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LICENCIA AMBIENTAL - Clases. Competencia para expedirla en proyectos de obras públicas de vías de las redes vial, fluvial y ferroviaria nacionales / MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE - Competencia para expedir licencia ambiental
De conformidad con lo previsto en la ley 99 de 1993 -arts. 51 y 52- y su decreto reglamentario 1753 de 1994 -arts. 6, 8 y 12-, corresponde al Ministerio del Medio Ambiente conceder, de manera privativa, licencia ambiental, en los proyectos de obras públicas de las redes vial, fluvial y ferroviaria nacionales, incluida la ampliación de vías de la red vial nacional; a las Corporaciones Autónomas Regionales, municipios, distritos y áreas metropolitanas, las relativas a la red vial no pertenecientes al sistema nacional. Al tenor del artículo 5o. del decreto 1753 de 1994, existen tres modalidades de licencia ambiental, ordinaria, única y global; la obtención de la licencia ambiental constituye requisito previo para el otorgamiento de permisos, autorizaciones, concesiones y licencias que no sean de competencia de la autoridad ambiental.
NOTA DE RELATORÍA: 1) Autorizada la publicación con oficio 2895 del 24 de octubre de 2002. 2) El presente fue adicionado el 13 de septiembre de 2002 (inserto al final)
LICENCIA AMBIENTAL - Requisito previo para la apertura de procesos licitatorios tendientes a la suscripción de contratos de concesión / CONTRATO ESTATAL - Obtención de licencia ambiental de proyecto vial que se adjudica por el sistema de concesión / PROCESO LICITATORIO - Obtención de licencia ambiental. Contratos de concesión
Encuentra la Sala que la ley exige la licencia ambiental para efectos de la construcción (esto es iniciación de los trabajos constructivos) de la obra, y en el Código Disciplinario Único si bien se plantea la necesidad de obtener tal licencia y se citan diferentes etapas del proceso contractual, ha de entenderse que dicho requerimiento se hace necesario para la construcción de la obra, pues la norma especial sobre contratación de obras públicas viales por el sistema de concesión prevalece sobre la norma general de carácter disciplinario; de este modo es preciso concluir que el querer del legislador en materia disciplinaria no fue modificar el Estatuto Contractual, sino, por el contrario, armonizar el régimen disciplinario con las actividades en él descritas como constitutivas de responsabilidad y que pueden llegar a entorpecer o desvirtuar la buena marcha de la contratación estatal. Cuando la administración vaya a contratar la realización de obras que requieran licencia ambiental, no siempre se hace necesario contar con ésta antes de iniciar el proceso de selección; ello depende del objeto de la contratación. Ella sólo se requerirá previamente a la firma del contrato, cuando el objeto del mismo sea solamente la construcción de la obra; es conveniente que antes de la apertura de la licitación o celebración del contrato, dicha licencia haya sido obtenida, tal como se explicó en las consideraciones.
NOTA DE RELATORÍA: 1) Autorizada la publicación con oficio 2895 del 24 de octubre de 2002. 2) El presente fue adicionado el 13 de septiembre de 2002 (inserto al final).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dos (2002).
Radicación número: 1429
Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE
Referencia: Licencia ambiental. Requisito previo para la apertura de procesos licitatorios tendientes a la suscripción de contratos de concesión.
El anterior Ministro de Transporte, doctor Gustavo Adolfo Canal Mora, consulta a la Sala acerca de la obligatoriedad o no de obtener licencia ambiental como requisito previo a la apertura de procesos licitatorios tendientes a la adjudicación de contratos de concesión a agentes del sector privado, para la construcción de proyectos viales.
Después de hacer una breve reseña de la normatividad jurídica pertinente, pregunta en los siguientes términos:
"1. ¿Cuál es el alcance e interpretación correcta del numeral 30 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, particularmente en lo que se refiere a la Licencia Ambiental?
2. ¿Debe interpretarse que la norma citada tiene el efecto de modificar y/o derogar las normas legales de contratación pública y/o ambientales, en materia de requisitos previos para iniciar la contratación de obras o actividades que requieran Licencia Ambiental?
3. De acuerdo con la normatividad hoy vigente ¿siempre que una entidad pública vaya a contratar la realización de obras o actividades que requieran Licencia Ambiental, deberá contar con dicha Licencia antes de iniciar el proceso de selección del contratista?
