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CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS
Esta Corporación también ha expresado que las sanciones disciplinarias impuestas por autoridades administrativas no pueden ser asimiladas, en modo alguno, a fallos judiciales. Aquellas, como actos administrativos que son, están sometidas al eventual control de legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011), M.P. William Hernández Gómez (E).
FALTA DISICPLINARIA DE SOLICITUD DE DINERO A PARTICULAR POR PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL - Configuración /
No es posible eximir de responsabilidad disciplinaria al demandante bajo la forzada exegesis normativa que reclama el apoderado, en el sentido que no hay falta porque la conducta no cumplió "el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.", a que se refiere el numeral 4 de la Ley 1015 de 2006. La disposición no es susceptible de complementarse con el absurdo componente de que para que se configure la falta debe haberse cumplido o consumado el fin para el cual pidió ilícitamente la dádiva, por cuanto tal aspecto no está consagrado en la descripción normativa de la infracción; se trata de una falta de conducta, el reproche se predica no solo del resultado, sino del hecho en sí de pedir la coima. Es más, para que se configure la falta disciplinaria no es necesario que la dádiva o el dinero solicitado ilegalmente se haya recibido, basta con pedirlo con fines torticeros, en lo cual se asemeja al delito de concusión
DEBIDO PROCESO / SUSPENSIÓN DE LA AUDIENCIA EN PROCESO VERBAL DISICPLINARIO - No obligatoriedad
El artículo 177 de la Ley 734 de 2002 configuró el procedimiento disciplinario verbal, dentro del cual otorgó al «director del proceso» (no al investigado) la opción según la cual podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. La norma contiene un dispositivo discrecional y otro imperativo; el primero está referido a que es la autoridad disciplinaria la que, en su leal saber y entender, tiene la atribución de sopesar si ordena o no el referido receso, y el segundo consiste en una delimitación temporal obligatoria, pues en el evento de que ordene la pausa, será mínimo de tres (3) y máximo de diez (10) días, pero esto no significa que sea obligatorio ordenar el receso. En general, de una obligación del Estado derivan correlativamente derechos para los ciudadanos, hipótesis que el caso sub examine no se presentó, por cuanto la facultad discrecional conferida por la ley a la autoridad no se puede reclamar como derecho absoluto del demandante, de modo que si el investigador disciplinario no decretó el receso, porque no lo estimó necesario, no significa que haya erosionado el debido proceso del actor, en virtud de que en este preciso aspecto se desvanece la correlatividad entre los extremos de la relación jurídica facultad discrecional de la autoridad vs. derechos del investigado
FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 217 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 218 / LEY 1015 DE 2006 / LEY 1015 DE 2006/ LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 177
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06052-01(3654-14)
Actor: JORGE RAFAEL NÚÑEZ RAMOS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Sanción destitución e inhabilidad; solicitud ilegal de dádiva [no es falta de resultado sino de conducta]
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 20 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C)[1], mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 154 a 163). El señor Jorge Rafael Núñez Ramos, mediante apoderado, acude ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad i) de la decisión administrativa de primera instancia de 16 de marzo de 2012, proferida en audiencia por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía de Cundinamarca, a través del cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por diez (10) años; ii) del acto administrativo de segunda instancia de 1 de abril de 2012 expedido por el inspector delegado regional uno de la misma entidad, con el que confirmó la sanción impuesta; y iii) de la Resolución 1598 de 11 de mayo de 2012, mediante la cual el director general de la Policía Nacional ejecutó la referida sanción.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita el actor que se condene a la entidad a que lo reintegre, sin solución de continuidad, al grado de patrullero, adscrito al comando del departamento de policía de Cundinamarca, o a otro de igual o superior nivel, de conformidad con los ascensos; que le reconozca y pague debidamente indexados, los salarios, primas, bonificaciones y demás conceptos y emolumentos dejados de percibir junto con los incrementos legales a que haya lugar desde el momento en que el derecho se haga exigible y hasta cuando se cancelen, de acuerdo con los artículos 189 y 192 del CPACA; que la entidad pida disculpas públicas al actor en ceremonia especial, y se le condene en costas.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que después de realizar y aprobar los estudios para el grado de patrullero en la Policía Nacional, fue destinado a prestar sus servicios en el comando de la policía de Cundinamarca.
