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CONCEPTO 57 DE 2017

(Junio 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Remisión consulta recibida el 31 de marzo de 2017.

Respetado doctor XXXXX:

Este despacho recibió la consulta de la referencia, enviada a través de la División de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, por la cual solicita se proceda a absolver los siguientes interrogantes:

1. ¿En ejercicio del poder preferente concedido a la Personería Municipal, se puede remitir por competencia a las Oficinas de Control Interno Disciplinario los procesos tramitados en contra de los Gerentes de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del Orden Municipal?

2. ¿La oficina de Oficina de Control Interno Disciplinario de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son competentes para investigar disciplinariamente en primera instancia a los Gerentes de las mismas?

3. ¿La oficina de Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal, puede conocer de procesos disciplinarios en contra del Gerente de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o la primera instancia deberá ser conocida por el Alcalde Municipal, o por el contrario, es un asunto de carácter exclusivo de la Personería Municipal y la Procuraduría?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Tampoco se puede concebir la facultad consultiva como un control previo de legalidad de las actuaciones de las autoridades públicas y más cuando ellas se encuentran en ejecución, toda vez que dicho análisis sólo le está reservado a la jurisdicción contenciosa administrativa, previo el trámite de rigor previsto en la Ley 1437 de 2011. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

En primer término, esta oficina traerá en cita, lo conceptuado en pretérita oportunidad respecto de la consagración legal del control disciplinario interno y externo:

Resulta necesario indicar en primera medida que el Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, expidió el Código Disciplinario Único, donde se indicó en el artículo 1o que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado, de igual forma estableció en el artículo 2o que la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las Personería Distritales y Municipales y a las Oficinas de Control Disciplinario Interno, quienes conocerán de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias; y de otra parte dispuso en el artículo 3o, respecto del poder disciplinario preferente, que quien lo ejerce es la Procuraduría General de la Nación.

En el artículo 75 ibídem se estableció que corresponde a las entidades del Estado disciplinar a sus servidores o miembros al siguiente tenor:

Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. (Subrayado propio)

[…].

Además de lo anterior, el legislador estableció en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que todas las entidades del Estado deben contar con una oficina del más alto nivel, cuya estructura garantice la doble instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores, y expresa que si no es posible garantizar la doble instancia, el asunto deberá ser asumido por la Procuraduría General de la Nación[1].

Habiendo realizado un breve recuento de la normatividad que regula el ejercicio de la potestad disciplinaria, resulta necesario traer a colación el contenido de la sentencia proferida por la Corte Constitucional[2], en la que se dejó claro que el control disciplinario interno en primera instancia compete a una oficina especializada, que debe investigar la conducta de los servidores de la respectiva entidad por mandato expreso de la ley, en los siguientes términos:

Tal como se puso de presente en la Sentencia C-095 de 2003, a partir de las anteriores precisiones "... es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado." Hoy por hoy, en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso, el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de las entidades o de los organismos del Estado.

En este orden de ideas, el ejercicio del control disciplinario en el Estado Colombiano le compete en primer término a las oficinas de control disciplinario interno de la propia Administración, -lo que es denominado autocontrol o autotutela- y en segunda medida, en forma excepcional, se encuentra radicada la competencia preferente en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales, que ejercen el heterocontrol dentro del ámbito de sus competencias propias.

(…)

Así las cosas, cuando la Procuraduría General de la Nación o las personerías distritales o municipales asumen un caso disciplinario haciendo uso del ejercicio del poder preferente, o siguiendo lo contemplado en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, -como consecuencia del heterocontrol-, tiene la obligación de obedecer unas reglas internas, con lo cual se está reivindicando el precepto contenido en el artículo 78 del C.D.U., en el que se indica que los referidos procesos se tramitarán siguiendo las reglas de competencia establecidas en la Ley que determina su estructura y funcionamiento.[3]

A lo anterior se debe sumar que, la forma en la cual se ejerce esa potestad disciplinaria preferente, implica partir de la base que en la estructura diseñada constitucionalmente para el control disciplinario ha previsto una acción primigenia de las autoridades que ejercen el control interno, quienes deben conocer los asuntos de su competencia y, en forma especial, lo hará la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales y distritales cuando así lo dispongan según criterios de trascendencia, importancia, impacto social, económico, ecológico y de la naturaleza de la materia que ameriten fundamentar la decisión para asumir y desplazar a la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria interna en la organización estatal.[4]

Ahora bien, no se puede perder de vista que la consulta formulada hace relación a las empresas industriales y comerciales de Estado, por lo cual, a efectos de resolver la misma, se debe realizar un breve análisis de la normatividad que fija las reglas de estructura y funcionamiento.

