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CONCEPTO 43 DE 2009

(marzo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su oficio CDI-164 fechado el 3 de marzo de 2009 y radicado en esta oficina el 9 del mismo mes y año.

Respetada Doctora:

En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente:

1. Qué personal está facultado para la práctica de la prueba de alcoholemia, partiendo de la base que a mi juicio, no existe norma que dé dicha competencia exclusiva a Medicina Legal.

2. ¿La falta de competencia del funcionario que toma la prueba de alcoholemia, invalida la prueba aun cuando el resultado haya sido positivo?

3. Un funcionario de tránsito toma la prueba de alcoholemia a un servidor público hallado en su sitio de trabajo en presunto estado de embriaguez, por remisión del jefe de personal de la entidad; ¿esta práctica es válida, la prueba es válida y tiene valor probatorio para iniciar proceso disciplinario?

4. Puede el médico de salud ocupacional de las entidades oficiales practicar examen clínico a uno de sus funcionarios para establecer si un funcionario está o no con signos de embriaguez.

5. Se ha dicho que mediante testimonio no es posible deducirse o probarse un estado de embriaguez de un funcionario, ya que realmente un testimonio sin conocimientos médicos podría confundir los síntomas de un estado de alicoramiento con otros que podrían tener otras causas, estados neurológicos, etc.; sin embargo, ¿qué tan válido puede ser el testimonio de un médico que fue testigo presencial del estado anímico de un funcionario y puede dar fe, por ser testigo presencial, por sus conocimientos, su experiencia y formación académica que estos síntomas que poseía el funcionario en mención, son de un estado de embriaguez y no de otro problema clínico?

6. Esa prueba de alcoholemia, con resultado positivo, tomada a un funcionario por un agente de tránsito, ¿tiene validez para efectos disciplinarios?

Al respecto, me permito manifestar:

Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar, ante todo, que en materia consultiva, conforme al artículo 16 de la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos, y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente:

Previamente a la contestación de las inquietudes formuladas, es oportuno recordar algunas nociones someras de lo qué se entiende por prueba ilícita, pues hoy se tiene claro que las pruebas obtenidas con violación a los derechos fundamentales no surtirán efecto alguno en los juicios penales o disciplinarios: encargo que se ha dejado en manos del Juez.

La constante preocupación por la forma en que algunas causas penales y disciplinarias se resolvían pasando por encima de los derechos de las personas sometidas a juicio, sobrepasando los límites establecidos en las normas que regían el proceso penal y, en especial, por el sacrificio de los derechos fundamentales, trajo consigo la negación de la prueba ilícita, reafirmando como principio del proceso penal y disciplinario su configuración como verdaderos instrumentos idóneos para la realización de la justicia en el marco del estado democrático de derecho. De ahí que la prueba deberá no ser sólo válida y efectiva, sino que, además, debe generarse conforme a la Constitución que se erige como el nuevo paradigma de la legalidad, así como de la ley y las garantías que rodean al imputado.

La prueba es prohibida o ilícita siempre que sea contraria a una específica norma legal, o a un principio de derecho positivo o a un derecho fundamental, es inadmisible. Pero la prohibición puede ser establecida por la ley procesal, la norma sustancial (por ejemplo constitucional, penal o disciplinaria), y además, puede ser expresa o hallarse implícitamente deducida de los principios generales.

Por prueba ilícita, en sentido estricto, entendemos aquella recogida infringiendo normas o principios establecidos por la Constitución y por las leyes, las cuales frecuentemente atentan contra la protección y garantía que de ellas mismas se desprende para el libre y pleno ejercicio de las libertades y de los derechos como el de la personalidad y la intimidad. En esta perspectiva, constituyen pruebas ilícitas las obtenidas con violación del domicilio, o de las comunicaciones privadas, aquellas conseguidas mediante tortura o malos tratos y las amasadas infringiendo la intimidad de las personas.

El problema de las pruebas ilícitas, así delimitado, está circunscrito a la ilegalidad propia de un acto anterior o no coincidente con el de producción de la prueba en juicio; es decir, que su determinación no está dada por el contenido o la veracidad de la prueba, el cual se proyecta específicamente en el ámbito de su valoración.

Sin embargo, algunas cuestiones que rodean el estricto alcance de la prueba ilícita, continúan dividiendo a la doctrina y jurisprudencia. Por ejemplo, la relativa a las denominadas pruebas ilícitas por derivación, o sea, aquellas pruebas en sí mismas lícitas pero a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba ilícitamente recogida.

Sobre la prueba ilícita la Ley 600 de 2000, si bien no contiene una disposición concreta que se refiera en forma expresa a la materia, lo cierto es que en la parte que establece las normas rectoras que rigen la actuación penal, trae un conjunto de normas que apuntan en esa dirección. En efecto, encontramos los siguientes artículos:

Artículo 9o Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la necesidad de lograr la eficacia de la administración de justicia en los términos de este código.

Artículo 13. Contradicción. En desarrollo de la actuación los sujetos procesales tendrán derecho a presentar y controvertir las pruebas.

Artículo 24. Prevalencia. Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación

Entre tanto, la Ley 906 de 2004, en el título preliminar dedicado a los principios rectores y las garantías procesales, sí trae una norma específica.

Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

Ya en el Título II bajo la denominación de Audiencia Preparatoria, la Ley 906 dispone:

Artículo 360. Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.

Ahora, en el Titulo VI donde se regula la ineficacia de los actos procesales, se indica:

Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.

