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CONCEPTO 27 DE 2017
(febrero 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Su consulta
Respetado Doctor:
Este despacho recibió su consulta radicada el 17 de febrero de 2017 en esta entidad y se procederá a su resolución, dada su condición de personero municipal en tratándose de un tema que incumbe al Derecho Disciplinario, haciendo una abstracción de la cuestión fáctica particular y se concretará en resolver el interrogante planteado en forma genérica.
Lo anterior obedece a que en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la labor consultiva le ha sido asignada a esta oficina, no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, se reitera, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Para el efecto el interrogante fue presentado así:
¿Cuál es el procedimiento para designar un defensor de oficio y de donde se obtienen estas listas para nombrar?
¿En un municipio en donde no existen universidades y la más cercana queda a cuatro horas de viaje de qué manera se puede encomendar el caso a un estudiante de consultorio jurídico?
¿Sería viable remitir todo el expediente escaneado a un consultorio jurídico para que el estudiante presentara los descargos y los remitiera en físico?
¿En caso de que un abogado del municipio, por facilitar esta función al personero municipal, dado su relación de conocimiento mutuo profesional, esto es de conocerse de tiempo atrás en el municipio en el ejercicio de la profesión del derecho, pero no siendo una amistad cercana, acceda a realizar el favor de ser el defensor de oficio dentro de un proceso que lleve el personero, esta conducta es legal y posible?
Para abordar cada uno de los interrogantes planteados hay que indicar primero que el derecho de defensa técnica en el Derecho Disciplinario es facultativo, en atención a: la forma de su consagración en el artículo 17 del CDU.; por su coexistencia con el ejercicio de la defensa material a cargo del investigado; ante la realidad observada que el indagado o investigado asumen en forma directa su defensa ante la autoridad que ejerza la potestad disciplinaria; pero aun así, la defensa técnica se debe preservar en caso de juzgamiento en ausencia o por solicitud expresa del indagado o investigado, sin importar la etapa procesal en la cual lo solicite. Este ha sido el criterio imperante de tiempo atrás y se procederá a hacer una breve reseña de su evolución hasta la fecha.
En pasada oportunidad sobre el alcance del artículo 17 del CDU. se señaló:
Sobre el tema que ocupa su consulta, se tiene que el artículo 17 del nuevo estatuto disciplinario dispone:
“Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse...”.
Por su parte, el artículo 92 del mismo Código, consagra entre los derechos del disciplinado el de designar defensor.
De la lectura de las normas esta oficina deduce que la designación de apoderado o defensor es potestativo del implicado siempre y cuando no se esté juzgando como ausente, pues si bien es cierto que la norma reconoce el derecho tanto a la defensa material, que es la que hace el mismo implicado, como a la técnica que es la que se cumple a través de un abogado, también lo es que conforme a lo allí dispuesto, se supedita ésta última a la solicitud del acusado.
En la sentencia C-648/01, refiriéndose a la defensa material y a la defensa técnica, manifestó:
“Esta doble faceta del derecho de defensa emana de la misma constitución, la cual en su artículo 29 indica que 'quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él'. Para la Corte la conjunción copulativa 'y' utilizada por el constituyente indica claramente que el derecho de defensa no se limita a la facultad de ser asistido por un abogado sino que se extiende a la posibilidad reconocida al sindicado de llevar a cabo su propia intervención dentro del proceso”
Lo que permite concluir que el derecho de defensa comprende tanto la defensa técnica como la material y que salvo los casos en los que el legislador determine expresamente que el acusado debe actuar representado por un apoderado o defensor, como sucede en materia judicial por la características de los asuntos que allí se tratan o ante la ausencia definitiva del implicado, éste puede actuar directamente. Por lo tanto, no es extraño que en la ley disciplinaria se consagre la opción de que sea el implicado el que determine si quiere hacerlo personalmente o través de apoderado y en esas condiciones, la obligación del juzgador consiste en informarle oportunamente los derechos que le asisten, para que él escoja lo que convenga a sus intereses(1)
Como segundo eje temático, cuando el mismo ordenamiento jurídico tiene previstas algunas circunstancias en las cuales el ejercicio de la defensa técnica es principal y obligatoria, la autoridad disciplinaria deberá cumplir a cabalidad con tal garantía sustancial y procesal del investigado, so pena de las consecuencias procesales y/o de la responsabilidad personal que tal omisión pueda acarrear.
