FALTA DISCIPLINARIA-Por incumplir de manera reiterada las obligaciones civiles contraídas

RECURSO DE APELACIÓN-Otorga competencia sólo para revisar los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación

DERECHO DE DEFENSA-No existe vulneración de este en el sub exámine

A Juicio de la Sala, no existe entonces vulneración del derecho de defensa puesto que con las documentales analizadas se otorga certeza y convicción respecto del incumplimiento de las obligaciones de la disciplinada. Los informes de calificación de desempeño de la demandante son determinantes al momento de hacer uso de las circunstancias de atenuación de la conducta, razón por la cual no se hacía necesario solicitar la certificación.

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CIVILES-Para que se configure es necesario que se cumplan ciertas condiciones

A juicio de la Sala no es de recibo la interpretación de la disciplinada cuando pretende contabilizar los términos teniendo en cuenta la fecha de los fallos. Se precisa que la fecha de las decisiones judiciales son un referente y prueba del incumplimiento de las obligaciones, en la medida en que “para que el incumplimiento de obligaciones civiles se configure es necesario cumplan tres condiciones: primero, que sea un actuar reiterado del disciplinado; segundo, que sea injustificado y; tercero, que sea declarado en decisión judicial o admitido en diligencia de conciliación” (Énfasis añadido). El incumplimiento cesa cuando se demuestra el pago de la obligación, mientras, la conducta se considera continuada y permanente.

PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Cómputo del término según regulación legal

VALORACIÓN PROBATORIA-Sobre la ilicitud de la falta es suficiente para comprobar la conducta antijurídica de la disciplinada/PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Desempeñarse como funcionaria de esta entidad impone deber de transparencia y responsabilidad en el manejo de relaciones comerciales y financieras

De lo dicho emerge con nitidez que la señora…. tenía a su cargo múltiples obligaciones que había adquirido no solo en nombre propio, sino en calidad de codeudora y fiadora, tal y como se desprende de su versión libre. Se advierte además, que con esta multiplicidad de créditos, debía tener suficiente ilustración en cuanto las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los mismos. Y, en los casos en los que se funge como codeudora o fiadora, la persona que respalda la deuda debe estar atenta al pago oportuno de dichas acreencias, por parte del deudor principal, así como tener presente que desempeñarse como funcionaria de la Procuraduría General de la Nación impone un deber de transparencia y responsabilidad en el manejo de las relaciones comerciales y financieras En virtud de lo expuesto, se concluye que no es desacertado el análisis efectuado por la primera instancia en cuanto a establecer la solidaridad en las obligaciones comerciales adquiridas, como tampoco la evaluación realizada respecto de su comportamiento financiero y comercial en este caso, como trasgresora no solo de los derechos de los acreedores, sino de la imagen de la Procuraduría. Es así como, tanto las consideraciones y la valoración probatoria realizadas sobre la ilicitud de la falta son suficientes a efectos de comprobar la conducta antijurídica de la disciplinada, fundamentado en conceptos propios de la jurisdicción civil.

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES-Respecto de responsabilidad y ausencia de voluntad tratándose de codeudores según sentencia de la Corte Constitucional

DISCIPLINADO-Aunque no posee antecedentes y tiene un excelente desempeño en la prestación del servicio su comportamiento comercial y financiero fue irresponsable

….. se concluye que al momento de realizar transacciones y acuerdos comerciales, siempre existe un riesgo que se puede concretar en el evento de incumplimiento, contingencias con las que cada persona debe contar al momento de obligarse. En esa línea de pensamiento, en el caso concreto queda claro que la disciplinada actuó, tanto en calidad de codeudora como de fiadora, y aunque en el segundo de los casos puede decirse que el incumplimiento de no pagar no es voluntario, se trata de un riesgo que debió preverse al momento de realizar esta clase de transacciones.

Adicional a lo anterior, es claro para la Sala que aunque la disciplinada, según lo manifiesta, ha hecho un esfuerzo por poner al día sus obligaciones, y que parte de sus deudas y compromisos financieros no son propios sino en parte como codedudor y fiador, la obligaciones no han sido pagadas. Y aunque no tiene antecedentes y prueba un excelente desempeño en la prestación de su servicio, estima la Sala que su comportamiento comercial y financiero fue irresponsable, y debió al menos prever que ante la multiplicidad de créditos propios y de su compañera, devenía el incumplimiento y la ejecución judicial, situación que afectó la imagen de la institución.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD- Es aquel según el cual la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Se incurrió en error al valorar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta/FALTA DISCIPLINARIA-Debe ser calificada como leve al no haber contrariado en menor grado el orden administrativo

