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CONCEPTO 79 DE 2017
(Agosto 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Remisión consulta recibida el 10 de mayo de 2017.
Respetada doctora XXXXX:
Este despacho recibió la consulta de la referencia, por la cual solicita se proceda a resolver los siguientes interrogantes:
1. ¿Tratándose de trabajadores oficiales, para la aplicación del proceso disciplinario por presuntas irregularidades en el ejercicio de las funciones, debe convocarse a los procesos (proceso ordinario) o audiencias (procesos verbales) a los representantes de las agremiaciones sindicales a las que se encuentren los sujetos disciplinarios afiliados?
2. Si un disciplinado que ha sido convocado a audiencia pública dentro del trámite de un proceso verbal, solicita de manera reiterada el aplazamiento de la audiencia por incapacidad médica:
a. ¿existe algún término que deba esperar el operador disciplinario para la reanudación del proceso?
b. ¿existiría alguna irregularidad en realizar la audiencia estando el disciplinado incapacitado?
c. ¿Podría generarse algún vicio en el proceso al realizarse la audiencia fuera de los términos establecidos en el artículo 177 del C.U.D. (sic), en razón a los aplazamientos generados por la incapacidad del disciplinado?
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.
Teniendo en cuenta que la peticionaria solicita aclaración sobre la obligatoriedad de «convocarse a los procesos» disciplinarios que se sigan contra los disciplinables que tengan la condición de trabajadores oficiales, a las organizaciones sindicales de las cuales hagan parte, es necesario señalar que tal tópico se deberá analizar: (i) en razón al acceso restringido que tiene la actuación disciplinaria, (ii) a su carácter sancionatorio que implica que dicha acción es personalísima y (iii) al tipo de procedimiento disciplinario o etapa procesal que esté cursando ante la autoridad disciplinaria.
En forma general la pertinencia o no del acceso al proceso disciplinario deberá hacerse con base en las restricciones previstas por la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único. Es así que la vinculación procesal se surte bajo los parámetros reglados de los artículos 89 y 91 del Código Disciplinario Único, donde surge que no existe razón jurídica de «convocar» a las organizaciones sindicales al proceso disciplinario por el sólo hecho de que el sujeto pasivo de la acción pública pertenezca a tales organizaciones. En casos excepcionales en los cuales tales organizaciones agencien intereses particulares y concretos, por ejemplo como quejosos o víctimas[1], se deberá tener en cuenta tal condición por la autoridad disciplinaria a fin de garantizar sus derechos.
En la Consulta PAD C- 064 de 2017, reiterando el contenido de las consultas PAD C- 08 y C- 177 de 2014, esta oficina dejó sentado sobre el tema tratado de la reserva procesal que acompaña la actuación disciplinaria que:
Frente a su consulta, es pertinente advertirle que, tal como usted lo plantea, la reserva de la actuación disciplinaria desaparece al momento en que se profieren los cargos o con el auto de citación audiencia (artículo 95 de la Ley 734 de 2002), según el caso.
Sin embargo es necesario hacer dos advertencias:
1. Si bien el levantamiento de la reserva se pregona de la actuación disciplinaria, esta no se extiende a aquellos documentos que por disposición legal tienen el carácter de reservados permanentemente, como es el caso de los relacionados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. Por esta razón, en principio, no pueden ser consultados y mucho menos reproducidos por el quejoso.
2. Ahora, de los demás documentos de la actuación, en virtud del levantamiento de la reserva procesal, puede solicitar el acceso y copia de los mismos, siempre y cuando agote los requisitos exigidos por el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011,es decir la designación de la autoridad, su identificación como petente, el objeto de la petición, las razones de su petición y su firma, pues al no tratarse de una actuación procesal y no corresponder a uno de los sujetos procesales, se entiende que debe regirse por el derecho de petición consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
Así mismo, sobre el acceso a documentos o sistemas de información, que en principio no tendría un acceso restringido, es necesario reiterar que si en él se allega información específica sobre asuntos que tienen reserva también existiría limitación para su acceso.
Ello es así en atención a que la información sensible que protege el artículo 95 del CDU no sólo es la procesal relacionada con la actuación disciplinaria concebida materialmente como un expediente de tal índole, sino toda aquella que se pueda implantar en otros medios de almacenamiento y que contengan referencias específicas a piezas procesales o de «actuaciones» que están insertas en un proceso disciplinario con reserva.
Al respecto esta oficina en la Consulta PAD C- 085 de 2014 señaló:
Teniendo en cuenta su información, es importante aclarar que el artículo 95 de la Ley 734 de 2002 señala:
“En el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales” En el procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación y en el procedimiento verbal, hasta la decisión de citar a audiencia.”
Conforme a este planteamiento, es importante indicar que la reserva que aparece es una prerrogativa del legislador con el fin de salvaguardar la actuación sobre una posible violación al debido proceso, motivo por el cual los documentos allí aportados deben mantenerse bajo una protección especial del Estado, con el fin de que no se vean lesionados aspectos como el buen nombre y la presunción de inocencia de quienes se encuentren vinculados a la actuación.
La existencia de un aplicativo de gestión que implique el conocimiento de hechos puntuales de la actuación, una diligencia o una prueba recaudada en esta, generaría por si una violación a la mencionada reserva. No así si se trata de documentos generales que no entreguen información concreta de la actuación que pueda comprometer la intimidad, buen nombre o la presunción de inocencia del investigado, o revelen el contenido de las pruebas allí recaudadas.