En la Consulta PAD C- 080 de 2016 esta Oficina señaló:
De acuerdo al Código Disciplinario Único, hay dos eventos específicos en el que es procedente el nombramiento de un defensor de oficio, como lo determina el artículo 17:
- Cuando así lo solicite el procesado; o
- Cuando el procesado sea juzgado como persona ausente, en este último caso es posible que la defensa de oficio la adelante un estudiante de consultorio jurídico.
En el caso en el que sea el procesado el que solicite el nombramiento de un defensor de oficio, esta designación se puede hacer en cualquier momento del proceso, pues se trata de un derecho que tiene, conforme al mismo artículo del derecho de defensa.
Para el segundo caso, en caso de que sea procesado como persona ausente, la designación procede a partir del auto de cargos, si no se ha presentado el procesado o su apoderado a notificarse personalmente, conforme lo determina el artículo 165 de la misma norma.
La falta de la designación del defensor de oficio, cuando hay obligatoriedad para su designación, configura una causal de nulidad, contemplada en el artículo 143 de la Ley 734 de 2011, al violarse de manera flagrante su derecho de defensa.
En lo que atañe a la comparecencia del investigado a juicio disciplinario y existe su renuencia o ausencia es vital y obligatoria la presencia de un defensor de oficio, a falta del apoderado de confianza. Tal exigencia viene instaurada desde épocas pretéritas cuando regía la Ley 200 de 1995, primer estatuto denominado como Código Disciplinario Único. La forma de proveer la defensa técnica, en ausencia o por petición del disciplinado, fue recogida en la Consulta PAD 315 de 2001, así:
Es claro entonces que, cual quiera sean las circunstancias, la designación de apoderado resulta no sólo viable sino obligatoria en todos los casos en que no se presenten descargos. Para tales fines, es posible utilizar las listas de auxiliares de la justicia que tenga cualquiera de las oficinas judiciales, o recurrir a la expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, o incluso a los listados telefónicos, escogiendo cualquiera de los profesionales que allí aparezcan, a quien se le remitirá la comunicación respectiva, en la que se le indicará un término prudencial para que se haga presente. Servicio que se debe prestar en forma gratuita.
Resulta oportuno advertir sobre la obligatoriedad del cargo de defensor de oficio, según lo establece el artículo 136 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al señalar:
“El cargo de defensor de oficio es de forzosa aceptación. En consecuencia, el nombrado estará obligado a aceptar y desempeñar el cargo; sólo podrá excusarse por enfermedad grave o incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres (3) o más defensas de oficio o que exista una razón que, a juicio del funcionario judicial, pueda incidir negativamente en la defensa del implicado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la persona designada.
El defensor designado de oficio que sin justa causa no cumpla con los deberes que el cargo le impone, será requerido por el funcionario judicial para que lo ejerza o desempeñe, conminándolo con multa hasta de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que impondrá cada vez que haya renuencia, sin perjuicio de las otras sanciones establecidas en la ley”.
Tal postura ha sido pacífica en vigencia de la Ley 734 de 2002, en donde este despacho ha señalado a través de la Consulta PAD 149 de 2014 sobre la calidad o característica de la defensa técnica a proveer para el disciplinado ausente o cuando así lo pida que:
Reiterando lo dicho en consulta C-130 de 2014, le manifiesto que de acuerdo al contenido del artículo 17 de la Ley 734 de 2002 el disciplinado tiene derecho a su defensa material y a la designación de un abogado y si el procesado solicita la designación de un defensor así se deberá proceder.
Además, el articulado permite que podrá designarse a un estudiante del consultorio jurídico de una universidad legalmente reconocida, cuando el disciplinado se juzgue como persona ausente.
Es decir, si es el caso que la solicitud de un defensor viene por iniciativa del implicado, este debe ser abogado titulado, al no tratarse de una circunstancia de una declaratoria de ausencia.
Esta situación fue plenamente analizada por la Corte Constitucional en sentencia C-948 de 2002, al hacer el respectivo análisis de constitucionalidad sobre este artículo, aduciendo que:
Ahora bien, la Corte llama la atención sobre el hecho de que la norma a la que pertenece la expresión acusada, alude solamente al caso en que se juzgue disciplinariamente como persona ausente a un procesado, a quien, si no actúa a través de apoderado judicial -posibilidad que le señala claramente la norma-, se le designará defensor de oficio que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente.
