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CONCEPTO 101 DE 2019

(Noviembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

XXXXXXXXXXXXXXX

PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y FAVORABILIDAD- Frente a algunas faltas disciplinarias ante la entrada en vigencia de ley 1862 de 2017 Código Disciplinario militar

PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal

PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos

Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, y con el fin de no invadir la autonomía de las autoridades disciplinarias, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Este y el respeto de derechos adquiridos son un límite en materia de regulación de efectos de tránsito de legislación

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Reglas de aplicación de ley general en el tiempo según sentencia de la Corte Constitucional

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En relación con delitos permanentes según pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal

C-101 – 2019

SALIDA 158943  02/12/2019

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-269786 del 10/05/2019

Respetado teniente coronel:

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la aplicación de los principios de legalidad y favorabilidad ante la entrada en vigencia de la Ley 1862 de 2017, en especial, frente a los comportamientos que dejaron de ser catalogados como falta disciplinaria, a las faltas disciplinarias a las que se les varió su calificación (de gravísima a grave o de grave a leve) o su estructura (ingredientes del tipo), me permito manifestarle lo siguiente:

Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000[1] y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017[2] se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, y con el fin de no invadir la autonomía de las autoridades disciplinarias, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar.

Pues bien, cabe iniciar por recordar que, el 4 de agosto de 2017, el presidente de la República sancionó la Ley 1862 de 2017, por la cual se establecen las normas de conducta del militar colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar[3]; esta ley entró en vigencia el 5 de febrero de 2018, de conformidad con lo establecido en su artículo 252: «La presente ley entrará a regir seis (6) meses después de su sanción y deroga la Ley 836 de julio 16 de 2003 y las demás disposiciones que le sean contrarias».

Ante estos escenarios, la Corte Constitucional ha dicho que «que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad[4] […]. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa»[5]. Entonces, de cara a estos dos componentes del debido proceso, debe señalarse que existe una máxima constitucional cual es que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, siempre que se respete el principio de favorabilidad[6]. De ella, se desprenden las siguientes reglas de aplicación de la ley general en el tiempo:

1.- Las normas rigen hacia el futuro.

2.- Las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente[7], debido a su carácter público, salvo que el legislador haya dispuesto otra cosa (regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso»[8].

3.- Por el contrario, para las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege)[9]. La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos»[10].

4.- En este orden, la retroactividad de la ley más benigna[11], por ejemplo, se aplicará i) si después de cometido un hecho típico surge otra ley con menor sanción, aun cuando el caso se encuentre definitivamente juzgado; ii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la hace desaparecer (atipicidad sobreviniente)[12]; iii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la sigue considerando falta, pero de menor entidad.

Ahora, cuando las modificaciones se presentan en la estructura de la falta, la autoridad disciplinaria, antes de entrar a reconocer el principio de favorabilidad, debe analizar varias circunstancias: el tipo de falta (abierta, cerrada, en blanco), su naturaleza (instantánea, permanente o continuada). Frente al primer escenario, en la consulta C-83 – 2018 se efectuaron las siguientes consideraciones:

De cara al asunto indagado, cobra especial relevancia esclarecer que la aplicabilidad del principio de benignidad respecto de los tipos en blanco ¯bien sea norma genérica o norma de reenvío¯, […] no puede marginarse de los límites de legalidad, pues so pretexto de una favorabilidad irrestricta, la autoridad disciplinaria no se encuentra facultada para trascender de su rol de aplicador del derecho a productor de normas (actividad propia del legislador)[13].

Sobre el particular, se señala que aun cuando no se discute la plena aplicación del susodicho principio si la modificación favorable del tipo es producida por una reforma del texto de la propia norma en blanco, jurisprudencialmente[14] se ha aceptado que se predique la favorabilidad cuando sea la norma de reenvío o integradora la que introduzca cambios benéficos, únicamente cuando esas alteraciones tengan la virtualidad de afectar el núcleo básico del tipo[15].