En relación con este aspecto considera la Sala que el a quo incurrió en error al momento de valorar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, pues la calificó como “grave”, lo que no se ajusta al criterio de proporcionalidad, si tenemos en cuenta que no se afectó la naturaleza del servicio, la conducta no tuvo trascendencia social y la falta se cometió en la modalidad culposa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 50 de la misma normativa, advierte la Sala que en el caso concreto la mayor parte de las obligaciones que generaron el incumplimiento de la disciplinada fueron contraídas en calidad de codeudora y fiadora, y como bien se analizó en la parte considerativa de esta providencia, existieron diferencias en cuanto a su constitución. Lo cierto es que la responsabilidad y consecuencias de actuar como garante de obligaciones ajenas, implican que en caso de incumplimiento se afecte la imagen de la institución, razón por la cual siguiendo el precedente de la Sala, procede analizar la conducta de la disciplinada desde esta perspectiva.

En este orden de ideas, al tratarse mayoritariamente de obligaciones en las que la disciplinada actuó como codeudora y fiadora, así como el hecho de que ha venido saneando tales deudas con su propio patrimonio, estima la Sala que la falta debe ser calificada como leve y no como grave, puesto que se trató de un hecho que contrarió en menor grado el orden administrativo.

SANCIÓN DISCIPLINARIA-Aplicación de criterios para su dosificación

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Fue modificado y en su lugar se impuso amonestación escrita con anotación en la hoja de vida

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala No. 5

P.D. Ponente: Dr. ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I. ASUNTO POR TRATAR

Procede la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sancionada Nancy Mayorca Endara contra el fallo de primera instancia del 22 de noviembre de 2016, proferido por la Veeduría de esta entidad, que la declaró responsable de los cargos formuladas en el correspondiente pliego y le impuso la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el lapso de un (1) mes.

II. HECHOS

El Jefe de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, a través de oficio No. 030619 del 1o de febrero de 2013, “compulsó” copias del listado de funcionarios con más de dos órdenes de embargos judiciales, con el fin de dar cumplimiento a lo señalado por el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. Mediante providencia del 12 de marzo de 2013, se ordenó remitir las diligencias en el estado en que se encontraban a los respectivos superiores.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

La Veeduría asumió el conocimiento de las diligencias y, por medio de auto del 9 de abril de 2013, ordenó indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en contra de nancy mayorca endara, con el fin de verificar el presunto incumplimiento reiterado e injustificado de sus obligaciones[1]

El 21 de octubre de 2013, el instructor ordenó abrir la investigación disciplinaria en contra de la señora Nancy Mayorca Endara, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.[2]

Fue rendida versión libre y espontánea el 7 de mayo de 2014[3] y el 11 de diciembre de 2014 la Veeduría declaró el cierre de la investigación disciplinaria. Seguidamente, mediante auto del 4 de noviembre de 2015, le formuló el siguiente cargo único a la disciplinada:

“Se le señala a la Señora Nancy Mayorga Endara en condición de Técnica Administrativa Grado 11, adscrita a la división de gestión humana con funciones en el Grupo de hojas de Vida y Archivo, incumplir de manera reiterada las obligaciones civiles contraídas: i) con Moises Valencia Valencia, por la suma de once millones de pesos ($11.000.000), proceso ejecutivo adelantado por el Juzgado 67 Civil Municipal de Bogotá, dentro del cual se dictó sentencia el 2 de septiembre de 2008,; ii) con Nancy Puertas Pinzón, por la suma de cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000.oo), proceso ejecutivo adelantado por el juzgado 26 Civil Municipal de Bogotá, dentro del que se dictó sentencia el 4 de noviembre de 2009; iii) con José Silva Ochoa, por la suma de quinientos ochenta mil pesos ($580.000), ó proceso ejecutivo adelantado por el Juzgado 66 Civil Municipal de Bogotá, dentro del que se dictó sentencia el 4 de noviembre 19 de noviembre de 2009, y, iv) con Simón Kenedy Bolívar Mendéz, por la suma de un millón setecientos veinticinco mil ($1.725.000.oo), proceso ejecutivo adelantado por el juzgado 22 Civil Municipal de Bogotá, dentro del cual se dictó sentencia el 24 de octubre de 2012[4].

