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PROCESO DISCIPLINARIO – Sanción suspensión / PROCESO DISCIPLINARIO – Pagadora del INPEC / COMPETENCIA – Poder preferente / FALSA MOTIVACIÓN – Poder preferente de la Procuraduría General de la Nación / TUTULOS VALORES – Vigilancia, custodia y cuidado de chequeras / DEBER DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS – Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su custodia

[S]e señala en la decisión de primera instancia que en el expediente disciplinario obró un informe de la contadora regional oriente, del 23 de enero de 2006, donde se indica que el 1 de diciembre de 2005 se envió a la actora el Memorando 6366 que recomendaba la toma de unas medidas de seguridad para los cheques y dineros que se manejaban en la Oficina de Pagaduría; explicándose a renglón seguido que que, sin embargo, en una fecha posterior, enero de 2006, nuevamente fueron extraídos del mismo escritorio unos cheques firmados por el director.     A partir de la valoración de estas pruebas, el operador administrativo expresó que la disciplinada "sabiendo el movimiento de personal que por diferentes motivos ingresaban a ese despacho" tenía el deber funcional del cuidado y vigilancia de los cheques, de los sellos y los dineros que se hallaban en su oficina. Conclusión que la Sala comparte, pues en los deberes generales de todo servidor público se encuentra el de "Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos" prevista en el numeral 5 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.    De lo anterior se desprende que la disciplinada en su condición de funcionaria pública tenía el deber legal de velar por el cuidado de los cheques que fueron sustraídos de la Oficina de Pagaduría, sin que fuera necesario acudir al manual de funciones.     Desea también resaltar la Sala que la actora al incumplir el deber de custodia y vigilancia de los cheques, incurrió en un comportamiento antijurídico en los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que regula la ilicitud sustancial.     Por consiguiente, para la Sala no es recibo el argumento de la demandante relativo a que entre sus funciones no estaba garantizar la seguridad de los títulos valores y que el operador disciplinario configuró el deber infringido a partir de declaraciones, pues se insiste que dicha obligación tiene un soporte legal.

PROCESO DISCIPLINARIO – Pagadora del INPEC / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA – Causal de exclusión

[C]onsidera la Sala que no se presenta la causal alegada por la demandante, pues en una oficina de puertas abiertas que manejaba títulos valores era previsible que se presentara una actuación de terceras personas para sustraer los cheques; y no era irresistible, porque en el evento de haberse tomado las medidas de seguridad se habría evitado el daño al patrimonio público por el hurto y cobro de los cheques.     Por el contrario, lo acreditado en el trámite disciplinario fue que ante la falta de diligencia y cuidado se extraviaron 39 cheques que estaban bajo la responsabilidad de la accionante, quien ejercía las funciones de pagadora en el establecimiento penitenciario y que pese a las recomendaciones que se le hicieron luego de la primera ocasión en que se perdieron unos cheques hizo caso omiso, siendo posteriormente sustraídos más títulos valores de su oficina. Lo que desvirtúa la causal de exclusión de la responsabilidad por fuerza mayor.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 34 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00668-00(1311-13)

Actor: ALEXANDRA ESTHER GALVIS DURÁN

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Decreto 01 de 1984

Tema: Sanción – Suspensión en el ejercicio del cargo por 6 meses – Ley 734 de 2002.

La Sala decide en única instancia[1]/A> sobre las pretensiones de la demanda formulada por la señora Alexandra Esther Galvis Durán contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- , por la sanción impuesta de suspensión por el término de 6 meses.  

ANTECEDENTES

La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., Decreto 01 de 1984, la señora Alexandra Esther Galvis Durán, por conducto de apoderado judicial, demanda las siguientes declaraciones y condenas[2]:

Pretensiones

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0023 del 15 de octubre de 2008 proferida por el jefe de la Oficina de Control Único Disciplinario del INPEC, con la cual se declaró responsable disciplinariamente a la señora Alexandra Esther Galvis Durán y fue sancionada con suspensión por el término de 6 meses.

