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HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-Constituye una grave infracción al Derecho Internacional Humanitario
RECURSO DE PELACIÓN-Operatividad
Se puntualiza que la resolución del recurso de apelación opera conforme a lo estipulado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, esto es, que comprende únicamente la revisión de los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados a estos. En vista que el recurso fue presentado dentro de la oportunidad legal fue concedido dentro de la audiencia que se llevó a cabo el 29 de febrero de 2016.
SOLICITUD DE NULIDAD-Principios que deben tenerse en cuenta al momento de resolverse y que orientan su declaratoria y convalidación/SOLICITUD DE NULIDAD-Aplicación
En virtud de los anteriores principios la nulidad se erige como último recurso de corrección frente a flagrantes violaciones que afectan derechos fundamentales y/o valores del procedimiento, por lo tanto, su aplicación no corresponde a situaciones de informalidad, sino que exige un perjuicio real para la garantía y validez de la actuación.
FALSOS POSITIVOS-Los hechos corresponden a una grave violación del Derecho Internacional Humanitario
… indica a la Sala Disciplinaria que no existen motivos para dudar que lo depuesto por… se circunscribe a la realidad de los sucesos que para los años 2007 y 2008 ocurrían en la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre y que dieron lugar a los denominados “falsos positivos”. Consecuentemente, el caso acá investigado corresponde a uno de ellos, pues la indagatoria del precitado, así como, lo expuesto por… y el entonces SLP. … –… en el proceso penal que se adelantaba por hechos similares, ocurridos para la misma época de lo acá investigado, en la mencionada Fuerza, en su contexto corresponden a una misma situación, cual es la grave violación del Derecho Internacional Humanitario en dicha Fuerza. Además, que el señor… como comandante de esa unidad, conforme lo expuso, fue enterado recién inició tal desempeño, de la ocurrencia de tales acontecimientos y la finalidad de los mismos.
Entonces resulta, qué si bien no consta que los tres servidores antes relacionados fueron testigos presenciales de los hechos objeto de esta investigación– pues los únicos son los disciplinados–, estos fueron claros en indicar que las muertes reportadas en combate por la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre para los años 2006, 2007 y 2008 no obedecían a la forma presentada en los respectivos informes de las operaciones militares, sino que configuraban falsos positivos o ejecuciones fuera de combate.
En consecuencia, el quebrantamiento sustancial por parte de los disciplinados, sin justificación alguna, de su deber de acatar las leyes y los tratados internacionales, el cual les era inherente a su ejercicio de la función pública, concreta el ilícito disciplinario que se les censura al haber ejecutado actos que atentaron contra la vida de los fallecidos, en contravía de su obligación de dar estricto cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales que prohíben esta clase de conductas, en contravía en general de los fines esenciales del Estado.
FALTA GRAVÍSIMA-Incurrir en graves violaciones al Derecho internacional Humanitario/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-La noción de graves violaciones va aparejada del concepto de crímenes de guerra
Establecida por la Sala Disciplinaria la responsabilidad de los disciplinados con relación a la ocurrencia de los hechos se define que con su comportamiento incurrieron en la conducta contenida en el artículo 58 numeral 34 de la Ley 836 de 2003, con reenvío al artículo 48 numeral 7o de la Ley 734 de 2002, que prevé como falta gravísima: «Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario»
Lo anterior con sustento en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, en vigor para Colombia desde el 8 de mayo de 1962, en virtud de la Ley 5 de 1960, artículo que fue complementado y desarrollado a través del Protocolo II adicional a dichos convenios, vigente en nuestro país a partir del 15 de febrero de 1996, conforme con la Ley 171 de 1994, normatividad aplicable en caso de conflicto armado de carácter interno y que protege a las personas que no participan directamente en las hostilidades, lo que implica que para el Derecho Internacional Humanitario son personas protegidas, en caso de conflicto armado de carácter interno, todas aquellas que tienen la calidad de no combatientes, adquiriendo una especial relevancia la población civil y los miembros del personal sanitario y religioso de las fuerzas armadas.
La normatividad en referencia tiene plena vigencia en Colombia, pues es indudable, por ser un hecho notorio en nuestro país, la existencia de un conflicto armado de carácter interno desde hace décadas, situación reconocida por la jurisprudencia en las sentencias…
Adicionalmente, la sentencia C-1076 de 2002, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible el tipo disciplinario contenido en el numeral 7o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 refirió que la noción de graves violaciones al derecho internacional humanitario va aparejada del concepto de crímenes de guerra y se entienden como tales, entre otras, en caso de conflicto armado no internacional, las conductas previstas en el artículo 3o común a los Convenios de Ginebra entre las que se encuentran, el homicidio en todas sus formas, respecto de las personas que no participan directamente de las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate, por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, prohibición que desarrolla y complementa el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra.
CULPABILIDAD-Conducta cometida a título de dolo
El defensor de oficio del servidor… refirió en su apelación sobre la forma de culpabilidad que se imputó a su representado. Dijo al respecto que se debió esclarecer sí este actuó a título de dolo, como lo dio por probado el despacho, ya que no se demostró su intención de cometer el referido homicidio, pues contrariamente, lo que aconteció fue un enfrentamiento legítimo, entendiendo como tal, las acciones encaminadas a desvanecer o afectar al bando contrario, por lo que al atacar estos al Ejército perdieron la investidura de persona protegida por el DIH y adquirieron la condición de combatientes.