La falta fue calificada provisionalmente como grave a título de culpa y como norma presuntamente vulnerada la primera instancia citó el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

El auto de cargos fue notificado a la disciplinada el 19 de enero de 2016 y se le corrió traslado para que presentara, en el término de diez (10) días hábiles, descargos y solicitara las pruebas que considerara pertinentes.[5] Sin embargo, el 2 de febrero del mismo año se venció el término sin que la señora Mayorca Endara radicara escrito alguno, por lo cual, la primera instancia dejó una constancia secretarial de lo anterior, el 10 de febrero de 2016.[6]

Mediante memorial de febrero 3 de 2016, la señora Mayorca Endara presentó solicitud de nulidad de la actuación a partir del auto de indagación preliminar. Fundamentó su solicitud en que el proceso disciplinario se inició contra una persona distinta y, además, el pliego de cargos que fue formulado no concretó los números de los procesos ejecutivos por los cuales se endilga el cargo.

La Veeduría, mediante providencia del 24 de febrero de 2016, corrigió el ordinal 1o de la parte resolutiva del auto de cargos a la Señora (sic) Mayorga Endara, y en su lugar, los formuló contra la señora Nancy Mayorca Endara. Teniendo en cuenta que no existió ninguna ambigüedad, ni imprecisión en el cargo formulado que hubiera impedido ejercer el derecho de defensa en debida forma, en consecuencia, decidió no decretar la nulidad solicitada.[7]

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Los fundamentos del fallo de instancia del 22 de noviembre de 2016 se resumen en los siguientes términos:

Señaló la Veeduría que a la señora Nancy Mayorca Endara se le reprochó el tipo disciplinario descrito en el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, toda vez que incumplió de manera reiterada e injustificada sus obligaciones civiles, específicamente, al dar lugar al trámite de cuatro (4) procesos ejecutivos que se siguieron en los Juzgados 67, 66, 22 y 26 Civiles Municipales de Bogotá.

Así mismo, se dijo que la conducta de la disciplinada fue sustancialmente ilícita pues estuvo en contravía de los principios que rigen la función pública, con lo cual se afectó el buen nombre y la imagen de la institución, al incumplir de manera reiterada e injustificada las obligaciones civiles contraídas.

Agregó que la Corte Constitucional en sentencia C-728 de 2000 declaró exequible de manera condicionada el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2000, bajo el entendido de que la investigación disciplinaria acerca del reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones del servidor público podrá iniciarse con base en sentencias proferidas por las respectivas jurisdicciones en las que se declare que el funcionario no ha dado cumplimiento a las mismas.

Respecto de la culpabilidad, frente a los argumentos de la disciplinada en cuanto a que pretende: i) justificar su comportamiento con fundamento en la confianza depositada en su compañera de trabajo, pues fueron en múltiples obligaciones en que actuaron como cofiadoras, y ii) que no puede predicarse el incumplimiento de sus obligaciones civiles, ya que esta conducta no ha afectado su deber funcional, se aclaró que en materia disciplinaria es indiferente la calidad del sujeto ejecutado (fiador o coedudor), figuras que, aunque diferenciadas por el derecho civil, son miradas por el acreedor “a ras”, y de manera indiferente, en razón de la solidaridad pasiva, figura que tiene como rasgo característico que todos y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda[8]

De otra parte, en relación con la caducidad y prescripción de la acción disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, se advierte que el incumplimiento de obligaciones civiles se presenta cuando se incumple el plazo pactado para el pago de la obligación dineraria o de la obligación de hacer o no hacer. Ahora bien, para efectos disciplinarios, esto ocurre cuando así lo declara la autoridad competente y se considera una falta continuada y permanente, cuyo término de prescripción se cuenta a partir del día en que se paga la última cuota de la obligación y, por ende, se presenta el pago total de la deuda y no antes. Fue así como concluyó que la conducta de la disciplinada fue culposa y, de manera reiterada, violó con su comportamiento las disposiciones legales y disciplinarias.

Agregó que de acuerdo con las circunstancias modales temporales se demostró que el comportamiento cuestionado de la señora Mayorca Endara ocurrió por la falta de previsión y cuidado al no analizar su situación financiera y proceder a obligarse económicamente más allá de su capacidad de pago. Es así como encontró que al no existir exclusión de responsabilidad o actos que desnaturalicen la culpabilidad, es responsable disciplinariamente. Teniendo en cuenta de que no poseía antecedentes, y que su comportamiento laboral en la Procuraduría General de la Nación fue catalogado en los últimos años como excelente, a su juicio, la conducta se enmarcó como culposa[9].