4. En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea negativa ¿hay algún caso en que sea deber de la entidad pública contar de manera previa con la Licencia Ambiental? ¿Cuál sería ese caso?
5. Si la respuesta a la pregunta 3 es positiva, quiere esto decir que hoy resulta imposible, desde el punto de vista legal, que los diseños sean elaborados por el Contratista como parte de sus obligaciones y que en consecuencia siempre deberá la entidad pública elaborar los diseños de manera previa a la contratación?".
CONSIDERACIONES
- Licencia ambiental
Corresponde al Estado y a los particulares la protección del ambiente sano y de los recursos naturales (arts. 8o. y 95.8 C.N.).
Establece la Carta que, en materia ambiental, son deberes del Estado, entre otros, garantizar la efectividad del derecho a disfrutar de un sano ambiente, proteger la diversidad e integridad del mismo, planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental (arts. 49, 79 y 80 C.N.). Este último lo ejerce mediante el otorgamiento, denegación o cancelación de licencias ambientales.
Sobre la obligatoriedad de la licencia ambiental ordena el artículo 49 de la ley 99 de 1993:
"La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la Ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una Licencia Ambiental".
A su vez, el artículo 50 de la misma ley define la licencia ambiental como:
"la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada".
También esta ley, en el artículo 56, precisa:
"Art. 56. Del diagnóstico ambiental de alternativas. En los proyectos que requieran licencia ambiental, el interesado deberá solicitar en la etapa de factibilidad a la autoridad ambiental competente, que esta se pronuncie sobre la necesidad de presentar o no un Diagnóstico Ambiental de Alternativas. Con base en la información suministrada, la autoridad ambiental decidirá sobre la necesidad o no del mismo y definirá sus términos de referencia en un plazo no mayor de 30 días hábiles.
El Diagnóstico Ambiental de Alternativas incluirá información sobre la localización y características del entorno geográfico, ambiental y social de las alternativas del proyecto, además de un análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad, y de las posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada una de las alternativas.
Con base en el Diagnóstico Ambiental de Alternativas presentado, la autoridad elegirá, en un plazo no mayor de 60 días, la alternativa o las alternativas sobre las cuales deberá elaborar el correspondiente Estudio de Impacto Ambiental antes de otorgarse la respectiva licencia".
Al pronunciarse sobre la Exequibilidad del transcrito artículo 56, la Corte Constitucional en sentencia C-035 de 1999 dijo:
"Por lo demás, es indudable que la exigencia del diagnóstico ambiental de alternativas favorece la eficacia en el pronunciamiento sobre la petición de la licencia, en la medida en que se erige en un instrumento que orienta y facilita la elaboración del estudio de impacto ambiental, y concierta las voluntades de la administración y del peticionario de la licencia, en cuanto a la mejor manera de impedir los efectos desfavorables de la obra o actividad en el ambiente".
Según el decreto 1753 de 1994, reglamentario de la ley 99 de 1993, -arts. 7o.parág.3o. y 8o.parág.4o.-, en los proyectos que se adelanten mediante el sistema de concesió, el pronunciamiento de la autoridad ambiental competente sobre el diagnóstico ambiental de alternativas es condición previa para el otorgamiento de la respectiva concesión. Sin embargo, en el artículo 17.3 ibídem, se establece que dicho diagnóstico sólo se hace exigible en "La construcción de vías que no pertenezcan al sistema nacional de vías", esto es, vías de carácter departamental y municipal, lo que ha de entenderse siempre y cuando estos proyectos no se realicen por el sistema de concesión.
Al solicitar la licencia ambiental, el interesado debe presentar para su evaluación el correspondiente estudio de impacto ambiental, el cual debe contener:
"... información sobre la localización del proyecto, y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse, Además, incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad". (Art. 57 ley 99/93).
Este requerimiento se reitera en la ley 105 de 1993, art.4o., que señala :
"Protección del ambiente. Para la construcción de obras públicas que tengan un efecto sobre el ambiente, la entidad pública promotora o constructora de la obra, elaborará un estudio de impacto ambiental, que será sometido a consideración de la corporación del Medio Ambiente que tenga jurisdicción en la zona donde se proyecta construir. ...". (Negrillas de la Sala).