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 006097 del 23 de junio de 2009 emanada por la Dirección General del INPEC que confirmó la sanción impuesta a la demandante.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene reconocer y pagar a la actora los salarios y demás sumas dejadas de percibir en el cargo que ocupaba hasta cuando sea reintegrada, con los ajustes correspondientes y declarando que no habido solución de continuidad en su vínculo laboral.   

Se ordene al INPEC reconocer y pagar a la demandante los perjuicios materiales, que comprenden el daño emergente, así: i) por pago de honorarios profesionales en sede administrativa $2.000.000; ii) por intereses corrientes del 2.5 mensual por el crédito obtenido para la supervivencia, de valor de $1.100.000 cada mes por 6 meses; y iii) por honorarios profesionales en psicología de $1.440.000.    

      1. Se ordene al INPEC reconocer y pagar a la actora por perjuicios morales la suma equivalente a 195 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2010.
      2. Se ordene al INPEC pagar a la actora todas las sumas de condena debidamente indexadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor.

En la demanda se exponen los siguientes hechos como fundamento de las pretensiones:

La señora Alexandra Esther Galvis Durán fue vinculada a la acción disciplinaria, a raíz del informe del 30 de noviembre de 2005, en el que el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Bucaramanga da cuenta de la pérdida de 32 cheques, de los cuales 18 se cobraron por caja en las oficinas del Banco Popular y Grupo Aval y 1 en el Banco Ganadero, por el monto de $53.376.926.     

Se le formularon cargos a la señora Alexandra Esther Galvis Durán, el 20 de noviembre de 2006, en calidad de pagadora del establecimiento penitenciario y con la Resolución 0023 del 15 de octubre de ese año, fue sancionada con suspensión por el término de 6 meses. Decisión que  se confirmó a través de la Resolución 006097 del 23 de junio de 2009 y la sanción se hizo efectiva del 22 de septiembre de 2009 hasta el 22 de marzo de 2010.

La falta endilgada a la pagadora fue calificada como grave en la modalidad de culpa, pues su conducta fue omisiva al no impedir el hurto de los cheques, los cuales fueron falsificados en sus firmas, se utilizaron los dos sellos secos, el protectógrafo y la impresión de pago al primer beneficiario.

La parte actora calificó la sanción disciplinaria como ilegal e injusta, la cual  le provocó una afección sico-siquiátrica al verse afectada en su vida diaria ante la ausencia de ingresos para su supervivencia, además de la angustia, el estrés, el insomnio y la depresión causados por el ataque a su honor profesional, afectándose también su vida familiar.        

1.2 Normas violadas y concepto de violación

Como normas violadas se citan las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13,  29, 90, 228, 229 y 230.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 5, 9 y 28 numeral1.

Resolución 346 del 3 de octubre de 2002, expedida por la Procuraduría General de la Nación, que regula el ejercicio del poder preferente.

Expresó el apoderado que la actora fue sancionada de manera irregular por una autoridad que no tenía competencia, pues la Procuraduría General de la Nación era quien tenía la potestad para adelantar la investigación en ejercicio del poder preferente, si el INPEC le hubiese informado que se trataba de una pérdida de 32 cheques, siendo algunos cobrados por el valor de $50.000.000. Además, adujo que según el literal c) del artículo 6 de la Resolución 346 de 2002[3], cuando se "cuestione seriamente la idoneidad, eficacia, efectividad, transparencia e imparcialidad del órgano de control interno", debe asumir la investigación la Procuraduría.       

Señaló el apoderado de la demandante que el INPEC no tuvo en cuenta la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria denominada fuerza mayor, contenida en el numeral 1 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, ya que los hechos ocurrieron en las horas de la noche, cuyos autores fueron personas ajenas a los funcionarios que laboraban en la Pagaduría.   

