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CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS SANCIONATORIAS.
Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria. Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio. Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: [...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...] Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que implica reconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, los cuales, en todo caso, estarán sujetos por virtud de los artículos 320 y siguientes del Código General del Proceso a los argumentos esgrimidos en la alzada.
PROCESO DISCIPLINARIO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA
La prescripción de la acción disciplinaria se encuentra contemplada en el artículo 29 de la Ley 734 de 2002 como una causal de extinción de dicha acción. Este fenómeno jurídico se configura por el paso del tiempo sin que se haya adelantado y definido el proceso disciplinario. [...] [E]l artículo 30 original de la referida norma (...) señalaba que esta acción prescribe cuando transcurren cinco o más años desde el día de la consumación de las faltas disciplinarias. [...] [L]a prescripción comienza a correr una vez la falta se consuma; sin embargo, ello ocurre de diferente manera según se trate de una falta disciplinaria instantánea o de una permanente o continuada. En las primeras, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento mientras que en las segundas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción. [...] [L]a jurisprudencia de esta Corporación entendió que la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria se presentaba con la imposición de la sanción. [...] [E]n Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (...) mediante sentencia del 29 de septiembre de 2009, esta corporación dispuso que, para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, la sanción debe entenderse impuesta con la expedición y notificación del acto administrativo primigenio, independientemente del momento en que se resuelvan los recursos de la vía gubernativa cuando se haga uso de ellos. NOTA DE RELATORIA: Sobre la prescripción de la acción disciplinaria ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de setiembre de 2009, radicación 110010315000200300442 01.
INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍAN FUNDARSE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
[L]a falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce ?pues la analiza o valora? no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido. [...] [L]a aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: -. Porque la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, -. Porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. Finalmente, se viola la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea. Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.
PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO / LA FALSA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, y el derecho a la prueba, entre muchas otras. [...] [N]o toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues, para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. [...] [L]as irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio. [...] [I]gualmente, ese mismo precepto normativo indica que «no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica». [...] De conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, al demandante el corresponde expresar los fundamentos de derecho de las pretensiones, indicando, por tratarse de la impugnación de un acto administrativo, las normas violadas y el concepto de violación, exigencia que no puede entenderse cumplida con solicitudes de reenvío a las argumentaciones que se efectuaron en el marco del proceso disciplinario. [...] El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. [...] [E]l vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: -. Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; -. Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. -. Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo [...]». En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con el entendimiento y acreditación de cualquieras de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad. Allí converge tanto la imputación fáctica como jurídica formulada en cada proceso, por lo cual resulta indispensable determinar sus principales contenidos.
DERECHO DISCIPLINARIO / CATEGORÍAS Y SUBCATEGORÍAS DE LA ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD / ESTUDIOS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / FALTA DISCIPLINARIA / SANCIÓN DISCIPLINARIA
A partir de los elementos definidos por la ley, el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, lo sostenido por esta Corporación y lo explicado por la doctrina especializada, la estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto -servidor público o particular que ejercer funciones públicas-, plenamente capaz, comete una conducta -acción u omisión-, que resulta ser típica -falta gravísima, grave o leve-, sustancialmente ilícita -afectación del deber funcional, sin justificación alguna-, que sea realizada con culpabilidad -culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente- y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad. En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad. Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. (...) en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo -afectación sustancial del deber funcional- como negativo -causal de justificación-. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno. [...] [C]ada categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un correctivo disciplinario. En todo caso, la imposición de la sanción requiere que cada uno de los anteriores elementos esté probado, conforme a los criterios fijados por el legislador y atendiéndose al objeto y finalidad de cada falta disciplinaria en particular. [...] Los estudios previos, o también denominados de conveniencia y oportunidad, están estrechamente ligados a uno de los principios más relevantes de la contratación estatal, como lo es el de la planeación. Por ende, se ha dicho que estos tipos de estudios son importantes porque permiten i) identificar la real necesidad de la administración; ii) establecer todas las características que individualicen el bien o bienes requeridos; y iii) asignarle una partida presupuestal dentro del presupuesto de la entidad»
CONDENA EN COSTAS
Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a.- El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b.- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c.- Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d.- La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e.- Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f -. La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g.- Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado. NOTA DE RELATORIA: Sobre condena en costas ver: Consejo de Estado, Sección Seguda, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14)
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30 / CPACA – ARTÍCULO 365 NUMERAL 3
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN «A»
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00005-01(4023-16)
Actor: VICTORIO GARRIDO CAICEDO
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Referencia: SE REVOCA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS EN QUE DEBEN FUNDARSE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS. DOBLE CONDICIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO: COMO SECRETARIO Y COMO MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA. DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO. MODALIDADES EN LAS QUE SE PUEDE PRESENTAR EL VICIO DE LA FALSA MOTIVACIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011
ASUNTO
La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 13 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas por encontrar configurada la prescripción de la acción disciplinaria y negó las demás pretensiones del medio de control presentado por el señor Victorio Garrido Caicedo.
El señor Victorio Garrido Caicedo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones:
De nulidad:
Se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia proferidas por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, los días 16 de diciembre de 2010 y 20 de mayo de 2013, respectivamente, a través de los cuales el señor Victorio Garrido Caicedo fue sancionado dentro de la investigación que se le adelantó por presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato n.° 064 de 2006, para la distribución y comercialización exclusiva de los productos de la Industria Licorera del Cauca.
Reparación de perjuicios: solicitó que se condene a la entidad demanda por los siguientes conceptos:
Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000).
Por perjuicios morales, el equivalente de cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes.
Por los intereses de mora e indexación que correspondan a la fecha de cumplimiento de la sentencia favorable.
Por las costas judiciales y agencias del derecho a que hubiere lugar.
Fundamentos fácticos relevantes[2].
El 22 de septiembre de 2008, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Victorio Garrido Caicedo, tendiente a determinar su responsabilidad en relación con la suscripción del contrato 064 de 2006, cuyo objeto fue «la distribución y comercialización del aguardiente caucano y demás productos elaborados por la Industria Licorera del Cauca para ser distribuidos en el departamento del Cauca».[3]
Mediante auto del 31 de julio de 2009, la dependencia anteriormente citada le formuló pliego de cargos al demandante.
La decisión sancionatoria de primera instancia ?de fecha 16 de diciembre de 2010? fue adoptada, según la apoderada, por fuera del término legal fijado para ello.
El acto administrativo de segunda instancia tuvo lugar el 20 de mayo de 2013, decisión que fue notificada mediante edicto[4].
5. Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida[5].
Normas violadas y concepto de violación
Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, a partir de los argumentos que se resumen a continuación[6].
En primer lugar, reclamó el que la autoridad disciplinaria hubiese vinculado en una sola unidad jurídica las calidades de secretario administrativo y la de miembro de Junta Directiva. Agregó que la Gobernación del departamento del Cauca y la Industria Licorera eran dos entidades diferentes, por lo cual no resultaba exigible para el demandante la función de asesorar, administrar o dirigir las decisiones de la empresa de licores.
En segundo lugar y conforme a lo señalado en el Decreto 2170 de 2002, explicó que la función de suscribir los actos y contratos necesarios para el desarrollo de los objetivos de la empresa de licores estaba a cargo de su gerente. Por tanto, la autoridad disciplinaria efectuó una indebida valoración probatoria, así como una errónea interpretación del referido decreto. Más adelante, en el hecho n.° 10 y de forma complementaria, dijo que la autoridad desconoció que la etapa precontractual y contractual de la Industria Licorera del Cauca «respondía a elementos propios del Gerente», tal y como lo consagraba el artículo 11 del Decreto 0967 del 1986, en concordancia con el artículo 26 de la Ley 80 de 1993.
En tercer lugar, sostuvo que el ente disciplinario no valoró las situaciones propias de la Industria Licorera con anterioridad a la toma de decisiones. Igualmente, que no hizo un ejercicio dinámico del mercado local y nacional[7], «para obtener un esquema cierto de las situaciones que enfrentaba nuestro sistema geográfico, social y económico frente a la comercialización, ni hace un reconocimiento expreso y sustentado de la proliferación de productos y bebidas con grados de alcohol en nuestro mercado»[8]. En consecuencia, eran necesarias las medidas de choque, que entre otras cosas contaban con los índices históricos de ventas y comportamiento de la comercialización del producto.
En cuarto lugar, señaló que lo ocurrido en el acta n.° 3 (en este hecho no precisó si fue el acta n.° 003 del 22 de junio de 2005 o el acta n.° 3 del 4 de julio de 2006, en las que se abordó el mismo tema[10]) fue una propuesta aprobada por unanimidad, la que de ser admitida le correspondía aplicarla al gerente de la licorera. No obstante, ello no significaba que con dicha acta se estuviera dando apertura a la licitación[11] o que el proceso de contratación se estuviera surtiendo, para considerar que los estudios eran obligatorios en dicha etapa.
En quinto lugar, aseveró que la Procuraduría confundió los momentos procesales administrativos y las competencias funcionales, con lo cual se generó un esquema de responsabilidad disciplinaria, subjetivo y contrario a la realidad material, desbordando la facultad de concreción, «generando efectos extensivos y aplicando normas sustantivas de manera lineal».
Para respaldar lo anterior, argumentó, por un lado, que de conformidad con las actas de reunión de la Junta Directiva mencionadas anteriormente se generaron propuestas válidas frente a la crisis existente, sin que estas resultaran ajenas a la realidad material. De esa manera, dentro del proceso disciplinario no existía un mecanismo más idóneo, efectivo y garante del resultado que el propuesto.
Por el otro, añadió que el demandante propuso como miembro de la Junta Directiva el mecanismo de la maquila[12], pero que, no obstante, dada la «significancia democrática», acompañó la propuesta del comercializador privado, sin que ello se entendiera como que dicha propuesta fuera la consumación del mecanismo o la etapa procesal administrativa del contrato. Del mismo modo, resaltó que se contrató a un especialista en materia contractual, con lo cual se acreditaba que lo propuesto no estaba carente de acompañamiento profesional y técnico. En cuanto a la participación del demandante, destacó que pese a no ser asesor de la Junta efectuó un análisis comparativo con la Industria Licorera del departamento de Caldas, señaló unos topes de producción y cuantificó un nivel de ventas, eventos que demostraban un ejercicio dinámico, comparativo y de conocimiento del tema, y no, como lo presentaba la entidad demandada, una decisión afanosa y sin sustento.
En sexto lugar y luego de explicar que la aprobación por unanimidad del mecanismo del comercializador tuvo lugar en la Junta Directiva del 22 de junio de 2005, argumentó que la acción disciplinaria estaba prescrita, por cuanto ?acatando, incluso, la Directiva 010 del 12 de mayo de 2010[13]? la notificación de la decisión de primera instancia había tenido lugar después de los cinco (5) años de ocurrida la conducta, por lo cual la conducta estaba prescrita.
En séptimo lugar, afirmó que los actos administrativos sancionatorios estaban soportados en normas carentes de eficacia jurídica, tal y como ocurría con la Ordenanza Departamental n.° 26 de 1972, pues esta había sido sustituida por el Decreto 0967 de 1986.
