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RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR APROPRIACIÓN DE BONO DE DOTACIÓN AJENO CON DESTINO A SU ENAJENACIÓN / FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSMIA/ SANCIÓN DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL PARA EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES PÚBLICAS
Respecto de los indicios de actitud, se tiene que, así se acepte la versión de los hechos expuesta por el demandante, no resulta admisible que él, que tenía conocimiento de que el bono de dotación que se encontró le pertenecía a uno de sus compañeros, porque también había recibido uno de similares características unos días atrás, no hubiera realizado ninguna averiguación para determinar quién era su dueño y, por el contrario, decidió vendérselo al patrullero Miguel Ángel Caballero Peñaloza para obtener un beneficio económico por ese elemento. En todo caso, acá se le da credibilidad a lo dicho por el intendente jefe Bonza Saavedra, quien en su declaración fue coherente con las versiones del intendente Prado Peña y del patrullero Caballero Peñaloza, lo que hace más probable su veracidad. Finalmente, para la Sala no existió ninguna prueba que indicara que el actor hubiera actuado con su libertad coartada o limitada, por lo que le era exigible comportarse de manera diferente a como lo hizo, esto es, con la entrega del bono que supuestamente se encontró al lado de un cesto de la basura, a su superior, el intendente jefe Bonza Saavedra, para que este lo regresara a su legítimo dueño. Por todo lo dicho, acá se considera que la presunción de inocencia de la que gozaba el demandante fue desvirtuada por la autoridad disciplinaria, ya que demostró la hipótesis fáctica del cargo que le imputó al actor y este no logró desvirtuarla en las oportunidades que tuvo para defenderse. Asimismo, el principio de culpabilidad fue correctamente aplicado, ya que se demostró que el disciplinado tenía plena conciencia de la ilicitud de su conducta y tuvo la voluntad de transgredir el ordenamiento jurídico con la apropiación de un bono que le pertenecía a uno de sus compañeros para obtener un beneficio propio. (...). La Sala estima que, dado que la imputación que derivó en la sanción impuesta al demandante fue la de una falta gravísima a título de dolo, ante su comisión en esas condiciones, la autoridad disciplinaria no tenía más remedio que aplicar la destitución y la inhabilidad general para ejercer cargos o funciones públicas. En este caso, en la medida en que el término de la inhabilidad fue de diez años, no hay lugar a su disminución, por lo que su proporcionalidad fue ajustada a lo que la ley dispone para tales efectos.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 43 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 37 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 40
PROCESO DISCIPLINARIO / DEFENSA TÉCNICA OBLIGATORIA – Procedencia
Resulta obligatoria la defensa técnica del investigado cuando sea declarado persona ausente, situación en la que se le debe designar un defensor de oficio. De lo precedente, se puede inferir que el derecho a la defensa técnica en materia disciplinaria no exige que el investigado siempre deba estar representado por un apoderado, toda vez que si este comparece al procedimiento sancionatorio y no nombra a un abogado de confianza para que lo asista, o no manifiesta su deseo de que le sea designado un defensor de oficio, debe entenderse que decidió afrontar la actuación en su contra solo desde la dimensión material de su derecho de defensa. (...). La sentencia de primera instancia no debe revocarse porque el vicio alegado no se configuró, ya que el actor fue informado de la facultad que tenía para nombrar un apoderado de confianza que lo representara en el trámite sancionatorio o, en su defecto, un defensor de oficio. Frente a lo anterior el disciplinado no hizo ninguna manifestación.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11. En cuanto a la obligatoriedad de la defensa técnica disciplinaria, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, septiembre 1 de 2016, radicación; 1903-12, y Corte constitucional, sentencia C-280 de 1996.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 19
RESPONSABILIDAD DISCIPLINA / CULPABILIDAD – Determinación
Debe decirse que la culpabilidad en el derecho disciplinario, además de ser un principio, también es una categoría dogmática de la responsabilidad. Respecto de lo último, a esta categoría la componen, por regla general, dos elementos a saber: la determinación acerca de si el sujeto actuó con dolo o con culpa (elemento psicológico), y el análisis de la exigibilidad de otra conducta (elemento normativo).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 13 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 21 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 28 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 44 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 21 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 22
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / CULPA GRAVÍSIMA – Determinación / CULPA GRAVE – Determinación
Ambas formas de culpa tienen como elemento común que ellas dependen de la desatención de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado. El primero se refiere al cuidado necesario que cualquier persona del común (que en este caso debe entenderse a partir de la condición como servidor público del disciplinado) tiene en sus actuaciones; y el segundo a la previsibilidad de los acontecimientos derivados de la conducta del sujeto. Los elementos diferenciadores de la culpa gravísima respecto de la grave, están relacionados con las calificaciones dadas por la ley, en el sentido de que exista ignorancia supina, desatención elemental, o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. Finalmente, se debe insistir que al igual que el dolo, la culpa también deberá ser demostrada con las pruebas practicadas en el procedimiento disciplinario, para lo cual, los indicios antes enunciados también se constituyen en una herramienta adecuada para su comprobación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00281-01(2691-17)
Actor: CHRISTIAN ALEXANDER CITA CANDELO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Se confirma la sentencia de primera instancia. Derecho a la defensa técnica en materia disciplinaria. Principios de presunción de inocencia, culpabilidad, proporcionalidad y razonabilidad de la sanción.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Ley 1437 de 2011) O-230-2019
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 11 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda.
Pretensiones
De nulidad:
Que se declare la nulidad del acto administrativo sancionatorio de primera instancia del 13 de febrero de 2015, proferido por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Norte de Santander, por el cual se le impuso al señor Christian Alexander Cita Candelo la sanción de destitución de su cargo como patrullero, e inhabilidad general de diez años.
Que se declare la nulidad del acto administrativo sancionatorio de segunda instancia del 23 de febrero de 2015, por el cual el inspector delegado de la Región de Policía Cinco, confirmó la sanción impuesta al demandante.
Que se declare la nulidad de la Resolución 0926 del 25 de marzo de 2015, proferida por el director general de la Policía Nacional, por la cual se ejecutó la sanción disciplinaria antes referida.
Del restablecimiento del derecho:
Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, que se ordene a la entidad demandada que reintegre al señor Christian Alexander Cita Candelo al cargo y al grado que tenía cuando fue retirado de la Policía Nacional, o a uno de superior categoría con funciones afines, de acuerdo con el ascenso al que pudiera tener derecho por el tiempo de permanencia en esa institución. En todo caso, cerca de la ciudad de Cali, Valle del Cauca, donde reside su familia.
Que se condene a la demandada a pagar al señor Cita Candelo la suma actualizada de todos los sueldos, emolumentos y prestaciones sociales que dejó de percibir en virtud de la sanción disciplinaria que se le impuso, desde el momento que fue retirado de la Policía Nacional, hasta su reintegro.
Que se declare que no hubo solución de continuidad en el vínculo laboral del señor Christian Alexander Cita Candelo con la Policía Nacional.
Reparación del daño:
Que se condene a la entidad demandada a pagarle al demandante sesenta salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.
Otras:
Que se repita contra los funcionarios que expidieron los actos acusados o se les sancione, porque tomaron sus decisiones sin tener pruebas que las fundamentaran.
Que la sentencia se cumpla en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
Fundamentos fácticos relevantes[2]
El señor Christian Alexander Cita Candelo prestó servicio militar en la Escuela de Aviación Marco Fidel Suárez, ubicada en la ciudad de Cali, donde fue calificado con conducta excelente. Posteriormente, ingresó a la Policía Nacional como alumno de la Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas en Villavicencio, y recibió su grado de patrullero el 27 de noviembre de 2009. El 1 de diciembre siguiente, tomó posesión en el escalafón correspondiente en el Departamento de Policía Norte de Santander.
En ese Departamento de Policía se inició una investigación disciplinaria en contra del demandante, a la que le fue asignado el radicado 2015-9. Esto, porque el señor Cita Candelo presuntamente se habría apropiado de un bono de dotación «KOAJ-ARMI-PRONTO-BKUL», identificado con la serie 03937A1, que tenía un valor de $580.000. Los hechos investigados ocurrieron en el comando del Segundo Distrito de Policía de Ocaña, Norte de Santander.
El 23 de enero de 2015 se dio apertura a la indagación preliminar, con fundamento en un informe presentado por el teniente coronel Ángel Darío Gutiérrez Rueda, comandante del Segundo Distrito de Policía de Ocaña, quien a su vez fue enterado de la situación por parte del intendente jefe Omar Bonza Saavedra, jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Tibú.
En la diligencia de notificación personal de la decisión de apertura de indagación preliminar, el demandante fue informado de que se recibirían las declaraciones de los siguientes uniformados: teniente coronel Ángel Darío Gutiérrez Rueda, intendente jefe Omar Bonza Saavedra, intendente Nelson Ramón Prado Peña y los patrulleros Miguel Ángel Caballero Peñaloza y Walter Arnulfo Rodríguez Ayala.
Según el apoderado del demandante, de los testimonios del intendente jefe Bonza Saavedra y del intendente Prado Peña, se pudo inferir que el primero, que fue delegado para repartir los bonos de dotación a los uniformados a su cargo, no supo cómo ni dónde se extravió el vale que resultó en poder del entonces patrullero Christian Alexander Cita Candelo, lo que no generaba certeza sobre la presunta apropiación de ese elemento por parte del demandante.
Con fundamento en lo anterior, y en la versión libre rendida por el señor Cita Candelo, el 2 de febrero de 2015 se ordenó adelantar el procedimiento disciplinario verbal en su contra, por la posible comisión de la falta prevista en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es, por haberse apropiado de un bien de la institución policial con intención de obtener un beneficio propio. El abogado del demandante advirtió que antes de la formulación del pliego de cargos, su representado devolvió el dinero que recibió por la venta del bono.
El 11 de febrero de 2015, al iniciarse la audiencia del procedimiento verbal, el señor Cita Candelo fue enterado de que podía ser asistido por un abogado. Él respondió que por el momento no tenía uno y no se le nombró un defensor de oficio. De esa manera, presentó su versión sobre lo sucedido y los alegatos de conclusión en el trámite disciplinario de primera instancia.
El 13 de febrero de 2015 se profirió el acto sancionatorio, que responsabilizó al demandante por la falta gravísima que se le imputó. Esa decisión fue confirmada en segunda instancia el día 23 del mismo mes y año.
Finalmente, el abogado del señor Cita Candelo indicó que para la época en la que se desarrolló el trámite disciplinario, su poderdante se encontraba en un periodo de vacaciones que no solicitó y, por ello, consideró que se había presentado acoso laboral en su contra por parte del capitán Alberto Hernández Rojas.
Normas violadas y concepto de violación
Para la parte demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas:
Constitución Política de 1991: artículo 29.
Ley 734 de 2002: artículos 13, 92 (nums. 4, 6, 8), 128, 129, 141, 142.
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ley 1010 de 2006.
Ley 1015 de 2006.