Sobre el particular se define por esta instancia que conforme a todo lo antes analizado y, ante la evidencia de la responsabilidad de los disciplinados en la ocurrencia de los hechos, entre ellos, el señor Guerrero Rivera, se encuentra demostrado el conocimiento que tenían de que su comportamiento constituía una grave trasgresión del Derecho Internacional Humanitario y, sin embargo, de manera libre y voluntaria dirigieron su comportamiento a causar el homicidio de los señores … y …, por lo que la forma de culpabilidad debe calificarse, en definitiva, a título de dolo.
SALA DISCIPLINARIA
Bogotá, D.C, veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Aprobado en Acta de Sala nro. 11
| Radicación No: | 161-6484 – IUS 2012-216751 |
| Disciplinado: | Edgar Giovanni Daza Cuevas, Mauricio Carmona González Eduardo Enrique Chamorro Hoyos, Jader Javier Guerrero Rivera, Fray David Priolo Díaz, Luis alfredo Vega Cardozo, Carmelo Javier Pereira Espitia |
| Cargo y entidad: | Teniente, suboficiales y soldados del Tercer Pelotón de la Compañía B. Orgánico del Batallón de Infantería n.o 33, Junín, agregada a la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre. Ejército Nacional |
| Quejoso: | De oficio |
| Fecha hechos | 24 de septiembre de 2007 |
| Fecha queja | 14 de septiembre de 2009 |
Hechos | Homicidio de los señores Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García, con infracción del Derecho Internacional Humanitario por tratarse de persona protegida. |
| Asunto: | Decide recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. |
P.D PONENTE: Dr ANDRES MUTIS VANEGAS
I. ASUNTO POR TRATAR
La Sala Disciplinaria con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 4o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación presentado por la apoderada del disciplinado en contra del fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 29 de febrero de 2016 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos.
II. HECHOS
Se originó esta actuación con fundamento en la información contenida en el formato de la ficha técnica de gestión de casos del 14 de septiembre de 2009, del Ejército Nacional, correspondiente a la operación “Excalibur”, misión táctica “80”, en la cual se reseñó el radicado penal 6562 en curso en la Fiscalía 81 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Juzgado de Instrucción Penal Militar 101, así como, la actuación disciplinaria 051-2007 que se seguía contra Edgar Daza Cuevas, Mauricio Carmona González, Eduardo Chamorro Hoyos, Jader Guerrero Rivera, Fray David Priolo Frias y Luis Vega Cardozo con sustento en el oficio DRP/106 del 12 de mayo de 2008, de la Organización de Naciones Unidas, en el que se reportó que Miguel Emiro, de 25 años de edad, vecino de Arache (Córdoba), que era cobrador de buseta, en el mes de septiembre se desplazó a Sucre y, Víctor Miguel, de 21 años, soltero, sin hijos, que vendía café en Cartagena y luego se dedicó a cuidar caballos y fincas en Sucre, desaparecieron el mismo día que fueron dados de baja, siendo que los cuerpos portaban ropa de civil.[1
Sobre la información operacional dicho formato refiere que la misión táctica se inició aproximadamente a las 18:00 horas del 25 de septiembre de 2007 con movimiento motorizado por parte la patrulla Buho 33 al mando del CS Daza Cuevas Edgar desde la base militar de Sincé, hasta el sector de Villa Linda, en donde la patrulla inicia infiltración hacia donde se tiene información de la presencia de un grupo de hombres armados, vestidos de civil, por lo que pasados unos minutos uno de los soldados que se encontraba de seguridad observó una sombra, por lo que se lanzó la correspondiente proclama, pero la respuesta fueron unos disparos contra la patrulla, la cual reaccionó abriendo fuego y como resultado se encontraron dos cuerpos sin vida, quienes tenían armas cortas a su lado.
III. TRÁMITE PROCESAL
3.1. Indagación preliminar
Por los hechos en cuestión a través de auto del 5 de diciembre de 2007 la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre del Ejército Nacional, ordenó indagación preliminar contra servidores por establecer dentro de la radicación disciplinaria 036-2009. [2
3.2. Investigación disciplinaria
Como resultado de la indagación, a través de providencia del 6 de octubre de 2009 se inició investigación disciplinaria contra Edgar Daza Cuevas, Mauricio Carmona González, eduardo Chamorro Hoyos, Jader Guerrero Rivera, Fray David Priolo Frias, Luis Vega Cardozo y Carmelo Espitia, en su condición de miembros del Pelotón 3, de la Compañía B orgánico del Batallón de Infantería n.o 33 Junín, agregado operacionalmente a la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre. [3
El 5 de diciembre de 2011 el Comandante de la Décimo Primera Brigada de la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, decretó suspender el conocimiento por parte de esa dependencia del proceso disciplinario 036-2009, toda vez que la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos mediante oficio n.o 005814 del 31 de octubre de 2011 solicitó que se remitieran las diligencias en el estado en que se encontraran. [4
Por medio de providencia del 29 de noviembre de 2013 se imputaron cargos a los disciplinados, decisión que corresponde al siguiente tenor:
Formular cargo disciplinario al CP. Del Ejército Nacional Édgar Giovanni Daza Cuevas c.c 80.052.203 y a los soldados profesionales Mauricio Carmona González c.c 71.949.218, Eduardo Enrique Chamorro Hoyos c.c. 10.998.887, Jader javier guerrero rivera c.c. 8.055.343, fray david priolo díaz c.c. 84.091.413, luis alfredo vega cardozo c.c. 10.771.518, carmelo javier pereira espitia c.c 10.771.863 adscritos al Tercer Pelotón de la Compañía B Orgánico del Batallón de Infantería No. 33, Junín, y agregada a la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, cuando se encontraban en servicio durante la operación militar “Excalibur”, misión táctica SAMURÁI No. 80, el día 24 de septiembre de 2007, época de ocurrencia de los hechos investigados, por incurrir en la conducta descrita en el numeral 34 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, en donde se remite de manera expresa al artículo 48 de la Ley 734 de 2002, para el particular numeral 7 “incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario” consistente en el desconocimiento de los artículos 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, aprobado por la Ley 5 de 1960 y en vigor para la Colombia desde el 8 de mayo de 1962 y 4, numeral 2, literal a), del Protocolo II, aprobado por la Ley 171 de 1994 y en vigor para Colombia el 15 de febrero de 1996, al dar muerte a los ciudadanos Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que refieren los hechos.