En octavo lugar, manifestó que la autoridad disciplinaria no realizó una valoración integral de los descargos, alegatos y la respectiva apelación frente a la decisión de primera instancia, los cuales consideró que hacían «parte integral de la solicitud» (refiriéndose a la demanda), por lo cual se predicaba una falsa motivación, desviación de poder, vulneración del debido proceso e indebida valoración probatoria.
En noveno lugar, esgrimió que el ente de control cuantificó un valor de pérdida con el mecanismo de la comercialización, sin tener un esquema técnico de evidencia de lo que antes se estaba percibiendo. Igualmente, que la autoridad desconoció que la ejecución del contrato obedecía a unas variables de tiempo, modo y lugar, así como unas condiciones económicas que permitieran modificar o adecuar los términos del referido contrato, sin que ello significara que la propuesta del comercializador fuera la responsable de la falta de los respectivos ingresos.
En décimo y último lugar, mostró su desacuerdo con el análisis efectuado en los temas relacionados con la tipicidad, ilicitud sustancial y la culpabilidad[14]. Frente al primero de dichos elementos, dijo que hubo una indebida valoración e interpretación de las funciones del demandante, pues la función de asesorar a la Junta Directiva resultó ser una interpretación extensiva y violatoria del debido proceso. En cuanto a la ilicitud sustancial, recalcó el que se hayan exigido estudios previos para la determinación del mecanismo de solución (comercialización), cuando ello era propio de la etapa precontractual, la que le correspondía al gerente de la entidad. Respecto a la culpabilidad, repitió los mismos argumentos esbozados en la demanda, para concluir que el despacho había incurrido en un formalismo procesal, destacando de forma principal que para la determinación de la medida no eran necesarios los estudios previos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[15]
Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda.
El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Como excepción previa, formuló la de «inepta demanda por falta de los requisitos formales».
Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda.
El abogado puso de presente que algunos aspectos abordados por el demandante no obedecían propiamente a hechos o circunstancias sobre las cuales se pudieran dar razones del porqué eran verídicos o no. Dijo que estos correspondían más bien a motivos de censura de las decisiones disciplinarias, los cuales, en todo caso, no guardaban coherencia.
Efectuadas las anteriores explicaciones, dio como ciertos los hechos relacionados con el trámite del proceso y negó los restantes, aclarando que estos eran apreciaciones efectuadas por el demandante.
Pronunciamiento frente a las causales de nulidad
El abogado de la parte demandada explicó que la Procuraduría General de la Nación actuó en ejercicio de la potestad constitucional y legal, en la medida en que profirió, tanto en primera como en segunda instancia, una decisión sancionatoria plenamente ajustada a la realidad probada dentro del proceso y a las disposiciones jurídicas en que se fundaron.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.[16]
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Saneamiento del litigio y decisión de excepciones[17]
El Tribunal Administrativo del Cauca valoró la excepción de inepta demanda presentada por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación. Al respecto, concluyó que aunque de manera poco técnica se hizo una mayor argumentación en el acápite de los hechos que en el concepto de la violación, el juez estaba llamado a ver la demanda como una unidad jurídica. Por tanto, dio como superado el requisito formal exigido por la parte demandada.
Así mismo, las partes no informaron alguna irregularidad procesal o causal de nulidad que invalidara lo actuado; por ello, se declaró saneada la actuación procesal, decisión con la que el demandante y la entidad demandada estuvieron de acuerdo.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)[18]
Así se fijó en el acta del 13 de julio de 2016:
El litigio se centró en determinar si los fallos disciplinarios en mención, proferidos dentro de la investigación disciplinaria adelantada por la celebración del contrato 064 de 2006 entre la Industria Licorera del Cauca y TM S. A., (sic) en los que se sanciona al señor VICTORIO GARRIDO CAICEDO se halla afectado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder con base en la presunta vulneración del debido proceso, una indebida valoración probatoria y haberse configurado la prescripción de la acción disciplinaria[19].
Las partes estuvieron de acuerdo.
El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia proferida el 13 de julio de 2016, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados por encontrar configurada la prescripción de la acción disciplinaria y negó las demás pretensiones formuladas por el demandante.
Para ello, el a quo hizo un recuento, por un lado, de las providencias del Consejo de Estado en donde se ha abordado el tema de la prescripción de la acción disciplinaria así:
(i) Sentencia del 23 de mayo de 2002, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se revocó una decisión del Tribunal Administrativo del Cauca donde se alegaba la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria. En dicha decisión se concluyó que dentro del término de cinco (5) años debía tramitarse la acción disciplinaria, imponerse la sanción, lo que incluía la resolución de los recursos y la notificación correspondiente.
(ii) Sentencia del 29 de septiembre de 2009, de la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió un recurso de súplica que se interpuso contra la anterior decisión. La razón de esta decisión consistió en que el término de la prescripción se interrumpía con la expedición y notificación del acto administrativo principal, esto es, aquel que resuelve la primera instancia.
(iii) Sentencia del 17 de abril de 2013, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección A, a través de la cual se resolvió una acción de tutela interpuesta contra la providencia anterior. En dicho pronunciamiento se revocó lo decidido por la Sala Plena, para lo cual dejó en firme la sentencia del 23 de mayo de 2002, la que acogió la tesis de los cinco (5) años dentro de los cuales se debía proferir y notificar los actos administrativos disciplinarios, incluido aquellos que resolvían los recursos.
(iv) Sentencia del 6 de marzo de 2014, adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la cual se revocó la providencia anterior, expedida por la Sala de Conjueces. Con esta decisión quedó en firme la tesis asumida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, de la Sala Plena del Consejo de Estado.
Por el otro, el Tribunal destacó la sentencia de la Corte Constitucional C-401 de 2010, en la que se hizo referencia a las sentencias C-244 de 1996 y C-641 de 2002. De esa manera, el a quo precisó que cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación dejaban vencer el plazo de cinco (5) años señalado por el legislador sin haber adelantado y concluido el respectivo proceso se perdía la potestad para imponer sanciones. Por tanto, una vez cumplido el periodo sin que se haya dictado o ejecutoriado la providencia que le pusiera fin a la actuación disciplinaria no se podría ejercitar la acción contra aquel que en ese caso se consideraba beneficiario de la prescripción.
En ese orden de ideas, la primera instancia concluyó que existían dos decisiones jurídicas enfrentadas, por lo cual aplicó la tesis de la Corte Constitucional, para lo cual se basó en los siguientes argumentos: (i) Que la firmeza del acto solo se alcanzaba con la notificación del recurso interpuesto contra la decisión; (ii) La necesidad de acoger un criterio pro homine; y (iii) El reconocimiento y aplicación del derecho a obtener justicia en un plazo razonable.
En todo caso, el Tribunal consideró que la conducta del demandante era de carácter continuado, la que finalizó el 4 de julio de 2006, por lo que en su criterio la Procuraduría General de la Nación contaba con cinco (5) años contados a partir del siguiente día de dicha fecha para resolver la decisión de segunda instancia (5 de julio de 2011). De esa manera, al haber adoptado la Procuraduría General de la Nación la decisión de segunda instancia el 20 de mayo de 2013, determinó que la acción disciplinaria se encontraba prescrita, razón por la que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[21]
La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca fue apelada únicamente por la entidad demandada.
Como argumentos de la impugnación, los apoderados de la Procuraduría General de la Nación solicitaron que se aplicara el criterio fijado en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, pues esta era el órgano cierre de la justicia contenciosa administrativa.
Para ello, luego de referirse a los precedentes mencionados por la primera instancia, argumentó que con la decisión del 6 de marzo de 2014, adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se había dejado en firme la tesis jurisprudencial adoptada por la Sala Plena de esta corporación. Además, recordó que otros fallos más recientes así lo habían hecho, tal y como ocurrió con las sentencias del 7 y 27 de abril de 2016, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Por tal razón, los abogados solicitaron que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denegaran todas las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
De conformidad con la constancia de la Secretaría de la Sección Segunda, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio[22].
CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[23], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
El cargo y la sanción disciplinaria
En la investigación que adelantó la Procuraduría General de la Nación en contra del señor Victorio Garrido Caicedo se le formuló un cargo disciplinario. Por este reproche el demandante fue sancionado. En el siguiente cuadro, se resume la concordancia entre la formulación del cargo y lo que se dijo en el acto administrativo sancionatorio:
CUESTIONES PREVIAS
Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias.
Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[28], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.
Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.
Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:
[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]
Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que implica reconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, los cuales, en todo caso, estarán sujetos por virtud de los artículos 320 y siguientes del Código General del Proceso a los argumentos esgrimidos en la alzada.
4. ASUNTOS SOMETIDOS A ESTUDIO
De conformidad con los argumentos expuestos en la apelación, los problemas jurídicos que debe resolver esta instancia son los siguientes:
¿En el proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General de la Nación contra el señor Victorio Garrido Caicedo operó el fenómeno jurídico de la prescripción?
Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, la Subsección tendrá que confirmar la sentencia de primera instancia, la cual declaró la nulidad de los actos administrativos acusados.
En caso contrario, esto es, que la contestación a dicha pregunta sea negativa, la Sala, además de revocar lo decidido por el Tribunal del Cauca por el aspecto relacionado con la prescripción de la acción disciplinaria, deberá resolver los siguientes problemas[29]:
¿Los actos administrativos disciplinarios infringieron las normas en que debían fundarse?
¿Se vulneró el derecho al debido proceso del demandante por la configuración de irregularidades ocurridas en el trámite de la actuación disciplinaria?
¿Los actos administrativos sancionatorios disciplinarios acusados fueron expedidos con falsa motivación, vicio que desvirtuaría la tipicidad, ilicitud sustancial y la culpabilidad de la conducta atribuida al demandante?
Primer problema jurídico.
¿En el proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General de la Nación contra el señor Victorio Garrido Caicedo operó el fenómeno jurídico de la prescripción?
La Sala sostendrá la siguiente tesis: La acción disciplinaria no prescribió por cuanto la decisión de primera instancia y la respectiva notificación se produjo antes de los cinco (5) años de la ocurrencia de la conducta.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
Prescripción de la acción disciplinaria (4.1.1).
Caso concreto (4.1.2).
Prescripción de la acción disciplinaria.
La prescripción de la acción disciplinaria se encuentra contemplada en el artículo 29 de la Ley 734 de 2002 como una causal de extinción de dicha acción. Este fenómeno jurídico se configura por el paso del tiempo sin que se haya adelantado y definido el proceso disciplinario.
A su turno, el artículo 30 original de la referida norma[30], que estaba vigente al momento en que tuvo lugar la conducta atribuida al demandante, señalaba que esta acción prescribe cuando transcurren cinco o más años desde el día de la consumación de las faltas disciplinarias. El texto de aquella disposición era el siguiente:
Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.
En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. [Texto tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002].
Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.
Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique [...]»
Conforme a esta disposición, la prescripción comienza a correr una vez la falta se consuma; sin embargo, ello ocurre de diferente manera según se trate de una falta disciplinaria instantánea o de una permanente o continuada. En las primeras, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento mientras que en las segundas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción.