De conformidad con lo anterior, la primera instancia impuso la sanción de suspensión por el término de un (1) mes, teniendo en cuenta que la falta debe ser calificada como grave a título de culpa.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por la señora Nancy Mayorca Endara dentro del término legal, y como argumentos de inconformidad expuso los siguientes:

En primer lugar, manifestó que la solicitud de nulidad presentada en el escrito de alegatos de conclusión no fue resuelta de manera adecuada, adicionalmente, que fue dejada de practicar la prueba de defensa reclamada en los descargos y dispuesta en el auto que decidió la prueba de descargos. Por último, que no fueron valoradas en debida forma las calificaciones de servicios, documentos válidamente incorporados al proceso.

En segundo lugar, en lo atinente al tipo disciplinario y al análisis efectuado en relación con la solidaridad, consideró que el elemento de la voluntad es requisito necesario para estructurar el tipo disciplinario por el que se pretende disciplinar, es así como el concepto de solidaridad no puede ser trasladado al ámbito disciplinario y, por consiguiente, sí debe cuestionarse la posición de codeudora frente a los créditos que originaron los mandamientos de pago.

Finalmente, en relación con la prescripción, advirtió que tres de los cuatro mandamientos de pago fueron proferidos hace más de cinco años. De otra parte, en el fallo de primera instancia se amplió el término de prescripción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 de manera antitécnica, puesto que dicha norma entró en vigencia el 12 de julio de 2011, en consecuencia, no podía afectar sus derechos procesales.

Insistió en que su comportamiento en la Procuraduría ha sido catalogado en los últimos años como excelente y, por ello, pierde validez el fallo sancionatorio. Que jamás ha demostrado renuencia al pago de sus obligaciones, y estas han sido cubiertas con su nómina.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1 Competencia

Con fundamento en la función otorgada en el numeral 1o, artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por nancy mayorca endara, respecto del fallo proferido el 22 de noviembre de 2016, por la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes.

El ámbito funcional de esta Sala se encuentra delimitado por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que dice que «[e]l recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación».

6.2 De lo que está probado en la presente actuación

Que la señora nancy mayorca endara es funcionaria de la Procuraduría General de la Nación desde el 21 de octubre de 1991, y en la actualidad ocupa el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, Código 4TM-11, en la División de Gestión Humana, con funciones en Grupo Hojas de Vida y Archivo con sede en Bogotá D.C, en carrera administrativa.

Que mediante sentencia proferida por el Juzgado 67 Civil Municipal de Bogotá, en septiembre 2 de 2008, dentro del proceso ejecutivo 2007-00308 promovido en contra de nancy mayorca endara, se ordenó proseguir con la ejecución.

Que el juzgado Setenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, el 19 de noviembre de 2009, dentro del proceso ejecutivo promovido en contra de nancy mayorca endara, ordenó seguir adelante con la ejecución.

Que por medio de sentencia del 24 de octubre de 2011, proferida por el juzgado Veintidós Civil Municipal de Bogotá D.C., se ordenó proseguir con la ejecución en contra de nancy mayorca endara.

Y mediante sentencia proferida por el juzgado 26 Municipal en noviembre 4 de 2009, se ordenó seguir con la ejecución en contra de nancy mayorca endara.

6.3. Análisis y valoración jurídica

Se circunscribe a establecer si, como lo alega la recurrente:

6.3.1 Nulidad por violación al derecho de defensa. Se configura una nulidad en consideración de que no fue practicada “en plenitud” la prueba dispuesta y reclamada en los descargos. De otra parte, que fueron indebidamente valoradas las calificaciones de servicio aportadas con posterioridad a los descargos

6.3.2 En relación con la ilicitud sustancial y la culpabilidad, alega la recurrente que como quiera que fue codeudora, la tesis sobre la que se edifica el fallo, desconoce lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de proscribir cualquier forma de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria. Que en este caso no se tuvo en cuenta el elemento volitivo, pues se le reprochó el incumplimiento de obligaciones que no suscribió como deudora. Así las cosas, advierte que el análisis en relación con la solidaridad de las deudas civiles no le puede ser aplicable.

6.3.3 Prescripción. Frente a la prescripción de la acción disciplinaria, reclama la indebida aplicación del artículo 132 de la Ley 1474 del 2011. Así mismo, señala que conforme a los fallos judiciales sobre los cuales se estructuró la conducta y, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo dicho en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, tan solo persistiría la acción disciplinaria en un solo de los eventos.

6.3.1 Nulidad por violación del derecho de defensa

La solicitud de nulidad se circunscribe específicamente, en señalar: i) la no práctica de una prueba solicitada en los descargos y, ii) que existió una indebida valoración probatoria de sus calificaciones de servicio a la hora de analizar el grado de afectación funcional en el desempeño de sus funciones.

