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CONCEPTO 48 DE 2013
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Su consulta del 5 de marzo de 2013.
Respetada Doctora:
En el escrito de la referencia consulta usted sobre:
1. Las directrices de la Procuraduría General de la Nación frente a las restricciones impuestas a la contratación pública por medio de la Ley 996 de 2005.
2. En el contexto del Código Único Disciplinario con que alcance son aplicables las restricciones a la contratación pública previstas en el artículo 33 y el parágrafo 38 de la ley 996 de 2005, en las contrataciones que se derivan de la asociación entre entidades públicas cuya regulación está consagrada en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998?
3. Con que alcance, son aplicables las citadas restricciones aludidas cuando se trate de contratos en los cuales las entidades públicas pretendan asociarse con personas jurídicas sin mo de lucro, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, cuya reglamentación establece los Decretos 777 y 1403 de 1992?
4. Con qué alcance son aplicables las citadas restricciones a la contratación pública cuando se trate de asociación entre entidades estatales con personas jurídicas particulares, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998?
5. En lo que incumbe a la regulación de las faltas disciplinarias, las restricciones referidas aplicarían para la contratación con organismos internacionales regulados en el artículo 20 de la ley 1150 de 2007?.
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.
Sobre el tema en concreto la Procuraduría General de la Nación ha emitido algunas directrices referentes a la aplicación de la Ley 996 de 2005, para efectos de los procesos electorales que se surten, en especial los procesos de 2010 y 2011, que se plasmaron en las Directivas Unificadas 05 y 03 de 2009 y 2011, respectivamente, las cuales, si su deseo es tener conocimiento de su contenido, le sugerimos acudir a la página web oficial de la entidad: www.procuraduria.gov.co.
Ahora, frente al alcance de las normas de la Ley de Garantías Electorales en las asociaciones de entidades públicas, es pertinente indicar que la Ley 489 de 1998 indico que:
“ARTICULO 95. ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.
Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.”
Es decir, hay dos formas en las cuales puede presentarse la asociación, y es a través de convenios interadministrativos o con la creación de personas jurídicas.
Al confrontar este decir con lo señalado en los artículos 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, es claro que se impone una restricción a la contratación directa, previos cuatro (4) meses antes de las elecciones presidenciales y hasta la realización de la elección en segunda vuelta, siendo la disposición aplicable a todos los entes del Estado, salvo las excepciones que el artículo 33 trae seguidamente. La norma en comento determina:
“Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.
Como se puede dilucidar de la norma, la restricción es aplicable a todas y cada una de las entidades del Estado, con capacidad para contratar, sin que en ellas se haga excepción explícita a las asociaciones de entidades públicas, que siguen teniendo la naturaleza de ente de Estado, por esto se coincide con la apreciación de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que en concepto 1720 del 17 de febrero de 2006 arguyó:
"Siguiendo la doctrina expuesta por esta Sala de Consulta y Servicio Civil, se tiene que la expresión todos los entes del Estado hace referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que son los organismos o entidades autorizados por la ley para suscribir contratos, y en consecuencia, comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Dada la finalidad de la ley 996 de 2005, es claro que esta locución debe ser entendida dentro de su propio contexto, que consiste en evitar que mediante la contratación directa, cualquier ente público pueda romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a elecciones.
(…)
Reitera la Sala que la locución en comento, debe entenderse dentro del contexto de la ley de garantías y de la especial finalidad que ella busca, la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia, de suerte que si el legislador no utilizó la expresión "rama ejecutiva" en el artículo 33 de esta ley, como sí lo hizo en la prohibición del artículo 32, y enunció como obligados por la prohibición a todos los entes del Estado, es claro que no fue su intención excepcionar aquellas que no encajaran dentro de la noción de rama ejecutiva, desarrollada por el artículo 38 de la ley 489 de 1998. La frase que se interpreta coincide con la definición legal de 'administración pública' del artículo 39 de la misma ley 489, según la cual 'se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.' "
En lo que respecta al parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales, nótese que la misma hace referencia a una prohibición, en el siguiente sentido:
“Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.”
En la disposición anunciada se hace alusión a las entidades descentralizadas de manera general, lo que da lugar a que en ellas se incluyan las entidades descentralizadas directas o indirectas, en estas últimas haría parte las asociaciones de entidades públicas, motivo por el cual se considera que también estarían incluidas en la restricción señalada en la Ley 996 de 1995.
En cuanto a si se incurriría en falta disciplinaria en los casos en que las entidades públicas pretendan asociarse con personas jurídicas sin ánimo de lucro, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, la respuesta es afirmativa, pues las restricciones de la Ley 996 de 2005 hacen referencia a los entes públicos en general, sin que se haga salvedad sobre si la contratación se realice con otro ente público o privado.
El hecho que el sustento jurídico de la contratación sea de carácter constitucional, regulado por el Decreto 777 y 1403 de 1992, no es indicativo de que esté por fuera de las previsiones generales de la Ley de Garantías Electorales, pues en esta norma no se hace advertencia de si la contratación que se pretende realizar esté sujeta a un régimen especial, por lo que la transgresión de las mismas, indudablemente, generaría falta disciplinaria, pues lo que se busca es limitar la utilización de recursos públicos en épocas preelectorales, con el fin de que estos procesos contractuales tengan la mayor transparencia y objetividad.
Igual restricción se aplica respecto a la contratación con organismos internacionales regulados por el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, en el entendido que, se insiste, va dirigida al manejo de recursos públicos en épocas preelectorales.
- El alcance disciplinario de la violación a estas restricciones debe ser valorado en cada caso en particular, pues bien lo determina el artículo 40 de la Ley 996 de 2005:
“SANCIONES. Incumplir con las disposiciones consagradas en este capítulo, será sancionable gradualmente de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002 y según la gravedad del hecho.”
- Por lo que cualquier valoración en este sentido debe estar ajustada a la naturaleza del hecho y las circunstancias del mismo.
En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020