La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en las siguientes causales de nulidad de los actos acusados[3]:
Violación del derecho de audiencia y defensa, porque el demandante no contó con un defensor técnico nombrado de oficio, para su acompañamiento y representación en el trámite disciplinario.
Violación de las normas en que deberían fundarse, por el desconocimiento de los principios de culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad e imparcialidad en la búsqueda de la prueba y su valoración.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda
El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda.
Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda
El abogado manifestó que no le constaba la forma en la que el señor Christian Alexander Cita Candelo prestó su servicio militar. Además, indicó que el relato de los hechos de la demanda correspondía a la apreciación subjetiva del abogado del demandante, la cual no era acorde con la realidad, toda vez que los actos acusados se expidieron de conformidad con las normas en que debían fundarse, y de acuerdo con las pruebas que se practicaron en el trámite sancionatorio.
Excepciones y pronunciamiento frente a las causales de nulidad y concepto de violación en la demanda
El apoderado de la Policía Nacional no se pronunció de manera concreta sobre los argumentos expresados como causales de nulidad de los actos acusados en la demanda. Solo se limitó a indicar que al señor Cita Candelo se le había respetado el derecho al debido proceso, y que las pruebas que se recaudaron en el procedimiento sancionatorio demostraron su responsabilidad frente a la falta que se le imputó. De esa manera propuso como excepción la que denominó «innominada o genérica», sin referir argumentos precisos para su configuración.
IV. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
Saneamiento del litigio y decisión de excepciones[5]
Después de determinar la exclusión del control judicial del acto de ejecución de la sanción disciplinaria impuesta al demandante (Resolución 0926 del 25 de marzo de 2015, proferida por el director general de la Policía Nacional), el Tribunal declaró saneado el proceso hasta esa etapa, por no encontrar ningún vicio que pudiera generar la nulidad de lo actuado, o la necesidad de emitir una sentencia inhibitoria. Frente a lo anterior, las partes no interpusieron recursos. Asimismo, el a quo consideró que no habían excepciones previas por declarar.
De acuerdo con el Tribunal, la fijación del litigio se concretó en los siguientes problemas jurídicos:
Se considera que el litigio en este caso se contrae a determinar: ¿si debe reafirmarse la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados contenidos en el fallo de primera instancia del 13 de febrero de 2015, expedida por la Oficina de Control Disciplinario Interno DENOR y el fallo de segunda instancia del 23 de febrero de 2015, expedido por el Inspector Delegado Región Cinco de Policía, mediante los cuales se impuso una sanción disciplinaria al Ex patrullero de la Policía Nacional Christian Alexander Cita Candelo, o si por el contrario, procede su nulidad de conformidad con los cargos de ilegalidad endilgados?
Respecto de la fijación del litigo las partes y el Ministerio Público asintieron.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
En esta etapa del proceso, tanto la parte demandante[7] como la demandada[8] reiteraron sus argumentos iniciales, los cuales serán expuestos en los problemas jurídicos de esta sentencia.
VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA[9]
El procurador delegado ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander consideró que la parte demandante no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados y, por ello, se debían negar las pretensiones de la demanda.
Según él, el trámite disciplinario se adelantó de conformidad con las normas vigentes, y las pruebas se analizaron de acuerdo con la sana crítica. Asimismo, señaló que si bien la imputación que se le hizo al señor Cita Candelo, de apropiarse de pertenencias de los compañeros con intención de obtener beneficio propio, no tenía una connotación penal, sí era una falta disciplinaria, y esta se demostró, ya que el investigado sí vendió el bono por un precio menor a su valor original.
Sobre la violación del derecho de audiencia y defensa del demandante, por no haber contado con un abogado que lo representara en el procedimiento disciplinario, el procurador sostuvo que la defensa técnica solo era imprescindible en el proceso penal. Igualmente, llamó la atención sobre la posibilidad que tuvo el señor Cita Candelo de pedir que le nombraran un defensor de oficio, la que decidió no aprovechar en el momento oportuno para ello. En todo caso, estimó que la presentación del recurso de apelación en contra del acto sancionatorio de primera instancia podía tomarse como un hecho indicador, de que el derecho que se alegó como violado, se respetó en su núcleo esencial.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia proferida en la audiencia inicial, el 11 de mayo de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Los argumentos de su decisión fueron los siguientes:
Sobre la demostración de la responsabilidad disciplinaria del señor Christian Alexander Cita Candelo por la falta que se le imputó
El Tribunal señaló que la apertura de la indagación preliminar en el procedimiento disciplinario se fundamentó en los informes del comandante del Distrito Segundo de Policía de Ocaña, del intendente jefe Omar Bonza Saavedra, y del patrullero Miguel Ángel Caballero Peñaloza. Del mismo modo, indicó que después de abrir la etapa de indagación, se decretaron algunas pruebas documentales y los testimonios de los uniformados Ángel Darío Gutiérrez Rueda, Omar Bonza Saavedra, Nelsón Ramón Prado Peña, Walter Arnulfo Rodríguez Ayala y Miguel Ángel Caballero Peñaloza.
Según el a quo, con las pruebas recaudadas por la autoridad disciplinaria se demostró que el patrullero Miguel Ángel Caballero Peñaloza le compró un bono de dotación al señor Christian Alexander Cita Candelo, hecho este que fue aceptado por el demandante en su versión libre. Asimismo, que el primer uniformado que se mencionó, no pudo redimir el bono, ni obtuvo la devolución del dinero que pagó por él, lo que lo motivó a presentar un informe sobre el asunto, toda vez que se dio cuenta de que ese vale se había extraviado días atrás.
Para el Tribunal, también se comprobó que el intendente jefe Omar Bonza Saavedra se percató de que el bono 03937A se perdió el 4 de enero de 2015, y con motivo de lo anterior, reunió al personal que tenía bajo su mando para preguntarles si alguno había hallado el bono de dotación, frente a lo cual no encontró respuesta positiva. El a quo resaltó que entre los uniformados que estuvieron reunidos para tales efectos, se encontraba el entonces patrullero Christian Alexander Cita Candelo.
Asimismo, según el Tribunal, se evidenció que con ocasión de lo previamente referido, se llevó a cabo una reunión en la que participaron el demandante, el patrullero Walter Arnulfo Rodríguez Ayala (que era la persona a quien se le había asignado inicialmente el bono extraviado), el patrullero Miguel Ángel Caballero Peñaloza y el teniente coronel Ángel Darío Gutiérrez Rueda. En ese encuentro se pudo constatar que el señor Cita Candelo había vendido el bono.
Finalmente, de conformidad con lo anterior, el a quo sostuvo que existieron elementos probatorios serios, que soportaron la decisión sancionatoria, pues debía tenerse en consideración que al demandante también se le había entregado un bono de dotación con similares características al que presuntamente, de acuerdo con su versión de lo sucedido, encontró en la basura y luego vendió. Igualmente, el Tribunal aseguró que resultaba reprochable que el señor Cita Candelo no le hubiera reportado a su superior, el intendente jefe Omar Bonza Saavedra, el haber hallado el bono de dotación, a sabiendas de que estaba extraviado.
Sobre el derecho a la defensa técnica del disciplinado
De acuerdo con el Tribunal, los artículos 19 de la Ley 1015 de 2006 y 17 de la Ley 734 de 2002, además de la sentencia C-328 de 2003 de la Corte Constitucional, disponen que en materia disciplinaria, a diferencia del proceso penal, la defensa técnica, ejercida a través de un abogado nombrado de oficio, solo se considera obligatoria cuando el investigado se encuentra ausente, o solicita que le sea nombrado uno, porque no tiene la capacidad económica para contratar un apoderado de confianza.
En ese sentido, para el Tribunal, la autoridad disciplinaria garantizó el derecho de defensa del demandante, en la medida en que le hizo saber que podía designar un defensor que lo representara y asistiera en el trámite sancionatorio, y este no manifestó la necesidad de que le asignaran un abogado de oficio.
Sobre la proporcionalidad de la sanción que se le impuso al señor Christian Alexander Cita Candelo
Según el a quo, en el procedimiento disciplinario se demostró que la conducta reprochada al señor Christian Alexander Cita Candelo se subsumió en el tipo de la falta gravísima señalada en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, toda vez que él se apropió de un elemento que le pertenecía a un compañero de trabajo, con la finalidad de obtener un beneficio propio. Adicionalmente, para el Tribunal, también se probó que esa falta se cometió a título de dolo, por cuanto el disciplinado recibió un bono de dotación de similares características al que se extravió, además tenía conocimiento de que al intendente jefe Omar Bonza Saavedra se le había perdido uno que le pertenecía a un compañero, y aun así, lo enajenó a sabiendas de que no era de su propiedad.
En ese sentido, el Tribunal sostuvo que dada la calificación dolosa de la falta cometida por el señor Cita Candelo, no podía operar la causal de exclusión de responsabilidad invocada por su apoderado, esto es, que el disciplinado hubiera actuado bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía un ilícito disciplinario.
A partir de lo anterior, el Tribunal indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006, para las faltas gravísimas cometidas con dolo, correspondía una sanción de destitución e inhabilidad general, esta última por un término entre diez y veinte años. Así, en el caso concreto, se aplicó el límite mínimo consagrado en la ley para la inhabilidad, dada la valoración de la hoja de vida del señor Cita Candelo. Por esto, el a quo estimó que los actos administrativos demandados están ajustados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Respecto del acoso laboral
El Tribunal señaló que el abogado del demandante se limitó a hacer una afirmación sobre el supuesto acoso laboral del que habría sido víctima su poderdante, pero no desarrolló ninguna argumentación sobre esa cuestión. En esa medida, dado que a quien reclama la nulidad de un acto administrativo le corresponde la carga de desvirtuar su presunción de legalidad, el a quo valoró que en el asunto estudiado ella no se había satisfecho.
VIII. RECURSO DE APELACIÓN[11]
La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander fue apelada por la parte demandante. Sus argumentos de inconformidad se refirieron a la vulneración del derecho de audiencia y defensa del señor Christian Alexander Cita Candelo por no haber contado con un abogado nombrado de oficio para su defensa técnica en el procedimiento disciplinario, y con la violación del ordenamiento superior por el desconocimiento de los principios de presunción de inocencia, culpabilidad, proporcionalidad y razonabilidad.
IX. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. Por su parte, la entidad demandada[12] reiteró sus argumentos iniciales y sostuvo que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no podía constituirse en una tercera instancia del procedimiento disciplinario.
X. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA
No hubo pronunciamiento del Ministerio Público en esta instancia.
XI. CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
De conformidad con el artículo 150 del CPACA[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
Los cargos y la sanción disciplinaria
En la investigación que adelantó la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Norte de Santander, en contra del señor Christian Alexander Cita Candelo, se le formuló un cargo disciplinario; por este, finalmente, el demandante fue sancionado. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre la formulación de cargos y el acto administrativo sancionatorio.
CUESTIÓN PREVIA
Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias
Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[17], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.
Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia.
En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.
Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:
[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]
Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar los argumentos con los que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario.
ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO
¿La sentencia de primera instancia debe revocarse porque los actos acusados se expidieron con violación del derecho de audiencia y defensa del señor Christian Alexander Cita Candelo en la medida en que no estuvo representado por un defensor de oficio en el procedimiento disciplinario?
¿Debe revocarse la sentencia apelada porque los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por la violación de las normas en que deberían fundarse? La respuesta a esta cuestión dependerá de la solución de los siguientes subproblemas:
¿La autoridad disciplinaria desconoció los principios de presunción de inocencia o culpabilidad en la medida en que no demostró con certeza la responsabilidad del señor Christian Alexander Cita Candelo frente a la falta que se le imputó?
¿La sanción impuesta al señor Cita Candelo fue desproporcionada o irrazonable?
Primer problema jurídico
¿La sentencia de primera instancia debe revocarse porque los actos acusados se expidieron con violación del derecho de audiencia y defensa del señor Christian Alexander Cita Candelo en la medida en que no estuvo representado por un defensor de oficio en el procedimiento disciplinario?
Tesis de la parte demandante
El apoderado del demandante sostuvo que la sentencia de primera instancia se debía revocar, porque a su representado se le violó el derecho de audiencia y defensa en el procedimiento disciplinario, de acuerdo con lo siguiente:
Según el abogado, el señor Christian Alexander Cita Candelo debió contar con la representación de un defensor técnico nombrado de oficio por parte de la autoridad disciplinaria, dado que el trámite sancionatorio era bastante complejo y en él estaban en juego algunos de sus derechos más importantes. Así, consideró que en este caso, era necesario que se hubiera levantado un acta para dejar constancia de que el disciplinado era consciente de la importancia de tener un profesional del derecho que lo representara.
Asimismo, aseguró que lo argumentado por el a quo sobre la sentencia de la Corte Constitucional en la que se determinó que la exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla, debe dejarse a un lado para darle aplicación al artículo 2 de la Carta Política, lo cual, para él, era un imperativo ético y constitucional.
Tesis de la parte demandada
No se pronunció de manera concreta sobre esta cuestión.
Tesis de la Sala
La sentencia de primera instancia no debe revocarse porque el vicio alegado no se configuró, ya que el señor Cita Candelo fue informado de la facultad que tenía para nombrar un apoderado de confianza que lo representara en el trámite sancionatorio o, en su defecto, un defensor de oficio. Frente a lo anterior el disciplinado no hizo ninguna manifestación.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
El derecho a estar representado por un defensor de oficio en el procedimiento disciplinario (a).
Caso concreto (b).
El derecho a estar representado por un defensor de oficio en el procedimiento disciplinario
El derecho de defensa frente a la actividad punitiva del Estado, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política[19], se expresa de dos maneras. Por un lado, a través de la llamada defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el imputado o investigado, y consiste en la facultad que este tiene de controvertir las hipótesis fácticas y jurídicas atribuidas en su contra dentro del trámite sancionatorio. Esta se ejerce en la totalidad de la actuación, pero, en asuntos disciplinarios, principalmente en la diligencia de versión libre.
Por el otro lado se encuentra la defensa técnica, ejercida por los abogados o estudiantes del consultorio jurídico de las universidades legalmente reconocidas, a través de la cual se debe desplegar una actividad científica, encaminada a representar y asesorar con su conocimiento experto al investigado sobre sus derechos y deberes[20].
En desarrollo de lo anterior, los artículos 17 de la Ley 734 de 2002[21] y 19 de la Ley 1015 de 2006[22], señalan que el investigado podrá defenderse materialmente y, además, solicitar a la autoridad disciplinaria que le designe un defensor de oficio. En este último evento, de mediar la petición del disciplinado en ese sentido, su acompañamiento y representación por un profesional del derecho se constituye en un presupuesto de validez de la actuación sancionatoria.
Asimismo, los preceptos antes referidos disponen que resulta obligatoria la defensa técnica del investigado cuando sea declarado persona ausente, situación en la que se le debe designar un defensor de oficio.
De lo precedente, se puede inferir que el derecho a la defensa técnica en materia disciplinaria no exige que el investigado siempre deba estar representado por un apoderado, toda vez que si este comparece al procedimiento sancionatorio y no nombra a un abogado de confianza para que lo asista, o no manifiesta su deseo de que le sea designado un defensor de oficio, debe entenderse que decidió afrontar la actuación en su contra solo desde la dimensión material de su derecho de defensa[23].
En esta línea, se ha pronunciado la Corte Constitucional[24], que ha considerado que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal y, por lo tanto, su eventual consagración para el procedimiento disciplinario dependerá, eventualmente, de la potestad de configuración del legislador.
Caso concreto
La Sala considera que en la expedición de los actos acusados no se violó el derecho de audiencia y defensa del demandante, y en ese sentido, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander aplicó correctamente las normas referidas a los alcances del derecho a la defensa técnica en materia disciplinaria, toda vez que en el expediente del trámite sancionatorio se puede observar que al señor Christian Alexander Cita Candelo se le hizo saber, en los momentos en los que fue notificado de la apertura de la indagación preliminar[25] y de la citación a la audiencia del procedimiento verbal[26], que estaba facultado para nombrar un apoderado o pedir que se le designara uno de oficio, frente a lo cual no hizo ninguna manifestación y procedió a defenderse desde el punto de vista material.
A partir de lo anterior, no son de recibo los argumentos del apoderado del señor Cita Candelo acerca de desconocer la ley disciplinaria sobre el derecho a la defensa técnica y la interpretación que sobre esta ha definido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para aplicar directamente el artículo 2 de la Carta Política. Esto es así porque aquí se considera que no existen dudas sobre el sentido de los artículos 29 ibidem, 17 de la Ley 734 de 2002 y 19 de la Ley 1015 de 2006 y, además, en contra de la apreciación del abogado del señor Cita Candelo, también pueden sustraerse de la norma constitucional que invocó, razones para apoyar la decisión tomada por el a quo, pues para que se puedan alcanzar los fines esenciales del Estado es necesario que las entidades públicas sean eficaces en el mantenimiento de la disciplina de los servidores que las conforman.
Finalmente, tampoco se acepta la postura del apoderado del demandante acerca de la necesidad de levantar un acta para dejar constancia de que el disciplinado, consciente y voluntariamente, decidió ejercer su defensa sin la representación de un abogado, toda vez que ello no tiene ningún sustento normativo y, en el caso concreto, como se dijo, el señor Cita Candelo fue enterado de esta posibilidad cuando fue vinculado al procedimiento sancionatorio.
En conclusión: La sentencia de primera instancia no debe revocarse porque el vicio alegado no se configuró, ya que el señor Cita Candelo fue informado de la facultad que tenía para nombrar un apoderado de confianza que lo representara en el trámite sancionatorio o, en su defecto, un defensor de oficio. Frente a lo anterior el disciplinado no hizo ninguna manifestación.
Segundo problema jurídico
¿Debe revocarse la sentencia apelada porque los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por la violación de las normas en que deberían fundarse?
Tesis de la Sala: La sentencia apelada debe confirmarse porque los actos acusados se expidieron con el acatamiento de las normas en que deberían fundarse.
Primer subproblema
¿La autoridad disciplinaria desconoció los principios de presunción de inocencia o culpabilidad en la medida en que no demostró con certeza la responsabilidad del señor Christian Alexander Cita Candelo frente a la falta que se le imputó?
Tesis de la parte demandante
Para el apoderado del demandante, la sentencia de primera instancia debe revocarse porque en la expedición de los actos acusados se desconocieron los principios de presunción de inocencia y culpabilidad. La justificación de su tesis se expone a continuación:
De acuerdo con el abogado, la autoridad disciplinaria violó los principios de presunción de inocencia y culpabilidad en el trámite sancionatorio porque prejuzgó al señor Cita Candelo, en la medida en que desde el comienzo de la actuación, se le imputó la comisión de una falta gravísima a título de dolo. Además, según el apoderado, en el procedimiento disciplinario solo se valoraron las pruebas que podían comprometer al demandante, pero no se tuvieron en cuenta sus argumentos de defensa en su versión libre, que señalaron que él no se apropió del bono y no lo sustrajo dolosamente, sino que se lo encontró y no lo devolvió.
Tesis de la parte demandada
No se pronunció de manera concreta sobre esta cuestión.
Tesis de la Sala
La autoridad disciplinaria no desconoció los principios de presunción de inocencia ni de culpabilidad, ya que logró demostrar con certeza que el señor Christian Alexander Cita Candelo cometió la falta que se le imputó, a título de dolo.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
La presunción de inocencia en el derecho disciplinario (a).
La culpabilidad en el derecho disciplinario (b).
Caso concreto (c).
La presunción de inocencia en el derecho disciplinario
El artículo 29 de la Constitución Política, en relación con la presunción de inocencia, prevé que «toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable». De acuerdo con lo anterior, esta es una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso que además es reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia[27]; tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[28] que en su artículo 8.2 dispone que «toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad». En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[29], en su artículo 14.2, consagra: «Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».
Por su parte, en materia disciplinaria la Ley 734 de 2002, en lo concerniente al principio de presunción de inocencia, en su artículo 9 preceptúa que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».
La incorporación de esta normativa en el derecho sancionatorio de índole disciplinario importa a la legalidad de las actuaciones administrativas, avaladas por la autoridad jurisdiccional cuando son puestas en su conocimiento (acciones o medios de control), en las cuales, al realizarse la valoración probatoria, conforme las reglas de la sana crítica, se debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del implicado, o dicho de otro modo, que en el ejercicio de dicha potestad se debe demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y la autoría o participación, en la conducta tipificada como infracción objeto de reproche, es imputable al disciplinado.
Así, cuando del acervo probatorio se concluye que la conducta investigada, que constituye una infracción para el derecho disciplinario sí existió, y el acusado es responsable de los hechos que se endilgan, este se hace acreedor a la sanción disciplinaria que le corresponda de conformidad con la falta cometida y su culpabilidad, de lo contrario, será absuelto, ya que toda duda razonable que no se pueda eliminar se resolverá en su favor, porque de no proceder así, se violaría la presunción de inocencia, puesto que si los hechos que constituyen la infracción no están probados o el acervo no conlleva a la certeza de la responsabilidad del investigado, no resulta procedente declarar culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría de una conducta típica, sustancialmente ilícita y culpable[30].
De conformidad con lo expuesto, se infiere que la presunción de inocencia, como garantía del derecho constitucional fundamental al debido proceso, debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedará desvirtuada.
La culpabilidad en el derecho disciplinario
De acuerdo con lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva» y, por lo tanto, «las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Desde ese punto de vista, la culpabilidad es un principio rector del régimen disciplinario de los servidores y particulares que ejercen funciones públicas, el cual se deriva del concepto de dignidad humana, por el que se entiende que el sujeto disciplinable pudo actuar libremente y, por ende, el Estado queda legitimado para sancionarlo[31]. Así, este mandato de optimización impone la necesidad de valorar el aspecto subjetivo de la conducta, para fundamentar la imposición de las sanciones previstas para cada una de las faltas tipificadas en la ley.