Que por hechos ocurridos el 29 de septiembre de 2011 fue puesta una queja en su contra por el ciudadano Helbert Chitiva Jiménez, quien informó al comandante de policía de Mosquera que el día en mención, a las 20:20 horas, un patrullero de tránsito de apellido Montes le inmovilizó la motocicleta AKT 110, de placas AUT-15, por no tener revisión técnico-mecánica y que al acercarse a la estación y comentarle la situación al patrullero Núñez, este le manifestó que le consiguiera $200.000 a cambio de "sacarle" el comparendo y la motocicleta de los patios. Contó el quejoso que ese mismo día, a las 23:00 horas le entregó el dinero acordado al demandante en la guardia de la estación, pero pasaron 10 días en que no supo nada de él, ni de la moto y por eso decidió poner la queja.
Indica que de estos hechos, mediante oficio de 10 de octubre de 2011, fue informado el comandante (e) del distrito cuatro de policía Facatativá, a quien también se le manifestó que el patrullero Núñez reconoció haber recibido el dinero y se comprometió a devolverlo al día siguiente.
Manifiesta que por estos hechos, el 15 de febrero de 2012 se inició indagación preliminar en su contra; luego se ordenó tramitar la actuación por el procedimiento verbal, en el que se le endilgó haber violado el artículo 34 (numeral 4) de la Ley 1015 de 2006, concerniente a la falta disciplinaria por «solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones».
Expresa que el 16 de marzo de 2012 se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad de 10 años, pero que el «acta que se levantó y que ordena la ley 1474 de 2011, en su artículo 58, no fue signada por ninguno de los asistentes, por lo que se considera que dicha acta no existe y es una nulidad del proceso».
Concluye que con la actuación demandada se le vulneraron los derechos al debido proceso y defensa, y que el retiro injustificado le ha causado, tanto a él como a su familia, angustias, aflicción y dolor y que de ello dan cuenta los testimonios extraproceso que obran en el expediente.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 91 y 209 de de la Constitución Política; 20, 26, 110, 143, 150, 163 y 171 de la Ley 734 de 2002; 5, 6, 7, 28, 34, 34 y 37 de la Ley 1015 de 2006; y la Ley 1474 de 2011.
Aduce el demandante la inexistencia de ilicitud sustancial, por cuanto la antijuridicidad de la conducta descansa en el concepto de infracción del deber funcional, es decir, cuando «se incurre en infracción del deber, al extralimitar las funciones que, de manera específica, la había fijado la constitución y la ley, en su calidad de Patrullero de la Policía Nacional», situación que no se demostró.
Argumenta que al procedimiento disciplinario «NUNCA se allegó las funciones que le correspondían como Patrullero al señor NUÑEZ RAMOS para establecer a que [qué] estaba sujeto según el catálogo de funciones que, para dicho cargo, establece la constitución y la Ley»; añade que la norma con la que se le sancionó no era la aplicable, porque no ejecutó la conducta a la que se comprometió con el particular, de suerte que no incurrió en extralimitación de funciones, porque a pesar de que «si [sí] pudo haber exigido dádivas», no realizó ninguna gestión en la secretaría de tránsito de Mosquera tendiente a que le devolvieran la moto, tampoco llamó al compañero que la inmovilizó, es decir, no hizo nada para que se tipificara el cargo por el que se le acusó.
Considera que la entidad demandada incurrió en violación de la ley por error en la calificación de la falta; que por haber admitido que recibió el dinero, se le debió imputar el posible delito de concusión, de modo que el cargo a tipificar sería el artículo 37 (numeral 9) de la Ley 1015 de 2006[2], consistente en «realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo» y no el del artículo 34 (numeral 4) idem.
Afirma que el acto administrativo proferido en primera instancia no tiene firmas de los sujetos procesales ni del funcionario que lo dictó, por ello es nulo.
Que existió violación del procedimiento verbal porque en la audiencia inicial, el investigador no suspendió ni ordenó un receso para alegar de conclusión, como lo ordena el artículo 28 del CUD, que es mínimo de tres días y máximo diez.
1.5 Contestación de la demanda. La entidad demandada no se pronunció.
1.6 La providencia apelada (ff. 255 a 280). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 20 de junio de 2014, negó las súplicas de la demanda. Sostuvo que la falta endilgada al demandante es, en efecto, la establecida en el artículo 34 (numeral 4) de la Ley 1015 de 2006[3], consistente en solicitar o recibir ilegalmente dádivas con el fin de ejecutar o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, verbos rectores aquellos que fueron ampliamente demostrados en la investigación disciplinaria contra el demandante, pues el patrullero Núñez no solo solicitó irregularmente el dinero ($200.000.oo) sino que lo recibió y, una vez puesta la queja por parte del señor Chitiva ante el comando de la policía de Mosquera (Cundinamarca), manifestó la intención de devolverlo, como en efecto lo hizo.