Estas circunstancias, unidas al hecho de que como se ha señalado reiteradamente en esta providencia las garantías del debido proceso predicables en el ámbito disciplinario deben entenderse moduladas en función de los objetivos propios de la actuación disciplinaria y que la situación en la que se autoriza la intervención de los estudiantes de consultorio jurídico denota, salvo existencia de fuerza mayor o caso fortuito, un incumplimiento de los deberes del procesado en relación con su comparecencia al proceso disciplinario, llevan a la Corte a concluir que la expresión acusada no vulnera el artículo 29 superior.
Siendo así, la solicitud impetrada por un disciplinado es válida en cuanto al requerimiento de un abogado titulado, sin embargo no es procedente que el solicitante haga exigencias que no se enmarcan dentro de la ley, como lo es que dicho profesional tenga calidades específicos de experiencia o de preparación académica para ejercer el encargo del Estado.
Sobre este tema afirmó la Corte Constitucional en sentencia T-610 de 2001 que:
“La defensa técnica hace referencia al derecho que tiene el sindicado de escoger o designar a su propio defensor, o en su defecto a ser representado por uno de oficio provisto por el mismo Estado y denominado “defensor de oficio”, con lo cual se garantiza que el inculpado esté representado por una persona con un nivel básico de formación jurídica, pues su ausencia generaría nulidad sin posibilidad de ser saneada por vulneración al derecho de defensa.”
Por esta razón, si bien puede exigir el nombramiento del profesional titulado, hasta ahí llega la obligación del funcionario de conocimiento para otorgarle la defensa técnica requerida, por lo tanto si se hace una exigencia mayor y se niega a aceptar el designado, la administración debe dar por entendido que renuncia a esta posibilidad de defensa técnica de oficio, por lo que, a fin de cumplir con sus expectativas, está en libertad de optar por un defensor de confianza.
Analizado hasta el momento el deber de proveer de defensa técnica para el disciplinado, ya sea cuando lo requiera expresamente sin importar la etapa procesal o cuando se proceda a su enjuiciamiento en ausencia o por renuencia de comparecer a notificarse del pliego de cargos, se tiene que la calidad del apoderado puede ser la de un abogado titulado o la de un miembro de un consultorio jurídico, de quienes se presume su formación jurídica para afrontar la representación del disciplinado en la ritualidad procesal regida por la Ley 734 de 2002.
El deber de aceptación del encargo de defensor de oficio es de forzosa aceptación y por ello se excluye que exista una lista de auxiliares de la justicia o una lista de defensores en materia disciplinaria, toda vez que corresponde a un deber general para quien ejerce la profesión de abogado. También constituye un deber para los estudiantes de derecho adscritos a los Consultorios Jurídicos de Universidades debidamente reconocidas, quienes tienen que asumir la defensa de oficio que se les requiera sin importar las dificultades que ello conlleve. Tal postura ha sido recogida por esta oficina en la Consulta PAD C- 084 de 2016 así:
Sobre el tema en cuestión, es de señalarle que no existe un procedimiento en este campo, ni existe una lista de defensores o auxiliares de la justicia en materia disciplinaria.
Sin embargo, es de señalarle la posibilidad que usted tiene para designar cualquier abogado que pueda ejercer la profesión, conforme a los deberes que existen en la Ley 1123 de 2007, artículo 28, que a la letra dice:
“Artículo 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado:
(…)
21. Aceptar y desempeñar las designaciones como defensor de oficio. Sólo podrá excusarse por enfermedad grave, incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres (3) o más defensas de oficio, o que exista una razón que a juicio del funcionario de conocimiento pueda incidir negativamente en la defensa del imputado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la persona designada.”
Como se puede observar, la aceptación es obligatoria, a menos que acredite alguna de las razones que trae la norma específicamente, caso en el cual se procede a designar un nuevo profesional, haciendo la advertencia a cada designado de la posibilidad e que sea investigado por eludir el cumplimiento de su deber.
Ahora, la designación de un estudiante de consultorio jurídico solamente es posible en los casos en que la persona disciplinada sea juzgada como ausente, caso en el cual se debe agotar el procedimiento del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, para salvaguardar el derecho que está determinado en el principio señalado en el artículo 17 ibídem, que estima la posibilidad de designar defensor de oficio:
- Cuando así lo solicite el procesado; o
- Cuando el procesado sea juzgado como persona ausente, en este último caso es posible que la defensa de oficio la adelante un estudiante de consultorio jurídico.