Además de lo precedente, la culpabilidad también es una categoría dogmática de la estructura de la responsabilidad disciplinaria[32], cuyos desarrollos doctrinales y jurisprudenciales han tenido como base el derecho penal y, en ese sentido, también se ha visto influenciada por las tesis de las escuelas tradicionales de la teoría del delito, que han seguido una senda evolutiva a partir de la corriente clásica, luego la neoclásica y, por último la finalista.
Desde la perspectiva de la escuela clásica, el dolo y la culpa eran simplemente las formas en las que se expresaba la culpabilidad, y correspondían únicamente al nexo psicológico entre el autor y el hecho[34]. Luego, la doctrina neoclásica dio cuenta de la crisis del anterior concepto, toda vez que en muchos casos se demostró que, pese a comprobarse el nexo psicológico, podía haber diferentes grados de culpabilidad o, incluso, que esta no existiera, por cuanto al autor de la conducta no le era exigible comportarse de manera diferente[35]. De este modo, la categoría dogmática que se analiza no se agotaba en la comprobación del vínculo entre lo que se pensaba y lo que se hacía o dejaba de hacer, sino que también comprendía un aspecto normativo referido a la reprochabilidad del comportamiento. Así, el dolo y la culpa dejaron de ser entendidos como formas de la culpabilidad, y pasaron a ser elementos de esta.
Posteriormente, con las elaboraciones teóricas de la escuela finalista, el entendimiento del contenido de las diferentes categorías dogmáticas de la responsabilidad cambió sustancialmente, por la introducción del concepto de «acción final». De esta forma, bajo esa corriente, el dolo y la culpa se entendieron como modalidades de la conducta, con lo cual su análisis ya no se encontraba en sede de culpabilidad, sino que se trasladó a la tipicidad. Esta corriente tiene su expresión en el Código Penal vigente[36], en el que existe el sistema de números cerrados, que implica que la mayoría de los delitos se conciben exclusivamente desde la modalidad dolosa, y excepcionalmente culposa, cuando así, expresamente, lo determine el tipo correspondiente.
De conformidad con lo anterior, desde la doctrina se ha dicho que en materia disciplinaria persiste la influencia de la escuela neoclásica de la teoría del delito en lo relacionado con la culpabilidad[38], postura que aquí se comparte. Esto es así, porque de una interpretación sistemática de los artículos 13[39] y 28[40] del Código Disciplinario Único, puede observarse que el juicio de responsabilidad de los sujetos disciplinables a quienes se les aplica ese régimen, no se agota en la verificación del nexo psicológico entre el autor del ilícito disciplinario y su conducta, sino que, además, deben tenerse en cuenta otras circunstancias, de tipo normativo, que tienen que ver con la posibilidad de excluir el reproche disciplinario si se comprueba que al disciplinado no le era exigible comportarse de manera diferente a como lo hizo. Asimismo, en la medida en que «las faltas solo serán sancionables a título de dolo o culpa», debe suponerse que antes de constatar si hubo culpabilidad del sujeto, la tipicidad y la ilicitud sustancial del comportamiento han de estar demostradas.
Adicionalmente, a diferencia del derecho penal en el que rige el sistema de números cerrados (numerus clausus), en el derecho disciplinario se aplica el de números abiertos (numerus apertus), según el cual, no se especifican cuáles comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa, de modo que a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria, corresponderá una de carácter culposo, salvo que la estructura del tipo contenga expresiones sobre la realización de la conducta como «a sabiendas», «de mala fe», «con la intención de», etcétera[41]. En estos últimos casos, la prueba del nexo psicológico entre el autor y el hecho será necesaria para determinar si el comportamiento es típico, por lo que en la culpabilidad solo quedaría analizar la exigibilidad de otra actuación.
En resumen, de lo expuesto hasta aquí, debe decirse que la culpabilidad en el derecho disciplinario, además de ser un principio, también es una categoría dogmática de la responsabilidad. Respecto de lo último, a esta categoría la componen, por regla general, dos elementos a saber: la determinación acerca de si el sujeto actuó con dolo o con culpa (elemento psicológico), y el análisis de la exigibilidad de otra conducta (elemento normativo). A continuación, se exponen los criterios para determinar cuándo se configuran estos componentes:
El dolo
En la Ley 734 de 2002 no existe una definición del dolo, por lo que en aplicación de la integración normativa señalada en el artículo 21 de esa norma[42], el significado de ese concepto en materia disciplinaria será el que determina el artículo 22 del Código Penal, que al respecto indica que «la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal (entiéndase falta disciplinaria) y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal (falta disciplinaria) ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar».
De la anterior definición pueden extraerse dos ingredientes del dolo, el cognitivo y el volitivo. El primero tiene que ver con el conocimiento potencial de los hechos y de la ilicitud de la conducta, y el segundo está relacionado con la facultad del sujeto disciplinable para decidir y ordenar su propio comportamiento hacia la comisión de la falta.
Ahora bien, el componente volitivo del dolo requiere de un estudio especial, en la medida en que este aspecto no puede entenderse como la mala fe con la que actuó el disciplinado sino como un vínculo entre lo que este representó en su mente y lo acontecido en la realidad[43]. Además, es necesario distinguir entre las conductas activas y omisivas, porque en las últimas, la demostración de la intención hacia la realización del comportamiento dependerá del predominio del elemento cognitivo. En ese sentido, la voluntad no juega un rol esencial en su estructuración, porque la abstención de hacer lo que se debe, comportaría la configuración del dolo en su modalidad eventual.
En todo caso, la demostración del dolo también dependerá de las pruebas que se practiquen en el procedimiento disciplinario. Al respecto es necesario precisar que, salvo que se presente una confesión, y que esta se encuentre corroborada con lo probado con otros medios en el trámite, resulta casi imposible que exista una prueba directa de lo que conocía el sujeto y de cuál era su voluntad, por lo tanto, su comprobación dependerá de pruebas indirectas o indiciarias. Desde la doctrina se han propuesto tres clases de indicios que indicarían la existencia de este elemento de la culpabilidad a saber: los de aptitud, los de actitud, y los de comprensión valorativa[45]. A continuación, se explicará cada uno de ellos:
Indicios de aptitud: Tienen como propósito definir la capacidad que tenía el disciplinado para no haber cometido la falta. Así, los hechos indicadores de este indicio estarían relacionados con cuestiones relativas al cargo, su experiencia y al tiempo de servicio del servidor público, su profesión y diferentes estudios complementarios.
Indicios de actitud: Están referidos a la planeación y anticipación de situaciones futuras, esto es, a los actos preparatorios relativos a la comisión de la falta disciplinaria, los cuales pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores. Estos últimos referidos a maniobras para ocultar el ilícito.
Indicios de comprensión valorativa: Se refieren a la conciencia potencial de la ilicitud, y en ellos se debe tener en cuenta si la conducta es activa u omisiva, los reenvíos normativos de algunas faltas, la claridad en la redacción del tipo, la complejidad para comprender lo antijurídico, la jerarquía de y notoriedad de algunas normas y los indicios de ocultamiento y engaño o similares.
La culpa
En materia disciplinaria habrá responsabilidad por la comisión de una falta de esa naturaleza con culpa gravísima o grave. De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la primera forma de culpa se configurará «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento». La segunda «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
Ambas formas de culpa tienen como elemento común que ellas dependen de la desatención de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado. El primero se refiere al cuidado necesario que cualquier persona del común (que en este caso debe entenderse a partir de la condición como servidor público del disciplinado) tiene en sus actuaciones; y el segundo a la previsibilidad de los acontecimientos derivados de la conducta del sujeto. Los elementos diferenciadores de la culpa gravísima respecto de la grave, están relacionados con las calificaciones dadas por la ley, en el sentido de que exista ignorancia supina, desatención elemental, o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
Finalmente, se debe insistir que al igual que el dolo, la culpa también deberá ser demostrada con las pruebas practicadas en el procedimiento disciplinario, para lo cual, los indicios antes enunciados también se constituyen en una herramienta adecuada para su comprobación.
La exigibilidad de un comportamiento diverso
Este elemento de la culpabilidad[47] corresponde a su aspecto normativo y tiene su fundamento legal en las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002. La exigibilidad de otra conducta se refiere al estudio que debe realizar la autoridad disciplinaria acerca de la posibilidad que tuvo el servidor público de adoptar un comportamiento diferente al ilícito pues, de no poderse reclamar otra actuación de su parte, dado que estuviera demostrado que su libertad estaba gravemente afectada, no sería posible reprochar válidamente su proceder.
Lo anterior se ve reflejado en los eventos en los que existen colisiones entre derechos y deberes[48], entre deberes funcionales y no funcionales[49], por insuperable coacción ajena o miedo insuperable[50], y otros que resulten aplicables en virtud de la analogía in bonam partem[51] o favorable para el disciplinado.
Caso concreto
La Sala considera que la prueba directa de la responsabilidad del señor Christian Alexander Cita Candelo, respecto de la falta gravísima por la que fue sancionado[53], esto es, por haberse apropiado de una pertenencia de un compañero con intención de obtener beneficio propio, estuvo en el testimonio del patrullero Miguel Ángel Caballero Peñaloza, rendido en la etapa de indagación preliminar del procedimiento disciplinario[54], que fue la persona a la que el demandante le vendió el bono de dotación número 03937 A1, de los almacenes «KOAJ-ARMI-PRONTO-BKUL», que tenía un valor de $580.000.
Según ese testigo, el 3 de enero de 2015, cuando el demandante le ofreció en venta el bono, le manifestó que ese vale le pertenecía, y acordaron un precio de $400.000 por él. El señor Cita Candelo le entregó el bono de dotación el 5 de enero, y el día 9 de ese mes, el patrullero Caballero Peñaloza trató de hacerlo efectivo, pero se encontró con la imposibilidad de redimirlo porque estaba bloqueado.
Ante esta situación, el comprador del bono trató de encontrar una solución con el demandante, apenas se enteró de la anomalía, pero ni en ese momento, ni en los días siguientes, encontró una respuesta satisfactoria a su reclamo. Para el 21 de enero de 2015, el patrullero Caballero Peñaloza decidió averiguar por su cuenta por el problema que tenía con la tarjeta de dotación que había comprado, ya que el señor Cita Candelo le dejó de contestar las llamadas al celular. En su investigación sobre lo sucedido, se enteró que para esos días existía una información que indicaba que al intendente jefe Omar Boza Saavedra, comandante de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Ocaña, le habían robado un vale como el que le compró al demandante, por lo que procedió a poner en conocimiento de su superior, el coronel Ángel Darío Gutiérrez, sobre esta situación.
De acuerdo con el testigo, el coronel lo citó para aclarar lo sucedido y en su presencia, el oficial llamó al intendente jefe Bonza Saavedra, quien le confirmó que a él le habían robado o extraviado un bono de dotación en la SIJIN de Ocaña y que por ello, pidió que lo bloquearan. Posteriormente, en una reunión convocada por el coronel con ocasión de este asunto, en la que además participaron el señor Cita Candelo, el patrullero Walter Rodríguez Ayala (a quien estaba dirigido inicialmente el bono) y el intendente jefe Bonza Saavedra, el demandante admitió que le vendió la tarjeta de dotación al patrullero Caballero Peñaloza y que estaba dispuesto a devolver el dinero que recibió por la venta.