Acota que «el tipo disciplinario dispone que las conductas de solicitar o recibir cualquier beneficio, que se efectúen "con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones"» lleva a que se incurra en la conducta disciplinable; por tanto, el solo hecho de haber solicitado y recibido el dinero de manos del quejoso, lo hizo incurrir en la falta disciplinaria endilgada, calificada por la ley como gravísima, independiente de que el objeto o finalidad se haya cumplido o no.
Añade que la ilicitud sustancial de la conducta del demandante se evidenció en el incumplimiento de los deberes que le imponía el cargo de patrullero de la Policía Nacional, entre ellos, la observancia de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, así como la efectividad de los principios de moralidad y trasparencia, que obvió con su actuación.
Respecto del cargo de nulidad invocado, en cuanto que se le debió tipificar la conducta al amparo del artículo 37 (numeral 9)[4] de la Ley 1015 de 2006 (que establece otras formas de determinar la gravedad de las faltas) y no del artículo 34 (numeral 4) idem, explicó el Tribunal que esa norma establece tan solo un criterio para determinar la levedad o gravedad de las faltas disciplinarias, por remisión que hace el artículo 37 de la citada ley, el cual no se aplica a este caso, porque el operador disciplinario debía imputar al actor de manera preferente las faltas y sanciones contempladas en el régimen disciplinario de la policía, y luego sí acudir a la remisión, de ser necesario.
En cuanto a la alegada nulidad de la decisión administrativa de primera instancia por la falta de firmas, indicó la Corporación que en el curso del proceso se allegó copia íntegra del acta de la audiencia en la que se impuso al actor la sanción, debidamente suscrita por los intervinientes.
Finalmente, manifiesta la primera instancia, que el hecho de no haber suspendido u ordenado el operador disciplinario un receso (entre 3 y 10 días) para que el investigado alegara de conclusión, no es un requisito legal cuya ausencia vicie de nulidad la decisión administrativa, en virtud de que el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 establece que es optativo del director de la investigación disciplinaria declarar o no tal receso, y en todo caso, en el procedimiento no se pretermitió esta etapa, porque, sin receso, las partes presentaron sus alegaciones, como consta en el plenario.
1.7 El recurso de apelación (ff. 294 a 297). En el escrito de impugnación, el demandante considera que el Tribunal se equivocó en la interpretación de la norma puesto que ella exige «extralimitación en el ejercicio de las funciones» para que se configure la falta por pedir ilegalmente dádivas, situación que no se dio, en razón a que al proceso no se allegó copia del manual de funciones del grado de patrullero que ostentaba Núñez Ramos, a efectos de establecer dónde estuvo la extralimitación y que, además, este no realizó ninguna acción para conseguir ese fin (extralimitarse); que se debió tipificar la conducta en el marco del delito de concusión; bajo la confusión de tipicidad con calificación de la falta, el actor considera que hubo error en la calificación de esta última.
II. TRÁMITE PROCESAL
El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de julio de 2014[5] y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de septiembre del mismo año[6] en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.
2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó el trámite regular del proceso, a cuyo efecto se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público con auto de 19 de febrero de 2015[7], para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, pero no lo hizo.
2.1.1 Parte demandada (ff. 330 a 341). La Policía Nacional, a través de su apoderada, defendió la legalidad de los actos administrativos acusados, que considera, fueron expedidos con sujeción a las normas disciplinarias y con observancia del respeto a los derechos del investigado. Explica que el deber funcional es un principio consagrado en los artículos 4 de la Ley 1015 de 2006 y 5 de la Ley 734 de 2002, concordantes con los artículos 2, 209 y 218 de la Carta Política, que exigen del servidor de policía calidades especiales, tanto personales como profesionales, que garanticen el cumplimiento de los fines y funciones del estado social de derecho.
Que el actor asistió y permaneció en una escuela de formación policial donde recibió instrucción, capacitación y adquirió conocimientos respecto de las funciones y actividades que debía realizar como policía, por tanto, al apartarse de los postulados para el cumplimiento de sus responsabilidades, incurrió en las infracciones señaladas en el pliego cargo que se le formuló, de manera que no son de recibo los argumentos planteados en la demanda, y agrega que la jurisdicción contencioso-administrativa no puede convertirse en una tercera instancia para un nuevo debate sobre el caso.
2.1.2 Parte demandante (ff. 342 a 345). El apoderado del actor presentó, a modo de alegatos, escrito con los mismos argumentos que expuso en el memorial de apelación contra la sentencia.
III. CONSIDERACIONES
3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.