Sea lo primero el indicar que, las empresas industriales y comerciales del Estado hacen parte del sector descentralizado de la administración, ya que artículo 38, numeral 2o, literal b), de la Ley 489 de 1998 las sitúa como parte de la Rama Ejecutiva, en el sector descentralizado por servicios. Ahora, sobre su creación y adscripción es claro en referir dicha ley que:

Artículo 49o.- Creación de organismos y entidades administrativas. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.

Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.

Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal.

Parágrafo.- Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente Ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.

En especial sobre las entidades descentralizadas se tiene:

Artículo 68o.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

Parágrafo 1o.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

(…)

Artículo 69o.- Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. (Negrillas propias)

El inciso tercero del artículo 5o del Decreto 3135 de 1968 señaló expresamente que: «Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales», quedando totalmente despejada cualquier duda del carácter de quienes hacen parte de estas empresas industriales y comerciales del Estado y tienen la obligación de constituir la «oficina del más alto nivel» a cargo del ejercicio de la potestad disciplinaria interna.

Sobre la estructura organizacional y nivel de autonomía y responsabilidad de los órganos de dirección en las empresas industriales y comerciales del Estado es preciso tener en cuenta que:

Artículo 85o.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a. Personería jurídica;

b. Autonomía administrativa y financiera;

c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 183 de la Ley 142 de 1994.

Parágrafo.- Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado.

Artículo 86o.- Autonomía administrativa y financiera. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado.

Artículo 87o.- Privilegios y prerrogativas. Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso.

No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.

Artículo 88o.- Dirección y administración de las empresas. La dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente.

La representación legal le corresponderá a un gerente o presidente, reservándose la junta directiva las siguientes funciones:

Artículo 90o.- Funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado. Corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado:

a. Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo;

b. Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca;

c. Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo;

d. Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada;

e. Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos.

Artículo 92o.- Calidad y funciones del Gerente o Presidente. El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.

Sobre el tipo de control administrativo la Ley 489 de 1998 consagra:

Artículo 105o.- Control administrativo. El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades.

No obstante, se exceptúan de esta regla el presupuesto anual, que debe someterse a los trámites y aprobaciones señalados en la Ley Orgánica de Presupuesto.

Artículo 106o.- Control de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. El control administrativo de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se cumplirá en los términos de los correspondientes convenios, planes o programas que deberán celebrarse periódicamente con la Nación, a través del respectivo Ministerio o Departamento Administrativo.

Artículo 107o.- Convenios para la ejecución de planes y programas. Con la periodicidad que determinen las normas reglamentarias, la Nación y las entidades territoriales podrán celebrar convenios con las entidades descentralizadas del correspondiente nivel administrativo, para la ejecución de los planes y programas que se adopten conforme a las normas sobre planeación.

En dichos convenios se determinarán los compromisos y obligaciones de las entidades encargadas de la ejecución, los plazos, deberes de información e instrumentos de control para garantizar la eficiencia y la eficacia de la gestión.

Estos convenios se entenderán perfeccionados con la firma del representante legal de la Nación, o de la entidad territorial y de la respectiva entidad o empresa y podrán ejecutarse una vez acreditada, si a ello hubiere lugar, la certificación de registro de disponibilidad presupuestal. Además de las cláusulas usuales según su naturaleza, podrá pactarse cláusula de caducidad para los supuestos de incumplimiento por parte de la entidad descentralizada o empresa industrial y comercial del Estado.

Artículo 108o.- Convenios de desempeño. La Nación y las entidades territoriales podrán condicionar la utilización y ejecución de recursos de sus respectivos presupuestos por parte de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, cuya situación financiera, de conformidad con la correspondiente evaluación por parte de los órganos de control interno, no permita cumplir de manera eficiente y eficaz su objeto propio.

Tales condicionamientos se plasmarán en un convenio de desempeño en el cual se determinarán objetivos, programas de acción en los aspectos de organización y funcionamiento y técnicos para asegurar el restablecimiento de las condiciones para el buen desempeño de la entidad, en función de los objetivos y funciones señalados por el acto de creación.

Artículo 109o.- Control de las entidades descentralizadas indirectas y de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado. El control administrativo sobre las actividades y programas de las entidades descentralizadas indirectas se ejercerá mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos deliberación y dirección de la entidad.