En esa línea, la Corte Constitucional ha señalado que en un estado de derecho rigen los principios y reglas según las cuales «se limita el poder estatal y se protegen y realizan los derechos del individuo»; por lo tanto, el debido proceso, «es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino que, además, lo haga en la forma que lo determina el ordenamiento jurídico…La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo a la persona con su dignidad, su personalidad y su desarrollo; es por ello que existe una estrecha relación entre el derecho procesal y del derecho constitucional»(1)

Con estas ideas precedentes, se procede a absolver los cuestionamientos planteados:

Sobre el primero y el quinto, ha de entenderse que no existe norma que establezca de manera específica que el examen de alcoholemia deba hacerlo exclusivamente el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sino que como la misión fundamental del Instituto es prestar auxilio y soporte técnico y científico a la administración de justicia en todo el país, en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses, se acude en su ayuda, puesto que, además, en el artículo 63, numeral 2.o, del Decreto 261 de 2000, «Por el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones», se dispone que entre las funciones de las direcciones regionales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense se encuentra la de «Prestar asesoría científica a la administración de justicia y demás entidades oficiales de la región sobre medicina legal y ciencias forenses cuando éstas la demanden».

Para corroborar lo antes dicho, se puede sacar a colación lo que prevé sobre la materia el artículo 150 de la Ley 769 de 2002 (Código Nacional de Tránsito):

ARTÍCULO 150. EXAMEN. Las autoridades de tránsito podrán solicitar a todo conductor de vehículo automotor la práctica de examen de embriaguez, que permita determinar si se encuentra bajo efectos producidos por el alcohol o las drogas, o sustancias estupefacientes, alucinógenas o hipnóticas.

Las autoridades de tránsito podrán contratar con clínicas u hospitales la práctica de las pruebas de que trata este artículo, para verificar el estado de aptitud de los conductores.

PARÁGRAFO. En los centros integrales de atención se tendrá una dependencia para practicar las pruebas anteriormente mencionadas (negrillas fuera de texto).

Sin embargo, el operador disciplinario en la búsqueda de la verdad real, para determinar la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del implicado, puede utilizar los medios de pruebas dispuestos por la ley disciplinaria: la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practican conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario (artículos 129 y 130 de la Ley 734 de 2002).

Para achacar o imputar a un servidor público el hecho de haber comparecido en estado de alicoramiento o de embriaguez a la oficina donde presta sus servicios, se estima que no necesariamente debe existir como única prueba el correspondiente examen médico legal de alcoholemia, que sería la perfecta, puesto que también se puede hacer uso de cualquiera de los medios de prueba antes relacionados; por ejemplo, si el servidor público llegó en estado de embriaguez a la oficina, allí, seguramente, alguno o algunos de sus compañeros de trabajo lo vieron en ese estado y, por ende, sus testimonios pueden ayudar a esclarecer los hechos materia de investigación.

Con relación a la segunda inquietud, la falta de competencia para la práctica de una prueba hace que ésta se torne ilícita, ya que, como lo ha dicho la doctrina, la prueba ilícita puede ser inconstitucional o ilegal, como en párrafos anteriores se ha reseñado. La prueba ilícita inconstitucional es la obtenida con violación a las garantías fundamentales, es nula de pleno derecho y debe excluirse de la actuación, y la ilegal, con violación del régimen legal de la prueba, incluida aquella practicada con violación de los requisitos formales, y para ella también opera la regla de exclusión.

Por lo que se refiere a los cuestionamientos tercero y sexto, ha de deducirse que, según lo visto aquí, si el agente de tránsito actúa fuera de sus atribuciones, además de una posible extralimitación de funciones, podría predicarse la ilicitud de la prueba, puesto que a ellos les está autorizado practicar el análisis de alcoholemia, mediante el alcohosensor, a los conductores y no a otras personas. Dicho examen es digital, dura menos de 10 segundos y arroja un registro impreso con el resultado

En cuanto a la cuarta pregunta, se ha de recordar que, según directrices del Ministerio de la Protección Social, la salud ocupacional se encarga de la protección, conservación y mejoramiento de la salud de las personas en su entorno laboral, contra los riesgos relacionados con agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, orgánicos, sustancias peligrosas para el organismo y otros que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo. Y, para tal efecto, todos los servidores o trabajadores están obligados a cumplir con las normas y reglamentos de higiene y seguridad que se establezcan.

Esto quiere decir que el médico de salud ocupacional, más que practicar pruebas técnicas como la alcoholemia, se encarga de preservar, mantener y conservar la salud de los servidores o trabajadores; pero ello no es óbice para que en determinadas circunstancias, dicho médico pueda rendir declaración en un proceso disciplinario como testigo (de su percepción individual) y no como perito, ya que éste la opinión que emite, en ejercicio de su competencia, debe basarse en las adquisiciones de la ciencia, de la técnica o del arte. Por tal razón, el tratadista Jairo Parra Quijano(2), al analizar una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, afirma: «…Igualmente, la Corte se refiere al estado de embriaguez. No cabe duda que la prueba de la alcoholemia es la ideal, pero se puede demostrar con testimonios, más si se trata de un médico».

La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Corte Constitucional, sentencia T-521 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Cita tomada de la obra Asuntos disciplinarios, praxis y jurisprudencia I, de Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Ediciones Jurídicas Axel, p. 71.

[2]. Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio: Bogotá, Librería Ediciones del Profesional Ltda., décima sexta edición, 2008, p. 16

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019