La falta fue calificada como gravísima de conformidad el artículo 58 numeral 34 de la Ley 836 de 2003, con reenvío al artículo 48 numeral 7 de la Ley 734 de 2002, que prevé como falta de tal naturaleza la incursión en graves violaciones del derecho internacional humanitario.
La forma de culpabilidad fue calificada a título de dolo bajo la consideración que los disciplinados pudieron tener pleno conocimiento de sus actos y desear el resultado, lo que quiere decir, que su actuar fue intencional.
Se explicó que la conducta de homicidio en persona protegida constituye una grave infracción al Derecho Internacional Humanitario conforme a lo preceptuado en el numeral 1o, literal a), del artículo 3o común a los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, como igualmente, implica trasgresión del artículo 4o numerales 1 y 2 literal a) y del artículo 13 del Protocolo Adicional II de Ginebra aprobado mediante la Ley 171 de 1994 que entró en vigor para Colombia el 15 de febrero de 1996, disposiciones que prohíben los atentados contra la vida, especialmente, el homicidio.
IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Los planteamientos contenidos en el fallo de primera instancia del 29 de febrero de 2016 se condensan por la Sala Disciplinaria bajo el siguiente contexto:
.- Está probada la presencia de los investigados en el lugar de los hechos de acuerdo con el informe presentado por el CP. Édgar Daza Cuevas al comandante de la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, en donde indicó que el 24 de septiembre de 2007 en desarrollo de la misión táctica Samurái se obtuvo el resultado operacional de dos sujetos muertos en combate, de sexo masculino, NN, que pertenecían a un grupo de delincuencia común y que fueron identificados por sus familiares como Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García, siendo que conforme con lo relatado por uno de los soldados que se encontraban de seguridad, al observar una sombra lanzó la proclama “alto somos tropas del ejército” y la respuesta de estos fueron unos disparos, por lo cual los soldados reaccionaron con fuego hacia el sector de donde les disparaban. El combate duró unos minutos y cuando se tenía todo bajo control, se verificó la situación y se hallaron dos cuerpos de los sujetos muertos, quienes tenían unas armas cortas al lado, siendo que tal suceso fue presentado como una baja en combate (folios 14 al 17 del cuaderno reservados. Anexo nro. 1)
.- Analizadas las pruebas dentro del contexto del conflicto armado interno que vive el país indican que los disciplinados se encontraban el día de los hechos realizando una infiltración hacia el objetivo planeado, es así, que sus versiones concluyen que efectivamente se hallaban presentes para el 24 de septiembre de 2007 en el sector de la Corocera, jurisdicción del municipio de Galeras- Sucre.
Las copias de los informes periciales de necropsias de los señores Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García señalan que ambos murieron de manera violenta en medio de combate armado con el Ejército Nacional, uno de ellos con herida localizada en la región cervical derecha y el otro con herida en la región lateral derecha del tórax. Así mismo, se indica que ambos hombres eran jóvenes, de aspecto cuidado y bien vestidos, (Fol. 31 al 54 C.O nro.1).
.- La copia de las actas de levantamiento de cadáver de los referidos, realizado por la Fiscalía Séptima Local de Sincé (Sucre), describen como evidencias encontradas en el lugar de los hechos, junto al cuerpo de uno de los jóvenes, una pistola marca Pietro Bereta número E98206W modelo 90, niquelada en mal estado, calibre 7.65 con un proveedor para la misma y un cartucho y, del enunciado como NN No. 2 consta que se hallan dos vainillas calibre 5.56 y que la munición encontrada en la pistola no concuerda con su calibre toda vez que es más pequeña que la del arma, pues es de 7.65 y la pistola es 9 mm, con lo cual resulta cuestionable el presunto enfrentamiento armado ya que no es posible disparar munición de calibre 7.65 con una pistola 9mm, lo que no concuerda con el informe del Comandante de la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, en el que se relaciona como material de guerra perteneciente a los dos sujetos muertos, una pistola CZ Calibre 7.65mm sin número color negra, una pistola calibre 7.65mm marca Bereta No. 98206W niquelada, nueve cartuchos calibre 7.65mm y una vainilla recuperada. (folios 14 y 17 del cuaderno original n.o 1.