Manifestó que no hay prueba legal que soporte la violación de un deber por parte de la actora, al no obrar dentro del plenario el manual de funciones, por ende, precisa que el operador disciplinario constituyó el referido deber con las declaraciones de los compañeros de trabajo.        

Agregó el apoderado que no se afectó ningún deber funcional, de ahí que no se esté en presencia de la ilicitud sustancial prevista en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002.

Indicó que el pliego de cargos cuestiona a la actora no haber tomado las medidas de seguridad que se exigían frente a los títulos valores, pasando por alto que la adopción de éstas es responsabilidad del director y de la Oficina de Control Interno y Planeación.

Así, es el director del establecimiento carcelario quien asume la logística de seguridad en las respectivas oficinas y dispone del presupuesto para la adquisición de nuevas cajas fuertes, puertas de seguridad, sistemas de video; por esta razón, la pagadora no define las políticas de seguridad, tales como la solicitud de confirmación de los cheques con los bancos, pues solo puede hacerlo el representante legal de la institución. En consecuencia, no se le puede imputar a la actora responsabilidad por la seguridad en los títulos valores.          

Afirmó el apoderado de la actora que por todo lo anterior se presenta la causal de falsa motivación, en cuanto se dejaron de aplicar normas claras de la Ley 734 de 2002 y la Resolución 346 de 2002 de la Procuraduría General de la Nación.

  

Precisó que a la disciplinada se le desconocieron los derechos a la presunción de  inocencia y de igualdad contenidos en los artículos 9 y 15 de la Ley 734 de 2002, en su orden, al declararla responsable de la falta por ser la pagadora y por cuanto al director lo absolvieron "bajo una mera argumentación jurídica", respectivamente.

2. Trámite procesal

Mediante auto del 25 de agosto de 2010, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, Santander, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la demandante[4].  

En auto del 18 de abril de 2012, el citado juzgado abrió el periodo probatorio; y con auto del 1 de agosto de 2012 corrió traslado común a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión[5].

A través de providencia del 30 de enero de 2013[6], el Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión del Circuito de Bucaramanga, declaró la falta de competencia funcional y remitió el proceso al Consejo de Estado, en atención a lo establecido en el auto del 4 de agosto de 2010[7] de esta Corporación.

Con auto del 5 de mayo de 2016, el Despacho que sustancia el presente proceso avocó el conocimiento y declaró la validez de todas las actuaciones surtidas con anterioridad a la providencia del 30 de enero de 2013[8].

3. La contestación de la demanda

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-  no contestó la demanda[9]/A>.

4. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 1 de agosto de 2012, se corrió traslado común a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión[10].

La parte actora no presentó alegatos  y el Ministerio Público no conceptuó.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, mediante apoderado, presentó alegatos[11] sosteniendo que el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 734 de 2002 establece que el titular del ejercicio preferente del poder es la Procuraduría General de la Nación, pero la actora no le pidió a  ésta que avocara el conocimiento de la investigación, ni aquélla lo hizo de manera oficiosa.

Destacó el apoderado del INPEC que los actos administrativos sancionatorios se expidieron en ejercicio de la facultad disciplinaria asignada a la oficina de control interno y la dirección general del Instituto, en primera y segunda instancia, respectivamente y bajo al amparo de la Constitución y la Ley 734 de 2002.     

Explicó que con la potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado y particularmente se asegura el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública.

Así mismo, señaló que el INPEC cumplió con todas las etapas procesales de la investigación disciplinaria, pliego de cargos, descargos, decreto de pruebas, alegatos de conclusión y determinó en las decisiones sancionatorias el incumplimiento de un deber funcional sin justificación (ilicitud sustancial).   