La Sala estima que del anterior relato puede extraerse que el señor Cita Candelo se apropió[55] de un bono de dotación que le pertenecía a uno de sus compañeros, ya que actuó como si fuera su dueño al enajenarlo. Además, su comportamiento denotó su intención de obtener un beneficio propio, ya que la transferencia del dominio del bono, que pactó con el patrullero Caballero Peñaloza, fue a título oneroso.
Ahora bien, el testimonio del patrullero Caballero Peñaloza no fue la única prueba que tuvo en cuenta la autoridad disciplinaria para fundamentar la sanción que le fue impuesta al demandante. En el expediente disciplinario también obra la declaración del intendente jefe Omar Bonza Saavedra[56], que sobre los hechos materia de investigación señaló que efectivamente, a él se le había extraviado el bono de dotación con serie 03937 A1, y que el 5 de enero de 2015 a las 07:00 horas (el mismo día que el señor Cita Candelo le entregó el bono al patrullero Caballero Peñaloza), formó al grupo de la SIJIN que estaba bajo su mando, para preguntarles si alguno sabía dónde estaba el vale perdido, frente a lo que no encontró una respuesta por parte de los uniformados, entre quienes se encontraba el demandante.
Asimismo, se contó con la declaración del intendente Nelson Ramón Prado Peña[57], que fue el encargado de hacer la entrega de los bonos de dotación a los uniformados de la SIJIN de Ocaña, quien manifestó que el 1 de enero de 2015 cumplió con esta tarea y que las tarjetas que no pudieron ser suministradas al personal que se encontraba de permiso o vacaciones por la temporada navideña, quedaron en poder del intendente jefe Bonza Saavedra. Igualmente, este testigo refirió que el 4 de enero de ese año, recibió una llamada por parte del mencionado intendente jefe, que le indicó que le hacía falta un bono, a lo que respondió que le recomendaba que llamara a Intendencia del Departamento de Policía Nacional Norte de Santander para bloquear el vale y además, le sugirió que presentara una denuncia por la pérdida de ese elemento.
Adicionalmente, el intendente Prado Peña sostuvo que él le entregó directamente al entonces patrullero Christian Alexander Cita Candelo, el bono de dotación con serie 3942, y que en el momento de suministrar estas tarjetas al personal uniformado de la SIJIN de Ocaña, les hizo saber que su utilización era personal e intransferible.
Por su parte, en su defensa, el señor Cita Candelo manifestó[58] que si bien le vendió el bono de dotación al patrullero Caballero Peñaloza, él no lo había hurtado porque se lo encontró al lado de un cesto de basura y, además, en la sustentación de su recurso de apelación en contra del acto sancionatorio de primera instancia[59], aseguró que a él, el intendente jefe Bonza Saavedra no le preguntó en ninguna formación acerca de la tarjeta extraviada, frente a lo que pidió en ese momento que se practicaran otras pruebas en el trámite de segunda instancia, después de que en la oportunidad que tuvo para realizar esa solicitud, no la hizo.
Para esta Subsección, las explicaciones exculpatorias del señor Cita Candelo no resultan satisfactorias, ya que sus afirmaciones no tienen ningún sustento probatorio. Además, de las pruebas practicadas en el procedimiento disciplinario, pueden construirse los indicios que corroboraron el testimonio del patrullero Miguel Ángel Caballero Peñaloza y la imputación subjetiva a título de dolo de la conducta reprochada al demandante.
Esto último, en lo que tiene que ver con los indicios de aptitud y comprensión valorativa, se tiene que en el momento de ocurrencia de los hechos investigados, el señor Christian Alexander Cita Candelo era investigador y analista de la SIJIN en la Unidad Básica de Investigación Criminal de Ocaña, lo que hace presuponer necesariamente un conocimiento superior al que pueden tener el común de las personas sobre el ordenamiento jurídico colombiano y, especialmente, en lo que tiene que ver con las normas penales y los comportamientos ilícitos.
Respecto de los indicios de actitud, se tiene que, así se acepte la versión de los hechos expuesta por el demandante, no resulta admisible que él, que tenía conocimiento de que el bono de dotación que se encontró le pertenecía a uno de sus compañeros, porque también había recibido uno de similares características unos días atrás, no hubiera realizado ninguna averiguación para determinar quién era su dueño y, por el contrario, decidió vendérselo al patrullero Miguel Ángel Caballero Peñaloza para obtener un beneficio económico por ese elemento. En todo caso, acá se le da credibilidad a lo dicho por el intendente jefe Bonza Saavedra, quien en su declaración fue coherente con las versiones del intendente Prado Peña y del patrullero Caballero Peñaloza, lo que hace más probable su veracidad.
Finalmente, para la Sala no existió ninguna prueba que indicara que el señor Christian Alexander Cita Candelo hubiera actuado con su libertad coartada o limitada, por lo que le era exigible comportarse de manera diferente a como lo hizo, esto es, con la entrega del bono que supuestamente se encontró al lado de un cesto de la basura, a su superior, el intendente jefe Bonza Saavedra, para que este lo regresara a su legítimo dueño.
Por todo lo dicho, acá se considera que la presunción de inocencia de la que gozaba el demandante fue desvirtuada por la autoridad disciplinaria, ya que demostró la hipótesis fáctica del cargo que le imputó al señor Cita Candelo y este no logró desvirtuarla en las oportunidades que tuvo para defenderse. Asimismo, el principio de culpabilidad fue correctamente aplicado, ya que se demostró que el disciplinado tenía plena conciencia de la ilicitud de su conducta y tuvo la voluntad de transgredir el ordenamiento jurídico con la apropiación de un bono que le pertenecía a uno de sus compañeros para obtener un beneficio propio.
En conclusión: La autoridad disciplinaria no desconoció los principios de presunción de inocencia ni de culpabilidad, ya que logró demostrar con certeza que el señor Christian Alexander Cita Candelo cometió la falta que se le imputó, a título de dolo.
Segundo subproblema
¿La sanción impuesta al señor Cita Candelo fue desproporcionada o irrazonable?
Tesis de la parte demandante
El apoderado del señor Christian Alexander Cita Candelo consideró que la sentencia de primera instancia debía revocarse porque en la expedición de los actos acusados se desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria. Su tesis se justificó en lo siguiente:
Según el abogado, en el caso que se analiza, concurrieron causales atenuación de responsabilidad, que de acuerdo con los artículos 37 y 40 de la Ley 1015 de 2006, le restaban gravedad a la falta que se le imputó al demandante. Lo anterior por cuanto él reparó voluntariamente el daño ocasionado ya que devolvió el dinero que recibió por la venta del bono de dotación antes de que fuera citado a la audiencia del procedimiento verbal.
Tesis de la parte demandada
No se pronunció de manera concreta sobre esta cuestión.
Tesis de la Sala
Los actos acusados no incurrieron en la causal de nulidad por violación de las normas en que debían fundarse porque la sanción que le fue impuesta al señor Christian Alexander Cita Candelo fue proporcional y razonable frente a la falta que cometió.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
Criterios de graduación de la sanción correspondiente a las faltas gravísimas disciplinarias (a).
Caso concreto (b).
Criterios de graduación de la sanción correspondiente a las faltas gravísimas disciplinarias
De acuerdo con las disposiciones de las Leyes 734 de 2002[61] y 1015 de 2006[62] que definen los criterios para fijar la gravedad de las faltas, las gravísimas se determinan taxativamente a partir de su descripción típica en la ley. Esto significa que si un sujeto disciplinable incurre con su conducta en su supuesto de hecho, la consecuencia jurídica que se debe derivar de ello es su imputación en un procedimiento disciplinario, la cual, si es dolosa o con culpa gravísima, se sancionará con destitución e inhabilidad general por un término entre diez a veinte años.
De esta manera, en lo relacionado con la destitución, ella se debe imponer cuando se incurre en una falta gravísima en las condiciones antes descritas. Ahora, frente a la inhabilidad, también se debe imponer, pero la ley dispone un mínimo y un máximo dentro de lo cual, en el régimen disciplinario de la Policía Nacional, la proporcionalidad de la sanción va a depender de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 1015 de 2006[64], que define una serie de atenuantes y agravantes de la responsabilidad disciplinaria que pueden disminuir o aumentar el término de la inhabilidad general.
De conformidad con lo precedente, cuando se cometa a título de dolo una falta gravísima, y con la conducta, por ejemplo, confluyan solo atenuantes de responsabilidad, la inhabilidad mínima que bajo la norma antes mencionada se puede imponer como sanción, es de diez años.
Caso concreto
Según lo previamente expuesto, la Sala estima que, dado que la imputación que derivó en la sanción impuesta al demandante fue la de una falta gravísima a título de dolo, ante su comisión en esas condiciones, la autoridad disciplinaria no tenía más remedio que aplicar la destitución y la inhabilidad general para ejercer cargos o funciones públicas. En este caso, en la medida en que el término de la inhabilidad fue de diez años, no hay lugar a su disminución, por lo que su proporcionalidad fue ajustada a lo que la ley dispone para tales efectos.
En conclusión: Los actos acusados no incurrieron en la causal de nulidad por violación de las normas en que debían fundarse porque la sanción que le fue impuesta al señor Christian Alexander Cita Candelo fue proporcional y razonable frente a la falta que cometió.
XII. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Al no encontrarse probada ninguna de las causales de nulidad endilgadas en contra de los actos acusados, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 11 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas en segunda instancia
Esta Subsección en providencia con ponencia del magistrado William Hernández Gómez[65], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:
- El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA– a uno «objetivo valorativo» –CPACA–.
- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
- Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
- La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].
- Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
- La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[66], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
- Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en la medida que conforme el ordinal 3 del artículo 365 del Código General del Proceso[67], resulta vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.
Reconocimiento de personería a la apoderada de la parte demandada
En el folio 164 del expediente de este proceso se encuentra un memorial en el que el secretario general de la Policía Nacional le otorgó poder para actuar en el trámite a la abogada Geisel Rodgers Pomares. De conformidad con lo anterior, la Sala le reconoce personería a esta profesional del derecho, ya que después de consultados sus antecedentes disciplinarios en el registro del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra habilitada para actuar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 11 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Christian Alexander Cita Candelo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia.
Tercero: Se le reconoce personería para actuar en este proceso a la abogada Geisel Rodgers Pomares, de conformidad con lo expuesto.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de primera instancia y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
[1] Folios 3-17 del expediente.
[2] Las valoraciones jurídicas que hizo el apoderado del demandante sobre estos hechos, en lo que tengan que ver con el objeto de la apelación, serán abordadas en los problemas jurídicos de esta sentencia.
[3] Los argumentos referidos a estas causales de nulidad, en lo relativo a la apelación de la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, serán profundizados en la resolución de los problemas jurídicos de esta providencia.
[4] Folios 104-113 del expediente.