3.2 Problema jurídico. La Sala debe definir si la actuación administrativa adelantada por la Policía Nacional que culminó con la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años impuesta al patrullero Rafael Núñez Ramos fue ajustada a derecho; para tal fin se examinará: i) si la adecuación típica de la falta atribuida al demandante se hizo legalmente, y ii) si se violó el procedimiento disciplinario verbal por no haber ordenado el investigador el receso para alegatos de conclusión previsto en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002; corresponden a las inconformidades planteadas en la apelación.
3.3 Actos acusados.
3.3.1 Decisión de primera instancia de 16 de marzo de 2012, proferida en audiencia por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía de Cundinamarca, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por diez (10) años (ff. 219 a 230).
3.3.2 Acto administrativo de segunda instancia de 1 de abril de 2012, expedido por el inspector delegado regional uno de la misma institución, con el que confirmó la sanción impuesta (ff. 133 a 144).
3.3.3 Resolución 1598 de 11 de mayo de 2012, mediante la cual el director general de la Policía Nacional ejecutó la referida sanción (f. 9).
3.4 Marco normativo -Régimen disciplinario de la Policía Nacional. En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la fuerza pública (fuerzas militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217 (inciso tercero) y 218 (inciso segundo) de la Constitución Política, facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de estos.
En desarrollo de lo anterior, la Ley 1015 de 2006 fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso que son destinatarios de la misma «... el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo»; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del régimen disciplinario de la institución será el establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modifique.
Por consiguiente, los operadores disciplinarios, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deberán aplicar esta normativa en lo concerniente a la parte sustancial, y el Código Disciplinario Único o Ley 734 de 2002 en el aspecto procedimental.
3.5 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda; en tal virtud, se destaca:
a) Conforme al extracto de la hoja de vida visible en el folio 106, el señor Jorge Rafael Núñez Ramos ingresó a la Policía Nacional, Escuela de Carabineros "Rafael Núñez", el 15 de junio del 2009; el 15 de octubre del mismo año fue designado en la estación de policía de Mosquera, donde laboró hasta el 6 de marzo de 2012.
b) El 10 de octubre de 2011 (f. 15), el comandante de la estación de policía del municipio de Mosquera envió un oficio al comandante encargado distrito cuatro, ubicado en Facatativá (Cundinamarca), en el que informó la novedad presentada con el demandante el 29 de septiembre de 2011, en los siguientes términos:
«...siendo las 21:50 horas se acerca a la estación de policía de Mosquera el señor HELBERT CHITIVA JIMÉNEZ identificado ... manifestando que necesitaba hablar con el comandante de la estación, de inmediato este ciudadano fue atendido por el suscrito Intendente Jefe HERNÁNDEZ OTALORA SAMUEL, quien venía a instaurar una queja contra el patrullero de apellido NÚÑEZ consistente en que el día 19 septiembre del 2011 a las 20:20 horas un patrullero de tránsito de apellido montes (sic) le había inmovilizado la motocicleta de su propiedad ...por no llevar consigo la revisión tecno mecánica.
Este ciudadano preocupado por la inmovilización de su motocicleta le comenta al policía de apellido NÚÑEZ lo ocurrido, en ese momento dicho patrullero NÚÑEZ le manifiesta al señor HELBERT CHITIVA JIMÉNEZ que le consiga 200.000 mil pesos y que él se compromete a sacarle el comparendo y la motocicleta de los patios, fue así como el ciudadano afectado ese mismo día 19 de septiembre de 2011 a las 23:00 llegó a la guardia de la estación de policía de Mosquera y le hizo entregó a dicho patrullero del dinero acordado (200.000 mil pesos en efectivo)... el patrullero manifiesta que sí era él quien había realizado estos acuerdos con este ciudadano,... respondiendo que no había problema que él se comprometía a devolverle la plata al otro día, fue en ese momento cuando recriminé al patrullero por su actuación y le dije a la persona afectada que pasara por escrito los hechos sucedidos y efectivamente así lo hizo ...»
c) El 14 de octubre de 2011[8], el comandante del distrito trasladó a su vez la queja al jefe del grupo de control disciplinario interno del departamento de policía de Cundinamarca, y mediante proveído de 1º de diciembre de 2011[9], abrió indagación preliminar contra el demandante[10] y ordenó la práctica de pruebas, incluida la ampliación de la queja.
