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CONCEPTO 166 DE 2019

(septiembre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Aplazamiento de diligencias por incapacidad de asistir del disciplinado

PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-En cumplimiento de su función suministran elementos de juicio generales

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD- Notificación de las decisiones disciplinarias

DERECHOS DEL INVESTIGADO-Alcance

INVESTIGACION DISCIPLINARIA-La incapacidad del investigado de asistir personalmente a la práctica de las pruebas no puede ser óbice para que se continúe con la respectiva etapa

AUDIENCIAS Y DILIGENCIAS-Su aplazamiento no puede ser indefinido

SANCIONES DISCIPLINARIAS-Estabilidad laboral reforzada o estado de debilidad es relativa para su imposición

FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo

XXXXX

SALIDA 116572 02/09/2019

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-370061 del 25/06/2019

Respetada doctora:

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la forma en que debe proceder una ocid cuando un funcionario se encuentra incapacitado desde el momento de la notificación del proceso disciplinario y dicha diligencia ha sido prorrogada indefinidamente por más de dos años; y si es factible sancionar disciplinariamente a una funcionaria en estado de embarazo, me permito manifestarle lo siguiente:

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, en relación con el primer asunto por el cual se indaga, resulta del caso traer a colación apartes de la consulta C-75 – 2018, mediante la cual se abordó el tema de las notificaciones:

[C]abe iniciar por señalar que uno de los elementos esenciales del debido proceso es el principio de publicidad –reconocido también como fundamento de la función administrativa[1]–, el cual consiste en «dar a conocer, a través de publicaciones, comunicaciones o notificaciones, las actuaciones judiciales y administrativas a toda la comunidad, como garantía de transparencia y participación ciudadana, así como a las partes y terceros interesados en un determinado proceso para garantizar sus derechos de contradicción y defensa, a excepción de los casos en los cuales la ley lo prohíba por tratarse de actos sometidos a reserva legal»[2].

Es decir, uno de los mecanismos en que se concreta este principio es la notificación, que ha sido considerada como un acto de comunicación procesal que garantiza el «derecho a ser informado de las actuaciones judiciales o administrativas que conduzcan a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica o a la imposición de una sanción»[3]; y en virtud de la facultad que le otorga la cláusula general de competencia, el legislador puede definir, entre otros aspectos, los mecanismos de publicidad de las actuaciones que mejor se adecuen a las características particulares de los diferentes tipos de procesos[4].

Al descender a la materia disciplinaria, se observa que fueron dispuestas cinco formas de notificación de las decisiones: personal, en estado, por edicto, en estrados o por conducta concluyente[5]. La primera de ellas es considerada como la modalidad que garantiza de mejor manera el derecho de defensa y de contradicción de los sujetos interesados en un proceso, al otorgarles un mayor grado de conocimiento y convocatoria directa a la actuación[6]. A través de este medio principal se notifican los autos de indagación preliminar, investigación disciplinaria y el pliego de cargos; y el fallo[7].

La notificación personal de los autos de indagación preliminar y de investigación disciplinaria y el fallo se adelantará como sigue: «una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado […] con el fin de notificarle el contenido de aquella […]». Si ello no se logra, serán notificados por edicto[8] así: «[s]i vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia»[9].

Ahora, en cuanto a los derechos del investigado y los fines de la averiguación disciplinaria, se transcribe, in extenso, la respuesta plasmada en la consulta C-23 - 2015:

Frente al tema de investigación disciplinaria, es de tenerse en cuenta que esta etapa tiene un término legal de doce (12) meses, que puede ser prorrogado por la mitad de este tiempo, es decir, en este caso alcanzaría los dieciocho (18) meses, advirtiendo que en los casos de las faltas gravísimas se contempla un término de dieciocho (18) meses inicial, que es aumentable en una tercera parte es decir seis (6) meses si son varias las conductas o los investigados, esto fuera de la prórroga mencionada.[10]

Como se puede observar, los términos ajustados por el legislador son de una amplitud que permiten desarrollar una averiguación disciplinaria, en cuestión de tiempo, de manera razonable e integral, asegurando al disciplinado que tenga el tiempo suficiente para que pueda conocer de la averiguación y hacer uso de sus derechos de contradicción y defensa.