Esta norma modificó, respecto de la construcción de obras públicas viales, los términos con que cuentan las autoridades ambientales para resolver las solicitudes de licencias ambientales establecidos en el artículo 58 de la ley 99 de 1993, pues los redujo de 165 a 60 días en los casos de obras públicas de transporte (Sentencia C-328/95).
De conformidad con lo previsto en la ley 99 de 1993 -arts. 51 y 52- y su decreto reglamentario 1753 de 1994 -arts. 6, 8 y 12-, corresponde al Ministerio del Medio Ambiente conceder, de manera privativa, licencia ambiental, en los proyectos de obras públicas de las redes vial, fluvial y ferroviaria nacionales, incluida la ampliación de vías de la red vial nacional; a las Corporaciones Autónomas Regionales, municipios, distritos y áreas metropolitanas, las relativas a la red vial no pertenecientes al sistema nacional.
Al tenor del artículo 5o. del decreto 1753 de 1994, existen tres modalidades de licencia ambiental, ordinaria, única y global; la obtención de la licencia ambiental constituye requisito previo para el otorgamiento de permisos, autorizaciones, concesiones y licencias que no sean de competencia de la autoridad ambiental. (art. 5o. nums.1,2,3 y parág. 2o.).
- Proceso licitatorio
Según el artículo 30 -parágrafo- de la ley 80 de 1993, licitación pública es:
"el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública"
El Estatuto Contractual dispone, en virtud del principio de economía:
"Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.
La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes". (art.25.12). (Negrillas de la Sala).
Consagra así mismo el referido Estatuto el principio de responsabilidad en torno de este tema, en los siguientes términos:
"Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos". (art. 26.3) (Destaca la Sala).
Esta disposición precisa ser armonizada con lo prescrito en los artículos 50 y 51 ibídem, que prevén los términos en que deben responder las entidades y los servidores públicos.
- Ley 734 de 2002
El nuevo Código Disciplinario Único, ley 734 de 2002, define en el artículo 48 como falta gravísima :
"30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución, o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental". (Negrillas de la Sala).
En la exposición de motivos del proyecto de ley 92 de 1999 -Senado-, en relación con la inclusión de esta norma se dijo:
"-En materia de contratación estatal también se advierte que la gestión de control de la Procuraduría no resulta eficiente debido a que la enumeración taxativa de las faltas gravísimas no incluyó aquellos comportamientos que desconocen de manera severa los principios y normas básicas que regulan la contratación del Estado.
(...)
... También es frecuente que se omitan estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para garantizar la calidad de las obras, y se adjudiquen los contratos por razones de favoritismo. ...
(...)
Todo lo anterior hace recomendable incorporar a este proyecto, como conductas constitutivas de faltas gravísimas, las siguientes: Celebrar contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución; ..." (Subraya la Sala).
En la ponencia del Senado para primer debate al proyecto de ley 92 de 1999, se señaló:
"Se amplió el ámbito de cobertura de la conducta irregular, para cobijar también otros tipos de vinculación con el Estado.
Adicionalmente, se considera de vital importancia consagrar como falta gravísima no solo la celebración de contratos estatales con omisión de los estudios previos requeridos, sino también cuando no se cuenta previamente con la licencia ambiental, requisito exigido en otros ordenamientos, como quiera que obedece a las exigencias internacionales derivadas de la preocupación universal por la ecología y el medio ambiente".
- El caso materia de estudio
Como quiera que la inquietud planteada en la consulta tiene que ver con la oportunidad para la obtención de la licencia ambiental de los proyectos viales que se adjudican por el sistema de concesión, se hace necesario revisar en qué etapas del mencionado proceso contractual resultan exigibles tanto los estudios como la respectiva licencia, al tenor de los disposiciones jurídicas ya citadas, que regulan la materia.
a). De conformidad con el Estatuto de Contratación Administrativa, con anterioridad a la apertura de la licitación o de la firma del contrato, se deben elaborar los estudios, diseños y proyectos necesarios, so pena de incurrir en causal de responsabilidad, excepción hecha de los contratos cuyo objeto sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes.