d) El ciudadano Helbert Chitiva Jiménez, dentro de la actuación disciplinaria (folio 36), ratificó la queja así: «...PREGUNTADO. Diga al despacho, el documento que se le pone de presente es el mismo que usted suscribiera ante el señor comandante de la estación policía Mosquera, en el que denuncia presuntas irregularidades por parte de un miembro de esta unidad policial de apellido NÚNEZ, en caso afirmativo diga si se ratifica de su contenido ...CONTESTO. Si (sic) es el mismo y me ratifico de lo que allí digo. PREGUNTADO. Cuando usted en su queja refiere a que se puso en contacto con el agente NÚNEZ, porque estaba preocupado por su motocicleta, diga al despacho de qué forma tomo (sic) contacto con el mentado uniformado. CONTESTO. Pues cuando el patrullero MONTES me hizo el comparendo hay (sic) había uno (sic) persona que le habían hecho un comprendo y me dijo que era el primo y llamo a NÚÑEZ y ya recogieron las motos y todo se llevo (sic) para los patios, el muchacho me dio el teléfono de NÚÑEZ y él dijo que me colaboraba que le colaboraba y que le trajera doscientos mil pesos esa misma noche, no se como (sic) iba a hacer, pero que el (sic) me dijo que al otro día me sacaba la moto, y paso (sic) al día siguiente y nada porque ni moto ni comparendo y ya estaba pasando los días y yo lo llamaba a veces contestaba y a veces no, pague (sic) el comparendo saque (sic) la moto de los patios, y lo llamaba a decirle que me devolviera la plata y siempre me decía que mañana que mañana, yo iba a dejar eso así pero hable con un amigo que trabaja en la DIJIN y el dialogo con el sargento HERNÁNDEZ y me trajeron aca, (sic) y los tres el patrullero NÚÑEZ, SARGENTO HERNÁNDEZ, el amigo creo que es patrullero y se llama BARBOSA y otro sargento o no se (sic) que (sic) es morenito trabaja en la estación, en esa reunión yo conté lo que paso (sic) y cuando llamaron a NÚÑEZ, y este dijo que si (sic) y el sargento HERNÁNDEZ le dijo que como (sic) iba a sacar una moto ya hecho el comparendo y el aceptó lo que yo denunciaba y al otro día me devolvió la plata y mi sargento me dijo que tenía pasar eso por escrito ...»; más adelante se le preguntó: «Diga al despacho si el señor Patrullero NÚÑEZ, le solicitó dinero o Usted se le ofreció y con que (sic) finalidad se realizó esta acción. CONTESTÓ. Cuando yo lo llame (sic) por celular le dije NÚÑEZ, lo que pasa es que yo soy al que horita le cogieron la moto y soy recomendado de su primo y el (sic) me dijo ha (sic) si (sic) deme (sic) $200.000, y mañana mismo le saco la moto, esa noche me toco (sic) conseguir la plata y me vine con mi hermana y otra persona pero ellos se quedaron en la esquina y yo llegue (sic) solo hasta la guardia...».
e) El 15 de febrero de 2012 se evaluó el mérito de la actuación disciplinaria (ff. 60 a 76)[11], ante lo cual el investigador decidió adelantar el asunto por el procedimiento verbal[12], por reunirse los requisitos sustanciales para formular pliego de cargos al actor. Le endilgó la presunta violación del artículo 34 (numeral 4) de la Ley 1015 de 2006 y calificó la falta como gravísima, a título de dolo.
f) El 6 de marzo de 2012 se llevó a cabo la audiencia inicial[13], en la que se recibieron los testimonios previamente decretados y se allegaron documentos; la diligencia continuó el 12 del mismo mes, y en ella se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa en la que intervino el apoderado del actor (f. 110). El 16 de marzo se profirió decisión de primera instancia (ff. 219 a 230) y el 1 de abril de 2012 la policía, en segunda instancia, confirmó la sanción de destitución e inhabilidad de 10 años (ff. 133 a 144).
3.6 Control integral de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinaria. La procuraduría insiste en que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no puede convertirse en una tercera instancia tendiente a realizar una nueva valoración de hechos y pruebas que ya fueron resueltos al interior del procedimiento disciplinario.
Sobre el tema, recuerda la Sala que la Corte Constitucional ha sostenido que las decisiones que profieren los titulares de la acción disciplinaria, tanto en el orden interno de las entidades públicas, o en el externo, cuando asume la competencia la Procuraduría General de la Nación, tienen naturaleza administrativa, en el cabal desarrollo de la función pública[15].
Por su parte, esta Corporación también ha expresado que las sanciones disciplinarias impuestas por autoridades administrativas no pueden ser asimiladas, en modo alguno, a fallos judiciales. Aquellas, como actos administrativos que son, están sometidas al eventual control de legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho.
Al respecto, esta Colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la Sala Plena[16] sostuvo que «No es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República», providencia que igualmente marcó el comienzo de una nueva pauta interpretativa en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. El control integral a que alude el citado fallo se enuncia así:
[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...].