.- Así las cosas, no resulta creíble que los fallecidos hubieran sostenido un combate armado con tropas del Ejército por espacio de siete u ocho minutos, porque conforme a la experiencia no puede darse un enfrentamiento con solo dos armas cortas, en el que una de ellas queda prácticamente inservible por el tema de las municiones, por lo que resulta sospechoso que dos individuos armados, únicamente con dos pistolas y con munición apta sólo para una de ellas, reaccionen ante la simple presencia de una patrulla de soldados dotados de armas de mayor alcance. Es así que los peritazgos forenses, los estudios médico legales y los testimonios recopilados dentro del expediente permiten señalar que los citados jóvenes posiblemente fueron muertos en estado de indefensión, a la vez, que controvierten las diferentes versiones de los disciplinables de que su muerte fue consecuencia directa de un combate con la tropa y que obraron en legítima defensa, puesto que según familiares y conocidos de Miguel Emiro se dedicaba a ser “cobrador” de buseta en Cartagena y Víctor Manuel (sic) vendía café en la misma ciudad, donde se amistaron y se fueron posteriormente para Sucre en donde el último de los mencionados se dedicó a cuidar caballos y fincas y de quien sus allegados refirieron que fue un muchacho estudioso durante su bachillerato.
.- En el informe de la Fiscalía General de la Nación, Dirección Nacional de Derechos Humanos, con ocasión de la visita llevada a cabo al radicado 6562 del 20 de febrero de 2015, adelantado por los mismos hechos acá investigados, se anotó que en razón a que ese despacho había tenido a su cargo numerosas investigaciones relacionadas con la actividad desplegada por un grupo adscrito a la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, para el año 2007, en torno a combates altamente cuestionados, se consideró procedente escuchar al señor SLP. Iván Darío Contreras, que manifestó ante la policía judicial - CTI su voluntad de colaborar en el esclarecimiento de los mismos. Por estas razones se trajo como prueba trasladada al presente caso la citada diligencia que se llevó a cabo el 10 de febrero de 2010.
.- Manifestó el señor Contreras, en tal diligencia, que se encontraba adscrito a la citada compañía en el año 2006 y que hasta mayo de 2007 se desempeñó como radio operador de la contraguerrilla. Indicó que luego salió a disfrutar de vacaciones y cuando regresó el comandante de la fuerza de Tarea lo ubicó como estafeta y escolta de ganaderos para el desplazamiento hacia las fincas. Aseguró que mientras permaneció en la fuerza de Tarea Sucre pudo darse cuenta que los combates que eran reportados respondían al siguiente esquema: se traían muchachos de fuera de la ciudad, los llevaban a la contraguerrilla y la Unidad les daba de baja y los hacían pasar como guerrilleros. Así mismo, dio a conocer que recogió a tres personas en Sincelejo y los entregó a las patrullas. Casos en los cuales aceptó cargos ante la Fiscalía 36 de Medellín.
Expuso que estando en el “2” conoció que el coronel borja presionaba a las contraguerrillas para que se dieran “bajas”, por lo que el comandante de la contraguerrilla daba la orden de comprar armas para utilizarlas para las “bajas” que se daban y para ello enviaban a alguien a otras ciudades a reclutar personas, las cuales eran presentadas como muertas en combate. Afirmó que desde la sección 2 se coordinaba la compra de armamento para colocar a las víctimas– situación de la cual el declarante describió la forma en que operaba– y refirió cuando se le preguntó sí tal situación se venía presentando con anterioridad, que sí y, que de ello se percató al ingresar al “S2”, e indicó que para contactar a las víctimas civiles existían reclutadores en cada ciudad (folios 695- 746 C.O nro. 3).
.- Se llevó a cabo inspección a la Institución educativa Antonia Santos el 15 de julio de 2010, por el CTI, en donde se verificó que víctor miguel rangel garcía se graduó de bachiller en la jornada nocturna en diciembre de 2003. Para el caso se allegó copia del acta de grado, lo cual corrobora la versión de sus familiares y amigos. (folios 132-134 DVD PROCESO F-81 RAD. 6562 C nro. 3).
.- El coronel Luis Fernando Borja Aristizábal, que se desempeñaba como comandante entre los años 2007 y 2008, aceptó cargos ante las fiscalías 36, 57, 74 y 75 adscritas a la Dirección Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos, por homicidios y desapariciones forzadas perpetradas en esa época por tropas de la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre. Sobre el tema refirió que los combates reportados por la Unidad, mientras él fungió como comandante, no fueron enfrentamientos reales sino montajes de “falsos positivos” con la participación directa y consciente de comandantes de patrullas. Para el caso identificó y señaló a los comandantes de las escuadras involucradas como partícipes directos de tales atrocidades, entre ellos, al CP. Giovanny Daza, aquí implicado (DVD RAD. 6562 FG-81 DH-DIH C.4).
.- Mediante oficio no. 0528/ SIJIN GRIAC 1.9 del 3 de mayo de 2015 el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Investigación Criminal e Interpol, Seccional Sucre, informó que Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García no aparecen registrados con antecedentes penales ni con órdenes de captura.
.- En declaración juramentada de Rigoberto Castaño Márquez, recepcionada el 26 de mayo de 2015, expuso que tenía formación en balística, criminalística y planimetría, con experiencia de tres años como perito balístico. Con relación al informe que rindió del deceso de los señores Galeano Mendoza y Rangel García, indicó que se encargó de la fijación topográfica de los cuerpos en el lugar de los hechos, siendo el fiscal el coordinador de la diligencia de inspección. A la vez, explicó que al realizar dicha diligencia pudo observar que la munición de una de las armas que les fueron encontradas a los fallecidos era más pequeña que el calibre de la misma, por lo que no era compatible para ser usada en esta, lo cual dedujo por simple lógica, situación de la cual debe obrar la respectiva fotografía (folios 781 a 790 del cuaderno n.o 4).