Estos derechos están contemplados en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, que a la letra dice: // «Artículo 92. Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: // 1. Acceder a la investigación. // 2. Designar defensor. // 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia. // 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica. // 5. Rendir descargos. // 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello. // 7. Obtener copias de la actuación. // 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia».

Pero estos derechos acuñados al investigado no tienen el carácter de absolutos, pues los mismos [sic] deben ser razonables y proporcionados, a fin de que además de ser una garantía procesal para el implicado, se puedan cumplir los fines de la averiguación disciplinaria, y que comprenden entre otras cosas el cumplimiento de los términos procesales, los cuales son perentorios y deben ser acatados de manera estricta, tal como lo exige el […] «Artículo 12. Celeridad de la actuación disciplinaria. El funcionario competente impulsará oficiosamente la actuación disciplinaria y cumplirá estrictamente los términos previstos en este código».

Sobre el tema la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-371 de 2011, así: // «[…] ha admitido que algunas garantías procesales, –y entre ellas el derecho de defensa y contradicción– no son absolutas y pueden ser limitadas por el legislador, siempre que no se vea afectado su núcleo esencial, la limitación responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no se desconozcan otros derechos fundamentales, como puede ser el derecho a la igualdad. En todo caso, ha señalado que la función, tanto del legislador como del juez constitucional, es tratar de lograr que todos los principios y derechos que eventualmente puedan entrar en tensión a la hora de regular los términos judiciales sean garantizados en la mayor medida posible».

Siendo así, es evidente que el legislador otorgó al disciplinado el derecho a que este participe en la formación de las pruebas, pero este derecho no tiene un carácter absoluto, pues lo que supone es la oportunidad procesal para que asista a estas diligencias, sin que su inasistencia afecte la validez de la prueba practicada, siempre y cuando se respete el principio de publicidad, es decir que tenga conocimiento del momento en que se practica. // La contradicción de la prueba no se limita al instante de producción, sino que puede ejercerse durante el desarrollo del proceso, pues, se repite, se le otorga es la oportunidad procesal para su intervención y no se establece la presencia del disciplinado en la producción de la prueba como un requisito de su validez.

En estas circunstancias, la incapacidad del investigado de asistir personalmente a la práctica de las pruebas no puede ser óbice para que se continúe con la respectiva etapa, quedando en claro que con el comunicado al disciplinado para que asista a su práctica y que aplazada inicialmente la fecha en que se pretendía la producción de la misma [sic], queda cumplida la garantía, pues no se podría aplazar esta diligencia indefinidamente, con el riesgo que se genere el vencimiento de los términos que tiene la administración para cumplir los fines de esta etapa procesal, pues es claro que aquí no hay suspensión de los términos legales.

Finalmente, es de anotar que el disciplinado, ante la imposibilidad de poder asistir personalmente, puede designar un defensor de confianza o, si así lo requiere, solicitar el nombramiento de un defensor de oficio, con el fin que se mantengan incólumes sus derechos de contradicción y defensa, conforme lo dispone el artículo 17 del Código Disciplinario Único, pero sin que esto implique que la administración nombre dicho defensor, pues esta decisión está precedida por una declaratoria de ausencia, que solo se presenta por la falta de notificación personal del pliego de cargos o del auto de citación audiencia, esta última en el proceso verbal.