Los estudios previos a que alude el Estatuto se refieren a la conveniencia y oportunidad del contrato, a su adecuación a los planes de inversión, presupuesto y ley de apropiaciones, y son los que, según la exposición de motivos, inspiraron la inclusión del artículo que aquí se analiza -art. 48.30 ley 734/02-
Cuando se requiera, dichos estudios deben estar acompañados de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. Los diseños a su vez comprenden tres fases, a saber:
- Fase I, anteproyecto del diseño
- Fase II, el diseño en detalle
- Fase III, el diseño ya ejecutable
De lo anterior se infiere que si el objeto del contrato es la construcción de la obra, la entidad contratante, en el momento de la apertura del procedimiento de selección, debe haber elaborado los respectivos estudios y diseños.
Si el objeto del contrato incluye el diseño y la construcción, a la apertura del proceso de selección la entidad debe tener los estudios básicos necesarios para determinar la viabilidad del proyecto, bien sea en fase I o II, ya que el diseño final corre por cuenta del contratista y, por consiguiente, se traslada a él el riesgo del diseño.
b). Respecto del tema de distribución de riesgos en la contratación estatal y sus consecuencias conviene señalar que, como quiera que al tenor de los artículos 13, 32 inc. 1 y 40 de la ley 80, la relación contractual del Estado descansa sobre el postulado de la autonomía de la voluntad (acuerdo voluntario de las partes) y las normas que tutelan el interés colectivo, la Administración puede realizar la clase de contrato que a bien tenga, aplicando las disposiciones civiles y comerciales, en forma directa y subsidiaria, siempre y cuando éstas no pugnen con la naturaleza y características propias del contrato estatal.
Según el tipo de proyecto que se vaya a realizar, deben tenerse en cuenta las conveniencias de las partes y la adecuada asignación de riesgos en cada caso.
En relación con este tema el CONPES, en documento 3107 del 3 de abril de 2001 denominado "Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura", señaló:
"Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos.
El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos.
Adicional a la asignación teórica de los riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo está relacionado con la calidad y confiabilidad de la información disponible. El esquema de asignación contractual de riesgos entre las partes tiene una relación directa con información conocida, por lo que con información de mejor calidad, la percepción del riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo.
(...)
Según las particularidades de cada riesgo, las partes están en capacidad de establecer los mecanismos de mitigación de su impacto y de cobertura, así como su asignación a los distintos agentes involucrados". (Negrillas de la Sala).
En el documento 3133 del 3 de septiembre de 2001, el CONPES hace modificaciones a la política de manejo de riesgo contractual y revisa los lineamientos acerca de este riesgo derivado de obligaciones ambientales para diferentes sectores, entre ellos el de transporte, los cuales fueron definidos con base en las directrices allí trazadas, de acuerdo con las condiciones y características de cada sector y tenidos en cuenta los esquemas y modalidades contractuales de participación privada y vinculación de capital privado.
Ahora bien, legalmente puede celebrarse un contrato sin la respectiva licencia ambiental; sin embargo, la definición de riesgos impone que:
- si el riesgo de diseño se traslada al contratista aquélla sólo se puede obtener durante la ejecución del contrato, una vez concluida la fase de diseños definitivos.
- Si el riesgo de diseño lo asume el Estado (concesión o construcción de obra) es conveniente tener licencia antes de la licitación, para que el contratista pueda incluir en su precio el valor de las obras de mitigación de impacto ambiental.
- Pero, puede asumir también el Estado el riesgo ambiental y, por lo tanto, puede legalmente abrir licitación con diseños y sin licencia, evento en el cual deberá reconocer al contratista el mayor valor por la ejecución de estas obras (con o sin monto calculado para ello en la licitación).
c). La ley 99 de 1993, y su decreto reglamentario 1753 de 1994, establecen que la licencia ambiental es requisito previo para la ejecución de una obra o activida, entendida como construcción de la obra, que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente; la hacen exigible, entre otros proyectos, para el de infraestructura vial, sea éste nacional, departamental o municipal, eventos en los cuales la licencia es expedida por la autoridad ambiental competente -Ministerio del Medio Ambiente, Corporación Autónoma Regional, municipios, distritos y áreas metropolitanas-. Dichas autoridades deben pronunciarse sobre la necesidad o no de presentar un Diagnóstico Ambiental de Alternativas en los proyectos que se pretenda adelantar por el sistema de concesión, con antelación al otorgamiento de la concesión (arts. 7o. parágrafo 3o. y 8o. parágrafo 4o. dec. 1753/94) esto es, con anterioridad a la adjudicación de la misma.