Reiteró que la disciplinada faltó al cumplimiento de sus deberes, pues debiendo vigilar y guardar los cheques en la caja fuerte lo omitió, por lo que la falta se le calificó como grave en la modalidad de culpa, al no emplear los medios necesarios e idóneos para evitar el resultado, el hurto de los cheques y posterior cobro, y no tener en cuenta el memorando del 9 de diciembre de 2005 y el informe del 23 de enero de 2006 del Contador Regional de Oriente.

   

Manifestó que el actuar de la demandante fue negligente, y por ende, culposo, pues conociendo que sobre la pérdida de 39 cheques no tomó las medidas de seguridad efectivas, para evitar que posteriormente se extraviaran 7 títulos valores más, de los cuales fueron cobrados 3 por la suma de $7.726.926, por ello, la Oficina de Control Interno Disciplinario determinó "el nexo causal entre la culpa de la pagadora responsable de la custodia de los títulos valores y la falsificación y cobro subsiguiente por el valor que ellos representaba".    

                                     II.CONSIDERACIONES          

1. Competencia

El presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984 es competencia en única instancia del Consejo de Estado[12], pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo, expedida por una autoridad nacional, como lo es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

2. Problema jurídico

La Sala debe determinar si los actos administrativos demandados a través de los cuales se sancionó a la señora Alexandra Esther Galvis Durán, en su condición de pagadora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga, por no custodiar las chequeras a su cargo, son nulos por violación de su derecho al debido proceso, pues en criterio de la demandante la Procuraduría en ejercicio del poder preferente era la competente para investigarla; la disciplinada no tenía entre sus funciones la seguridad de los títulos valores; y se configura una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria por fuerza mayor, porque el comportamiento sancionado lo desarrollaron terceras personas.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente esquema: 2.1 Actos demandados; y 2.2 Caso concreto.

2.1 Actos demandados

En acto administrativo de primera instancia, Resolución 0023 del 15 de octubre de 2003, la Oficina de Control Único Disciplinario del INPEC[13] precisó que a la señora Alexandra Esther Galvis Durán se le reprochó el siguiente cargo: "no haber tomado las previsiones necesarias para la custodia de las chequeras correspondientes a las cuentas corrientes cuyo titular es el EPC de Bucaramanga, que se encontraban a su cargo en su condición de pagadora";  y, fue sancionada con suspensión por el término de 6 meses de conformidad con el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002,  al encontrarla responsable de la falta grave culposa,  porque teniendo el deber funcional de cuidar y vigilar las chequeras, sellos, entre otros elementos, se hurtaron en 2 ocasiones los cheques y algunos fueron cobrados.       

Con la Resolución 006097 del 23 de junio de 2009, la directora general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, confirmó la sanción impuesta a la disciplinada[14].

2.2  Caso concreto

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En el sub lite se estudia la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales el INPEC sancionó con suspensión por el término de 6 meses a la señora Alexandra Esther Galvis Durán, en la condición de pagadora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga, por el hecho de no haber tomado las previsiones necesarias para la custodia de las chequeras que se encontraban a su cargo, desconociendo el deber contenido en el numeral 5 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002[15], omisión que se erige en falta disciplinaria de conformidad con el artículo 23 ibídem[16].   

Determinado el supuesto fáctico y el incumplimiento del deber que dio lugar a la incursión de la falta grave culposa, la Sala pasa a estudiar los cargos formulados en la demanda agrupándoles en el de violación del derecho al debido proceso.

Violación del derecho al debido proceso

-Falta de competencia del INPEC por el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación

Afirma el apoderado de la actora que fue sancionada de manera irregular por el INPEC, autoridad que no tenía competencia disciplinaria, pues en ejercicio del poder preferente ésta le correspondía a la Procuraduría General de la Nación.

Sin embargo, aduce la parte demandante que la Procuraduría no asumió la competencia ya que el INPEC no le informó que se trataba de la pérdida de 32 cheques de los cuales se cobraron algunos y cuyo monto ascendió a $50.000.000; así mismo, señaló que según el literal c) del artículo 6 de la Resolución 346 de 2002[17], cuando se "cuestione seriamente la idoneidad, eficacia, efectividad, transparencia e imparcialidad del órgano de control interno", la investigación la asume la Procuraduría.       

