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CONCEPTO 27 DE 2016
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Su consulta del 5 de febrero de 2016
Respetado doctor:
Pregunta usted sobre la posibilidad de comisionar a un contratista de prestación de servicios profesionales para la práctica de pruebas dentro de un proceso disciplinario, conforme al artículo 133 de la Ley 734 de 2002.
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.
Para efectos de dar respuesta a su interrogante se debe citar lo que en su momento en la consulta C-057 de 2012, así:
“Conforme a definición legal que no ha sido modificada “El Estado es titular de la potestad disciplinaria” (artículo 1o del C.D.U.) y la acción disciplinaria le corresponde en nombre suyo, también por definición legal, “a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado”, “sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales”, así como a la jurisdicción disciplinaria respecto a los funcionarios judiciales (artículo 2o ib ídem).
Sin embargo, una cosa es la adopción de las decisiones que la potestad disciplinaria implica, para lo cual las únicas legalmente habilitadas por el legislador son las autoridades precedentemente señaladas y otra, la instrucción de los procesos que, mediante el recaudo probatorio pertinente, permite la adopción de dichas decisiones. Para esta última labor, es posible apoyarse en personal vinculado mediante los contratos de prestación de servicios profesionales que fueren necesarios.
Respecto a la potestad punitiva del Estado en el ámbito disciplinario, este Despacho sostuvo recientemente:
“En otras palabras, si la acción disciplinaria solamente la pueden adelantar determinadas autoridades, expresamente señaladas por el legislador (artículo 2o de la ley 734 de 2002), es éste mismo (o la Constitución) el único que puede ampliar el abanico de la titularidad de la atribución que a aquellos le ha asignado.
Concluye esta oficina consultora, que por la vía del contrato de prestación de servicios, no puede asignársele a un particular la posibilidad de ejercer funciones públicas de índole sancionatoria, a menos que antecediere expresa autorización legal. Lo anterior por cuanto es la ley y sólo ella, la creadora de funciones públicas o competencias administrativas en cabeza de los particulares (inciso tercero del artículo 123 de la Constitución e inciso segundo del artículo 210 ib ídem”.
Se debe aclarar que por “ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria”, este Despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del C.D.U. –Sentencia C-037 de 2003).
En conclusión, la administración puede, en presencia de determinadas circunstancias, como por ejemplo una reducción significativa del personal de planta, acudir a la figura del contrato de prestación de servicios para apoyar las áreas misionales que así lo requieran, en procura de preparar las decisiones que han de proferir quienes tienen la habilitación legal para ello.”
Es decir, un contratista está en la posibilidad de practicar pruebas en un proceso disciplinario al no constituir esto el ejercicio de una potestad disciplinaria que está determinada legalmente para servidores públicos específicos. Sin embargo, se debe aclarar que para que esto sea posible, esta posibilidad debe estar enmarcada dentro del objeto contractual, pues no debe olvidarse que dicha eventualidad está dada de manera excepcional, tal como se determinó en la consulta.
En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020