Con base en el citado diagnóstico se sabrá, en líneas generales, cuáles son las obras de mitigación de impacto ambiental que requiere el proyecto y la autoridad ambiental definirá los términos de referencia en el tema ambiental, que debe incluir la entidad promotora del proyecto en el pliego de condiciones para el otorgamiento de la concesión. El diagnóstico ambiental de alternativas resulta básico para determinar el alcance del Estudio de Impacto Ambiental que el interesado presentará al solicitar la correspondiente licencia ambiental junto con los diseños definitivos.
d). Los proyectos de concesión vial en Colombia han presentado variaciones; los de primera generación, se estructuraron bajo la modalidad mediante la cual la entidad contratante entregaba el diseño en avanzado estado de desarrollo y el concesionario se comprometía a efectuar el diseño final acorde con el entregado en el pliego y a construir, operar, financiar, mantener unas instalaciones por un período de tiempo determinado y luego transferirlas al gobierno. Por el contrario, en los proyectos de segunda y tercera generación el concesionario se compromete a desarrollar, además de las actividades antes mencionadas, el diseño integral de la obra, pero sobre la base de un prediseño trazado de la vía.
Si el objeto de la contratación no incluye el diseño de la obra, la entidad contratante, con anterioridad a la apertura de la licitación o a la suscripción del contrato -si hay contratación directa-, debe entregar los estudios y diseños definitivos al contratista en Fase III, es decir, el diseño ya ejecutable para que con base en él los licitantes preparen su propuesta y el contratista adjudicatario del contrato construya la obra. En este evento, dentro de la licitación debe entregarse a los proponentes la licencia ambiental con el fin de que incluyan en su propuesta los costos de las obras de mitigación de impacto ambiental, determinadas por la autoridad ambiental, a menos que asuma el riesgo ambiental y así lo especifique en el pliego de condiciones.
Si por el contrario, el objeto de la contratación incluye el diseño de la obra, la entidad debe elaborar con antelación a la apertura de la licitación o de la firma del contrato los estudios correspondientes, incluido el diagnóstico ambiental de alternativas, si la contratación se adelanta mediante el sistema de concesión, para que el contratista en la etapa de preconstrucción realice el diseño definitivo con base en los estudios entregados por la entidad. Una vez se tengan el diseño definitivo y el estudio de impacto ambiental se procede a solicitar la respectiva licencia ambiental.
CONCLUSIONES
Encuentra la Sala que la ley exige la licencia ambiental para efectos de la construcción (esto es iniciación de los trabajos constructivos) de la obra, y en el Código Disciplinario Único si bien se plantea la necesidad de obtener tal licencia y se citan diferentes etapas del proceso contractual, ha de entenderse que dicho requerimiento se hace necesario para la construcción de la obra, pues la norma especial sobre contratación de obras públicas viales por el sistema de concesión prevalece sobre la norma general de carácter disciplinario; de este modo es preciso concluir que el querer del legislador en materia disciplinaria no fue modificar el Estatuto Contractual, sino, por el contrario, armonizar el régimen disciplinario con las actividades en él descritas como constitutivas de responsabilidad y que pueden llegar a entorpecer o desvirtuar la buena marcha de la contratación estatal.
SE RESPONDE:
1 y 2. El artículo 48.30 de la ley 734 de 2002 no modifica las normas ambientales ni las de contratación pública; por el contrario, su interpretación debe hacerse en armonía con la ley 99 de 1993 y el Estatuto de Contratación Administrativa, toda vez que estos ordenamientos disponen que la licencia ambiental se hace exigible para la construcción de la obra, previa elaboración de los respectivos estudios y diseños, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta consulta.
3 y 4. Cuando la administración vaya a contratar la realización de obras que requieran licencia ambiental, no siempre se hace necesario contar con ésta antes de iniciar el proceso de selección; ello depende del objeto de la contratación. Ella sólo se requerirá previamente a la firma del contrato, cuando el objeto del mismo sea solamente la construcción de la obra; es conveniente que antes de la apertura de la licitación o celebración del contrato, dicha licencia haya sido obtenida, tal como se explicó en las consideraciones.
Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
CESAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
Presidente de la Sala
FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil dos (2002)
Radicación número: 1429. Adición.
Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE
Referencia : Licencia ambiental. Requisito previo para la apertura de procesos licitatorios tendientes a la suscripción de contratos de concesión.