[7] Minuto 27:30 a 45:47 de la grabación de la audiencia inicial, en disco compacto obrante en el folio 144 ibidem.
[8] Minuto 46:24 a 49:30 ibidem.
[9] Minuto 49:38 a 01:00:40 ibidem.
[11] Folios 146-148 ibidem. Los argumentos del recurso se abordarán adelante, en el desarrollo de los problemas jurídicos de esta sentencia.
[13] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia [...]».
| Folios 64-86 ubicado en el archivo «DENOR-2015-9 cuaderno 1», guardado en el disco compacto obrante en el folio 87 del expediente. |
| Folios 92-115 ibidem. |
| Folios 123-141 ubicado en el archivo «DENOR-2015-9 cuaderno 2», guardado en el disco compacto obrante en el folio 87 del expediente. |
[17] C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016.
[18] Relacionados con el objeto de la apelación.
[19] C.P. art. 29: «[...] Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento [...]».
[20] C.Const. Sent. C-069, feb. 10/2009.
[21] L. 734/2002, art. 17: «Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente».
[22] L. 1015/2006, art. 19: «Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria, el investigado tendrá derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se declare persona ausente, deberá estar representado a través de defensor de oficio, quien podrá ser un estudiante de consultorio jurídico».
[23] Cfr. C.E. Sec. Segunda. Subsec. B. Sent. 110010325000201200460 00 (1903-2012), sep. 1/2016. Sobre esta cuestión, la Subsección B de esta Sección consideró que la interpretación armónica de los artículos 17 y 92 de la Ley 734 de 2002 derivaba en las siguientes premisas: «i) el investigado es un sujeto procesal y como tal puede ejercer de manera directa todos los derechos procesales y sustanciales reconocidos en los numerales 1° a 8° del artículo 92 ídem, entre ellos designar defensor; ii) que el investigado puede afrontar la investigación disciplinaria asumiendo su propia defensa; iii) que existen dos únicos eventos en los cuales resulta obligatorio que al procesado se le designe apoderado, a saber: a) cuando el investigado lo solicite y b) cuando esté siendo investigado como persona ausente; iii) que el apoderado del investigado en cualquiera de los eventos antes mencionados, puede ser un profesional del derecho o un estudiante de consultorio jurídico de una universidad reconocida».
[24] C.Const. Sents. C-280, jun. 25/1996; C-131, feb. 26/2002; C-328, abr. 29/2003: «A diferencia del alcance ilimitado de la cláusula general contenida en el inciso primero, el constituyente circunscribió el alcance de algunos de los principios que integran el debido proceso. Lo hizo, por ejemplo, en el inciso segundo al referir expresamente que lo allí indicado rige en materia penal. Lo expuesto es relevante porque entre los contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica, esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre al proceso para defender los intereses del investigado. Así, el artículo 29 del Texto Fundamental, después de consagrar para la materia penal el principio de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de presunción de inocencia, afirma que "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la investigación y el juzgamiento". Nótese cómo la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento se presta al sindicado, esto es, al sujeto pasivo de la acción penal. De igual manera, al indicar que esa asistencia debe prestarse durante la investigación y el juzgamiento, el constituyente tiene en cuenta la estructura básica del proceso penal mixto con tendencia acusatoria por él consagrado. También se advierte que la referencia constitucional al derecho de defensa técnica le imprime a la defensa el carácter de una pretensión contraria a la acusación, pretensiones éstas promovidas por partes opuestas y sujetas a la decisión de un juez superior e imparcial.
De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano.
De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal. De allí que la sola invocación de la referencia constitucional al derecho a la defensa técnica contenida en el artículo 29 de la Carta no baste para acreditar la inexequibilidad de una norma que le ha asignado carácter facultativo al derecho a la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal."
En otra sentencia, la Corte Constitucional abordó indirectamente esta misma cuestión cuando declaró exequible una norma que decía que el procesado disciplinariamente podría designar un apoderado "si lo estima necesario". De dicho fallo se deduce que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario».
[25] Folios 14-15, ubicado en el archivo «DENOR-2015-9 cuaderno 1», guardado en el disco compacto obrante en el folio 87 del expediente. Diligencia de notificación personal de la decisión de apertura de indagación preliminar. Al ser notificado personalmente de la decisión de apertura de indagación preliminar, el señor Christian Alexander Cita Candelo tuvo conocimiento de cuáles eran sus facultades y derechos como sujeto procesal e investigado en el procedimiento disciplinario. Entre ellos, se encontraba una clara referencia al derecho a la defensa material y técnica, esta última con la designación de un abogado si el disciplinado solicitaba su nombramiento.
[26] Folio 87 ibidem. Diligencia de notificación personal del auto de citación a audiencia, con fecha del 2 de febrero de 2015. Al ser notificado personalmente de la citación a la audiencia del procedimiento verbal, el señor Cita Candelo fue informado nuevamente acerca de sus derechos como investigado, entre los cuales estaba el de designar un defensor.
[27] C.P., art. 93: «Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia [...]».
[28] L. 16/1972. «Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969».
[29] L. 74/1968. «Por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966"».
[30] Cfr. C.Const. Sent. T-969, dic. 18/2009: «Dicho principio es una garantía constitucional frente al poder punitivo. Sin embargo admite grados de rigor en su aplicación, pues si bien es cierto rige todo el ámbito sancionador, también lo es que dicho ámbito está compuesto por escenarios diferentes que implican grados diferenciales de aplicación del principio, en relación con tres criterios básicos: (i) el bien jurídico que pretende ampararse por medio del ámbito específico de sanción, (ii) el sujeto pasivo de dicho poder punitivo y ligado a esto, (iii) la sanción a que da lugar la responsabilidad. Esto es así, porque ningún principio es absoluto, de modo que su aplicación en un caso concreto admite la ponderación de los elementos que componen el ámbito de su aplicación. De esta forma, no supone el mismo grado de rigor en la aplicación del principio de presunción de inocencia, el ámbito penal que el disciplinario, aunque deba ser tenido en cuenta en los dos, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sanción y los derechos afectados por ella, son también de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicación concreta. Esto es lo que significa que los principios del derecho penal aplican en el disciplinario mutatis mutandi».
[31] Pinzón Navarrete, John Harvey. La culpabilidad en el derecho disciplinario. Bogotá: IEMP Ediciones, tercera impresión, 2019, p. 229.
[32] «Por responsabilidad disciplinaria se entiende la reunión o la comprobación de ciertos elementos o categorías que, unidos y sistemáticamente organizados entre sí, son los que explican y fundamentan la imposición de un correctivo disciplinario». Ibidem, p. 29.
[33] No se incluye la escuela funcionalista, o posfinalista, en la medida en que sus posturas no se han visto reflejadas en nuestra legislación, en lo relacionado con la culpabilidad. Ibidem, pp. 41-55.
[35] «Aquí no sobra traer a colación el tradicional y muy ilustrativo ejemplo de clase de los dos náufragos que en medio del mar pelean a muerte por una tabla para salvarse. En efecto, si uno de ellos consigue darle muerte al otro, no habrá duda de que el dato psicológico, esto es, el vínculo entre el autor y el hecho está demostrado. Existe, incluso, dolo, esto es voluntad y conocimiento, y con esto está verificada la culpabilidad psicológica. Pero, no puede haber culpabilidad normativa, pues cualquier persona en la misma situación hubiese actuado de la misma manera. Esto es, la culpabilidad debe ser entendida como reprochabilidad [...]». ibidem, nota en pie de página 38, p. 42.
[36] L. 599/2000, art. 21: «Modalidades de la conducta punible. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley».
[37] Pinzón Navarrete, op. cit. pp. 44-45.
[38] Aunque existen posturas diversas como la de Gloria Edith Ramírez Rojas, Jorge Eliecer Gaitán y Carlos Arturo Gómez Pavajeau, que consideran que la influencia actual en el régimen disciplinario corresponde a la escuela finalista y, por lo tanto, el análisis del dolo y la culpa debe hacerse en sede de tipicidad. Sobre la postura del último autor mencionado, Pinzón Navarrete señaló lo siguiente: «El profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau ha defendido la idea de que en materia disciplinaria –al igual como ocurre recientemente en el derecho penal, debido a la concepción finalista de la teoría del delito– el dolo y la culpa hacen parte de la tipicidad, aunque aclara que ello no resulta una preocupación de primer orden [...] la consecuencia más práctica y palpable de esta concepción está relacionada con el tratamiento del error como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, lo cual representa una seria desventaja para quien resulta disciplinado» Ibidem, pp. 44-50.
[39] L. 734/2002, art. 13: «Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa».
[40] L. 734/2002, art. 28: «Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito.
2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.
3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.
6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.
No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento».
[41] C.Const. Sent. C-155, mar. 5/2002: «Teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado "numerus apertus", en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como "a sabiendas", "de mala fe", "con la intención de" etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición».
[42] L. 734/2002, art. 21: «Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario».
[43] Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 139-165.
[44] Pinzón Navarrete, op. cit. pp. 234-235.
[45] «La teoría de la prueba de la culpabilidad que de mejor forma se puede utilizar en el derecho disciplinario es la propuesta por el profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau en el campo del derecho penal, la cual se caracteriza por diferenciar tres clases de indicios: los indicios de aptitud, los indicios de actitud y los indicios de comprensión valorativa». Ibidem, pp. 237-238.
[47] «La exigibilidad de otra conducta es un componente básico de la culpabilidad. Si culpabilidad es obrar en contra del derecho teniendo una alternativa diferente, esto es, pudiendo y debiendo adoptar otro tipo de conducta diferente a la ilícita, para estimar cumplida la culpabilidad se requiere que e le reproche al sujeto por ser exigible otro comportamiento. La inexigibilidad es la contracara del fenómeno, toda vez que la libertad, por encontrarse gravemente afectada, hace inexigible otra conducta». Gómez Pavajeau. Dogmática del Derecho Disciplinario. Sexta edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 685.
[48] L. 734/2002, art. 28, num. 4: «Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:
[...]
4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad».
[49] «Un buen ejemplo de colisión de este tipo de deberes se presenta cuando el servidor público deja de cancelar las cuotas de su deuda hipotecaria por cancelar la cuota alimenticia de sus hijos menores de edad. O cuando deja de asistir a la oficina por cuanto su hijo menor enfermo requiere de su atención directa». Gómez Pavajeau. op. cit, p. 689.
[50] L. 734/2002, art. 28, num. 5: «Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:
[...]
5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable».
[51] «La admisión de la analogía in bonam partem en derecho penal [...], aplicable al derecho disciplinario por virtud del principio de integración [...] pone de presente que las causales que eximen de responsabilidad no constituyen un catálogo cerrado de eximentes». Gómez Pavajeau. op. cit, p. 691.
[52] L.599/2000, art. 6: «Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
La analogía sólo se aplicará en materias permisivas». (Negrita fuera de texto).
[53] L. 1015/2006, art. 34, num. 14: «Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
[...]
14. Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero [...]» (Negrita fuera de texto).