De conformidad con el artículo 166 de la Ley 734 de 2002 y, en concordancia con el artículo 132 de la misma normativa, notificado el pliego de cargos los sujetos procesales podrán aportar y solicitar pruebas dentro del término de 10 días. Vencido dicho término el funcionario ordenará la práctica de las pruebas que considere conducentes, necesarias o pertinentes.

Debe precisarse que en materia disciplinaria la actividad probatoria no es ajena al debido proceso y al derecho de defensa. Como acabó de verse, el proceso establece términos en los cuales pueden presentarse o solicitarse las pruebas y pronunciarse sobre su admisión y procedencia.

 La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado al respecto, que:

 “Justamente, es importante recordar que la autoridad disciplinaria cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, que le habilita para determinar, en ejercicio de discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso disciplinario suficientes pruebas como para forjarse la certeza y convicción respecto de la ocurrencia –o no ocurrencia- de determinados hechos.

Dicho de otra manera, fue voluntad del Legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria, de una facultad de valoración y apreciación probatoria –o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario- que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta”[10]

 Es así como es evidente que la realización del juicio valoratorio de la prueba debe ser integral, y podríamos decir que existe un margen de discrecionalidad que permite al juez disciplinario formarse una convicción y certeza de los hechos y las responsabilidades. Solo al incurrir en una irregularidad en la actividad probatoria, se vulneraria el derecho del debido proceso o de defensa.

Se observa que notificado el auto de cargos el 19 de enero de 2016[11], fue radicada el 3 de febrero de 2016 solicitud de descargos en la que se pidió como prueba oficiar al superior inmediato de la disciplinada, con el fin de que certifique si situaciones personales habían afectado su deber funcional, así como la negativa de la señora Luz Ángela Muñoz para declarar respecto de su calidad de coedeudora en las obligaciones incumplidas.

Mediante auto del 4 de febrero de 2016, se corrigió la nulidad de la actuación y se decretaron como pruebas: la remisión de las calificaciones de servicio correspondientes a los últimos tres años y se manifestó que en el momento oportuno se evaluaría el alcance que tiene el comportamiento renuente de la señora Luz Ángela Muñoz para rendir la declaración. Notificada dicha decisión el 29 de abril de 2016 fue presentado recurso de reposición en contra de dicha providencia, sin advertir o cuestionar el decreto de pruebas.

En este contexto procesal, las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión fueron las copias de las decisiones judiciales que demuestran el incumplimiento en distintas obligaciones y, al momento de estudiar la culpabilidad, se tuvo en cuenta a favor de la disciplinada como criterios de atenuación, el hecho de que no posee antecedentes, y que su comportamiento laboral en la Procuraduría ha sido catalogado como excelente, lo anterior, con base en las calificaciones de servicios que obran en el expediente.

Así las cosas, si bien se advierte que no fue decretada la certificación de que su situación personal no afectaba su desempeño profesional en la Procuraduría General de la Nación, sí fueron allegadas y valoradas las calificaciones de servicio de la señora Mayorca Endera, documentos que sirvieron para atenuar su conducta en la medida en que la evaluación de su desempeño fue excelente. Por consiguiente, se desprende que lo pretendido con dicha prueba fue tenido en cuenta al momento de evaluar la prestación de su servicio. De otra parte, en relación con la valoración de la renuencia de la señora Luz Angela Muñoz para rendir declaración, se dijo que esto sería analizado en el momento oportuno de la sentencia, lo cual se considera no se hizo necesario, puesto que el estudio de la igualdad de responsabilidades al ser codeudora y fiadora subsume dicho estudio.

En este orden de ideas, los elementos probatorios tomados en cuenta por la primera instancia resultan suficientes a efectos de analizar la conducta de la disciplinada. De otra parte, no existe un imperativo para que sean decretadas todas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales. Destaca la Sala que esto es un ámbito discrecional del juez disciplinario enmarcado por principios como el debido proceso y el derecho de defensa. Por otro lado, las partes cuentan con los espacios y recursos idóneos para controvertir cualquier anomalía en el decreto de las mismas, escenarios de los que, inclusive, en el caso que nos ocupa, hizo uso la señora Mayorca Endera, sin que realizara ningún reclamo frente al tema.