.- Conforme a dicha exposición, queda claro que definitivamente una de las armas no era apta para sostener un enfrentamiento armado contra un grupo significativo de uniformados y por un lapso de 8 a 10 minutos.
.- Luis Francisco Meza González, técnico en fotografía judicial, en declaración rendida el 26 de mayo de 2015 indicó que se desempeñaba como fotógrafo de la seccional de investigación criminal SIJIN – Sucre y precisó que su función respecto de los hechos acá investigados consistió en fijar fotográficamente los elementos materiales probatorios y los occisos encontrados en el lugar, de lo cual se realizó un álbum fotográfico pues se tomaron imágenes de primer plano a los elementos materiales probatorios encontrados en el lugar de los hechos. (folios 791-794 del cuaderno original n.o 4).
.- En inspección practicada en las instalaciones del armerillo del Comando de Policía Sucre, con sede en Sincelejo, el 29 de junio de 2010 se comprobó que los elementos probatorios encontrados el 25 de septiembre de 2007 en el lugar de los hechos estaban embalados, rotulados y sellados y se describían como arma de fuego “tipo” pistola, marca CZ, calibre 9mm, modelo 83, pavonada, en mal estado, una vainilla percutida, y ocho cartuchos. El otro elemento esta descrito como un arma de fuego pistola marca P Beretta Calibre 7.6, con un proveedor para la misma y un cartucho calibre 7.65 mm, lo cual corrobora el mal estado de una de las armas. Posteriormente mediante las Resoluciones AF-014 del 30 de septiembre de 2011 y AF- 013 del 25 de marzo de 2014 se ordenó el decomiso y destrucción de estos elementos, (folios 801 a 802 y 803 a 841 del cuaderno n.o 4).
.- Obran en la actuación las imágenes en medio magnéticas de la diligencia técnica de inspección a cadáver realizada el 25 de septiembre de 2007 por la muerte de los referidos ciudadanos.
.- De acuerdo con los registros fotográficos, las versiones de los implicados y el material probatorio se generan serias dudas acerca de la forma en que ocurrieron los hechos, pues se evidencia una posición “artificial” de las armas incautadas que implica que los cuerpos fueron manipulados de su lugar inicial, asociado a las características topográficas del lugar y a las heridas de los fallecidos, de las que resulta improbable que haya existido un enfrentamiento armado entre ellos y los militares por un lapso de 8 minutos, aproximadamente, como los implicados lo han sostenido en sus versiones.
.- De la visita especial practicada al proceso No. Nro. 6562, adelantado por los mismos hechos en la Fiscalía 081 Especializada, Unidad Nacional de Derechos Humanos, conforme consta en el DVD ajunto, se encuentra el informe del 18 de octubre de 2007, del investigador de Laboratorio Químico de la DIJIN de la Policía Nacional, sobre el resultado de la prueba de absorción atómica que arrojó para el NN. 1 resultado positivo de residuos de disparo y para el NN. 2 negativo para residuos de disparo. (folios 172 al 176 del cuaderno principal nro. 1, folios 285 al 289 del cuaderno principal nro. 4 y folios 693 al 747 del cuaderno original 3.
.- En el mismo DVD, a folio 41, 55, 56, 57 y 167 cuaderno nro. 4. el coronel Borja Aristizábal, quien aceptó cargos en varios casos de “falsos positivos”, manifestó que Edgar Daza conocía de las ejecuciones extrajudiciales que se llevaron a cabo en dicha época, pues participaba activamente en ellas. Comentó que los informes de operación presentados por la Tarea Conjunta Sucre en los supuestos enfrentamientos armados eran falsos y preparados para ocultar y justificar las ejecuciones ilegales, de las que generalmente los soldados profesionales y regulares conocían que tenían por objetivo mostrar resultados, obtener permisos y ganar felicitaciones. A la vez, el declarante dio a conocer la forma en que se ejecutaban tales hechos, de lo cual se infiere la similitud con relación a la situación que rodeó a los fallecidos aquí relacionados y a lo declarado por los familiares y amigos de estos, en cuanto a que eran jóvenes en busca de mejores oportunidades para superarse, a los cuales se les ofrecía trabajo en otras zonas, como por ejemplo, en fincas o cuidando ganado o caballos, para posteriormente ser asesinados y presentados como bajas en combate.
.- En versión libre rendida por el soldado profesional Priolo Díaz Fray David indicó que para el 24 de septiembre de 2007, fecha de los hechos, actuó bajo una orden de operaciones y como resultado de ello sostuvieron un combate, pues al parecer, el puntero escuchó unos movimientos, entonces, dio la orden de detenerse y luego empezaron a disparar, por lo que los soldados reaccionaron al fuego enemigo y cuando cesó el enfrentamiento encontraron los cuerpos sin vida. Relató que les brindaron seguridad a los cuerpos hallados y que siguieron avanzando para intentar aprehender a los que iban adelante huyendo, pero no los pudieron alcanzar. Expuso que el no disparó ese día, porque estaba encargado de las telecomunicaciones. Manifestó así mismo, que de los fallecidos se decía que eran guerrilleros (folios 274 al 279 C.O No. 1).