Al respecto en los alegatos de conclusión el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, señaló que si bien la actora considera que la competencia para investigarla y sancionarla correspondía a la Procuraduría General de la Nación, la demandante debió allegar al proceso la constancia o escrito donde se hubiera pedido a dicha entidad el ejercicio del poder preferente.

Sentado lo anterior, se observa que en el escrito de la demanda se solicitó que se oficiara al INPEC para que aportara una copia del expediente disciplinario 0026 de 2006 adelantado contra la actora en su calidad de pagadora de la entidad en cita.

Así, mediante auto del 18 de abril de 2012, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bucaramanga ordenó que se oficiara a la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que se recaudara esta prueba; en cumplimiento de esta orden, la secretaria del Juzgado envió el Oficio 0545 de la misma fecha[18] y se reiteró la solicitud, el 16 de julio de 2012 a través del Oficio 1216-2010-209.

Mediante Oficio de 25 de junio de 2012, la Coordinadora de la Secretaría Común de la Oficina de Control Interno Disciplinario del INPEC, allegó al Juzgado solamente la copia auténtica de las decisiones de primera y segunda instancia dentro del expediente adelantado contra la señora Alexandra Esther Galvis Durán[20].

Posteriormente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y el apoderado de la accionante no hizo pronunciamiento alguno insistiendo en el recaudo de la copia íntegra de la actuación administrativa, toda vez, que no se había aportado la totalidad del expediente disciplinario, el cual era indispensable para determinar si se había solicitado el ejercicio del poder preferente a la Procuraduría General de la Nación y si ésta se había pronunciado. Por cual, evidencia la Sala que en sede judicial se aunaron los esfuerzos para recaudar como prueba la copia de la actuación administrativa, sin embargo, es a la interesada a quien le corresponde probar los supuestos de hecho en que fundamenta sus alegatos, tal como lo preveía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y lo reitera el Código General del Proceso en el inciso 1 del artículo 167.

No obstante, la Sala abordará el poder disciplinario preferente que se encuentra regulado en el numeral 6 del artículo 77 de la Constitución Política, al prever como función general del Procurador General de la Nación "ejercer preferentemente el poder disciplinario". A su turno, el legislador en el artículo 3 de la Ley 734 de 2002, lo desarrolló en los siguientes términos:

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"ARTÍCULO 3o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

(...)".

Igualmente, sobre el poder preferente se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto del 6 de diciembre de 2016[21] indicando que aquél autoriza a la Procuraduría para "adelantar actuaciones disciplinarias contra cualquier empleado estatal, sin consideración a su jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observarse en el ejercicio de la función pública" .  

También, precisó la Sala de Consulta en el referido concepto que el ejercicio del poder preferente es facultativo, así:

"Como lo ha dicho en diversas oportunidades esta Sala, el carácter preferente del poder atribuido a la Procuraduría General de la Nación, aun cuando desplaza al funcionario que haya iniciado o se encuentre adelantando una investigación disciplinaria, no es obligatorio ni exclusivo, pues al incluir el legislador en la redacción de la norma el vocablo "podrá", se advierte que se trata de una atribución facultativa, que bien puede ejercerse o no. De allí que se haya impuesto la carga de motivar la decisión mediante la que se avoque el conocimiento de los asuntos que se tramitan internamente en las entidades u órganos del Estado" [23].

Teniendo en cuenta, el concepto referido y la forma en que el legislador prevé el ejercicio del poder preferente disciplinario cuyo titular es la Procuraduría General de la Nación, el jefe del Ministerio Público expidió la Resolución 346 de 2002, con la cual se precisan las condiciones para que se avoque el conocimiento, desplazando a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la respectiva entidad.