La Corte Constitucional, en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias, ha explicado lo siguiente:
[...] 6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme "a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico ; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta".
Igualmente, el ente de control ha manifestado que "la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó [...][31] [Cursiva original. Negrillas fuera de texto].
Establecido lo anterior, es pertinente señalar que, aunque la norma en cuestión precisó el instante a partir del cual comienza a contarse el término de prescripción de la acción, no definió el momento en que este debe tenerse por interrumpido. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación entendió que la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria se presentaba con la imposición de la sanción. Sin embargo esta expresión dio lugar a tres interpretaciones con relación al instante en que ello sucede.
Así, una de las tesis consideraba que la potestad disciplinaria se ejercía con la expedición del acto administrativo de única o primera instancia; otros eran del criterio de que, además, se requería la notificación de dicha decisión; mientras que una tercera corriente estimaba necesario que se hubiesen resuelto todos los recursos interpuestos en contra del acto sancionatorio y que se notificaran los respectivos actos.
La confusión atrás anotada en virtud de las múltiples teorías expuestas fue dirimida por el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En efecto, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2009[32], esta corporación dispuso que, para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, la sanción debe entenderse impuesta con la expedición y notificación del acto administrativo primigenio, independientemente del momento en que se resuelvan los recursos de la vía gubernativa cuando se haga uso de ellos. En esta oportunidad, se sostuvo lo siguiente:
Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.
Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.
La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.
Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. [...][Negrillas fuera de texto].
Al respecto, la sentencia del 29 de septiembre de 2009, de la Sala Plena del Consejo de Estado, quedó vigente con la decisión del 6 de marzo de 2014, adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual revocó una providencia de la Sala de Conjueces (17 de abril de 2013), esta última que había dejado sin efecto lo decidido por la Sala Plena.
Es por ello que en reciente pronunciamiento, y con el ánimo de recordar lo que se ha dicho acerca de la figura de la prescripción disciplinaria, esta Subsección sostuvo lo siguiente:
A propósito del tema, se tiene que, el primer reglamento en el que se dispuso el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria fue la Ley 25 de 1974[33] que en su artículo 12 señaló que «La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de falta.»
Diez años después, el artículo 6 de la Ley 13 de 1984[34], indicó que «La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción»
Luego, en el año 1995, cuando se expidió el Código Disciplinario Único[35] se mantuvo esta figura en los siguientes términos:
«Artículo 34 Términos de prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.
Parágrafo 1. Párrafo declarado inexequible.
Parágrafo 2. La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo. Estos términos prescriptivos se aplicarán a la acción disciplinaría originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública.»
Las precitadas normas fueron objeto de estudio de la Subsección B de esta Sección del Consejo de Estado, que en sentencia del 23 de mayo de 2002, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento, expediente No. 17112, sostuvo que en tanto el legislador no señaló cuál es el acto que impone la sanción e interrumpe el término de prescripción, debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria, no obstante, si contra éste se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera el decisión disciplinaria que los resolviera, en cualquiera de los dos supuestos, debía proferirse la decisión dentro de los 5 años desde la comisión de la falta o desde la realización del último acto de acuerdo con lo previsto en la Ley.
Contra esa providencia la Procuraduría General de la Nación presentó recurso extraordinario de revisión el cual fue conocido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación, quien en decisión del 29 de septiembre de 2009[36], revocó la decisión y acogió la tesis según la cual «[...] tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.»
Concomitante con lo expuesto, se expidió la Ley 734 de 2002, que en su artículo 30 dispuso la prescripción de la acción disciplinaria, así:
«Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.
En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48.
Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.»
Bajo la vigencia de dicha norma, hasta el momento, la Sección Segunda[37] de ésta Corporación ha aplicado y reiterado la posición de la Sala Plena contenida en la sentencia de unificación precitada de acuerdo con la cual dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción. [Negrillas originales. Subrayado fuera de texto].
De lo anterior puede afirmarse la sólida y reciente posición del Consejo de Estado en cuanto a que la prescripción disciplinaria se interrumpe con la decisión de primera instancia y su respectiva notificación.
4.1.2 Caso concreto.
El Tribunal Administrativo del Cauca se apartó de la tesis que ha sido definida por esta corporación relacionada con la figura de la prescripción de la acción disciplinaria, porque en su criterio resultaba más favorable a los intereses del administrado aplicar lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2010, en la que se hizo referencia a las sentencias C-244 de 1996 y C-641 de 2002.
No obstante, además de que dicha postura está en contra con lo decidido por la Sala Plena en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, esta Subsección observa que el problema jurídico de la sentencia C-401 de 2010 fue el siguiente:
De este modo, le corresponde a la Corte examinar si, como lo afirma el demandante, el artículo 10 de la Ley 1333 de 2009, al establecer un término de veinte años para el ejercicio de la acción sancionatoria del Estado en materia ambiental, resulta contrario a las disposiciones constitucionales que establecen el derecho al ambiente sano y le imponen al Estado un conjunto de obligaciones orientadas a su preservación.
El objeto de la Ley 1333 de 2009 fue el de establecer un procedimiento sancionatorio ambiental, que si bien hace parte del género denominado derecho sancionador, dista mucha de la especificidad y los contenidos propios del derecho disciplinario. En uno u otro sentido, la razón de esa decisión se circunscribió a que no resultaba contrario a la Constitución fijar un plazo de veinte años para el ejercicio de la acción sancionatoria del Estado en materia ambiental[38], por lo que todo el análisis giró en torno a un figura diferente como lo es la caducidad de la acción, es decir, al tiempo en que se podía «interponer» la acción.
Por tal razón, el Tribunal debió aplicar el criterio fijado en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, providencia que ha definido que la prescripción disciplinaria se interrumpe con la decisión de primera instancia y su respectiva notificación.
Ahora bien, acertó el Tribunal al considerar que la conducta fue continuada, pues el último acto constitutivo de esta fue el 4 de julio de 2006, y no como lo dijo el demandante que el comportamiento solo tuvo lugar el 22 de junio de 2005, tal y como si fuera una conducta de carácter instantáneo. Conforme a las pruebas obrantes en el proceso, la participación del señor Victorio Garrido Caicedo se extendió hasta la primera de las fechas indicadas, aspecto que se analizará con más detalle cuando se resuelvan los problemas jurídicos restantes.
Por tanto, la autoridad disciplinaria tenía como fecha límite para expedir y notificar la decisión de primera instancia el 3 de julio del año 2011, con el fin de que la prescripción se interrumpiera. En tal forma, está demostrado que el acto administrativo primigenio fue adoptado por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal el 16 de diciembre de 2010 y que su notificación se llevó a cabo mediante edicto del 3 de febrero de 2011[40], razón por la cual en el proceso disciplinario seguido contra el señor Victorio Garrido Caicedo no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria.
Así las cosas, la Subsección revocará en este aspecto la decisión impugnada y continuará con el análisis de los demás cuestionamientos formulados.
Segundo problema jurídico.
¿Los actos administrativos disciplinarios infringieron las normas en que debían fundarse?
La Sala sostendrá la siguiente tesis: Los actos acusados fueron expedidos conforme a la legalidad vigente.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
Sobre la causal relacionada con la infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos (4.2.1).
Caso concreto (4.2.2).
Sobre la causal relacionada con la infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos.
Esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como «genérica»[41], en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto están señaladas en preceptos de mayor jerarquía[42] que deben ser observados en su expedición.
No obstante lo anterior, también se ha dicho que, por razones de técnica y respeto a la tradición doctrinaria y jurisprudencial[43], además de la necesidad de darle una lectura racional y eficaz de la norma[44], esta causal debe diferenciarse de las demás y, en ese sentido, su aplicación es residual, lo que quiere decir que podrá invocarse si los hechos no encuadran en una causal distinta.
En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación[46] como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: Falta de aplicación, aplicación indebida o, interpretación errónea.
En primer lugar, la falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce ?pues la analiza o valora? no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido.
En segundo lugar, la aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias:
Porque la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y,
Porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
Finalmente, se viola la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea. Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde[47].
4.2.2 Caso concreto.
Como fue reseñado líneas atrás, la apoderada del demandante, por un lado, no elaboró de forma adecuada y suficiente una causal en concreto en el concepto de la violación. Por el otro, en el acápite de los hechos efectuó algunos reparos, muy a pesar de que no los concretó en alguna causal de nulidad en particular.
No obstante, de las situaciones de inconformidad planteadas en la descripción de los hechos, algunas de ellas equivaldrían a una supuesta infracción de las normas en que debían fundarse los actos demandados. Al respecto, la Sala destaca las siguientes:
La autoridad disciplinaria vinculó en una sola unidad jurídica las calidades de secretario administrativo y la de miembro de Junta Directiva.
La entidad demandada interpretó de forma errónea el Decreto 2170 de 2002, por cuanto la función de suscribir los actos y contratos estaba a cargo del gerente de la Industria Licorera del Cauca.
Los actos se soportaron en la Ordenanza Departamental n.° 26 de 1972, la que estaba sustituida por el Decreto 0967 de 1986.
La primera situación podría asimilarse a una interpretación errónea, al vincularse «en una sola unidad jurídica» las calidades de secretario administrativo y la de miembro de Junta Directiva, mientras que las restantes tendrían una mayor cercanía a una aplicación indebida, por cuanto, según las explicaciones del demandante, la Procuraduría General de la Nación se equivocó al escoger las normas en que se fundamentaron los actos por una inadecuada valoración de los supuestos de hecho.
No obstante, la Sala disiente de dicha postura por las razones que pasan a exponerse.
En primer lugar, no es cierto que se haya vinculado en una sola unidad jurídica las calidades de secretario administrativo y financiero y la de miembro de Junta Directiva. Por el contrario, tanto en el pliego de cargos como las decisiones de primera y segunda instancia se hizo alusión a las dos condiciones coexistentes:
La expresión «y» sirve «para unir palabras o frases en relación de coordinación copulativa»[51]; es decir, es una conjunción cuya función es la de «sumar» elementos[52], más no mezclarlos o combinarlos o, en el extremo de los casos, alternarlos.
En el presente caso, no hubo la «vinculación» en una «sola unidad jurídica», sino más bien la «concurrencia» de dos unidades jurídicas: la del secretario administrativo y financiero, por un lado, y la de miembro de Junta Directiva, por el otro. Por su parte, jurídicamente también es impropio decir que la situación que ostentó el señor Victorio Garrido Caicedo corresponde a una única condición, por cuanto en su caso la calidad de miembro de Junta Directiva solo se podía adquirir si previamente tenía la condición de delegado del gobernador, en este caso, por ser secretario administrativo y financiero del departamento.
Por tanto, es una obviedad que la gobernación del Cauca y la Industria Licorera de ese departamento sean entidades diferentes, lo que explica precisamente que el señor Victorio Garrido Caicedo haya tenido dos condiciones simultáneas ?una como prerrequisito de la otra?, sin que se pueda entender que haya una sola unidad jurídica o, lo que es más equivocado, que una imputación en esas condiciones es improcedente porque supuestamente se están confundiendo las funciones de un solo cargo atribuidas a una sola persona.