A Juicio de la Sala, no existe entonces vulneración del derecho de defensa puesto que con las documentales analizadas se otorga certeza y convicción respecto del incumplimiento de las obligaciones de la disciplinada. Los informes de calificación de desempeño de la demandante son determinantes al momento de hacer uso de las circunstancias de atenuación de la conducta, razón por la cual no se hacía necesario solicitar la certificación.

6.3.2. En relación con la ilicitud sustancial y la culpabilidad

Plantea la recurrente que los conceptos de solidaridad que se manejan en la jurisdicción civil no pueden ser aplicados en el ámbito disciplinario. Adicionalmente, bajo su perspectiva, se desconoce lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, pues no se tuvo en cuenta el elemento volitivo para la configuración de la conducta disciplinaria, puesto que fue codeudora de las obligaciones en las que se le responsabilizó de su incumplimiento.

La prohibición que se establece en el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 tiene como finalidad garantizar que los servidores públicos respondan al modelo del ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y que no lesionen la imagen pública del Estado. Esto en razón de que los funcionarios son la representación más visible del Estado y se espera que sus actuaciones concuerden con las visiones que se proponen acerca de la colectividad[12].

No obstante lo anterior, el servidor público no es ajeno a las múltiples interacciones comerciales y civiles reguladas por la ley, y en esa medida, le asiste el deber de cumplir y observar las normas que regulan el tema, así como asumir los resultados derivados de sus actos y afrontar las consecuencias previstas por la legislación con sus distintas regulaciones.

Así las cosas, en algunos eventos, esta Sala, conforme al estudio de cada caso concreto, ha encontrado razones para diferenciar las figuras de fiador y codeudor:

“Hay que precisar que el codeudor, a diferencia del fiador, asume o respalda la deuda en las mismas condiciones que el deudor principal, lo que genera que el acreedor pueda, ante un eventual incumplimiento con el pago de la obligación, solicitarle a cualquiera de los codeudores el pago total de la obligación, sin que se pueda cobijar el deudor solidario con algún beneficio.

Es por eso que el Código Civil Colombiano, en su artículo 1579, consagró que el «deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda[13]”.

No sobra agregar que el fiador por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2361 del Código Civil, contrae “una obligación es accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple.

Sin embargo, se precisa que el hecho de que sea deudor, fiador, codeudor o avalista, no debe variar la exigencia de representar la imagen de la institución de manera adecuada e idónea, esto por supuesto impone la necesidad de prever las situaciones financieras propias que surgen no solo de obligarse personalmente, sino la de avalar las obligaciones de terceros.

Vale la pena aclarar que la disciplinada manifestó ser “fiadora” y “codeudora” según se desprende de la versión libre y espontánea[14]. También afirmó que en algunos casos, se obligaba a nombre propio “yo los sacaba a nombre mío para darle plata a ella”[15]. Así mismo, dijo haber firmado letras de cambio en blanco.

Considera la Sala que en materia comercial y financiera, existe riesgo al participar en la suscripción de créditos como codeudor o fiador, luego las consecuencias derivadas del incumplimiento son exigibles para ambos, con las diferencias ya señaladas. De ahí el cuidado en escoger con quién entablamos relaciones comerciales y financieras, pues el incumplimiento y la ejecución judicial será siempre un evento que debe ser previsible y sorteable.

El precedente de esta Sala ha sido uniforme en dicha interpretación, así en fallo del 21 de noviembre de 2017, radicado 161-4585, se dijo que:

“De acuerdo con lo anterior, el despacho advierte que no son de recibo las exculpaciones del disciplinado consistentes en que su conducta no fue injustificada, dado que el servidor público no puede asumir la condición de codeudor y al mismo tiempo soslayar sus compromisos argumentando que no era beneficiario de la obligación y que por eso tenía que requerir primero a los deudores principales, ya que dichas conductas son las que la norma prohíbe y el legislador trató de evitar al tipificar la anterior conducta”.

De lo dicho emerge con nitidez que la señora nancy mayorca endara tenía a su cargo múltiples obligaciones que había adquirido no solo en nombre propio, sino en calidad de codeudora y fiadora, tal y como se desprende de su versión libre. Se advierte además, que con esta multiplicidad de créditos, debía tener suficiente ilustración en cuanto las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los mismos. Y, en los casos en los que se funge como codeudora o fiadora, la persona que respalda la deuda debe estar atenta al pago oportuno de dichas acreencias, por parte del deudor principal[16], así como tener presente que desempeñarse como funcionaria de la Procuraduría General de la Nación impone un deber de transparencia y responsabilidad en el manejo de las relaciones comerciales y financieras.