Indica la citada la Resolución que una vez la entidad pública inicie la investigación disciplinaria contra uno de sus funcionarios debe informar al Centro de Atención al Público, CAP, de la Procuraduría General de la Nación, en el término máximo de 3 días, a partir del momento en que aquélla avoque el conocimiento, resaltando que "si no se produjere un pronunciamiento expreso sobre el ejercicio del poder preferente dentro de los tres días siguientes al recibo del informe se entenderá que se ha negado a su ejercicio, sin perjuicio de que posteriormente la Procuraduría General de la Nación decida ejercerlo."

Para el caso concreto, según los actos sancionatorios, la investigación contra la disciplinada se inició el 22 de febrero de 2006 y según ésta, solo se comunicó al CAP de la Procuraduría hasta el 2 de marzo de 2006, cuando ya estaban superados los 3 días previstos por la Resolución 346 de 2002; advirtiendo, a su vez, la demandante que a la Procuraduría no se le informó que por la pérdida de los 32 cheques, se cobró la suma de $52.000.000.

Con fundamento en estos supuestos fácticos, alude la accionante que la Procuraduría era la autoridad competente para investigarla y sancionarla, y no el INPEC.

Determina la Sala que el ejercicio del poder preferente disciplinario está supeditado a que la Procuraduría General de la Nación para avocarlo exprese los motivos por los cuales asume la competencia, desplazando a la entidad.  En el sub examine, de acuerdo a lo sostenido por la actora, la Procuraduría tácitamente negó el ejercicio del poder preferente al no emitir un pronunciamiento expresó frente a la comunicación del INPEC relativa a la investigación iniciada contra la señora Alexandra Esther Galvis Durán, pues tal como lo señaló la Sala de Consulta de esta Corporación, esta es una facultad de la Procuraduría, sin que sea obligatorio que asuma la competencia.

Ahora bien, en el caso hipotético que el INPEC ha ya sobrepasado el término de 3 días que establece el artículo 2 de la Resolución 346 de 2002 para comunicar a la Procuraduría que avocó el conocimiento de la investigación disciplinaria, para la Sala, esta es una situación temporal que no vicia la actuación adelantada por el INPEC contra la disciplinada ni afecta la legalidad de los actos sancionatorios, aunque pueda acarrear responsabilidad disciplinaria para el funcionario encargado de enviar la comunicación.

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Por este motivo, no le asiste razón a la demandante al sostener que los actos acusados están viciados de nulidad por falta de competencia del INPEC, pues la titularidad de la acción disciplinaria radica en la Oficina de Control Disciplinario Interno, como lo dispone el artículo 2 Ley 734 de 2002[24], en consonancia con el principio general referente a que el depositario de la citada acción es el Estado.

En este orden de ideas, advierte la Sala que la actuación disciplinaria adelantada por el INPEC se efectuó conforme al Código Disciplinario Único y que si no se aplicó la Resolución 346 de 2002 fue debido a que la Procuraduría no hizo uso del ejercicio del poder preferente, por consiguiente, no se configura la causal de falsa motivación invocada por la parte actora.         

- La disciplinada no tenía entre sus funciones la seguridad de los títulos valores

Afirma la disciplinada que no tenía en sus funciones garantizar la seguridad de los cheques que fueron sustraídos de su lugar de trabajo, ya que dicha atribución corresponde al director del establecimiento carcelario.

Sobre este aspecto, destaca la Sala que en el acto administrativo sancionatorio de primera instancia se cita lo declarado por la investigada, indicándose que ésta frente a la pregunta de quién era la encargada de mantener la vigilancia, custodia y cuidado de las chequeras del establecimiento carcelario, respondió que era ella[25].

Igualmente, se referencia en el acto sancionatorio en comento la declaración juramentada de la dragoneante Olga Cecilia Vásquez Celis, quien afirma que a la Oficina de Pagaduría ingresaban funcionarios, proveedores, empleados de entidades bancarias y un interno que hacia el aseo[26].