Al respecto, si la tesis del demandante fuera cierta, los servidores públicos, una vez adquirieran la calidad de miembros de Juntas Directivas, podrían cometer toda suerte de irregularidades, sin que pudiera predicarse el incumplimiento de sus deberes funcionales, ya que supuestamente la exigibilidad de su responsabilidad encontraría un límite respecto de las funciones y actividades que únicamente comporta el cargo que habitualmente se desempeña. Esta aseveración, en un Estado de Derecho, es incorrecta, pues no existe ningún empleo o función pública que pueda quedar por fuera del marco de la responsabilidad disciplinaria.
En segundo lugar, tampoco puede ser de recibo la supuesta interpretación errónea del Decreto 2170 de 2002, bajo la tesis ?desde luego cierta? de que la suscripción de los contratos estaba a cargo del gerente de la Industria Licorera del Cauca.
En efecto, no hay duda de que al gerente le correspondía, en un acto típico de sus funciones, la celebración del respectivo contrato, pero ello no se excluía con la decisión y aprobación por parte de los miembros de la Junta Directiva para que se tramitara una licitación pública, sin que mediaran los respectivos estudios previos necesarios para ello.
El señor Victorio Garrido Caicedo era miembro de la Junta Directiva, esto es, con su voto y participación aprobó la decisión de iniciar el procedimiento contractual para que un tercero comercializara los productos de la Industria Licorera, determinación que se asumió sin la existencia de los respectivos estudios previos para ello, aspecto que produjo unas consecuencias altamente negativas para el departamento[54]. Por tanto, es aquí en donde la conducta tiene coherencia con una de las varias normas imputadas como violadas, en este caso, con el Decreto 2170 de 2002, el cual, en su artículo 8, disponía la necesidad de este tipo de estudios antes de la apertura del respectivo proceso de selección.
Con todo, la imputación fáctica se circunscribió a que el demandante «no brindó la asesoría adecuada para evitar que la Junta Directiva [de la que el mismo señor Victorio Garrido Caicedo hacía parte] aprobara la apertura de una licitación pública, para comercializar los productos de la Licorera, sin contar con los estudios previos [...]». Por tanto, esta infracción del deber, compuesta por una omisión de asesoría y correlativamente la aprobación como miembro de la Junta Directiva, es la que en todo caso significó la «intervención en la tramitación y aprobación de un contrato estatal con las omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos» (numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002), conducta por la que finalmente se le responsabilizó al demandante.
En tercer y último lugar, la tesis de la sustitución de la Ordenanza Departamental n.° 26 de 1972 por el Decreto 0967 de 1986 es completamente irrelevante, no solo porque el cargo formulado incluyó ambas normas, sino porque los apartes reprochados guardan una notoria y estrecha similitud:
Aunque las apreciaciones efectuadas tanto en el pliego de cargos como en las decisiones de primera y de segunda instancia son extensas y presentan entre ellas algunas diferencias, existe un elemento común denominador: todas desarrollan de forma inequívoca el contenido de los numerales 1 y 4 del artículo 5 de la Ordenanza Departamental n.° 26 de 1972 y los literales a) e i) del artículo 8 del Decreto 0967 de 1986, que en esencia reproducen lo mismo: la formulación de la política general de la empresa, la aprobación de los planes y programas con criterio industrial y comercial y en general en control del funcionamiento de la entidad, todo ello como atribuciones de la respectiva Junta Directiva.
Ahora bien, la Sala no puede perder de vista que el núcleo de la imputación consistió en la no asesoría y consiguiente aprobación para que la Industria Licorera del Cauca llevara a cabo una licitación pública con el fin de entregarle a un tercero la comercialización de los productos de esta empresa, sin que se tuvieran oportunamente los estudios previos requeridos para ello. Por tanto, toda la explicación que fue reseñada líneas atrás corresponde a las atribuciones que tenía el demandante en su calidad de miembro de Junta Directiva de la empresa licorera del departamento, lo que lo obligaba a adoptar una decisión conforme a la legalidad vigente. Empero, los reparos formulados por la apoderada judicial en este preciso asunto se concentraron en algo sin trascendencia, pues (1) ambas normas ?la ordenanza y el decreto? fueron imputadas y (2) los apartes normativos que fueron explicados en las decisiones disciplinarias desarrollan los mismos contenidos.
Así las cosas, las inconformidades presentadas por el demandante, asociadas con una supuesta infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados, no están llamadas a prosperar.
Conclusión: Los actos administrativos disciplinarios expedidos por la Procuraduría General de la Nación no infringieron las normas en que debían fundarse.
Tercer problema jurídico.
¿Se vulneró el derecho al debido proceso del demandante por la configuración de irregularidades ocurridas en el trámite de la actuación disciplinaria?
La Sala sostendrá la siguiente tesis: no hubo afectación del debido proceso por cuanto el demandante no demostró alguna situación constitutiva de irregularidad que desvirtúe dicha afirmación.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
Debido proceso disciplinario (4.3.1)
Caso concreto (4.3.2)
4.3.1 Debido proceso disciplinario.
El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas.
Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, y el derecho a la prueba, entre muchas otras.
Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues, para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho.
En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.
Sobre tal aspecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
[...] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada. Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente [...][61]
En efecto, este postulado es coherente con el llamado principio de trascendencia que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación.
La anterior norma señala sobre el principio en cuestión que «[...] Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento [...]»[62]. Igualmente, ese mismo precepto normativo indica que «no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica».
Caso concreto.
Como se ha venido explicando, la apoderada judicial, en el concepto de la violación, efectuó algunas citas doctrinales, legales y jurisprudenciales, acompañadas de la simple afirmación de que no se respetó el debido proceso, sin demostrar en el presente caso cómo ello ocurrió. Por su parte, en el acápite de los hechos, se intentó ahondar en la explicación, pero la indeterminación una vez más caracterizó la causal alegada. En efecto, esto fue lo que se dijo textualmente en la demanda[63]:
El Despacho no efectuó una valoración integral de los descargos, de los alegatos, de la apelación frente al fallo de primera instancia efectuados por mi mandante, los cuales consideró hacen parte integral de la presente solicitud y conforme a ellos y el presente memorial se predica la falsa motivación, el abuso y/o desviación de poder, vulneración al debido proceso e indebida valoración probatoria.
La generalidad y la confusión de las causales de nulidad de los actos no solo fueron la marca distintiva en esta forma de argumentar, sino que también se afirmó de forma impropia que los descargos, los alegatos de conclusión y el recurso de apelación, presentados en la actuación disciplinaria, debían ser apreciados en este proceso por considerarse que ellos «hacían parte integral» de la demanda.
De conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, al demandante el corresponde expresar los fundamentos de derecho de las pretensiones, indicando, por tratarse de la impugnación de un acto administrativo, las normas violadas y el concepto de violación, exigencia que no puede entenderse cumplida con solicitudes de reenvío a las argumentaciones que se efectuaron en el marco del proceso disciplinario.
En tal forma, esta Sala se permite recordar que «ante la no expresión de argumentos o petición o aporte de pruebas respecto de los vicios de nulidad enunciados en la demanda, se entenderá no satisfecha la carga de la demostración de su ilegalidad y, por lo tanto, la acusación no podrá prosperar»[64].
Por tanto, la causal de violación al debido proceso presentada en términos tan generales y sin una mínima fundamentación será denegada.
Conclusión: no hubo afectación del debido proceso por cuanto el demandante no probó la causal alegada.
Cuarto problema jurídico.
¿Los actos administrativos sancionatorios disciplinarios acusados fueron expedidos con falsa motivación, vicio que desvirtuaría la tipicidad, ilicitud sustancial y la culpabilidad de la conducta atribuida al demandante?
La Sala sostendrá la siguiente tesis: Los actos acusados no fueron expedidos con falsa motivación como lo adujo el demandante.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos (4.4.1).
Las categorías y subcategorías de la estructura de la responsabilidad, como parámetro de imposición de la sanción disciplinaria (4.4.2).
Objeto, finalidad e importancia de los estudios de conveniencia y oportunidad en la contratación estatal y su relación con el derecho disciplinario (4.4.3).
Caso concreto (4.4.4).
La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos.
El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó[65]:
Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado [...]
Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber:
Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados;
Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.
Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo [...]».[66]
En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con el entendimiento y acreditación de cualquieras de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad. Allí converge tanto la imputación fáctica como jurídica formulada en cada proceso, por lo cual resulta indispensable determinar sus principales contenidos.
Las categorías y subcategorías de la estructura de la responsabilidad, como parámetro de imposición de la sanción disciplinaria.
A partir de los elementos definidos por la ley[67], el desarrollo de la jurisprudencia constitucional[68], lo sostenido por esta Corporación[69] y lo explicado por la doctrina especializada[70], la estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto ?servidor público o particular que ejercer funciones públicas?, plenamente capaz, comete una conducta ?acción u omisión?, que resulta ser típica ?falta gravísima, grave o leve?, sustancialmente ilícita ?afectación del deber funcional, sin justificación alguna?, que sea realizada con culpabilidad ?culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente? y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.
En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad.
Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. Así, verbi gratia, en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo ?afectación sustancial del deber funcional? como negativo ?causal de justificación?. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno.
A esta forma de pensamiento tradicionalmente se le llama «dogmática»[71], método o ciencia que se caracteriza por unos pasos especiales como lo son la interpretación, la sistematización y la crítica, en donde las particularidades metodológicas de esta forma de conocimiento son la lógica, la rigurosidad, el análisis y la organización en dicha estructura de cada uno de los elementos antedichos.
En ese sentido, cada categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un correctivo disciplinario. En todo caso, la imposición de la sanción requiere que cada uno de los anteriores elementos esté probado, conforme a los criterios fijados por el legislador y atendiéndose al objeto y finalidad de cada falta disciplinaria en particular.
Objeto, finalidad e importancia de los estudios de conveniencia y oportunidad en la contratación estatal y su relación con el derecho disciplinario.
Los estudios previos, o también denominados de conveniencia y oportunidad, están estrechamente ligados a uno de los principios más relevantes de la contratación estatal, como lo es el de la planeación. Por ende, se ha dicho que estos tipos de estudios son importantes porque permiten i) identificar la real necesidad de la administración; ii) establecer todas las características que individualicen el bien o bienes requeridos; y iii) asignarle una partida presupuestal dentro del presupuesto de la entidad»[72].
La anterior idea ha sido desarrollada por la doctrina de la siguiente manera[73]:
[...] la Administración Pública debe establecer de antemano, para cualquier contratación que realice, cuáles son las necesidades que debe satisfacer en un momento determinado, priorizando aquellas que requieran acciones de gran envergadura o que tengan carácter inmediato o urgente, para con base en ello proceder a diseñar el plan que le permitirá lograr los objetivos propuestos a través del estudio de qué es lo que requiere contratar, todo en aras de lograr la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo para la satisfacción del interés general. Esta es la primera y más importante fase dentro de la planificación contractual, pues es el fundamento de todas las acciones que va a tomar la entidad estatal [...]