En virtud de lo expuesto, se concluye que no es desacertado el análisis efectuado por la primera instancia en cuanto a establecer la solidaridad en las obligaciones comerciales adquiridas, como tampoco la evaluación realizada respecto de su comportamiento financiero y comercial en este caso, como trasgresora no solo de los derechos de los acreedores, sino de la imagen de la Procuraduría. Es así como, tanto las consideraciones y la valoración probatoria realizadas sobre la ilicitud de la falta son suficientes a efectos de comprobar la conducta antijurídica de la disciplinada, fundamentado en conceptos propios de la jurisdicción civil.

Ahora bien, en relación con la responsabilidad y la ausencia de voluntad al incumplir las obligaciones contraídas en calidad “codeudora”[17], señaló la Corte Constitucional en sentencia C- 728 de 2000:

“[E]s importante precisar que el objetivo de la prohibición es, en primera instancia, evitar el perjuicio que genera para las instituciones estatales el contar entre sus colaboradores con servidores incorregiblemente quebrantadores del ordenamiento jurídico. Por eso, no puede entenderse que sea contraproducente e irrazonable el que como consecuencia de una sanción por el incumplimiento de obligaciones resulten algunos intereses particulares perjudicados, pues dentro del marco de su libertad de configuración normativa, el legislador puede, dentro de ciertos límites, anteponer el bien público –en este caso sancionar al servidor que perjudica la imagen de las entidades estatales- a los intereses particulares de distintas personas. Además, en el caso de las obligaciones civiles, comerciales y laborales las personas que realizan transacciones o acuerdos conocen que siempre existe un riesgo en este tipo de actividades, que se puede cristalizar en el hecho de que la contraparte incumpla sus obligaciones. Y para obtener el respeto de las mismas, y de las obligaciones familiares, la legislación ha fijado distintos procedimientos y autoridades, a los cuales pueden acudir los afectados[18].”

De lo anterior se concluye que al momento de realizar transacciones y acuerdos comerciales, siempre existe un riesgo que se puede concretar en el evento de incumplimiento, contingencias con las que cada persona debe contar al momento de obligarse. En esa línea de pensamiento, en el caso concreto queda claro que la disciplinada actuó, tanto en calidad de codeudora como de fiadora, y aunque en el segundo de los casos puede decirse que el incumplimiento de no pagar no es voluntario, se trata de un riesgo que debió preverse al momento de realizar esta clase de transacciones.

Adicional a lo anterior, es claro para la Sala que aunque la disciplinada, según lo manifiesta, ha hecho un esfuerzo por poner al día sus obligaciones, y que parte de sus deudas y compromisos financieros no son propios sino en parte como codedudor y fiador, la obligaciones no han sido pagadas. Y aunque no tiene antecedentes y prueba un excelente desempeño en la prestación de su servicio, estima la Sala que su comportamiento comercial y financiero fue irresponsable, y debió al menos prever que ante la multiplicidad de créditos propios y de su compañera, devenía el incumplimiento y la ejecución judicial, situación que afectó la imagen de la institución.

6.3.3. Prescripción

Arguyó la recurrente que la acción se encuentra prescrita puesto que se aplicó de manera indebida el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, y, solo uno de los fallos en los que se le endilga el incumplimiento atiende los términos señalados en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011.

Sea lo primero señalar que tanto el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 como el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, establecen los términos de prescripción, y caducidad diferenciando cuando la conducta es de ejecución instantánea y cuando es de carácter permanente. En este último caso, se debe contabilizar el término teniendo en cuenta la realización del último acto, y para la omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar.

A juicio de la Sala no es de recibo la interpretación de la disciplinada cuando pretende contabilizar los términos teniendo en cuenta la fecha de los fallos. Se precisa que la fecha de las decisiones judiciales son un referente y prueba del incumplimiento de las obligaciones, en la medida en que “para que el incumplimiento de obligaciones civiles se configure es necesario cumplan tres condiciones: primero, que sea un actuar reiterado del disciplinado; segundo, que sea injustificado y; tercero, que sea declarado en decisión judicial o admitido en diligencia de conciliación”.[19] (Énfasis añadido). El incumplimiento cesa cuando se demuestra el pago de la obligación, mientras, la conducta se considera continuada y permanente.