[54] Folios 18-22 ubicado en el archivo «DENOR-2015-9 cuaderno 1», guardado en el disco compacto obrante en el folio 87 del expediente. Declaración del patrullero Miguel Ángel Caballero Peñaloza, rendida el 26 de enero de 2015: «[...] Para el día 3 de enero de 2015 yo me encontraba de servicio y me trasladé hasta las instalaciones de la SIJIN OCAÑA a individualizar e identificar a una mujer, se encontraba también de servicio en la SIJIN de seguridad el señor Patrullero CITA CANDELO, quien al verme de inmediato me ofreció la tarjeta de dotación por valor de quinientos ochenta mil pesos (580.000) que le habían dado a él para que reclamara la ropa en el almacenes (sic) PRONTO, ARMI, BKUL, él me dijo que me la vendía en cuatrocientos cincuenta mil pesos (450.000 pesos), yo le dije que toda esa plata no la tenía y que además tenía que pedirla en la casa que me hicieran un giro, él me dijo que buena que me la dejaba entonces en cuatrocientos mil pesos (400.000 pesos) y que me daba de espera de cuando me giraban a mí la plata [...] el día 5 de enero nos vimos como a las 20:00 horas en la guardia de la estación de policía Ocaña en la parte de afuera, le entregué los cuatrocientos mil pesos en efectivo y él me entregó la tarjeta de número 03937 A1, por el valor de quinientos ochenta mil pesos (580.000 pesos), al día siguiente yo salí a disfrutar los 6 días de navidad, me llevé la tarjeta para reclamarla en Cúcuta, el día 9 de enero fui a las tiendas PRONTO del centro comercial Ventura Plaza en Cúcuta, para reclamar la ropa por el bono de dotación que yo le había comprado al patrullero CITA CANDELO, ese día me encontré con varios compañeros de la SIJIN, SIPOL, DIPRO, que se encontraban en el almacén comprando con sus bonos, escogí la ropa que iba a llevar en compañía de mi familia, y al momento de cancelar la ropa con el bono, la cajera me informa que la tarjeta se encuentra bloqueada, por tal motivo me pidió los datos personales míos, el carnet policial, yo se lo suministré y me dijo que le diera una espera [...] de inmediato llamé al patrullero CITA CANDELO quien me manifestó que al parecer estaba bloqueada era por la fecha, que ya se iba a comunicar con el subintendente encargado de las tarjetas para que me desbloquearan la tarjeta inmediatamente, mientras tanto la señora envió un oficio remisorio con los datos míos solicitando el porqué estaba bloqueada la tarjeta mía, y no me dio solución [...] al día siguiente llamé al patrullero CITA CANDELO nuevamente y me dijo que el subintendente no estaba laborando este fin de semana que le diera una espera hasta el lunes, que él me solucionaba eso, el día lunes yo lo llamé en horas de la mañana y le dije que me solucionara eso porque yo me venía el martes en horas de la mañana y la ropa la tenía apartada, él me manifestó que ya había hablado con el subintendente de la DIJIN y que ya él me solucionaba eso en horas de la tarde, que estaba esperando la respuesta que él había revisado el correo personal y que no había llegado nada, en horas de la tarde lo llamé nuevamente a ver si ya había llegado la respuesta del desbloqueo de la tarjeta, manifestándome que no, que le diera espera hasta el día siguiente, el día siguiente lo llamé antes de venirme para Ocaña y no me contestó, viajé para Ocaña, me presenté el día miércoles a laborar y en horas de la tarde lo busqué en la SIJIN, me informó personalmente que no habían podido desbloquear la tarjeta y que le iban a enviar una nueva, que le diera una espera, al día siguiente nuevamente le escribo por whatsapp diciéndole que qué había pasado con la tarjeta u me manifiesta que ya se la habían enviado por Servientrega y que ese fin de semana llegaba, el día sábado 17 de enero, le escribí nuevamente a ver si ya había llegado la tarjeta, y me dijo que no había podido ir a buscarla porque estaba de turno pero que eso ya debía estar en Servientrega en la oficina principal, que le diera espera hasta el lunes para él ir a reclamarla, el día lunes nuevamente le escribí en la tarde preguntándole por la tarjeta, porque ya había pasado mucho tiempo y él me dijo que estaba de turno y que no había podido ir a reclamarla pero que ya tenía que haber llegado y nuevamente le pregunté que si no había ningún problema que la fecha la habían aplazado un poco más, como la tarjeta yo la había dejado en la ciudad de Cúcuta para que en caso tal que la desbloquearan mi esposa pudiera hacer las compras, el día martes 20 de enero le marqué varias veces y no me contestó y el día miércoles le marqué en horas de la mañana y tampoco me contestó, averigüé y él ese día había amanecido en primer turno, entonces en horas de la mañana no le marqué para no molestarlo, después de mediodía le marqué y no me contestó, hablé con unos compañeros de la SIJIN y ya noté con extrañeza que no me contestaba el celular, y que ya mucho tiempo que había pasado y no le solucionaba nada, indagué, pregunté, verifiqué con algunos compañeros de la SIJIN conocidos míos que habían trabajado conmigo, y varios de ellos me dijeron que en la SIJIN de OCAÑA había una novedad de la pérdida de una tarjeta de dotación que se la habían robado al Intendente Jefe BONZA, de inmediato sospeché que la tarjeta que tenía en mi poder y que el patrullero CITA CANDELO me había vendido era la que me habían robado, de inmediato llamé a mi Coronel ÁNGEL DARÍO GUTIÉRREZ comandante del distrito número 2, para comentarle personalmente lo sucedido, mi Coronel me citó en horas de la tarde para que le informara lo que había pasado, le comenté a mi coronel todo lo que he narrado y de inmediato mi coronel llamó a mi Intendente Jefe BONZA preguntándole que si a él se le había perdido o se le habían hurtado alguna tarjeta de dotación, y mi Intendente Jefe BONZA dijo que sí, que a él se la habían robado o se la habían embolatado ahí en la SIJIN, que a su vez él la había mandado a bloquear por pérdida, mi coronel le informa que la tarjeta ya había aparecido que se la había vendido el patrullero CITA CANDELO al suscrito, de inmediato mi coronel reportó al jefe de la SIJIN OCAÑA, el patrullero CITA CANDELO y el patrullero RODRÍGUEZ AYALA quien era el que tenía asignada la tarjeta, cuando llegaron todos a la oficina de mi coronel, el patrullero CITA CANDELO me vio, y empezó a rogarme y a decirme que qué había pasado que no lo jodiera, que él me respondía por la plata, que no le dijera nada a mi coronel, y estaba también un patrullero de la SIPOL en la reunión no me acuerdo el nombre, entonces mi coronel [...] le pregunta al patrullero CITA CANDELO que si me había vendido una tarjeta de dotación a mí y de inmediato manifiesta que sí que él me la había vendido a mí y él no sabía que la tarjeta era robada o que se le había perdido a alguien de la SIJIN, que él se la había encontrado en la basura de ahí de la SIJIN, y por eso me la había vendido a mí [...] luego el patrullero CITA CANDELO me escribe al celular diciéndome que le colabore que no le pasara el informe, porque lo iban a joder, que yo dijera que me la había encontrado era yo en Cúcuta, en la reunión que se hizo con mi coronel quedamos que en el sueldo de enero me pagaba los cuatrocientos mil pesos [...] PREGUNTADO: Informe al despacho si el patrullero CITA CANDELO al momento de venderle la tarjeta bono por valor de quinientos ochenta mil pesos, de quién le manifestó que era dicha tarjeta. CONTESTÓ: Él me dijo que era de él, la que le había dado de dotación a él [...] quiero hacer entrega formal y física de una tarjeta color verde, del tamaño de una cédula de ciudadanía, que en uno de sus lados contiene los siguientes datos: KOAJ-ARMI-PRONTO-BKUL, DOTACIÓN, 03937 A1, válido hasta el 31/12/2014, y por el otro lado lo siguiente: PERMODA LTDA. con un número 7999112932039374 y unas recomendaciones a tener en cuenta [...]».
[55] Apropiar fue el verbo rector del tipo disciplinario imputado, el cual, dentro de sus acepciones comunes es entendido como «hacer algo propio de alguien» o «tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad». Cfr. RAE. Diccionario de la lengua española. Edición del tricentenario, actualización 2018. Consultado en: https://dle.rae.es/?id=3K6EBHw.
[56] Folios 25-27 ubicado en el archivo «DENOR-2015-9 cuaderno 1», guardado en el disco compacto obrante en el folio 87 del expediente. Declaración del intendente jefe Omar Bonza Saavedra, rendida el 26 de enero de 2015: «[...] Debido a la llamada que recibí del patrullero Caballero para el día 21 de enero, tomé la decisión de pasar el informe para que el patrullero explicara cómo llegó ese bono a sus manos, y que en formación yo le solicité a todos incluyendo al señor patrullero CITA CANDELO si se habían encontrado un bono que me lo regresaran que ese pertenecía al señor patrullero RODRÍGUEZ AYALA, pero ninguno manifestó nada al respecto, entonces cuando me comunican que el patrullero CITA CANDELO fue el que le vendió el bono al patrullero de la vigilancia es que paso el informe para que aclare la situación. PREGUNTADO: Informe al despacho si el señor Patrullero CITA CANDELO CHRISTIAN, tenía acceso directo al lugar donde usted había guardado los bonos, o usted cómo cree que el señor patrullero pudo haber obtenido ese bono. CONTESTÓ: Los bonos yo me los llevé para mi habitación con el fin de evitar que alguno se me extraviara, conté los doce bonos que me entregó el Intendente PRADA (sic), cuando él terminó la entrega conté doce bonos recibidos, pero no caí en cuenta que entre esos bonos estaba contando el que me habían asignado a mí, pero hoy con mente más fresca pensando bien lo que había sucedido, me llegó el recuerdo de que el patrullero CITA CANDELO en el momento que estaba recibiendo los bonos, me pidió prestada una tarjeta para mirarla, en el momento no me acuerdo que número era el de la tarjeta pues estaba firmando planilla de entrega y otras planillas al intendente PRADO, cuando PRADO terminó de entregarme todas las tarjetas me dijo mi sargento cuente 12 por favor, y yo como estaba echando las tarjetas al bolsillo de la camisa, y procedí a sacarlas del bolsillo sin percatarme que entre esos iba mi tarjeta la que me habían dado a mí, no las volvía a sacar de la camisa hasta cuando me fui para la casa, ya para el día 4 de enero iba a entregar una tarjeta de un personal que llegaba del permiso del descanso, las saqué para entregarlas con listado en mano y da la sorpresa que entre las doce tarjetas estaba la mía, y dándome cuenta de la falta de la tarjeta de número 03937 A1 asignada al patrullero RODRÍGUEZ AYALA WALTER, la busqué en la casa insistentemente y no la hallé, al otro día formé al grupo a las 7 de la mañana y les pregunté a todos, que si el día que hicieron entrega de los bonos si alguno había encontrado una tarjeta con esa referencia en el piso o sobre algún escritorio, entre la formación se encontraba el patrullero CITA CANDELO, pero ninguno de los presentes manifestó nada favorable a mi petición, y fue ahí cuando le dije al patrullero RODRÍGUEZ AYALA para que llamáramos a PERMODA para que bloquearan ese bono con la referencia dada y formular la respectiva denuncia por pérdida, con el fin de tramitar para que asignaran otro bono al patrullero RODRÍGUEZ AYALA. PREGUNTADO: Informe al despacho si en algún momento el señor patrullero CITA CANDELO se le acercó a usted a manifestarle que él había encontrado un bono con las características conocidas con serie No. 03937 A1. CONTESTÓ: No señor en ningún momento y eso que él tenía conocimiento que se había perdido un bono [...] PREGUNTADO. Indique al despacho si desea agregar algo a la presente diligencia, que permita esclarecer los hechos hoy materia de investigación. CONTESTÓ: Sí, que este patrullero obró de muy mala fe, después de haberlo pedido con toda amabilidad que entregara ese bono y no lo hizo, es una persona que está tratando de hacerle como el mal a los demás [...]».