Además de lo anterior, la entidad estatal que desee contratar y haya delimitado la necesidad para ello, debe proceder a efectuar un análisis de la oportunidad y conveniencia con la celebración del contrato, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 25 del Estatuto Contractual, con el fin de determinar la verdadera necesidad de realizar contratos en beneficio de la Administración en un momento y bajo unas condiciones específicas, para lo cual se realiza todo un juicio de valoración por quien ejerce funciones administrativas. Entonces, se hace necesaria una evaluación previa de la situación, no solamente para llegar a la conclusión de que se necesita el contrato, sino para determinar la figura a utilizar; es así como se define la idea de contratar, puesto que de ese análisis fáctico derivará la sustentación del acto administrativo que da inicio a la actuación por parte de la entidad respectiva.
Es por todo lo anterior que el legislador pone en cabeza de la entidad contratante la obligación expresa de escoger, definir y delimitar el objeto a contratar, para lo cual exige estudios, proyectos, diseños y demás análisis necesarios para el correcto planteamiento de la necesidad de la Administración en el momento de dar a conocer a los particulares u otras entidades estatales su deseo de contratar, con el fin de que se tenga toda la información como si la misma entidad fuera a ejecutar el objeto del contrato estatal, y porque la única manera de comprender el alcance del objeto es conocer la razón que dio origen a este, pues en ella está el contenido y límite del acuerdo de voluntades, así como la intención de lo que quiere la Administración y con base en lo cual podrá exigir de su contratista la adecuada ejecución de lo contratado.
[Negrillas fuera de texto].
Por su parte, esta Subsección ha desarrollado el mismo planteamiento, pero con el agregado de que los estudios deben ser «suficientemente serios y completos»[74]:
En materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual. El desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros, que son los que echa de menos en esta oportunidad esta corporación[75]. [Negrillas originales].
Ahora bien, de tal es la importancia el cumplimiento de esta obligación, que la legislación disciplinaria contiene dos faltas gravísimas del siguiente tenor:
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
[...]
30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.
31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.
De esa manera, el incumplimiento de la elaboración de los estudios previos podría encuadrarse por cualquiera de las dos conductas mencionadas, pues en la primera se hace alusión a «intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución», mientras que en el segundo comportamiento el legislador prevé la participación en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, entre los que se encuentra, por supuesto, el principio de planeación.
En cuanto a la falta contenida en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la doctrina especializada, con apoyo de la jurisprudencia de esta corporación, ha recordado lo siguiente[76]:
[...] lo que sanciona el legislador no es solamente que la administración o el responsable de la contratación estatal, elabore o cuente con estudios previos financieros, técnicos y jurídicos, sino que dichos estudios sean lo suficientemente serios, plenos, cabales e integrales encaminados a determinar: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. [Negrillas fuera de texto].
Finalmente, esta Subsección, por un caso de ausencia de estudios previos en un trámite que tuvo como objeto adjudicar un contrato de concesión para entregarle a un tercero el monopolio de licores en un departamento, resaltó, de forma reciente, la importancia de la elaboración de los estudios previos para adoptar este tipo de decisiones[77]:
En primer lugar, no es cierto que en la ley no se determine cuál debe ser el sentido y alcance de los estudios previos. En efecto, si se considera que el ordenamiento jurídico está conformado por un conjunto de reglas y principios, fácil será concluir que la regla que ordena elaborar los estudios previos debe ser entendida en función de cumplir en la mayor medida de lo posible el principio de planeación. Además, si se observan con atención los requisitos que debe contener un estudio previo[78], se podrá entender que el sentido y el alcance es satisfacer de la mejor manera la necesidad de la entidad, escogiéndose la alternativa menos onerosa y que represente el mínimo riesgo en pro del interés público. Dicha finalidad, por supuesto, solo puede alcanzarse si los estudios cumplen de forma cabal los requisitos exigidos por ley.
En segundo lugar y relacionado con lo anterior, la Subsección no ve cómo una monografía de un estudiante de un centro universitario, que tuvo una finalidad meramente académica, pueda a posteriori considerarse o acomodarse a un adecuado estudio de conveniencia y oportunidad para entregar a un tercero, por la vía de la concesión, el monopolio de los licores en un departamento. Esta sola afirmación, tan repetida a lo largo de la actuación disciplinaria como en este proceso, confirma que no hubo realmente la elaboración de los estudios previos requeridos o que estos, a lo sumo, no fueron lo suficientemente serios, plenos, cabales e integrales para determinar de forma satisfactoria que el contrato de concesión era la vía adecuada para entregar a terceros el monopolio de los licores en el departamento de Boyacá.
En tercer y último lugar, menos puede considerarse que hubo un segundo estudio con lo cual quedaría a salvo la obligación a cargo del demandante. En efecto, el documento denominado como «CONTESTACIÓN AL CUESTIONARIO SEGÚN PROPOSICION No. 02 APROBADA EN SESION PLENARIA DEL DIA 18 DE JULIO DE 2002»[79] tuvo como único objetivo responder a un cuestionario que remitió la Asamblea del departamento de Boyacá en virtud de la proposición n.° 2 que tuvo lugar en la sesión plenaria del 30 de julio de 2002.
La respuesta a un cuestionario y la elaboración de un estudio previo, con la rigurosidad y completud que se exige para este último, son asuntos totalmente diferentes. La finalidad del primero apuntó a darle respuesta a las preguntas que surgieron en virtud del control político que la Asamblea departamental le hizo al gerente liquidador de la Industria Licorera de Boyacá, mientras que el estudio previo debió ser elaborado en virtud del análisis serio, pleno, cabal e integral para haber concluido que la forma de entregar a terceros el monopolio de los licores en el departamento de Boyacá lo era por medio de un contrato de concesión.
El documento referido, cuyo contenido fue la contestación al cuestionario formulado por la Asamblea del departamento, no tenía los elementos mínimos requeridos para ser considerado un estudio previo. Por el contrario, el escrito aludido se refirió principalmente a las explicaciones sobre el estado administrativo y financiero de la licorera, las razones de su liquidación y otros aspectos similares, pero no justificó las razones por las cuales un contrato de concesión era la manera adecuada para entregar a terceros el monopolio de los licores en el departamento. Incluso, en uno de los apartes finales del documento complementario en que se basó la respuesta al cuestionario, el mismo gerente liquidador afirmó lo siguiente[81]:
Asunto de vital importancia es analizar qué sucederá en el mercado en el interregno que transcurra entre el cierre definitivo de la ILB y el inicio de la concesión o de la figura de explotación que se termine escogiendo. [Negrillas fuera de texto].
Esta circunstancia es la muestra de que a la fecha del envío del documento (24 de julio de 2002) no se tenía claro si la figura a emplearse era la concesión o cualquier otra «que se terminara escogiendo». Por tanto, con posterioridad a esa fecha debió existir el verdadero estudio previo que clarificara dichos aspectos, documento cuya elaboración exigía la mayor rigurosidad posible y el cumplimiento de todos los requisitos contenidos en la ley, con el fin de adoptar objetiva y racionalmente una decisión tan trascendental para el departamento de Boyacá.
[Negrillas fuera de texto].
En consecuencia, no cabe duda de la importancia de la elaboración de los estudios previos para llevar a cabo cualquier tipo de contratación en una entidad pública, la que por obvias razones es más significativa cuando se trata de adoptar una decisión tan trascendental para un departamento, tal y como ocurre con cualquier actividad relacionada con el monopolio de los licores.
Caso concreto.
La Subsección advierte que la apoderada judicial en el acápite de los hechos esbozó varios motivos de inconformidad, los que podrían aproximarse a una causal de falsa motivación. En unos casos, dio a entender que las autoridades disciplinarias se basaron en situaciones que no fueron acreditadas; en otros, que algunos hechos probados no fueron tenidos en consideración; y unos más a los que se les dio un significado distinto o que fueron apreciados de forma incorrecta.
4.4.2.1 Situaciones que no fueron acreditadas.
En este primer grupo, las críticas podrían subdividirse en los siguientes: (i) por aquellas circunstancias positivas, esto es, que debieron hacerse por parte de la autoridad disciplinaria, con lo cual la decisión hubiese sido diferente; y (ii) las negativas, es decir, que no fueron demostradas, pero que en todo caso se tuvieron en cuenta como soporte de los actos acusados.
Como ejemplo de las primeras ?circunstancias positivas?, el demandante adujo las siguientes:
El ente de control debió hacer un ejercicio dinámico del mercado local y nacional.
La autoridad disciplinaria debió efectuar un reconocimiento expreso y sustentado de la proliferación de productos y bebidas con grados de alcohol en el mercado.
Respecto de las segundas ?circunstancias negativas?, la apoderada efectuó algunas recriminaciones como estas:
La Procuraduría cuantificó un valor de pérdida con el mecanismo de la comercialización, «sin tener» un esquema técnico de evidencia de lo que antes se estaba percibiendo.
En el proceso disciplinario, no se demostró un mecanismo más idóneo, efectivo y garante que la decisión de que un tercero comercializara los productos de la Industria Licorera.
Sin embargo, la Sala advierte que ninguno de los reparos formulados guarda relación con la imputación fáctica del cargo formulado, pues este se estructuró de la siguiente manera:
[...] no brindó la asesoría adecuada para evitar que la Junta Directiva aprobara la apertura de una licitación pública, para comercializar los productos de la Licorera, sin contar con los estudios previos [...] que justificaran tal decisión y por el contrario, con sus intervenciones, motivó que se adoptara tal medida, la cual se concretó con la celebración del contrato 064 de 2006, el cual tuvo que ser modificado para procurar su cumplimiento por el contratista, y finalmente resultó contrario a los intereses financieros de la ILC y del departamento.
Si se observa con atención, el cargo fue construido con cuatro elementos principales así:
No brindar asesoría adecuada
Aprobar una apertura de una licitación
Aprobación sin estudios
Decisión que se concretó en un contrato que resultó contrario a los intereses de la Industria Licorera y el departamento
Por ende, el proceso disciplinario no era el escenario para llevar a cabo «supuestos ejercicios dinámicos» de los mercados o reconocimientos de los productos que se comercializaban en el departamento. Frente a la lógica argumentativa del señor apoderado debe decirse que la actuación disciplinaria tenía como objeto verificar si el demandante, en su condición de secretario administrativo y financiero y miembro de la Junta Directiva de la Industria Licorera, había omitido la asesoría exigida y seguidamente sí había adoptado una decisión tan trascendental para el departamento, sin la existencia de los estudios previos requeridos para ello.
En tal modo, el asunto estribaba, no en si la decisión adoptada por la Junta Directiva podía justificarse en análisis «posteriores», reclamándose paradójicamente supuestos estudios a cargo de la autoridad disciplinaria, sino precisamente en todo lo contrario: si la determinación asumida por la Junta Directiva, en la cual participó el demandante, contaba «previamente» con los obvios y necesarios estudios exigidos para ello.