Por último, frente a la viabilidad de sancionar disciplinariamente a una funcionaria en estado de embarazo, en la consulta C-224 – 2017, esta Procuraduría Auxiliar se pronunció en los siguientes términos:

[R]especto a la estabilidad laboral reforzada, la jurisprudencia ha señalado que «es parte integral del derecho constitucional al trabajo y las garantías que se desprenden de éste, la cual se activa cuando el trabajador se encuentra en situación de vulnerabilidad, debido a condiciones específicas de afectación a su salud, su capacidad económica, su rol social, entre otros[11]. Dicha estabilidad se materializa en la obligación impuesta al empleador de mantenerlo en su puesto de trabajo en razón de su condición especial […] Tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, todos los trabajadores que presenten alguna disminución física, sensorial o psíquica siempre que el empleador tenga conocimiento de esta circunstancia, y que la desvinculación se hubiere efectuado sin autorización del Ministerio de Trabajo»[12].

También se ha precisado que «la estabilidad ocupacional reforzada significa que el actor tenía entonces derecho fundamental a no ser desvinculado sino en virtud de justa causa debidamente certificada por la oficina del Trabajo […] la pretermisión del trámite ante la autoridad del Trabajo acarrea la presunción de despido injusto. Sin embargo, esta presunción se puede desvirtuar, incluso en el proceso de tutela, y por tanto lo que implica realmente es la inversión de la carga de la prueba. Está entonces en cabeza del empleador o contratante la carga de probar la justa causa para terminar la relación»[13].

Frente a este tema, en la consulta C-168 de 2015 se concluyó que «si bien hay una protección especial a quien se encuentra en situación de indefensión, esto no puede ser una patente de corso para evitar la imposición de las sanciones disciplinarias […], pues la protección que se otorga y entendida como estabilidad laboral reforzada, hace relación a aquellas circunstancias que generen su desvinculación con relación a su estado de debilidad».

Así las cosas, si bien la estabilidad laboral reforzada le otorga una protección al trabajador para no ser desvinculado, ella es relativa, pues si incurre en una justa causa de extinción de la relación laboral, el empleador puede tramitar la autorización de despido ante el Ministerio del Trabajo. Por lo tanto, […] debe acudirse al trámite contemplado en el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017, una vez se cuente con la autorización del referido ministerio […].

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[14] y 12 de la Resolución 9 de 2017[15].

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

Proyectó xpgh

C-166 – 2019

E-2019-370061

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. «artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones […]».

2. Ver sentencia C-12/13.

3. Cfr. sentencia C-1114/03.

4. Cfr. C-555/01.

5. «artículo 100. formas de notificación. La notificación de las decisiones disciplinarias puede ser: personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente».

6. «[L]a Corte insiste que, en cualquier proceso judicial o administrativo, la notificación personal es la regla general, en tanto que medio por antonomasia para informarle a una persona el contenido de una determinada providencia que lo afecta, y que por ende, las demás formas de notificación son subsidiarias, su aplicación debe ser restrictiva y ceñida al texto legal […]». Cfr. sentencia C-1076/02; también se puede revisar, en esa misma línea, la sentencia C-783/04.

7. «artículo 101. notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo». No obstante dicha enunciación, de la lectura consolidada del Código Disciplinario Único se advierten otras decisiones respecto de las cuales el legislador también quiso que se notificaran personalmente; veamos: la orden de vinculación (art. 91), la variación de la decisión de cargos (art. 165), el auto de citación a audiencia en los procesos especiales (arts. 177 y 186), el fallo corregido, aclarado o adicionado (art. 121).

8. Esta notificación opera cuando no es posible llevar a cabo la diligencia de notificación personal; por tanto, es un acto procesal de naturaleza subsidiaria y supletoria. Ver sentencias C-627/99, C-925/99 y C-12/13, entre otras.

9. Ver artículo 107 del cdu.

10. Artículo 156.El término de la investigación disciplinaria será de doce meses, contados a partir de la decisión de apertura. // En los procesos que se adelanten por faltas gravísimas, la investigación disciplinaria no podrá exceder de dieciocho meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados. // Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.

11. Ver sentencia SU-75/18. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.

12. Cfr. sentencia T-317/17. Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo.

13. Cfr. sentencia SU-049/17. Magistrada ponente: María Victoria Calle Correa.

14. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1.o de la Ley 1755 de 2015 -Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

15. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2019