3.7 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la apelación (ff. 294 a 297). Inconforme con la sentencia de primera instancia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, con fundamento en que: i) considera que el Tribunal se equivocó en la interpretación del artículo 42 (numeral 4) de la Ley 1015 de 206, puesto que el demandante, pese a que recibió ilegalmente dinero como patrullero de la Policía Nacional, no incurrió en «extralimitación en el ejercicio de las funciones», porque no cumplió el fin para el que lo recibió, ni hizo gestión alguna para alcanzarlo, y ii) se violó el procedimiento disciplinario verbal por no haber ordenado el investigador el receso para alegatos de conclusión previsto en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002.
3.8 Solución a los problemas jurídicos.
3.8.1 Para que se configurara la falta disciplinaria imputada al demandante por solicitar ilegalmente dinero al particular, no era necesario que, como policía, consumara el propósito ilegítimo para el cual lo pidió. Se trata de una falta de conducta. Sostiene el demandante que en su caso, se tipificó indebidamente la falta disciplinaria bajo el numeral 4 de la Ley 1015 de 2006, que dice:
ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:
- [...]
4. Solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.
Reconoce que sí recibió el dinero del particular "como se estableció en el plenario", pero que no cumplió el fin señalado en la norma porque «La finalidad de recibir el dinero era para extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, cosa que aquí no ocurrió,...» envista de que al proceso no se allegaron las funciones propias del demandante como patrullero de la Policía, necesarias, en su parecer, para establecer dónde estuvo la extralimitación, y tampoco realizó maniobra alguna «con el fin de que se devolviera la dicha motocicleta al señor CHITIVA JIMENEZ, por lo tanto la extralimitación no existe». Por esta razón, dice, hubo «violación de la ley por error en la calificación de la falta» y atipicidad de la conducta, la cual podría constituir, tal vez, delito de concusión imputable bajo el artículo 34 (numeral 9)[17] de la Ley 1015 de 2006, y no se hizo.
- La Sala pone de presente, en primer lugar, que el demandante, más que "recibir el dinero", como lo acepta, en realidad lo exigió ilegalmente al particular a cambio de «sacar la motocicleta de los patios» y «borrar el comparendo»; así lo relata en las alegaciones que presentó en la audiencia que dio lugar a la sanción disciplinaria en primera instancia de 16 de marzo de 2006, en la que su apoderado manifestó «... pues el quejoso así lo deja ver cuando dice que NUÑEZ no le pidió más dinero, y que no hubo acuerdo, que simplemente el patrullero le dijo que le diera esos doscientos mil pesos ($2000.00) y que el quejoso voluntariamente va y le lleva el dinero al patrullero para que le haga el favor del trámite...» (f. 222).
- No hay duda que la exigencia del dinero por parte del actor al particular fue ilegal, de mala fe y realizada al margen del procedimiento legal previsto para la imposición de comparendos de tránsito vehicular; basta verificar que la dádiva fue solicitada al particular a altas horas de la noche, como lo relató el ciudadano Helbert Chitiva Jiménez en la queja contra el actor: «Dentro de los infractores había uno que decía ser primo del Teniente Núñez, me comenta que él me podía colaborar con el comparendo y los patios, yo preocupado por la moto me puse en contacto con el Agente Núñez y me dice, que él me colabora con el comparendo y me la saca de los patios, pero con un costo de $200.000 pesos y que se los llevara a las 10:00 pm de la noche del mismo día a la estación de Policía de Mosquera y por ende, llegué a las 11:00 de la noche y le entregué el dinero. Pero después de haberle entregado el dinero, hasta la fecha no sacó la moto de los patios y junto con el comparendo me tocó pagar las dos cosas y por lo tanto, no se ha devuelto el dinero que le había entregado al Agente de policía» (f. 16), acusación que fue ratificada en la declaración bajo juramento por el mismo ciudadano dentro de la actuación disciplinaria (ff. 36 a 38).
