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CONCEPTO 188 DE 2018

(julio 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-De alcalde por haber firmado actos de nombramiento sin verificar el lleno de requisitos legales

PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Alcance

ADECUACION TIPICA DE LA CONDUCTA-Proceso que le corresponde decidir única y exclusivamente a la autoridad disciplinaria a cargo del asunto

AUTORIDAD DISCIPLINARIA-Competencia intuito personae e indelegable según doctrina de la PGN

FALTA DISCIPLINARIA DE SERVIDOR PUBLICO-Sobre quien ostenta la facultad legal de nombrar, elegir o posesionar/FALTA DISCIPLINARIA DE SERVIDOR PUBLICO-Exige un ingrediente subjetivo doloso según doctrina

SISTEMA DE NUMEROS APERTUS-Incriminación de falta disciplinaria según Corte Constitucional

CONSULTA DISCIPLINARIA-Falta disciplinaria del num. 18 del Art 35 de la Ley 734/02 según doctrina de la PGN

CONSULTA DISCIPLINARIA-Mantener a una persona vinculada a sabiendas de que no cumple requisitos configura falta disciplinaria/CONSULTA DISCIPLINARIA-Falta disciplinaria por incumplimiento del Art. 5 de la Ley 190/95/CONSULTA DISCIPLINARIA-Obligación de revocar nombramiento inmediatamente se advierta incumplimiento de requisitos/CONDUCTA DE CARACTER INSTANTANEA-Nombrar elegir o dar posesión a una persona que no cumple requisitos

FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo

XXXXX

SALIDA 98700 26/07/2019

Ref.: Respuesta consulta recibida el 11/12/2018

Respetado doctor:

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la responsabilidad disciplinaria atribuible a un alcalde por haber firmado los actos de nombramiento de dos funcionarios sin el lleno de los requisitos legales (art. 35-18 del cdu)[1], en consideración a que la verificación y el estudio de las hojas de vida le compete a un inferior jerárquico; y la forma de responsabilidad subjetiva de este tipo disciplinario, me permito manifestarle lo siguiente:

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, cabe indicar que el proceso de adecuación típica de la conducta es un aspecto que le corresponde decidir única y exclusivamente a la autoridad disciplinaria a cargo del asunto, por tratarse de una competencia intuito personae e indelegable[2]. Ello no obsta para poner de presente, respecto de este tipo disciplinario, que el sujeto activo es el servidor público que ostenta la facultad legal de nombrar, elegir o posesionar; y que contiene un ingrediente subjetivo[3] doloso, lo cual implica que ante la exigencia del legislador de un actuar doloso, le está vedado a la autoridad disciplinaria variar la imputación subjetiva. Sobre el particular, la Corte Constitucional[4] precisó lo siguiente:

Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley penal–, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición (se resalta).

Adicionalmente, resulta ilustrativo traer a colación algunos de los apartes de dos consultas en las cuales esta dependencia se pronunció sobre la precitada falta disciplinaria:

Si bien dentro del Código Único disciplinario, artículo 35, numeral 18 […] se refiere a que el servidor público tienen prohibido el «Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación», esto no es indicativo de que no exista una infracción disciplinaria para quien, pese a que no participó en el nombramiento del servidor público que no cumple los requisitos, no tenga responsabilidad por mantenerlos en el cargo público, pues debe tenerse en cuenta que hay una norma legal que impone el deber de revocar dichos nombramientos, con lo cual podría incurrir en falta disciplinaria al omitir este deber funcional, a nivel de ejemplo se puede aludir a tipos en blanco como los contemplados en los numerales 1.o y 2.o del artículo 34 y 1.o del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. // Por otra parte, para quien ocupa un cargo sin el cumplimiento de los requisitos legales […] también le incumbe responsabilidad, teniendo en cuenta que el artículo 34, numeral 9.o, ibidem, determina que el servidor público debe “Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo”» (C-120 – 2014).

[E]l nombramiento, elección o la posesión de un servidor público sin el cumplimiento de requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, a pesar de que sus efectos jurídicos van más allá de estos actos, la conducta se consuma instantáneamente, pues están ligadas a la producción de un acto administrativo que ordena el nombramiento, la elección o que se suscriba un acta de posesión. // El que se mantenga vinculada a una persona en las condiciones antes señaladas da lugar a que se presente la configuración de una falta disciplinaria diferente, que al tener una condición omisiva, adquiere permanencia en el tiempo, pues existe un deber en este sentido en el artículo 5.o de la Ley 190 de 1995, que señala […] «En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción». // En conclusión, el nombrar, elegir o dar posesión en un cargo público a una persona que no cumple con los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios son conductas de ejecución instantánea, pero el que se mantenga a una persona en estas condiciones sin que se proceda a revocar su nombramiento o elección puede generar la violación de un deber que se considera permanentemente hasta tanto no se proceda al respectivo retiro del servicio (C-85 – 2015).

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[5] y 12 de la Resolución 9 de 2017[6].

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E)

Proyectó xpgh

C-188 – 2018

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. «artículo 35. prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: // […] // 18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación».

2. Al respecto puede revisarse la consulta C-47 – 2017 en el link https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria.

3. Son ingredientes subjetivos del tipo «aquellas especiales alusiones que el legislador hace en el tipo a ciertas finalidades, ánimos o propósitos que debe perseguir el agente, para dejar clara constancia de que la conducta que tipifica es solamente aquella que está presidida por dicha finalidad y evitar equívoco que pudiera surgir de interpretar como típico cualquier acto externo» (Reyes Echandía Alfonso. Diccionario de Derecho Penal. Bogotá: Editorial Temis, 1990).

4. Revisar la sentencia C-155/02, m. p. Clara Inés Vargas Hernández.

5. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1.o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

6. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2019