Los requisitos que deben cumplir los estudiantes de consultorio jurídico para poder adelantar una defensa de oficio, están señalados en la Ley 583 de 2000, en la que se indica:
“Las facultades de derecho oficialmente reconocidas organizarán, con los alumnos de los dos (2) últimos años lectivos, consultorios jurídicos cuyo funcionamiento requerirá aprobación del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial, a solicitud de la facultad interesada. Los consultorios jurídicos funcionarán bajo la dirección de profesores designados al efecto o de los abogados de pobres, a elección de la facultad, y deberán actuar en coordinación con éstos en los lugares en que este servicio se establezca.”
Finalmente, la intervención del defensor de oficio se mantiene a partir de su designación y hasta la culminación del proceso, a menos que el disciplinado, por voluntad propia designe un defensor de confianza, conforme a los derechos que le asisten en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002(2)
No sobra recordar que el encargo de defensor de oficio, ya sea a través de abogados titulados o de estudiantes de consultorio jurídico de las facultades de derecho debidamente reconocidas, será gratuito, por lo cual no hay lugar a que se fije honorarios por tal actividad, pero se podría facilitar tal labor a los defensores de oficio con la expedición de copias o por cualquier otro medio de la actuación procesal a costa de la autoridad disciplinaria, si está en sus posibilidades económicas y logísticas, para que aquellos puedan desempeñar su labor(3)
Con base en lo brevemente expuesto, se responde:
¿Cuál es el procedimiento para designar un defensor de oficio y de donde se obtienen estas listas para nombrar?
La oportunidad procesal para que se presente la designación de defensor de oficio es la referida en el artículo 165 del CDU., en donde se define el procedimiento para que se constituye y posesione el abogado en razón a la renuencia o ausencia del disciplinado de notificarse del pliego de cargos proferido en su contra. La aceptación de la designación como defensor de oficio corresponde a una obligación general de todo ciudadano que ejerza la profesión de abogado y de los estudiantes de Consultorio Jurídico, con base en lo señalado en la Ley 1123 de 2006 y en la Ley 583 de 2000, respectivamente; por lo cual, no existe lista de auxiliares de la justicia como defensores de oficio en materia disciplinaria al no instituirse como defensa técnica obligatoria.
¿En un municipio en donde no existen universidades y la más cercana queda a cuatro horas de viaje de qué manera se puede encomendar el caso a un estudiante de consultorio jurídico?
La solicitud de provisión de un defensor de oficio se puede hacer a un profesional del derecho con asiento en el municipio que tenga sede la autoridad disciplinaria o a los Consultorios Jurídicos de las universidades debidamente reconocidas, cuyas condiciones logísticas permitan brindar una respuesta positiva con celeridad y atención el requerimiento de la autoridad disciplinaria bajo el principio de celeridad procesal contemplado en el artículo 12 del CDU.
¿Sería viable remitir todo el expediente escaneado a un consultorio jurídico para que el estudiante presentara los descargos y los remitiera en físico?
Una vez asignado el defensor de oficio por el Consultorio Jurídico de una universidad debidamente reconocida, aceptada y asumida tal calidad de sujeto procesal con el auto de reconocimiento de personería jurídica por la autoridad disciplinaria y habiendo sido suscrita el acta de posesión por parte del estudiante, este asume los derechos y prerrogativas de los sujetos procesales, entre ellas las de acceder a copias de la actuación, las cuales se podrán expedir y entregar bajo los medios tecnológicos al alcance de la autoridad disciplinaria.
¿En caso de que un abogado del municipio, por facilitar esta función al personero municipal, dado su relación de conocimiento mutuo profesional, esto es de conocerse de tiempo atrás en el municipio en el ejercicio de la profesión del derecho, pero no siendo una amistad cercana, acceda a realizar el favor de ser el defensor de oficio dentro de un proceso que lleve el personero, esta conducta es legal y posible?
La designación de defensor de oficio en materia disciplinaria a un ciudadano que ejerza la profesión de abogado corresponde a un deber de forzosa aceptación, salvo las excepciones consagradas en la misma ley. Las causales de impedimento o recusación que tiene la autoridad disciplinaria están consagradas en el artículo 84 del CDU y se deberán analizar cada una de ellas con el fin de evitar la designación de un abogado en quien concurra alguna de tales causales que podría dar lugar a posibles nulidades y, además, comprometer la responsabilidad disciplinaria de quien lo haya designado.
En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. Consulta PAD C- 235 de 2002.
[2]. Ver Conceptos PAD C- 149 de 2014; PAD C- 065 de 2016, entre otros.
[3]. Ver Concepto PAD C- 149 de 2014
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020