.- En versión libre, el soldado profesional Luis Alfredo Vega Cardozo, que para la fecha de los hechos era fusilero de la tercera escuadra del tercer pelotón de la compañía Buho, expuso con relación a los hechos investigados que a las 6 y 45 de la tarde se trasladaron para constatar la información sobre la presencia de unos sujetos armados, por lo que una vez llegaron a La Corocera y, al verificar la parte alta, el puntero vio una sombra, pasó la voz a los demás y el cabo Daza lanzó la proclama, enseguida comenzaron a dispararles, por lo que los soldados reaccionaron con fuego y al efectuar el registro se encontraron a los dos sujetos muertos con las armas a los lados. Agregó que el enfrentamiento terminó aproximadamente a las 10 y 35 de la noche y que se gastaron aproximadamente 69 cartuchos de la munición. Expuso que la información que tenían era que en ese sector delinquía el frente 35 de la FARC y delincuencia común, (folios 283 al 288 C.O nro. 1).
.- En versión libre el soldado profesional mauricio carmona gonzález expuso que era puntero de la tercera escuadra del tercer pelotón de la Compañía Buho y que se encontraba en la base de Sincé (Sucre), para el 24 de septiembre de 2007, cuando el comandante Daza les dijo que había una operación hacia el sector de La Corocera porque días antes unos sujetos armados habían asesinado a una señora en dicho lugar, por lo que se dirigieron hacia allá entre las 10 y 11 de la noche. Indicó el versionado que una vez allí hizo un alto y vio unas sombras, entonces, le susurró al comandante daza que había visto movimiento cerca, momento en el cual este lanzó la proclama y el enemigo respondió con fuego, razón por la cual los soldados empezaron a disparar y cuando se realizó el registro encontraron los cuerpos de los sujetos muertos. Expuso que el combate duró aproximadamente de seis a ocho minutos, y fue entre las diez y once de la noche (folios 291 al 295 C.O nro. 1).
.- En versión libre el soldado profesional Jader Javier Guerrero Rivera expuso que el 24 de septiembre de 2007 se encontraba en Sincé, en el puesto de mando y (se entendería con otros soldados) “procedieron” a verificar la presencia de unos sujetos armados por el sector de La Corocera y cuando llegaron a Villa Linda, a las 7 de la noche más o menos, e “iniciaron” el movimiento, el cabo dio la orden de verificar la parte alta, los punteros escucharon ruidos y el cabo daza lanzó la proclama, momento en el cual unos sujetos les dispararon, los soldados reaccionaron, abrieron fuego también y al efectuar el registro, encontraron dos muertos, por lo que al día siguiente, cuando amaneció, se observó que estaban vestidos de civil y que poseían dos armas cortas. Indicó el versionado que no recuerda cuánta munición gastó. (fol. 304 al 308 C.O nro. 2).
.- El soldado profesional carmelo pereira espitia expuso que los hechos sucedieron el 25 de septiembre de 2007, día en el cual se encontraban en la base de Sincé, cuando el cabo Daza les dijo que tenían que verificar una información de unas personas armadas por el sector de La Corocera porque en esos días habían matado a una señora, lugar hacia donde se desplazaron y al rato se produjo el intercambio de disparos porque el puntero manifestó que había unas sombras, entonces lanzaron la proclama y luego al hacer el registro se encontraron los sujetos muertos, que tenían armas cortas. Refirió el versionante que no recordaba cuanta munición gastó, (folios 345 al 347 C.O nro. 2).
.- En versión libre el soldado profesional eduardo chamorro hoyos relató que el 25 de septiembre de 2007 estaban (se entendería con otros soldados) en la base de Sincé y salieron a La Corocera, en donde los punteros escucharon voces, hicieron alto y llamaron al comandante, entonces, el puntero lanzó la proclama, los otros sujetos respondieron con fuego, por lo que el ejército reaccionó y también disparó y luego al hacer el registro se encontraron dos sujetos dados de baja. Dijo que él fue de los primeros que disparó, que el enfrentamiento fue continuo y aproximadamente de cinco minutos y posteriormente, encontraron los cuerpos como a quince metros de la tropa. Expuso que no recordaba cuánta munición gastó. Refirió así mismo que los sujetos que respondieron al fuego eran aproximadamente cinco, que murieron dos y que los demás huyeron, (folios 351 al 354 C.O nro. 2).
.- El cabo primero edgar giovanny daza cuevas manifestó que comandaba la patrulla de nombre Buho 33 y que salieron del puesto de mando de Sincé el 24 de septiembre de 2007, a las seis de la tarde, para verificar una información acerca de la muerte de una señora ocurrida el 19 de septiembre de 2007 en el sector de La Corocera, por lo que cuando llegaron al sitio, con seis soldados, luego de un descanso iniciaron movimientos, como a las diez de la noche, hicieron un alto y el puntero Carmona González dijo que había escuchado algo en una mata de monte y procedió a lanzar la proclama, momento en el que se escucharon unos disparos y los militares abrieron fuego hacia donde se veían los fogonazos. Expuso que una vez cesó el fuego se llevó a cabo el registro y encontraron a unos pocos metros un cuerpo y luego a unos cinco metros otro. Según el cabo– a diferencia de lo dicho en versión por los demás militares– dicho lugar era muy transitado.
Dijo así mismo que en horas de la mañana empezó a pasar gente a pie por el sector, de quienes se escuchó que dijeron que los fallecidos eran quienes, al parecer, habían matado a la señora, lo cual no guarda coherencia con lo versionado por los demás militares porque según sus relatos el lugar era despoblado y no hubo, en ningún momento, flujo de personas por allí, (folios 410 al 412 C.O nro. 2).
