 74/1968. «Por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966"».
[53] L. 734/2002, art. 43: «Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:
[...]
9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave». (Negrita fuera de texto).
[54] L. 734/2002, art. 44: «Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:
1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. [...]».
[55] L. 734/2002, art. 46: «Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años [...]».
[56] L. 734/2002, art. 47: «Criterios para la graduación de la sanción.
1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:
a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;
b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función;
c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero;
d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;
e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;
f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso;
g) El grave daño social de la conducta;
h) La afectación a derechos fundamentales;
i) El conocimiento de la ilicitud;
j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. [...]» (Negrita fuera de texto).
[57] Sobre el test de igualdad, entre otras, ver: C.Const. Sents. C-093, ene. 31/2001, C-250, mar. 28/2012 y C-015, ene. 23/2014.
[58] C.Const. Sent. C-015, ene. 23/2014.
[59] Folio 8 del cuaderno 1 del expediente disciplinario.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020