Aunado a las anteriores declaraciones, se señala en la decisión de primera instancia que en el expediente disciplinario obró un informe de la contadora regional oriente, del 23 de enero de 2006, donde se indica que el 1 de diciembre de 2005 se envió a la actora el Memorando 6366 que recomendaba la toma de unas medidas de seguridad para los cheques y dineros que se manejaban en la Oficina de Pagaduría; explicándose a renglón seguido que que, sin embargo, en una fecha posterior, enero de 2006, nuevamente fueron extraídos del mismo escritorio unos cheques firmados por el director.

A partir de la valoración de estas pruebas, el operador administrativo expresó que la disciplinada "sabiendo el movimiento de personal que por diferentes motivos ingresaban a ese despacho" tenía el deber funcional del cuidado y vigilancia de los cheques, de los sellos y los dineros que se hallaban en su oficina. Conclusión que la Sala comparte, pues en los deberes generales de todo servidor público se encuentra el de "Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos" prevista en el numeral 5 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

De lo anterior se desprende que la disciplinada en su condición de funcionaria pública tenía el deber legal de velar por el cuidado de los cheques que fueron sustraídos de la Oficina de Pagaduría, sin que fuera necesario acudir al manual de funciones.

Desea también resaltar la Sala que la actora al incumplir el deber de custodia y vigilancia de los cheques, incurrió en un comportamiento antijurídico en los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que regula la ilicitud sustancial.

Por consiguiente, para la Sala no es recibo el argumento de la demandante relativo a que entre sus funciones no estaba garantizar la seguridad de los títulos valores y que el operador disciplinario configuró el deber infringido a partir de declaraciones, pues se insiste que dicha obligación tiene un soporte legal.

- Causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria

Asevera la accionante que se configura una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria por fuerza mayor prevista en el numeral 1 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, porque el comportamiento sancionado lo desarrollaron personas ajenas a quienes prestaban sus servicios en la Oficina de Pagaduría.

En efecto, el Código Disciplinario Único dispone que está exento de responsabilidad quien realice la conducta por fuerza mayor o caso fortuito, sin embargo, no basta con alegar la causal de exclusión de responsabilidad sino que debe probarse de forma suficiente el fundamento de hecho que la configura.

Se ha definido en el artículo 64 del Código Civil la fuerza mayor de la siguiente manera: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público". Igualmente, esta Corporación ha precisado que:

"(...) de acuerdo con la doctrina se entiende que la fuerza mayor debe ser: 1) Exterior:  esto es que  "está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aún indirectamente por la actividad del ofensor". 2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho  el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho". 3) imprevisible:  cuando  el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo  alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo"[27]

Así entonces, en el sub judice de acuerdo con las anteriores elementos característicos de la fuerza mayor, considera la Sala que no se presenta la causal alegada por la demandante, pues en una oficina de puertas abiertas que manejaba títulos valores era previsible que se presentara una actuación de terceras personas para sustraer los cheques; y no era irresistible, porque en el evento de haberse tomado las medidas de seguridad se habría evitado el daño al patrimonio público por el hurto y cobro de los cheques.

Por el contrario, lo acreditado en el trámite disciplinario fue que ante la falta de diligencia y cuidado se extraviaron 39 cheques que estaban bajo la responsabilidad de la accionante, quien ejercía las funciones de pagadora en el establecimiento penitenciario y que pese a las recomendaciones que se le hicieron luego de la primera ocasión en que se perdieron unos cheques hizo caso omiso, siendo posteriormente sustraídos más títulos valores de su oficina. Lo que desvirtúa la causal de exclusión de la responsabilidad por fuerza mayor.

En este orden de ideas, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

-Violación del derecho a la igualdad  y a la presunción de inocencia

Alega la accionante que los actos administrativos demandados desconocieron su derecho a la presunción de inocencia al declararla responsable de la falta disciplinaria.