.- En declaración jurada de Miguel Antonio Galeano Flórez, padre de Miguel Emiro Galeano Mendoza, describió cómo se enteró de la muerte de su hijo el 1o de febrero de 2008, por una publicación que hizo el Meridiano de Sucre. Así mismo, relató las actividades a las cuales se dedicaba este y desde cuándo hacía que no se comunicaban.
.- Tania Pinto Mendoza, hermana por parte de madre de Miguel Emiro Galeano, en declaración juramentada relató cómo se enteró de la muerte de Miguel Emiro, con quién vivía este y a qué se dedicaba.
.- De la declaración jurada de Julio Armando Ramos Urzola se tiene que indicó que conocía a Miguel Emiro Galeano desde niños, pero que durante mucho tiempo no se volvieron a ver. Expuso el señor Ramos Urzola que sabía que este vendía tinto y otras veces lo observó vendiendo empanadas en el centro de Cartagena. Luego, como en el mes de agosto de 2007 se lo encontró como sparring de una buseta y la última vez que lo vio fue en el mes de septiembre de 2007 para entregarle unas chancletas que le había mandado la mamá. Comentó que este era un muchacho de bien y que todos sus familiares y amigos son buenas personas. Agregó que Miguel Emiro no tenía teléfono celular y que las veces que habló con él, en especial para la entrega de las chancletas, el joven lo llamaba de un SAI (folios 422 al 424 C.O No. 2).
.- En Declaración jurada de Pedro Luis Galé Agames relató que la guerrilla mató a su madre el 20 de septiembre de 2007. Comentó que en dos ocasiones lo pararon unos hombres armados con armas cortas y largas en el sector de La Corocera, quienes le preguntaron sí había presencia del Ejército en ese lugar. Cuando le mostraron al declarante las fotos de quienes fallecieron en el mencionado suceso el 24 de septiembre de 2007, este los reconoció como los individuos que lo pararon días atrás en La Corocera, sin embargo, esto que no pudo ser corroborado con ninguna otra prueba del acervo probatorio obrante dentro de la presente investigación. (Fol. 71 al 72 C.O. nro. 1).
.- No fue posible probar que los fallecidos, en vida, se dedicaban a delinquir o hacían parte de un grupo al margen de la ley, por el contrario, existen numerosas declaraciones de conocidos y familiares, así como el material probatorio antes relacionado, que soportan que se trataba de dos jóvenes, trabajadores, que con artificios y engaños fueron puestos en estado de indefensión para posteriormente ser ultimados y presentados como resultado de una operación militar, sin que estuvieran ejecutando actos propios de un combatiente, por lo que el cargo imputado se encuentra plenamente demostrado.
.- Con relación a las normas imputadas como violadas se aplica el precedente constitucional de la sentencia C- 291 de 2007, en cuanto a que el conflicto no necesariamente debe haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que su existencia debe haber jugado, dice la Corte, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que se ejecutó o, en el objetivo que se buscó, como también puede suceder que los elementos objetivos que sugieren que se trata de una acción propia de la guerra pudo ser el ropaje o la apariencia para la realización de otro comportamiento ilícito, circunscribiéndose de igual manera a las normas del DIH.
.- Por tanto el marco de juzgamiento disciplinario para los aquí involucrados, es el previsto en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por incursión en grave infracción al derecho internacional humanitario, por remisión expresa del artículo 58 numeral 34 de la Ley 836 de 2003, porque en desarrollo de una operación militar los disciplinables, pudieron, de manera consciente e intencional ejecutar los homicidios de Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García, personas que ostentaban la condición de protegidas por el derecho internacional humanitario, de conformidad con el contexto de los hechos, lo que implicó trasgresión del artículo 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado mediante Ley 5 de 1960, así como en los artículos 4 numeral 2 literal a) y 13 numeral 2 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 aprobado en Colombia en virtud de la Ley 171 de 1994.
.- En consideración a que el derecho disciplinario tiene características y propósitos radicalmente diferentes del marco y principios conceptuales de la investigación penal, este señalamiento disciplinario no será directo por la autoría en los homicidios porque de esta calificación se ocupa la acción punitiva, sino que se referirá al incumplimiento del deber oficial que obligaba a los disciplinables a garantizar el derecho fundamental a la vida de los asociados, para este caso, de no atentar contra el derecho inherente a la dignidad humana.
.- Así pues, no es propio estipular grados de participación en calidad de autores, cómplices o auxiliadores porque en el escenario disciplinario el deber se cumple o se irrespeta y, quien lo hace, responde administrativamente como autor de la posible falta que siempre implica un desconocimiento de sus deberes oficiales a los cuales estaba obligado en razón de las relaciones especiales de sujeción con el Estado, por lo que en este caso la muerte de Miguel Emiro y Víctor Miguel es responsabilidad de los miembros del Ejército Nacional ya que de ellos dependió el resultado conocido, que no ocurrió porque estos hubieran hecho parte voluntariamente de un combate sino que tuvo lugar de manera fría, usando artificios y engaños, para poderlos “reclutar”, para que al encontrarse en campo abierto y en estado de indefensión poderlos ultimar y, posteriormente, simular un enfrentamiento armado y presentarlos como resultado en combate.
.- En consecuencia, se define que la conducta se cometió a título de dolo toda vez que a pesar de representarse el resultado nocivo de su accionar, prosiguieron con su ejecución, corrieron con el riesgo de causarlo con tal de obtener los “fines” propuestos de la misión, configurándose de esta manera un comportamiento ilícito, que en el campo de la culpabilidad fue cualificado como dolo.