- No es posible eximir de responsabilidad disciplinaria al demandante bajo la forzada exegesis normativa que reclama el apoderado, en el sentido que no hay falta porque la conducta no cumplió "el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.", a que se refiere el numeral 4 de la Ley 1015 de 2006. La disposición no es susceptible de complementarse con el absurdo componente de que para que se configure la falta debe haberse cumplido o consumado el fin para el cual pidió ilícitamente la dádiva, por cuanto tal aspecto no está consagrado en la descripción normativa de la infracción; se trata de una falta de conducta, el reproche se predica no solo del resultado, sino del hecho en sí de pedir la coima. Es más, para que se configure la falta disciplinaria no es necesario que la dádiva o el dinero solicitado ilegalmente se haya recibido, basta con pedirlo con fines torticeros, en lo cual se asemeja al delito de concusión, [guardadas las diferencias sobre la naturaleza jurídica], tipo penal sobre el que la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que « Para su consumación basta con la exigencia, no requiere que el desembolso se cause, o se entregue el objeto o la dádiva, por tratarse de un punible de conducta o mera actividad. Basta con la manifestación del acto de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla, ha reiterado la Corte recientemente[18].»[19]. Y puede configurarse la falta disciplinaria, como en este caso, que se aprovechó el demandante de la condición de miembro de la Policía Nacional, así no fuera en el marco del cumplimiento de las funciones propias del cargo o grado, por lo cual resulta irrelevante la exigencia del manual de funciones, tópico respecto del cual también la Corte se ha pronunciado así «Como de antaño lo tienen esclarecido la doctrina y la jurisprudencia, en el delito de concusión, la exigencia económica por parte del sujeto activo puede ocurrir en el ámbito del cargo y no necesariamente de la función, caso en el cual se invade la órbita funcional de otro y extralimita su poder... (CSJ SP, 5 feb. 2014, rad. 47717)».
- La conducta desplegada por el demandante se adecúa a la descripción típica señalada en el numeral 4 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, ya transcrito. Sobre la tipicidad la Corte Constitucional ha expresado: «... la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria[21]» (Sentencia C- 819 de 2006).
La falta endilgada al demandante se acompasa plenamente a la descripción normativa referida, cuyo comportamiento consistió en «solicitar...directamente dádivas [$200.000 al ciudadano Helbert Chitiva Jiménez] para sí ..., con el fin de ejecutar, o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, [a cambio de sacar la motocicleta de los patios y borrar el comparendo irregularmente]», en claro abuso de su autoridad y de la condición de patrullero de Policía Nacional, capaz de influir sobre la situación de inferioridad y el temor del particular. Así las cosas, no era pertinente, como erradamente lo reclama el actor, adecuar la tipicidad de la falta al numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2002 que dice «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», pues, solo en el evento de que la norma disciplinaria no contemple la conducta como constitutiva de falta disciplinaria, se hará remisión a los delitos previstos en el Código Penal, pero este no es el caso, de manera que la autoridad disciplinaria actuó conforme a derecho al momento de consolidar la tipicidad.
Por otra parte, no era necesario conocer el manual de funciones del cargo de patrullero, como desatinadamente lo reclama el demandante, pues no existe justificación alguna de su conducta, en consideración que es tan reprochable haber exigido ilegalmente el dinero al particular para cumplir un acto propio de sus funciones [si era que las tenía], como para realizar otras que no fueran de su competencia, es decir para extralimitarse en ellas, además contra legem, lo cual reviste mayor gravedad. Oportuno resulta mencionar lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2006, en el sentido de que «... todos los servidores públicos deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, esto es, servir al Estado y a la comunidad en general con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento (C.P. Arts. 6° y 122). De donde resulta que cualquier funcionario del Estado, puede verse sometido a un proceso de responsabilidad pública de índole disciplinaria, no sólo cuando en su desempeño vulnera el ordenamiento superior y legal vigente, sino también cuando incurre en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P. art. 6° y 123)[22]».
- Finalmente, la devolución de dinero ilícitamente solicitado al ciudadano, presionado por la queja disciplinaria formulada por este, no veda la ilicitud sustancial de la conducta del demandante, como patrullero de la Policía Nacional. Si el fin (ilícito) para el que exigió y recibió el dinero no lo pudo cumplir el actor, quien posteriormente lo devolvió al particular, no fue precisamente por una actitud altruista de su parte, sino porque se vio presionado por i) la queja formulada en su contra por el ciudadano ante el comandante de la estación de policía de Mosquera (Cundinamarca) (f. 16), y ii) por la orden que este le impartió al patrullero de devolver inmediatamente el dinero al señor Helbert Chitiva. Así lo declaró el citado comandante: «... tan pronto recibí la queja de parte del ciudadano verifiqué que el patrullero NUÑEZ se encontraba en la estación y fue entonces cuando frente al que colocaba la queja le dije al patrullero NUÑEZ que porqué se tomaba esas atribuciones y más solicitándole plata a un ciudadano para realizar procedimientos que no eran de su competencia, en ese mismo momento el patrullero no negó que hubiera realizado ese tipo de compromiso, entonces le dije al patrullero NUÑEZ que me hiciera el favor y al otro día le devolviera la plata al señor HELBERT CHITIVA ... efectivamente al día siguiente en presencia mía dicho patrullero devolvió el dinero al señor CHITIVA y yo como comandante de estación procedí a informa dicha situación al comandante del distrito ...» (ff. 20 a 21).