[57] Folios 28-29 ibidem. Declaración del intendente Nelson Ramón Prado Peña, rendida el 26 de enero de 2015: «[...] PREGUNTADO: Obra en declaraciones e informes que hacen parte del presente expediente unos bonos de dotación para el personal de la SIJIN OCAÑA, por lo anterior haga al despacho un relato de lo que tenga conocimiento en cuanto a la pérdida del bono de dotación serie No. 03937 A1. CONTESTÓ: El día 1 de enero a las 14:30 horas se formó el personal de la UBI (sic) de Ocaña, formación que la presidió mi intendente jefe BONZA, posteriormente fueron entregados 17 bonos al personal que hace parte de la UBI de Ocaña y Abrego, y posteriormente 12 bonos al intendente jefe BONZA los cuales debían ser entregados al personal que estaba de vacaciones y de permiso navideño, ya el día 4 de enero mi intendente jefe BONZA me llama manifestándome que le hacía falta un nono No. 03937 A1 el cual él me había recibido de acuerdo a la planilla, yo le manifesté de que llamara al intendente jefe de intendencia DENOR, para ver cómo se hacía para bloquear el bono o cancelarlo y colocar el respectivo denuncio a que diera lugar. PREGUNTADO: Diga al despacho si usted a la hora de hacer la entrega de los bonos de dotación en el municipio de Ocaña, le entregó personalmente el bono que le correspondía según el listado al señor patrullero CITA CANDELO CHRISTIAN. CONTESTÓ: Al señor CITA CANDELO le hice la entrega del bono número 3942 y él firma una planilla de entrega con la firma de él con su puño y letra [...] PREGUNTADO: Diga al despacho qué recomendaciones le es dada al personal al momento de recibir el bono para reclamar dotación. CONTESTÓ: Cuando se formó el personal se manifestó de manera verbal que hicieran buen uso del bono, que la utilización de este era personal e intransferible [...]».
[58] Folios 89-90 ibidem. Versión libre rendida por el disciplinado en la audiencia del procedimiento verbal: «[...] Yo me encontraba de turno como jefe de Información y Seguridad de instalaciones en la SIJIN de Ocaña, en horas de la mañana yo me dedico a sacar la basura de las instalaciones, en el momento me encuentro en la basura una tarjeta de color verde al lado del tarro de la basura, automáticamente yo la guardo y pocos minutos a forma jocosa o recocha le digo al patrullero CABALLERO le vendo un bono que me encontré, el patrullero CABALLERO me dice a modo jocoso, está molestando o es en serio, me dice cuánto vale, y yo le digo que trescientos cincuenta mil pesos y automáticamente el sacó de su billetera los trescientos cincuenta mil pesos y me los dio, varios días después él dice que lo va cambiar y yo le ratifiqué que me había encontrado el bono, y me llama a mi celular y me dice que no lo puede cambiar y yo le dije que yo le devuelvo el dinero porque yo me lo encontré, él me dijo esperemos un momento a ver, que de pronto sea por la fecha de vencimiento, y él no me contestó nada, posteriormente me dijo que esperáramos otros días a ver, yo le dije que bueno, al día siguiente nos llamó mi coronel ÁNGEL DARÍO GUTIÉRREZ comandante de distrito manifestando que si yo le había vendido un bono al señor patrullero CABALLERO y yo le dije que sí mi coronel yo se lo vendí a modo jocoso manifestándole que me había encontrado un bono en la basura y que en ningún momento me había sustraído ninguna tarjeta de ningún lado, ya que mi intendente jefe OMAR BONZA tenía en poder los bonos y él los cargaba habitualmente, quiero dejar constancia que en ningún momento quise causar daño y que no me he hurtado nada porque yo me encontré ese bono en la basura y además agrego que yo le he devuelto la mayoría del dinero al señor patrullero CABALLERO y solamente le estoy debiendo ciento sesenta mil pesos, ya que mi coronel me manifestó el día que nos reunió en la oficina que si le podía devolver el dinero al señor patrullero para resarcir el hecho y yo le manifesté que efectivamente le podía devolver el dinero para resarcir el hecho ocurrido, y entonces quedamos en ese acuerdo para que no hallan problemas mayores, delante del señor patrullero CABALLERO y delante del señor subintendente LEONARDO ÁLVARES, de igual forma al día de entregar los bonos en ningún momento el señor Intendente Jefe BONZA me enseñó dichos bonos, ni me lo entregó, porque el único que entregaba directamente a cada patrullero era el señor Intendente PRADO jefe de intendencia SIJIN DENOR, y él me manifestó que personalmente a cada uno nos entregaba el bono con firma y huella [...]
Como lo manifesté en la versión libre, yo en ningún momento me hurté, ni sustraje o el señor Intendente Jefe BONZA me entregó el bono, yo me lo encontré afuera de las instalaciones al lado del cesto de la basura, la cual era una tarjeta color verde, como lo manifiesta el señor Intendente Jefe BONZA, ya que él permanecía con los bonos para entregárselos al personal, en ningún momento como él manifiesta él se los llevó para su residencia, de igual forma no tengo conocimiento de en qué momento él halla botado o extraviado el bono del cual me está inculpando, y no hay ninguna intención de obtener un beneficio propio, ni hacerle un mal a un compañero ya que yo me encontré el bono afuera de las instalaciones». También se pueden observar los folios 55, 84-85 y 90-91 ibidem.
[59] Folios 114-115 ibidem. Recurso de apelación en contra del acto sancionatorio de primera instancia presentado por el señor Cita Candelo: «[...] también quiero dejar constancia que en ningún momento el señor intendente jefe BONZA me enseñó ninguna tarjeta ni me prestó como manifiesta en el informe que dice que en cabeza fría al otro día se acordó que él me había enseñado a mí una tarjeta y yo no se la había devuelto, quiero saber si él tiene testigo que si él a mí me había enseñado la tarjeta o me la había entregado que según él manifiesta que me había entregado a mí para yo observarla, el cual también quiero manifestar que él permanecía con las tarjetas en su poder en el bolsillo de la camisa, él cargaba constantemente las tarjetas, donde también manifiesta que él no sabe dónde botó la tarjeta y que él en ningún momento en formación me preguntó a mí sobre el extravío o que me había encontrado una tarjeta, ya que en la minuta de guardia reporta los turnos realizados por mí esa semana, para que quede constancia que él en ninguna formación me preguntó a mí sobre dicha tarjeta, quiero también dejar constancia que solicito las pruebas o los testigos donde él manifiesta que me entregó la tarjeta que manifiesta que yo no le devolví nada, porque no entiendo si él se percató que yo no le devolví la tarjeta no preguntó a mí que si yo tenía la tarjeta que él me había dado, porque en ningún momento recibí la tarjeta que él según manifiesta me había entregado, la única tarjeta que recibí fue la que me entregó con firma y huella el señor intendente NELSON PRADO, jefe de intendencia del DENOR, solicito que por favor las pruebas contundentes donde manifiestan que yo le haya hurtado o sustraído algún bono o tarjeta al señor intendente OMAR BONZA, porque en informe él manifiesta que no sabe dónde dejó la tarjeta, también quiero que en segunda instancia se investigue más del caso ya que en ningún momento me apropié de ninguna pertenencia de ningún elemento ni causé intención de dañar a algún compañero ni obtener ningún beneficio propio, ya que esa tarjeta yo me la encontré en las afueras de las instalaciones de la SIJIN y no tuve la intención de dañar ningún bien, solo que fue en forma de recocha que yo se la vendí al patrullero Caballero».
[60] Folio 90 ibidem. En la audiencia del procedimiento verbal, la autoridad disciplinaria dispone no practicar más pruebas de las que ya obraban en el expediente ya que consideró que no había necesidad de decretarlas de oficio y, además, el investigado no las solicitó.
[61] L. 734/2002, art. 43: «Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:
[...]
9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave». (Negrita fuera de texto).
[62] L. 1015/2006, art. 37: «Parágrafo. Para efectos de determinar la gravedad o levedad de la falta, por vía de remisión, constituye falta gravísima la que está taxativamente señalada en la ley o aquella que constituya causal de mala conducta. En las demás, se determinará si la falta es grave o leve con base en los siguientes criterios:
[...]
9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave». (Negrita fuera de texto).
[63] L. 1015/2006, art. 39: «Clases de sanciones y sus límites. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones:
1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años [...]».
[64] L. 1015/2006, art. 40: «Criterios para determinar la graduación de la sanción.
1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:
a) Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;
b) La diligencia y eficiencia demostradas en el desempeño del cargo o de la función;
c) Obrar por motivos nobles o altruistas;
d) Cometer la falta en el desempeño de funciones que ordinariamente corresponden a un superior, o cuando consista en el incumplimiento de deberes inherentes a dichas funciones;
e) La buena conducta anterior;
f) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;
g) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;
h) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o separación no se hubieren decretado en otro proceso;
i) La trascendencia social e institucional de la conducta;
j) La afectación a derechos fundamentales;
k) Eludir la responsabilidad o endilgarla sin fundamento a un tercero;
l) Cometer la falta para ocultar otra;
m) Cometer la falta en circunstancias de perturbación del orden público, de calamidad pública o peligro común;
n) Cometer la falta contra menores de edad, ancianos, discapacitados o personas con trastorno mental, contra miembros de su núcleo familiar, de la Institución o persona puesta bajo estado de indefensión;
o) Cometer la falta aprovechando el estado de necesidad de la víctima o depósito necesario de bienes o personas;
p) Cometer la falta encontrándose en el exterior o en comisión en otras entidades;
q) Cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegando o en transporte terrestre, y
r) Cometer actos delictivos utilizando uniformes, distintivos, identificación o insignias de carácter policial, así como elementos o bienes de propiedad de la Policía Nacional o puestos bajo su custodia.
2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios:
a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;
b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;
c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal, y
d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal».
[65] C.E., Sec. Segunda, Subsec A, Sent. 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14), abr. 7/2016.
[66] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[...]»
[67] CGP, art. 365, num. 3: «Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
[...]
3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda [...]».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020