De similar manera, tampoco pueden ser de recibo los argumentos referidos a que la Procuraduría cuantificó un valor de pérdida con el mecanismo de la comercialización porque no se tenía un esquema técnico de evidencia de lo que antes de la decisión se estaba percibiendo; o que en el proceso no se demostró un mecanismo más idóneo a lo decidido por la Junta Directiva.
Ciertamente, las anteriores aseveraciones corresponden a conclusiones inatinentes[82], pues se pretende sustentar una conclusión apelando a premisas que no guardan relación con ella. Veamos. Por una parte, con la evidencia o sin ella de que lo que estaba sucediendo en la Industria Licorera, era necesario que la decisión de abrir la licitación para escoger un comercializador privado contara con los estudios, en los que lógicamente debían analizarse las circunstancias alegadas por el demandante. Por la otra, más allá de demostrar a posteriori cuál era el mecanismo más idóneo ?que por las millonarias pérdidas para el departamento obviamente no lo fue la decisión asumida por la Junta Directiva?, era imprescindible contar previamente con los análisis serios y objetivos que brindan los comentados estudios previos. En uno u otro caso, las mediciones que hizo el órgano de control tuvieron lugar para acreditar los graves problemas en la ejecución del contrato, entre los que se cuentan los otrosíes, que implicaron aplazamientos y reducciones considerables en ventas, lo cual produjo significativas pérdidas, todo ello por cuenta de no contar previamente con los estudios que justificaran la decisión de la comercialización de los productos por cuenta de un tercero.
De esa manera, ninguno de los reproches formulados por el demandante, como situaciones que supuestamente no fueron probadas, no están llamados a prosperar.
4.4.4.2 Hechos probados que supuestamente no fueron tenidos en cuenta en las decisiones sancionatorias.
En cuanto a los hechos probados, que a juicio del demandante no fueron puestos en consideración en los actos administrativos acusados, están los siguientes:
Habían medidas de choque que tenía que adoptar la Industria Licorera del Cauca, por lo cual el demandante propuso como miembro de la Junta Directiva el mecanismo de la maquila.
Se contrató a un especialista en materia contractual, con lo cual se acreditaba que lo propuesto no estaba carente de acompañamiento profesional y técnico.
Pese a que el demandante no era asesor de la Junta, efectuó un análisis comparativo con la Industria Licorera del departamento de Caldas, señaló unos topes de producción y cuantificó un nivel de ventas, eventos que demostraban un ejercicio dinámico, comparativo y de conocimiento del tema.
La entidad demandada desconoció que la ejecución del contrato obedecía a unas variables de tiempo, modo y lugar, así como unas condiciones económicas que permitieran modificar o adecuar los términos del referido contrato.
Sin embargo, en un sentido opuesto a lo alegado por el demandante, la Sala encuentra que los anteriores hechos sí fueron tenidos en cuenta en las decisiones sancionatorias.
Así, por ejemplo, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la decisión de segunda instancia, explicó lo siguiente:
Conforme al acopio probatorio que reposa en el proceso, se advierte la participación activa del disciplinado Garrido Caicedo en varias reuniones de junta directiva de la ILC, manifestando su aceptación a la decisión de realizar la contratación aludida, como se evidencia en las siguientes actas de junta directiva en las cuales se constató su asistencia a cada una de esas reuniones:
[...]
Acta de Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca No. 003 del 4 de julio de 2006. En el punto tres denominado «INFORME SEÑOR GERENTE», el señor Victorio Garrido, Secretario Administrativo y Financiero del departamento del Cauca, manifestó (fols. 164 a 167 cuad. ppal. 1):
«...que la Junta Directiva no puede seguir aplazando la decisión de buscar la distribución de los productos a través de un comercializador privado, decisión que obedece a la falta de resultados en el aspecto comercial y de acuerdo con las manifestaciones expresadas por la Organización Sindical, quienes han criticado el modelo de comercialización del producto, precisó el doctor Garrido que un aspecto a tener en cuenta es la situación de la Industria Licorera de Caldas en donde con un número casi similar de trabajadores a los de la Licorera del Cauca se produce y vende más de 27 millones de unidades, mientras que la Industria Licorera del Cauca tan solo alcanza a producir y vender 3.9 millones de botellas, pese a que se tiene una capacidad instalada superior a los 10 millones de botellas, incidiendo de manera notoria en altos costos de producción, lo anterior significa que es un sistema que debe redefinirse, expresó que personalmente piensa que es más conveniente la maquila y un comercializador único, no obstante acompaña la propuesta que se ha presentado en sesiones anteriores de aplazar la maquila y apoyar la decisión de la Junta de entregar a la Industria Licorera, la posibilidad de su recuperación y salvación con un comercializador privado para sus productos».
Conforme a lo anterior, para la Sala no cabe duda de la activa participación, discusión y la consecuente aprobación de la propuesta de efectuar la contratación de un particular para que realizara la comercialización de los productos de la Industria Licorera del Cauca, sin que previamente se advirtiera de la necesidad de realizar los estudios de conveniencia y oportunidad, pues solamente se contaba con cifras globales históricas del número de botellas vendidas pero sin análisis ni justificación adicional alguna, dando lugar a que la decisión del órgano administrador de la entidad, como lo es la Junta Directiva, conllevara a la celebración del contrato 064 de 2006, el cual tuvo que ser modificado a través de sendos otrosí para procurar su cumplimiento por parte del contratista pero resultando lesivo a los intereses de la Industria Licorera del Cauca como del mismo departamento. [Negrillas fuera de texto].
En otro apartado, esa misma dependencia de segunda instancia, se refirió al tema en los siguientes términos:
Adicionalmente a lo anterior, María Claire Montenegro Mora, en su calidad de la Jefe de la Oficina Jurídica de la Industria Licorera del Cauca, en declaración bajo la gravedad de juramento que obra en el proceso (fols. 143 y 144 cuad. ppal. 4), respecto a los estudios previos del proceso contractual que dio lugar al contrato 064 de 2006, afirma que fueron realizados por la Dirección Administrativa y Financiera de la administración departamental del Cauca, lo cual se corrobora con oficio del 2 de octubre de 2006 (cuad. anexo 3), dirigido por el Secretario Administrativo y Financiero del departamento del Cauca, Victorio Garrido Caicedo, al gerente de la Industria Licorera del Cauca, Marco Antonio Zúñiga Campo, de conformidad con las instrucciones impartidas por la Junta Directiva, por el cual remite para consideración y aprobación «...el documento trabajado conjuntamente entre las entidades que sustenta la necesidad de adoptar como una de las estrategias externas para conjurar la crisis de la factoría, la contratación del comercializador privado exclusivo de la Licorera».
Del contenido del mencionado oficio se concluye que la Junta Directiva de la ILC, de la cual formaba parte el señor Victorio Garrido Caicedo, al momento de adoptar la decisión de dar apertura a la licitación pública, según consta en Acta No. 003 del 4 de julio de 2006 (fols. 164 a 167 cuad. ppal. 1), no contaba con los estudios previos de conveniencia y oportunidad que sustentaran dicha decisión, toda vez que los mismos fueron elaborados y remitidos a consideración del gerente de la ILC, tan solo hasta el 2 de octubre de 2006, aspecto que también fue corroborado en la declaración de Andrea Lucía Ávila Higuera (fols. 207 a 209 cuad. ppal. 4), que en su calidad de abogada asesora de la ILC contratada desde el 15 de agosto de 2006 para estructurar el proceso de contratación de un particular para la distribución de los productos, explica que encontró una cantidad de información y datos que no cumplían con los parámetros y estructura del artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 que exigía requisitos mínimos que debían contener los estudios previos, por lo cual debió proceder a estructurarlos. [Negrillas fuera de texto].
Y en un aspecto puntual, relacionado con la asesora contratada, la que fue encargada de realizar los estudios previos, se apuntó lo siguiente:
Al revisar la Sala el testimonio de Andrea Lucía Ávila Higuera rendido el 18 de marzo de 2010 (fols. 207 a 209 cuad. ppal. 4), en su calidad de abogada asesora contratada por la ILC desde el 15 de agosto de 2006 para estructurar el proceso de contratación de un particular para la distribución de los productos, se advierte que la deponente no acredita la existencia de los estudios previos, como lo indica la defensa, sino precisamente lo contrario, toda vez que afirma que encontró una cantidad de información y datos que no cumplían con los parámetros y estructura del artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 que exigía requisitos mínimos que debían contener los estudios previos, por lo que debió proceder a estructurarlos. [Negrillas fuera de texto].
En los apartes que fueron resaltados está el análisis de algunos hechos probados que el demandante echa de menos. Por tanto, un asunto diferente es que el ente de control no le haya dado la razón al investigado en el trámite del proceso disciplinario, en la medida en que pese a que están demostradas algunas opiniones que expresó el señor Victorio Garrido Caicedo en todo caso él, como miembro de la Junta Directiva, acompañó la decisión consistente en que un tercero comercializara los productos de la Industria Licorera del departamento.
Para la Sala, en consecuencia, no puede ser de recibo que el argumento defensivo sea que el disciplinado propuso la maquila, sugiriéndose una decisión diferente a la de los demás miembros de la Junta Directiva, pero que documentalmente esté acreditado que el mismo señor Victorio Garrido Caicedo solicitó el aplazamiento de esta medida para acompañar «la decisión de la Junta de entregar a la Industria Licorera a un comercializador privado».
De la misma manera, la tesis en cuanto a que se contrató un especialista en materia contractual no es un aspecto que desdibuje el comportamiento endilgado, pues esta situación tuvo lugar el 15 de agosto de 2006, fecha posterior a aquella en que la Junta Directiva, de la cual formaba parte del demandante, ya había tomado la decisión sin la existencia de los estudios previos.
Finalmente, algo similar ocurre frente a las restantes situaciones, pues además de que sí se tuvieron en cuenta, ellas no explicaron o justificaron lo que se aprobó por parte de la Junta Directiva sin la existencia de los estudios previos requeridos para haber adoptado una decisión tan importante para el departamento del Cauca.
Por las anteriores, la Subsección considera que estas alegaciones formuladas por el demandante tampoco están llamadas a prosperar.
4.4.4.3 Circunstancias a las que se les dio un significado distinto o que fueron apreciadas de forma incorrecta.
El argumento que con más facilidad se explicó como una causal de nulidad contra los actos demandados se puede resumir en lo siguiente: la decisión de la Junta Directiva en cuanto a que un privado comercializara los productos de la Industria Licorera fue unánime, pero ello no significó en estricto sentido el momento de la apertura de la licitación, pues esta era una actividad propia de las funciones del gerente de la empresa.
Esta Sala incluso, conforme a lo demostrado en el proceso, puede efectuar una interpretación más detallada de lo que el demandante seguramente quiso decir: la decisión de la Junta Directiva se concretó en el periodo comprendido entre el 22 de junio de 2005[83] y el 4 de julio de 2006[84]; posteriormente, los estudios previos fueron realizados el 2 de octubre de 2006; y de forma ulterior, la apertura de la convocatoria tuvo lugar por medio de la Resolución 0940[85], la que fue expedida por el gerente de la Industria Licorera el 17 de octubre del mismo año, fecha que es posterior a la de la elaboración de los estudios previos. Por tanto, la Procuraduría «confundió los momentos procesales administrativos y las competencias funcionales» e incurrió en «una indebida interpretación de los hechos sucedidos».