El señor Ministro de Transporte, doctor Andrés Uriel Gallego, solicita se analice si con la expedición del decreto 1728 de 2002 se modificó, en algún sentido, el concepto emitido por esta Sala en relación con la exigencia de licencia ambiental como requisito para la apertura de procesos licitatorios estatales.
CONSIDERACIONES
- Antecedentes
El 15 de agosto del año en curso, por solicitud del Ministerio de Transporte, esta Sala emitió concepto radicado bajo el número 1.429, sobre licencia ambiental como requisito para la apertura de procesos licitatorios tendientes a la suscripción de contratos de concesión. Como quiera que dicha consulta fue registrada el 1o. de agosto, la misma se profirió con base en lo dispuesto, entre otros, por el decreto 1753 de 1994 -reglamentario de los títulos VIII y XII de la ley 99 de 1993, sobre licencias ambientales- el cual fue derogado en su totalidad por el decreto 1728 de fecha 6 de agosto de 2002 -publicado en el diario oficial 44.893 del 7 de los mismos mes y año- tramitado por el Ministerio del Medio Ambiente.
- Incidencia de la derogatoria del decreto 1753 de 1994
La derogatoria del decreto 1753 de 1994 no incide para nada en los argumentos de fondo contenidos en el citado concepto y, en consecuencia, no afecta las respuestas en él dadas.
Sin embargo, para una mayor precisión conviene actualizar el concepto con la nueva reglamentación, tal como se procede a continuación:
2.1.- En la página 4, segundo párrafo, se dice que al tenor de los artículos 7o. parág. 3o. y 8o. parág.4o. del decreto 1753 de 1994, "en los proyectos que se adelanten mediante el sistema de concesión, el pronunciamiento de la autoridad competente sobre el diagnóstico ambiental de alternativas es condición previa para el otorgamiento de la respectiva concesión"; dicha exigibilidad se mantiene en el parágrafo 7o. del artículo 9o. del decreto 1728 de 2002. Esta anotación vale para la cita que se hace en la parte final de primer párrafo de la página 12, que versa sobre igual exigencia.
En el mismo punto primeramente mencionado, también se cita el artículo 17.3 del decreto 1753, por cuanto en él se establecía que el diagnóstico ambiental sólo se hacía exigible en la construcción de vías que no pertenecieran al sistema nacional, lo cual se aclaró en el sentido de que lo anterior debía entenderse en proyectos que no se adelantaran por el sistema de concesión. La nueva reglamentación, decreto 1728 de 2002, prescribe que en los proyectos que requieran licencia ambiental el interesado debe solicitar que la autoridad ambiental competente se pronuncie sobre la necesidad o no de presentar el referido diagnóstico en el proyecto, obra o actividad que va a realizarse, salvo lo dispuesto en la ley 685 de 2001 sobre concesión de minas. Advierte así mismo esta norma, que tanto El Ministerio del Medio Ambiente como las Corporaciones Autónomas Regionales pueden prescindir del mencionado diagnóstico "cuando se trate de ampliación, modificación, reposición, adecuación, o rehabilitación de un proyecto, obra o actividad".(arts. 15 y 19, decreto 1728).
2.2.- En cuanto a la competencia para otorgar licencia ambiental en los proyectos de obras públicas de las redes vial, fluvial y ferroviaria, a que se alude en el párrafo tercero de la página 5, el nuevo decreto la mantuvo en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales, los Grandes Centros Urbanos -municipios, distritos y áreas metropolitanas- e incluyó las Corporaciones de Desarrollo Sostenible, de acuerdo con su jurisdicción. (arts. 2o., 8o. y 9o.).
2.3.- Respecto de las modalidades de licencia ambiental, traídas en el párrafo cuarto de la página 5, es de señalar que el decreto 1728 se refirió únicamente a la Global y nada dijo de la Ordinaria y la Única (art. 4o.). Conservó igualmente el citado decreto, la condición de la licencia ambiental como requisito previo para el otorgamiento de permisos, autorizaciones , concesiones y licencias que no son competencia de la autoridad ambiental (art. 5o.).
SE RESPONDE:
No obstante la derogatoria expresa del decreto 1753 de 1994, el concepto emitido el 15 de agosto del año en curso se mantiene, toda vez que el pronunciamiento de fondo no se vio afectado por la nueva normativa.
Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
CESAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
Presidente de la Sala
FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020