Sobre el tema la Corte Constitucional en sentencia T-499 de 2013, en la que se determinó:
La reserva de la investigación disciplinaria que se fija “hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo”. Significa lo anterior que la etapa probatoria propia de la investigación disciplinaria, se encuentra sometida a reserva con fines constitucionalmente admisible, como son garantizar la presunción de inocencia al investigado y resguardar la imparcialidad del funcionario encargado de ejercer el control disciplinario. Después que se formule pliego de cargos o se profiera acto de archivo definitivo, la investigación se considera pública para proteger la pretensión subjetiva de “ejercer el control del poder político” que le asiste a todos o a cualquier ciudadano, ya que aquella pretensión integra el núcleo esencial del derecho de participación política que establece el artículo 40 de la Constitución Política. Precisamente, la reserva de la investigación disciplinaria fue establecida por el legislador como una excepción al principio de publicidad de las actuaciones administrativas, con la finalidad única de amparar los derechos al buen nombre, a la intimidad e incluso al debido proceso del investigado. Por consiguiente, dicha reserva se viola cuando, estando en trámite la investigación disciplinaria, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la calidad de sujetos procesales, un hecho puntual, una diligencia o una prueba recaudada en la fase de instrucción procesal. De allí que se le exija a los sujetos intervinientes total hermetismo frente a las actuaciones que se adelantan en esa fase, porque las pruebas que se acopian y las averiguaciones que se realizan, al ser filtradas o de conocimiento público, podrían llegar a fracasar. (Subrayado propio)
En estas circunstancias es necesario concluir que la carga de documentos en un aplicativo de gestión no puede considerarse como violación de la reserva procesal conforme al artículo 95 de la Ley 734 de 2002, si estos no contienen hechos puntuales o pruebas o diligencias procesales o que sean documentos que puedan comprometer el buen nombre, la intimidad o la presunción de inocencia de los implicados.
En cuanto al acceso general de terceros al trámite del proceso disciplinario, esto es, aclarado que se trata de los eventos en que cualquier ciudadano puede acceder al decurso procesal en igualdad de condiciones sin interesar su origen o relación con el disciplinado, la reserva no se conserva en la etapa de juicio disciplinario y su acceso, tanto en el trámite ordinario o en el verbal, ha de entenderse como simple espectador, sin tener la posibilidad de intervención alguna por carecer de la connotación de sujeto procesal, por lo cual no sería pertinente, ni jurídico, ni obligatorio en estos eventos «convocar» a las organizaciones sindicales de las cuales haga parte el disciplinado para que tengan acceso a la actuación, sin perjuicio de la libertad que les asiste de hacerlo o no, sólo como simples espectadores.
Sobre el segundo tópico de la consulta, en relación con el trámite del proceso verbal en donde el disciplinado ha solicitado en forma «reiterada el aplazamiento de la audiencia por incapacidad médica», es necesario colegir primero que la instalación y trámite procesal implica previamente la debida notificación del auto de citación a audiencia a los sujetos procesales para poder dar inicio al procedimiento verbal disciplinario, bajo las preceptivas contenidas en la Sentencia C- 370 del 16 de mayo de 2012 de la Corte Constitucional.
En Consulta PAD C- 010 de 2016 se señaló al respecto:
En el caso que usted plantea, es claro que el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 determina que la notificación del auto que califica el procedimiento y el que cita a audiencia debe ser notificado personalmente, sin que en la norma se refiera a ningún otro tipo de notificación subsidiaria.
Pese a lo dicho, es claro que debe existir una notificación que supla la notificación personal, en los casos en que esta no sea posible, y por ello lo correcto en este caso es acudir al contenido del artículo 181 ibídem, norma que remite del procedimiento verbal al procedimiento disciplinario especial, para aquellos aspectos no regulados.
En este sentido la norma disciplinaria, en su artículo 186 estima que si no se logra la notificación personal en el término indicado, se fijará edicto por dos días para notificar la providencia (parta el caso que nos interesa el auto que cita a audiencia) y se nombrará defensor de oficio.
En resumen, en el procedimiento verbal es posible la notificación del auto que cita audiencia a través de edicto cuando no se logra la notificación personal, en los términos del artículo 186 de la Ley 734 de 2002.
Una vez notificado el disciplinado o su defensor existe obligación de comparecer a las audiencias programadas en desarrollo del proceso verbal disciplinario, tal mandato no debe desconocer los principios esenciales contenidos en el artículo 20 del C.D.U. sobre aplicación e interpretación de la ley disciplinaria, en especial, «el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».
Con ello, si existe la imposibilidad justificada para la inasistencia del disciplinado a la audiencia en el proceso verbal se deberá buscar garantizar sus derechos, ya sea privilegiando su comparecencia personal una vez superada la contingencia originada en una incapacidad o a través de la figura del defensor de confianza o de oficio, en los casos en que no sea posible superar tal evento. Se reitera, el juicio disciplinario en ausencia del disciplinado amerita la designación de un defensor de oficio, el cual puede ser reemplazado por el de confianza en cualquier momento.
En los casos referidos de inasistencia justificada de los sujetos procesales la instalación de la audiencia y su desarrollo se deberá cumplir conforme los términos señalados en el artículo 177 del C.D.U., bajo el entendimiento de la Sentencia C- 370 de 2012, si es posible; en donde no se podrá realizar «antes de 5 días» de la notificación del auto de citación a audiencia y pliego de cargos, pudiéndose instalar en fecha posterior a los 15 días del referido acto procesal de publicidad por razones justificadas originadas no sólo en la situación personal del investigado sino también en otras objetivas que escapen a la previsión del titular de la potestad disciplinaria.
En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. Ver Sentencia C- 014 de 2004. Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020