No obstante, la Subsección discrepa del anterior argumento, toda vez que para el 4 de julio de 2006, la decisión a cargo de la Junta Directiva ya estaba tomada, al punto que en el acta n.° 3 de esa fecha se dispuso lo siguiente[86]:
Una vez escuchados los planteamientos de la Secretaría de Planificación y Desarrollo, del Secretario Administrativo y Financiero y del señor presidente de la Junta Directiva, se coloca a consideración de los miembros de la Junta Directiva la propuesta de la búsqueda de un comercializador único para que distribuya los productos de la Industria Licorera del Cauca, propuesta que es aprobada por unanimidad, en tal sentido la Junta Directiva dispone los siguiente:
Apertura de Licitación Pública para seleccionar el comercializador único.
Coordinar el desarrollo de este proceso con la Oficina Jurídica de la Industria Licorera del Cauca, la Oficina Jurídica del Departamento, los Secretarios de Planificación y los Secretarios Administrativos y Financieros y un equipo que designará el Gerente de la Industria Licorera del Cauca, en donde deberán estar como mínimo: Secretario General, el Jefe Financiero, y el Jefe de la División Comercial.
Remitir a Confecamaras el reporte de apertura de la licitación, antes del 5 de julio de 2006, labor que deberá ser coordinada por el Secretario General de la Industria Licorera.
Corresponderá a la Industria Licorera del Cauca determinar el alcance de la comercialización, si se hará únicamente para el aguardiente o para todos los productos presentes y futuros, escenarios que deberán definirse por la empresa.
Comisionar a: Secretario Administrativo y Financiero, Secretaria de Planificación y Desarrollo, el Secretario General de la Industria Licorera del Cauca, Jefe de la División Financiera Industria Licorera del Cauca, Jefe de División Comercial de la Industria Licorera del Cauca, Jefe de la División Jurídica y Jefe de Sección de Contabilidad de la Industria Licorera del Cauca, para que el día 05 de julio se reúnan en el Despacho del Secretario de Hacienda y presenten los escenarios y/o propuestas sobre productos a comercializar, años del contrato, valor total de la Licitación y demás aspectos necesarios para este proceso».
En esta acta del 4 de julio de 2006, se dispuso la apertura de la licitación, su reporte a Confecámaras a más tardar al otro día (5 de julio) y que el gerente de la Licorera solo determinaría el «alcance» de la comercialización, esto es, precisar qué productos harían parte de la medida ya adoptada, por lo que el gerente actuaría conforme a lo decidido por la Junta Directiva
Por tanto, si bien el señor Victorio Garrido Caicedo, en su condición de secretario administrativo y financiero del Departamento del Cauca, envío al gerente de la Industria Licorera los estudios previos del 5 de octubre de 2006 (fecha anterior a la apertura de la licitación y suscripción del contratos), estos solo se hicieron para cumplir lo que ya había sido resuelto por la Junta Directiva y no a la inversa como debió haber ocurrido: que los estudios realmente fueran «previos» a la decisión final adoptada por la Junta de la que hacía parte el demandante; esto es, que los estudios explicaran y fundamentaran la conveniencia de la comercialización de los productos por parte de un tercero.
Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que en los actos administrativos sancionatorios se efectuaron varios análisis respecto a la notoria deficiencia de dichos estudios, al punto que ello también dio lugar a la declaratoria de responsabilidad del gerente de la empresa de Licores del Cauca, cuestión que fue conocida por esta Subsección conforme a lo decidido en la sentencia del 10 de octubre de 2019[87]. Esta mención sería innecesaria, sino fuera porque quien estuvo a cargo de la elaboración de los estudios fue el aquí demandante, quien como miembro de la Junta Directiva había acompañado la decisión meses atrás sin la existencia de aquellos.
Por tanto, la Subsección coincide con la razón principal de los actos acusados: la decisión de una apertura de una licitación o de cualquier otro proceso contractual debe contar previamente con los respectivos estudios previos, y no a la inversa: adoptar determinaciones para que luego, en una postura bastante formalista, los estudios se acomoden a lo que sin mayor rigor y análisis fue decidido. En el presente caso, lo acorde era que los estudios elaborados con el profesional técnico fueran conocidos, analizados y discutidos por la Junta Directiva de la empresa de licores, con lo cual se hubiese adoptado la decisión que se ajustara de mejor manera a los intereses del departamento.
En tal modo, el cargo formulado se encuentra congruente con lo que fue demostrado en la actuación disciplinaria, pues, por un lado, no hubo la asesoría adecuada, y, por el otro, el señor Victorio Garrido Caicedo, en su condición de Secretario Administrativo y Financiero del Departamento del Cauca y miembro de la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca, aprobó la apertura de una licitación pública, para comercializar los productos de la Licorera, sin contar con los estudios previos exigidos por las normas contractuales. En esa descripción, la Subsección encuentra mérito en las razones que tuvo el ente de control para afirmar la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad de la conducta cometida.
En ese orden de ideas, para la Sala los argumentos presentados por el demandante en el acápite de los hechos, los que en todo caso no tuvieron un desarrollo acorde en el concepto de violación, no están llamados a prosperar.
Conclusión: Los actos administrativos sancionatorios disciplinarios acusados no fueron expedidos con falsa motivación.
DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Por las razones que anteceden, la Subsección revocará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas por encontrar configurada la prescripción de la acción disciplinaria, y negará las pretensiones del medio de control presentado por el señor Victorio Garrido Caicedo.
Condena en costas
Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA[88]. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:
- El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
- Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
- La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].
- Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
- La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[89], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
- Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Revocar la sentencia del 13 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas por encontrar configurada la prescripción de la acción disciplinaria y negó las demás pretensiones del medio de control presentado por el señor Victorio Garrido Caicedo.
Segundo: En su lugar, negar las pretensiones de la demanda presentada por el señor Victorio Garrido Caicedo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones señaladas en esta sentencia.
Tercero: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
(Impedido)
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
[1] Folios 72 a 76 del cuaderno principal.
[2] En el acápite de los hechos, solo se pudo identificar cinco (5) situaciones relevantes, pues en este apartado el demandante efectuó algunas consideraciones y razonamientos relacionados con el concepto de la violación (Ver folios 72 a 76 del expediente).
[3] Conforme al contrato 064 de 2006, visible en los folios 47 a 56 del anexo n.° 1 del expediente.
[4] La fijación se hizo desde el 28 de junio de 2013 hasta el 3 de julio del mismo año.
[5] Folios 67 y 70 del expediente.
[6] En un esfuerzo interpretativo, la Sala advierte que las causales del concepto de violación las presentó el demandante, aunque de forma antitécnica, en el acápite de los hechos. Por su parte, en el título denominado «concepto de violación» la apoderada solo hizo referencias doctrinales, legales y jurisprudenciales, acompañadas de simples aseveraciones como las siguientes: (i) No se respetó el debido proceso; (ii) No se efectuó una debida valoración probatoria; (iii) Hubo falsa motivación; (iv) Se vulneró el principio de proporcionalidad; y (vi) Se presentó falta de competencia por haberse configurado la prescripción de la acción disciplinaria. Así las cosas, con excepción del tema de la prescripción de la acción disciplinaria, ninguno de los reparos enunciados se desarrollaron de forma adecuada, puesto que no se formularon las premisas y los fundamentos de este tipo de argumentos. Por tanto, la Subsección integrará los cargos de (i) violación de normas en que debían fundarse, (ii) vulneración del debido proceso y (iii) falsa motivación con aquellos aspectos de inconformidad expuestos en los hechos.
[7] Esta consideración también se encuentra en el hecho n.° 9.
[8] Este mismo planteamiento se hizo en el hecho n.° 8.
[9] En el hecho n.° 6 y en los subnumerales 6.1, 6.2 y 6.3 repitió este mismo argumento. Así mismo, en el n.° 11, hizo énfasis en los informes de las diferentes dependencias de la Licorera y los índices históricos de las ventas.
[10] No obstante, en el hecho n.° 5 y al tratarse el tema de la prescripción, se refirió al acta n.° 3 del 22 de junio de 2005, en donde mencionó que la Junta aprobó por unanimidad el mecanismo del comercializador, con lo que, en su criterio, se generó la política administrativa de proponer dicha solución al problema existente.
[11] Esta consideración fue reiterada en el hecho n.° 18.
[12] «Sistema económico y de producción que consiste en el ensamblaje manual o unitario de piezas en talleres industriales ubicados en países con mano de obra barata, cuyo resultado son productos que tienen generalmente como destino un país desarrollado». Ver en www.rae.es Esta definición coincide con la mayoría de las explicaciones expuestas por el demandante.
[13] Proferida por el procurador general de la Nación que atendió a lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante la Sentencia de 29 de septiembre de 2009, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación número 11001-03-15-000-2003-00442-01. Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado.
[14] De la misma manera, así lo repitió en el hecho n.° 19.
[15] Folios 206-220 del expediente.
[16] Hernández Gómez, William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB.
[17] Folios 1225-1226 del expediente.
[18] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.
[19] El acta de la audiencia inicial reposa entre los folios 235 a 238 del expediente.
[20] La sentencia fue proferida de forma oral el mismo día en que tuvo lugar la audiencia inicial, esto es, 13 de julio de 2016 (folios 235 a 238 del expediente), y cuyas consideraciones están escritas en el documento visible en los folios 252 a 263 del cuaderno principal.
[21] Folios 264 a 269 del expediente.
[23] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia».
| Folios 424-445 del anexo 3 del expediente. |
| Folios 47-65 del expediente. |
| Folios 2-46, ibidem. |
| La razón de la modificación la efectuó la autoridad disciplinaria por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 la sanción para una falta grave culposa es la sola suspensión. En el presente caso, la falta fue gravísima cometida a título de culpa grave, pero, según lo preceptuado en el numeral 9 del artículo 43, en dicho evento la falta se considerará como una falta grave, razón por cual se limitó la sanción únicamente a la suspensión y no a la inhabilidad especial. |
[28] C.E., S. Plena, Sent. 11001-03-25-000-2011-00316-00, ago. 9/2016.
[29] A pesar de que los fines de la apelación se circunscriben únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante (artículo 328 del CGP), los poderes del juez ad quem deberán comprender el análisis de los demás argumentos expuestos en la demanda que no fueron analizados por la primera instancia. Ver, para tal efecto, lo decidido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda - Subsección A. Sentencia del 10 de octubre de 2019. Radicado: 19001-23-33-000-2014-00098-01 (4891-2016). Accionante: Marco Antonio Zúñiga Campo. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. En ese mismo sentido, la doctrina, aún con anterioridad a la vigencia de la Ley 1437 de 2011, sobre los poderes del juez de segunda instancia anotaba lo siguiente: «[...] Si la sentencia es parcialmente favorable al actor y este no apela, puede la entidad pública apelar. Aquí el superior podrá mantener la decisión de primera instancia; también podrá revocarla total o parcialmente [...]». [Negrillas fuera de texto]. Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Séptima edición. Medellín: Señal Editora, 2009, p. 496. En las recientes ediciones de esta obra, se resalta la omisión de estas consideraciones, por cuanto se aducen vacíos de la Ley 1437 de 2011 (ver, para tal efecto, la octava edición del año 2013, p. 549). Al respecto, la Subsección considera que el criterio expuesto debe prevalecer, pues una lectura literal del artículo 328 del Código General del Proceso en un caso como el aquí examinado podría dar a lugar a una denegación de justicia, interpretación que estaría en flagrante contradicción con lo dispuesto en el artículo 229 de la Constitución Política.