Respecto al segundo escenario, es relevante precisar el momento consumativo de la falta disciplinaria de que se trate, para poder pregonar –o no– la procedencia del principio de benignidad: «La aplicación del principio de favorabilidad presupone dos datos: que la nueva Ley es más favorable que la anterior, pero, y sobre todo, que el delito [léase la falta] se ha cometido en un momento anterior a su entrada en vigor. En consecuencia, la retroactividad opera completamente desvinculada, o mejor, en directa oposición al tiempo de comisión del delito [léase de la falta]»[16].

De manera puntual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia manifestó «que cuando se trata de delitos permanentes iniciados en vigencia de una ley benévola, pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es ésta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia»[17]. Por ende, comoquiera que la falta se mantiene en ejecución, se debe acudir a la nueva ley, sin que ello represente una aplicación retroactiva o un desconocimiento del principio de legalidad.

En suma, ante una sucesión de leyes en el tiempo, emana para la autoridad disciplinaria el deber de escogencia de la ley más benigna a aplicar al caso concreto: «el juez disciplinario, con el fin de no violar el debido proceso, “no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al […] procesado, pues, si así acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal disposición»[18].

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[19] y 12 de la Resolución 9 de 2017[20].

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E)

Proyectó xpgh

C-101-2019

E-2019-269786

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

2. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».

3. Crf. Diario Oficial 50.315 de 4 de agosto de 2017.

4. En el derecho disciplinario, dos de los componentes del debido proceso son el principio de legalidad, integrado a su vez por el de reserva de ley y el de tipicidad; y el principio de favorabilidad (Cfr. sentencia C-818/05).

5. Ver sentencia C-619/01.

6. «artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.// Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable […]».

7. Así lo establece en términos generales el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso: «[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]».

8. Ver sentencia C-692/08.

9. En la precitada sentencia C-619/01 se dejó consignado que «la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretación expuesta cuando indica: // “La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40». Específicamente, en materia disciplinaria, la sentencia C-692/08 expresó «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones».

10. La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». También puede consultase la sentencia C-329/01. A su vez, en la sentencia T-530/09 se dijo que «la aplicación de la favorabilidad disciplinaria también implica una merma del principio de seguridad jurídica en la medida en que “una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos”».

11. La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento».

12. Cfr. sentencia T-152/09.

13. Revisar las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 3 de septiembre de 2001 (rad. 16837) y del 2 de abril de 2014 (rad. 40163).

14. Cfr. sentencias T-530/09 de la Corte Constitucional, y SP14190-2016 del 02/11/16, de la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

15. «Es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento. El primero, corresponde a la libertad de configuración normativa del legislador, en el sentido de señalar con claridad y precisión tanto los elementos básicos de la conducta punible, como la correspondiente punibilidad, además del reenvío expreso o tácito a otro precepto. El segundo, esto es, el complemento, especifica las condiciones en que tiene lugar aquél, ya sea de índole penal o extrapenal, pero siempre que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia para proferirlo» (sentencia del 12/12/05, rad. 23899, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal).

16. González Tapia, María Isabel (2002); citado por Gómez Pavajeau, Carlos Arturo en Problemas centrales del derecho disciplinario. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario – Ediciones Nueva Jurídica. 2009. p. 116. También Clauss Roxín ha expuesto que «[e]n el caso de los delitos permanentes puede ocurrir que se modifique la ley durante el tiempo de su comisión, […] en tal caso se aplicará la ley que esté vigente en el momento de terminación del hecho» (Derecho penal. Parte general. Tomo I. Madrid: Civitas. 1997. p. 162).

17. Providencia del 25/08/2010; proceso 31407; m. p.: María del Rosario González de Lemos.

18. Cfr. sentencia C-481B/98. En esta misma línea, la precitada sentencia T-152/09 señaló que «la favorabilidad en el derecho sancionador del Estado, penal o disciplinario, es un principio orientador para el operador jurídico no de la interpretación de la ley, sino de la escogencia de la ley aplicable al caso cuando hay sucesión de leyes en el tiempo».

19. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

20. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2019