Igual regla se aplicará en relación con las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

Como se puede apreciar, pese a su vinculación con un nivel o sector de la administración, las empresas industriales y comerciales del Estado poseen una serie de condiciones que privilegian su independencia y autonomía administrativa, financiera y de gestión, con un control de tutela amplio y no estricto que impide concluir que en caso de ausencia de una oficina de control disciplinario interno, le corresponda al ejecutivo municipal o territorial ejercer tal potestad.

El artículo 76 del C.D.U. señala en estos casos de ausencia de una oficina del «más alto nivel» a cargo de la potestad disciplinaria que:

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario.

En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

(…)

Parágrafo 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

Parágrafo 3o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se responden los cuestionamientos presentados, aclarando que las dos primeras preguntas se absolverán en una misma respuesta, atendiendo la unidad temática que las contienen.

1. ¿En ejercicio del poder preferente concedido a la Personería Municipal, se puede remitir por competencia a las Oficinas de Control Interno Disciplinario los procesos tramitados en contra de los Gerentes de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del Orden Municipal?

2. ¿La oficina de Oficina de Control Interno Disciplinario de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son competentes para investigar disciplinariamente en primera instancia a los Gerentes de las mismas?

En atención a lo normado en el artículo 76 del C.D.U. las oficinas a cargo de la potestad disciplinaria interna no tienen competencia para disciplinar a la máxima autoridad administrativa o nominador de las entidades públicas respectivas, toda vez que a éstas les corresponde asumir la segunda instancia en tales asuntos o, en su defecto, asumir la primera instancia en caso de no estar organizada la oficina del «más alto nivel» encargada de la potestad disciplinaria en dicho tipo de entes estatales. Por lo cual, las personerías municipales no podrán remitir a tales dependencias las investigaciones que cursen por hechos en los cuales se le impute la presunta comisión de faltas disciplinarias a los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado por corresponder o integrar el máximo nivel decisorio o de autoridad en tal clase de organizaciones estatales.

3. ¿La oficina de Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal, puede conocer de procesos disciplinarios en contra del Gerente de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o la primera instancia deberá ser conocida por el Alcalde Municipal, o por el contrario, es un asunto de carácter exclusivo de la Personería Municipal y la Procuraduría?

De acuerdo con la estructura normativa contemplada en la Ley 489 de 1998 para las empresas industriales y comerciales del Estado y dada las previsiones consignadas en la Ley 734 de 2002, en su artículo 76, no es viable que la oficina de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Municipal, puede conocer de procesos disciplinarios en contra del Gerente de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del nivel municipal. Tampoco es viable que la primera instancia sea asumida por el Alcalde Municipal, quien expresamente no se puede catalogar como superior inmediato, jerárquico o funcional de dichos gerentes, pese a que aquel pueda ejercer el control de tutela sobre tal clase de entidades del nivel territorial. Así mismo, siendo los estatutos propios de tales organizaciones el marco jurídico de acción tampoco se puede concebir que la potestad disciplinaria se pueda radicar en un órgano colegiado como sería la junta directiva de dichas empresas industriales y comerciales.

Sobre este último punto esta oficina a través de la Consulta PAD C- 051 de 2017 señaló:

(…) estamos en presencia del ejercicio de una función pública radicada en cabeza de unas autoridades y cuyo ejercicio instrumental se debe desarrollar en forma directa y personal. Es decir, se deberá indicar expresamente en los actos de organización de la «oficina del más alto nivel»[5] la autoridad o persona en cuya cabeza estará radicada la potestad disciplinaria, en atención a que la posibilidad de designación de un juez colegiado para asumir tales casos sólo le está reservada expresamente al señor Procurador General de la Nación bajo los parámetros contenidos en los numerales 17, 18 y 19 del artículo 7o del Decreto Ley 262 de 2000.

Por consiguiente, siendo deber de las personerías municipales el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre todos los servidores del Estado del nivel territorial, le corresponde en forma directa el ejercicio de dicha prerrogativa para conocer de procesos disciplinarios en contra del Gerente de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del nivel municipal, sin perjuicio de la competencia preferente que pueda ejercer la Procuraduría General de la Nación sobre tales asuntos en caso de considerarlo necesario.

En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. «Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias».

[2]. Sentencia C-1061 de 2003, expediente D-4463, Ponente Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. demanda de inconstitucionalidad presentada contra el numeral 32 parcial del artículo 34 y contra el parágrafo 3o del artículo 76 de la Ley 734 de 2002

[3]. Concepto de unificación 068 de 2017. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios.

[4]. La Resolución 346 de 2002 expedida por el señor Procurador General de la Nación determina los parámetros y ámbito del ejercicio del poder preferente en materia disciplinaria.

[5]. Parágrafo 2o del artículo 76 del CDU.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019