[30] Esta norma fue modificada por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, y quedó de la siguiente manera:
«Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.
La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.
Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique».
En todo caso, este artículo se declaró derogado, a partir del 1 de julio de 2019, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019.
[31] Corte Constitucional. Sentencia T-282A de 2012.
[32] Decisión del 29 de septiembre de 2009; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación 110010315000200300442 01.
[33] Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y régimen disciplinario y se dictan otras disposiciones.
[34] Por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional y se dictan disposiciones sobre el régimen de Carrera Administrativa.
[36] Sentencia de 29 de septiembre de 2009, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación número 11001-03-15-000-2003-00442-01 (S).Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado.
[37] A propósito ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A". Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 13 de febrero de 2014. Expediente 250002325000200700582 02. Actor: Eugenio Tercero Gil Gil; Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección "B". Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E). Sentencia de 28 de julio 2014. Expediente N° 11001-03-25-000-2011-00365-00. Actor: Jorge Aurelio Noguera Cotes; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 30 de junio de 2016. Radicación 11001 03 25 000 2011 00170 00 (0583-11). Actor: Sabas Pretelt de La Vega; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B". Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto del 15 de septiembre de 2016. Expediente Nº 410012333000201400340 01 (0816-2015). Actor: Cielo González Villa.
[38] « De este modo, encuentra la Corte que, al fijar un plazo de veinte años para el ejercicio de la acción sancionatoria del Estado en materia ambiental, el legislador ejerció de manera razonable su potestad de configuración, a la luz de las particulares condiciones que presentan las conductas que pueden resultar lesivas del ambiente; que de ello no se sigue una consecuencia contraria al deber del Estado de proteger el ambiente, no sólo por la razón anotada, sino porque, además, la sanción no es el único mecanismo de protección de ese bien jurídico y porque, finalmente, ese término resulta congruente con la naturaleza de las sanciones que en materia ambiental ha previsto el ordenamiento jurídico y con la necesidad de que el Estado obre con la mayor diligencia en la investigación y la sanción de las conductas que ocasionen daño ambiental». Última consideración ante de la parte resolutiva de la sentencia C-401 de 2010.
[39] Artículo 10 de la Ley 1333 de 2009: «Caducidad de la acción. La acción sancionatoria ambiental caduca a los 20 años de haber sucedido el hecho u omisión generadora de la infracción. Si se tratara de un hecho u omisión sucesivo, el término empezará a correr desde el último día en que se haya generado el hecho o la omisión. Mientras las condiciones de violación de las normas o generadoras del daño persistan, podrá la acción interponerse en cualquier tiempo. [Negrillas fuera de texto].
[40] Folio 1125 del anexo n.° 6 del expediente.
[41] Sarria Olcos, Consuelo. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 comentado y concordado. 2ª Edición. Benavides, Jose Luis (Editor). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 373-374.
[42] O en ciertos casos de la misma jerarquía.
[43] Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013, p. 290.
[44] Berrocal Guerrero, op. cit., p. 548.
[45] Lamprea Rodríguez, Pedro Antonio. Anulación de los actos de la administración pública. Segunda edición. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2004, p. 213.
[46] C.E. Sec. Cuarta. 25000-23-27-000-2004-92271-02 (16660), mar. 15/2012.
| Folio 433 del anexo n.° 3 del expediente. |
| Folio 59 del cuaderno principal. |
| Folio 607 del anexo n.° 6 del expediente. |
[51] Moliner, María. Diccionario de uso del Español. Edición Abreviada. Editorial Gredos. 2008. p. 1747.
[52] Moliner, María. Gramática básica del español. Editorial Gredos. 2013 p. 129.
[53] En esta modalidad, aparece por excelencia la conjunción «o», en una típica coordinación disyuntiva: «[...] Naranjas o manzanas, leche u otra cosa, mujer u hombre. Se usa también como conjunción correlativa, repetida ante cada término: ¿O vienes o te quedas? Posee más de un uso: presentar alternancias u opciones excluyentes (¿Prefieres bañera o ducha?); expresar equivalencia (Es especialista en lingüística o estudio del lenguaje); indicar conjuntamente adición y alternancia (Puedes comprar naranjas o manzanas); etc. A causa de este último valor, en ejemplificaciones no exhaustivas pueden usarse indistintamente o o y: Invitaré a padres, hermanos, abuelos o tíos. También une términos para expresar un conjunto de posibilidades intermedias: Ganará 800 a 1000 euros. [...]». Ibidem, p. 130.
[54] Conforme a lo demostrado en el expediente, la decisión de entregarle a un tercero la comercialización del producto, incluidos los numerosos inconvenientes en la ejecución del contrato, le produjeron pérdidas a la Industria Licorera por más de cuatro mil millones de pesos (Folio 59 del cuaderno principal).
[55] Artículo 8 del Decreto 2170 de 2002: «De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: [...] [Negrillas fuera de texto].
| Folios 216 y 217 del anexo n.° 2 del expediente. |
| Folios 198 y 199 del anexo n.° 1 del expediente. |
| Folios 436 y 437 del anexo n.° 3 del expediente. |
| Folio 60 (anverso y reverso) del cuaderno principal. |
| Folio 609 del anexo n.° 7 del expediente. |
[61] Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional. En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[...] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso. Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio [...]».
[62] Ley 610 de 2000, artículo 310, numeral 2.
[63] Hecho n.° 13, visible en el reverso del folio 74 del expediente.
[64] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Sentencia del 25 de julio de 2019. Radicación: 110010325000201200423 00 (1635-2012). Demandante: Juan Armando Peña Álvarez. Entidad demandada: Nación, Defensoría del Pueblo.
[65] C.E. Sec. Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016.
[66] Berrocal Guerrero, op. cit., p. 550. Este autor en cuanto a la apreciación errónea de los hechos también agrega: «o no corresponde a los supuestos descritos en las normas que se invocan». Sin embargo, a juicio de la Subsección, este vicio se corresponde más con el de la infracción de las normas en que deben fundarse los actos, conforme a lo explicado líneas atrás.
[67] Artículos 4, 5, 13, 23, 28, 43 y 48 de la Ley 734 de 2002.
[68] Ver, entre otras, sentencias C-948 de 2002, C-818 de 2005, C-720 de 2006, C-030 de 2012, C-721 de 2015 y C-284 de 2016.
[69] Ver, a manera de ejemplo, la sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-13). Actor: Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez Demandado: Contraloría General de La Republica. Sección Segunda, Subsección "A". del Consejo de Estado.
[70] Ver, entre muchos otros, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del derecho disciplinario. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (Colombia). Sexta edición. 2017. PINZÓN NAVARRETE, John Harvey. La culpabilidad en el derecho disciplinario. Concepto y análisis de sus distintos problemas conforme a la compleja estructura de la responsabilidad. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. Julio de 2016. PINZÓN NAVARRETE, John Harvey. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario: concepto, evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez, 2018. ROA SALGUERO, David. CONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO. INFLUENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO. Instituto Hispanoamericano de Derecho Disciplinario. Editorial Ibáñez. Año 2010. SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario, preguntas y respuestas. Tercera edición. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá (Colombia). Año 2012. Igualmente, ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos. Sustanciales y procesales. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá (Colombia). Año 2009. Este último autor, precisamente, es el señor apoderado del demandante.
[71] Ver, entre otros, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La Dogmática Jurídica como ciencia del Derecho. Sus especies penal y disciplinaria, necesidad, semejanzas y diferencias. Universidad Externado de Colombia. Primera edición. Bogotá (Colombia). Año 2011.
[72] Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009. Radicado 85001233100-0199600307 01 (16.106), citada por Yong Serrano, Samuel. El Contrato Estatal en el contexto de la nueva legislación. Editorial Ibáñez. 2012. p. 76 y 77.
[73] Expósito Vélez, Juan Carlos. La planeación y la validez del contrato estatal. En contratos públicos: problemas, perspectivas y prospectivas. XVIII Jornadas internacionales de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2017. p. 82 y 83.
[74] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 25 de enero de 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00391-00(1501-12). Actor: María Carlina Uribe García. Demandado: Procuraduría General de la Nación.
[75] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2013, actor, Jairo Ospina Cano, magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[76] SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel; YATE CHINOME, Diomedes y DÍAZ BRIEVA, Álvaro. Derecho disciplinario, parte especial. Estudio sistemático de las faltas gravísimas. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá (Colombia). Año 2009. p. 132 y 133.
[77] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de noviembre de 2019. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00079-00 (0299-2012). Demandante: Miguel Ángel Bermúdez Escobar. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. Departamento de Boyacá. En el mismo sentido, ver la sentencia de esta Subsección del 10 de octubre de 2019, en donde se analizó la demanda interpuesta por el gerente de la Licorera del Cauca, servidor que fue investigado en el mismo proceso disciplinario que el aquí demandante. Radicado: 19001-23-33-000-2014-00098-01 (4891-2016). Accionante: Marco Antonio Zúñiga Campo. Demandado: Nación. Procuraduría General de la Nación.
[78] Conforme al artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, norma reglamentaria y aplicable para la época de los hechos, un estudio previo debía contener como mínimo lo siguiente:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.
[79] Folios 6 a 65 del cuaderno n.° 9 del expediente disciplinario.
[80] Folio 2 del cuaderno n.° 9 del expediente disciplinario.
[82] «Así se denomina al razonamiento con el que se pretende sustentar una conclusión particular apelando a premisas que no guardan relación con ella. Este tipo de argumento tiene como propósito distraer la mente del interlocutor al apartarlo del problema sobre el cual se argumenta. Con esta estrategia se utilizan premisas que no prueban nada del punto en discusión y se concentra en algún aspecto en el que puede argumentar con más facilidad, pero que no es relevante para lo que se discute». DÍAZ, Álvaro. La argumentación escrita. Editorial Universidad de Antioquia. 2009. p. 97
[83] Conforme al acta n.° 3 del año 2005.
[84] Conforme al acta n.° 3 del año 2006.
[85] Citada en el reverso del folio 39 del expediente.
[86] Folios 166 a 169 del anexo n.° 1 de la actuación.
[87] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda - Subsección A. Sentencia del 10 de octubre de 2019. Radicado: 19001-23-33-000-2014-00098-01 (4891-2016). Accionante: Marco Antonio Zúñiga Campo. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.
[88] C.E., Sec. Segunda, Subsección A, Sent. 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14), abr. 7/2016.
[89] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: [...]»
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020