6.4. Sobre la calificación de la falta y la dosificación de la sanción a imponer

En relación con este aspecto considera la Sala que el a quo incurrió en error al momento de valorar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, pues la calificó como “grave”, lo que no se ajusta al criterio de proporcionalidad, si tenemos en cuenta que no se afectó la naturaleza del servicio, la conducta no tuvo trascendencia social y la falta se cometió en la modalidad culposa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 50 de la misma normativa, advierte la Sala que en el caso concreto la mayor parte de las obligaciones que generaron el incumplimiento de la disciplinada fueron contraídas en calidad de codeudora y fiadora, y como bien se analizó en la parte considerativa de esta providencia, existieron diferencias en cuanto a su constitución. Lo cierto es que la responsabilidad y consecuencias de actuar como garante de obligaciones ajenas, implican que en caso de incumplimiento se afecte la imagen de la institución, razón por la cual siguiendo el precedente de la Sala, procede analizar la conducta de la disciplinada desde esta perspectiva.

En este orden de ideas, al tratarse mayoritariamente de obligaciones en las que la disciplinada actuó como codeudora y fiadora, así como el hecho de que ha venido saneando tales deudas con su propio patrimonio, estima la Sala que la falta debe ser calificada como leve y no como grave, puesto que se trató de un hecho que contrarió en menor grado el orden administrativo.

En efecto, en el presente asunto, no cabe duda que se actuó sin observar a plenitud el deber de cuidado en el manejo de sus finanzas. Sin embargo, al recordar además el hecho de que se trata de una empleada con un excelente desempeño profesional, se concluye que su incumplimiento de tales obligaciones civiles no afectó visiblemente la naturaleza esencial del servicio ni tuvo trascendencia social, pues se trató de una falta cuya incidencia no está relacionada directamente con la prestación del servicio ni transgredió la órbita de lo social.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se impondrá el correctivo consagrado en numeral 5o del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 para las faltas leves culposas y, por consiguiente, la sanción a imponer será la de amonestación escrita, que comprende un llamado de atención formal que debe registrarse en la hoja de vida.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR parcialmente el fallo de primera instancia del 22 de noviembre de 2016, en el sentido de revocar la sanción de suspensión impuesta y, en su lugar, imponer a nancy mayorca endara, identificada con la cédula de ciudadanía 40.762.666 de Bogotá, en su condición de Técnica Administrativa Grado 11, de la Procuraduría General de la Nación, la sanción de AMONESTACIÓN ESCRITA con anotación en la hoja de vida, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar personalmente, a través de la Secretaría de la Sala Disciplinaria, el contenido de la presente decisión al sancionado, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno por hallarse agotada la vía gubernativa. Para efecto de las comunicaciones que sobre el particular se le envíen, se relacionan los folios del expediente en donde obra la dirección: 160 y 186 del cuaderno 1 de la actuación.

TERCERO: Informar, por la oficina de origen, de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control y Correspondencia, Grupo siri, de la Procuraduría General de la Nación.

CUARTO: Dar cabal cumplimiento, a través de la Secretaría de la Veeduría, al artículo 172-3o de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción impuesta. Para ello, remitir copia de los fallos de primera y segunda instancia.

QUINTO: Devolver el proceso a la oficina de origen, una vez cumplidos los trámites de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

Proyectó: AMRA

Expediente N.o 161 6662- IUS-2013-93222 (IUS 2013-812-597280)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Confrontar folios 33 a 34 de la actuación.

[2] Confrontar folios 81 a 83 de la actuación.

[3] Confrontar folios 126 a 129 de la actuación.

[4] Confrontar folios 149 a 153 de la actuación.

[5] Confrontar folio 155 del cuaderno 1 de la actuación.

[6] Confrontar folio 166 de la actuación.

[7] Confrontar folios 167 a 170 de la actuación. Dicha decisión fue confirmada mediante providencia del 11 de mayo de 2016.

[8] Lo anterior con fundamento en la decisión de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, rad 5208 del 11 de enero de 2000.

[9] “La falta debe ser calificada como grave a título de culpa”, Confrontar a folio 215 vuelta del cuaderno de la actuación disciplinaria”

[10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 1o de septiembre de 2016, Rad. 11001-03-25-000-2012-00421-00(1629-12)

[11] Confrontar a folio 155 de la actuación.

[12] Sentencia C-728 de 2000

[13] Sala Disciplinaria, Rad. 161-4585, fallo del 21 de noviembre de 2017.

[14] Confrontar a folio 126 de la actuación.

[15] Ibídem

[16] Sala Disciplinaria, Radicado 16658, 27 de noviembre de 2014.

[17] Confrontar a folio 219 vuelta de la actuación (memorial de descargos)

[18] Corte Constitucional sentencia C-728 de 2000.

[19] Sala Disciplinaria, Rad. 161-4585, 21 de noviembre de 2017.

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Última actualización: 5 de octubre de 2020