De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la tipificación de la falta disciplinaria se ajustó a derecho, en consecuencia el cargo no prospera. El actor confunde la tipicidad con error en la calificación de la falta; esta se determinó como gravísima a título de dolo (f. 226), respecto de la cual no se pronunció.
3.8.2 El operador disciplinario no incurrió en violación del debido proceso al no haber ordenado en la audiencia el receso previsto en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, para que el investigado presentara alegatos de conclusión, por cuanto es discrecional del instructor decretarlo y el actor ejerció este derecho en la diligencia. El segundo cargo de apelación planteado por el actor consiste en que la autoridad investigadora de primera instancia violó el procedimiento administrativo disciplinario por cuanto no ordenó el mencionado receso. La norma lo consagra así:
ARTÍCULO 177. PROCEDIMIENTO VERBAL. <Artículo modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011.> El nuevo texto es el siguiente: Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable. [...]
<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. Contra esta decisión no procede recurso alguno. [...]
El director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida. Contra esta decisión no cabe ningún recurso.
De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella. Todas las decisiones se notifican en estrados. (se resalta).
Los artículos 29 de la Constitución Política, 5 de la Ley 1015 de 2006[23] y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
La Corte Constitucional[24] al respecto ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: "(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso».
En el caso sub examine, no hay lugar a reclamar como derecho una alternativa que el legislador concedió a la autoridad administrativa sencillamente como una facultad discrecional. El artículo 177 de la Ley 734 de 2002 configuró el procedimiento disciplinario verbal, dentro del cual otorgó al «director del proceso» (no al investigado) la opción según la cual podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. La norma contiene un dispositivo discrecional y otro imperativo; el primero está referido a que es la autoridad disciplinaria la que, en su leal saber y entender, tiene la atribución de sopesar si ordena o no el referido receso, y el segundo consiste en una delimitación temporal obligatoria, pues en el evento de que ordene la pausa, será mínimo de tres (3) y máximo de diez (10) días, pero esto no significa que sea obligatorio ordenar el receso. En general, de una obligación del Estado derivan correlativamente derechos para los ciudadanos, hipótesis que el caso sub examine no se presentó, por cuanto la facultad discrecional conferida por la ley a la autoridad no se puede reclamar como derecho absoluto del demandante, de modo que si el investigador disciplinario no decretó el receso, porque no lo estimó necesario, no significa que haya erosionado el debido proceso del actor, en virtud de que en este preciso aspecto se desvanece la correlatividad entre los extremos de la relación jurídica facultad discrecional de la autoridad vs. derechos del investigado. De manera que el cargo formulado tampoco prospera.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada.
3.8 Otros aspectos procesales.
3.8.1 Reconocimiento de personería. En vista de que la entidad demandada constituyó nueva mandataria (folio 323), quien a su vez sustituyó el poder (folio 347), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de la sustitución, sin perjuicio de la validez de las actuaciones de la primera.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
1º. Confírmase la sentencia de 20 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Jorge Rafael Núñez Ramos contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, conforme a la parte motiva.
2º. Reconócese personería al abogado Belfide Garrido Bermúdez, identificado con cédula de ciudadanía 11.799.998 y tarjeta profesional de abogado 202.112 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en los términos de la sustitución del poder que reposa en folio 347 del expediente.
3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase,
Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
CARMELO PERDOMO CUÉTER
| SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS |
[2] «Artículo 37. Otras faltas. Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen faltas disciplinarias la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes y los Actos Administrativos.
[...]
9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave...».
Régimen disciplinario de la Policía Nacional aplicable al caso.
[4] «La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave».
[10] Notificado personalmente el actor el 2 de diciembre de 2011, folio 19.
[11] Notificada personalmente el 16 de febrero de 2012 , folio 76, vuelto
[12] Folios 60 a 75 del cuaderno 3
[14] Notificado personalmente al apoderado del actor el 19 de abril de 2012, folio 146, y la constancia de ejecutoria se dio en la misma fecha (f. 147).
[15] Sentencia C-948 de 2002.
[16] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011), M.P. William Hernández Gómez (E).
[17] «9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo».
[18] Radicado No. 27703 del 8 de junio de 2011.
[19] Providencia SP7830-2017, 1 de junio de 2017, acta 178, expediente 46165.
[20] Providencia SP2915-2017, 1 de marzo de 2017, acta 61, expediente 43412.
[21] Sentencia C-404 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[22] Véase, al respecto, las sentencias T-146 de 1993 y C-948 de 2002. Criterio reiterado en la sentencia C- 818 de 2005, MP, Rodrigo Escobar Gil.
[23] «Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional». El artículo 58 de esta ley preceptúa: «El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020