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No obstante, advierte la Sala que el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y el director del INPEC, como operadores disciplinarios, a partir de las pruebas recaudadas llegaron a la certeza de la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad de la señora Alexandra Esther Galvis Durán, como pagadora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga, tal como lo exige el artículo 142 de la Ley 734 de 2002[28]. Por ello, no se vulneró el derecho a la presunción de inocencia de la señora Alexandra Esther Galvis Durán, pues la DIAN en ejercicio de la acción disciplinaria desvirtuó dicha presunción, garantizando el derecho a la defensa y contradicción de la investigada, quien presentó sus descargos y alegatos, solicitó pruebas e instauró recursos.

Sostiene la demandante que se desconoció su derecho a la igualdad porque el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario fue absuelto.

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Sobre este señalamiento de la parte accionante, aclara la Sala que si bien al señor Alejandro Taborda Sepulveda, como director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario  se le abrió investigación disciplinaria no le fueron formulados cargos, archivándose en consecuencia las diligencias, conforme lo prevé el inciso tercero del artículo 156 de la Ley 734 de 2002[29].

Sin embargo, precisa la Sala que la situación procesal del archivo de las diligencias en la etapa de investigación a favor del director de la establecimiento carcelario no constituye per se un desconocimiento al derecho a la igualdad de la actora, pues el operador disciplinario al momento de tomar la decisión archivo debe establecer los motivos fácticos y legales que no le permitieron formular cargos.

Además, para que se configure la vulneración del derecho a la igualdad, la disciplinada debió probar que se encontraba en los mismos supuestos de hecho del director, de acuerdo con sus deberes funcionales, y que el operador disciplinario le dio un trato desigual al archivar la investigación solo contra el director del establecimiento carcelario.

En este orden de ideas, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

III. DECISIÓN

Visto lo anterior, una vez estudiados los cargos formulados en la demanda se concluye que la accionante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Alexandra Esther Galvis Durán contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Lady Andrea Avila Arias identificada con cédula de ciudadanía 53.106.993 de Bogotá y tarjeta profesional 184.946 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad accionada, para efectos del poder que obra a folio 159 del expediente.

TERCERA: No hay lugar a condena en costas.   

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 CÉSAR PALOMINO CORTÉS                   

 SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ                   CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM

[1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

[2] Folios 1 al 15

[3] Por medio de la cual se regulan las competencias y trámites para el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación

 

[4] Folios 53 y 54 del cuaderno principal

[5] Folios 83 y 127 del cuaderno principal

[6] Folios 141 al 143 del cuaderno principal

[7] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00163-00 y número interno 1203-2010.

[8] Folios 161 al 166  del cuaderno principal.

[9] Folios 83 vuelto del cuaderno principal

[10] Folio 127 del cuaderno principal

[11] Folios 128 al 140 cuaderno principal

[12] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

[13] Folios 16 al 31 del cuaderno principal

[14] Folios 32 al 39del cuaderno principal

[15] "Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tengo acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos." (subrayado se le citó a la actora como transgredido en el ejercicio de la subsunción típica)

[16] "Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, (...)"

[17] Por medio de la cual se regulan las competencias y trámites para el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. 

[18] Folio 85 del cuaderno principal

[19] Folio 101 del cuaderno principal

[20] Folios 103 y 104 a 126 del cuaderno principal

[21] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. Germán Alberto Bula Escobar, radicado 11001-03-06-000-2016-00064-00.

[22] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. Germán Alberto Bula Escobar, radicado 11001-03-06-000-2016-00064-00.

[23] Ídem  

[24] "ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. (...)".

[25] Folio 30 del cuaderno principal

[26] Folio 30 del cuaderno principal

[27] Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. German Rodriguez Villamizar, proceso con radicado 52001-23-31-000-1996-07506-01 y número interno 13833

[28] "ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado".

[29] "Vencido el término de la investigación, el funcionario del conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. (...)"  

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019