.- Sobre la sanción a imponer a los disciplinados en los términos del artículo 62 de la Ley 836 de 2003 corresponde a la separación absoluta del cargo por tratarse de una falta gravísima dolosa. Y en cuanto a la inhabilidad se gradúa en 15 años con base en los criterios contenidos en los artículos 63, 64 y 65 de la Ley 836 de 2003 que determinan circunstancias de agravación y atenuación.
V. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN
Brevemente se reseñan los argumentos de apelación presentados por los defensores:
5.1. El defensor de oficio del servidor Jader Javier Guerrero Rivera en documento radicado en esta entidad el 8 de abril de 2016 indicó:
No existen elementos materiales probatorios que demuestren que existió homicidio en persona protegida por el derecho internacional humanitario. Además, se debió esclarecer sí su defendido actuó a título de dolo como lo dio por probado el despacho, ya que no se logró demostrar la intención de cometer el homicidio por parte de este, pues contrariamente, lo que aconteció fue un enfrentamiento legítimo, entendiendo como tal, las acciones encaminadas a desvanecer o afectar al bando contrario, siendo que en este caso los occisos iniciaron una acción hostil contra el grupo militar, aprovechando lo propio del terreno y la oscuridad, por lo que al atacar al Ejército perdieron la investidura de persona protegida por el DIH y adquirieron la condición de combatientes, lo que hace que dichas muertes hayan tenido lugar en combate.
En lo referente a los testimonios de los señores miguel antonio galeano y tania pinto mendoza, en los cuales se sustenta el fallo, es “típico” que se trate de condicionar la imagen de los jóvenes dados de baja, como hombres trabajadores y de familia que no hubieran participado en conductas delictivas que podrían ocasionar los hechos, por lo cual, dichos medios de prueba no son idóneos para demostrar su ocurrencia, pues además, no están en una condición de imparcialidad al tener parentesco con los occisos.
El despacho omitió la declaración del señor Pedro Luis Galë Agames–que resulta favorable a su defendido– que por una parte, dio a conocer que días antes habían asesinado a su madre, a plena luz del día y, por otra, que había sido detenido por cuatro hombres que le preguntaron sobre la presencia del Ejército, lo cual fue omitido por el despacho.
La necropsia solo muestra el fenómeno en forma posterior a los hechos, en cuanto a que fue una muerte violenta resultado de la función a cargo de las Fuerzas Militares de salvaguardar a la población civil y de responder ante cualquier hostilidad en contra de esta. Así mismo, en la copia del acta de levantamiento de los occisos, practicada por la Fiscalía General de la Nación, se describen como evidencias armas cortas (folios 17 al 30 del cuaderno n.o 1) y sobre ello el despacho aduce la realización de un combate, pero no advierte la calidad de una de las armas, la cual si puede generar disparos y dar como resultado una muerte violenta.
La visita técnica que se llevó a cabo en el lugar de los hechos no puede ser considerada con exactitud por parte del despacho, ya que si fue realizada con el fin de reconstruir la escena y esclarecer los hechos, ante las dudas existentes se deben aplicar a favor del disciplinado, pues no han sido desvirtuadas.
Según la Directiva 016 de 2010 del Procurador General de la Nación, el conflicto armado no internacional es aquel que ocurre entre organizaciones no gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados que surgen del territorio del Estado, el cual debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad, además, que las partes en el conflicto deben tener una organización mínima, lo cual quedo esclarecido con las pruebas obrantes. Por tanto, desvirtuada la condición de persona protegida no puede estructurarse un tipo disciplinario, por lo cual, se solicita que se absuelva a su representado del cargo motivo de sanción. [5
5.2. La defensora del servidor Mauricio Carmona González refirió:
Como consta en la copia de la orden de operaciones “Excalibur” y la misión táctica “Samurai 80” se tenía por misión debilitar militarmente la capacidad de lucha de los grupos generadores de violencia que azotaban a la población civil de la Sabana y la Mojana sucreña, a través de maniobras de combate para lograr la retención, o en caso de flagrancia, la captura de las cabecillas de la cuadrilla 35 de las ONT FARC, de Ernesto Che Guevara ERP y de las bandas criminales al servicio del narcotráfico.
Su defendido se encontraba en desarrollo de una orden de operaciones que reunía los requisitos de legalidad, en cumplimiento de sus funciones en el marco del conflicto armado que vive Colombia, cuando además, al Ejército se le ha encomendado el uso de la fuerza legítima para impedir que los grupos al margen de la ley lesionen el orden institucional, individual y jurídico, por lo que cuando usan las armas en tales eventos, se encuentran en cumplimiento de su deber legal.
Las personas dadas de baja no fueron reportadas como desaparecidas por sus familiares o amigos, sino que del suceso se conoció por anuncio de prensa. Además, los familiares no tenían certeza de las actividades que desarrollaban pues estos se ausentaban por largas temporadas, sin que se supiera su paradero, además, no tenían núcleo familiar estable.
El despacho solo hizo referencia a los extractos de los testimonios con los que se pretende comprometer la responsabilidad de los investigados y dejó de lado los que contienen información relativa a la actividad a la cual se dedicaban los occisos. Adicionalmente, los señores Pedro Luis Gale Agames y Luis Fernando De la Ossa que los reconocieron como miembros de grupos armados o delincuenciales que infundían miedo en la región.
El señor De la Ossa refirió que las dos personas dadas de baja fueron, en una ocasión, junto con otras dos y le advirtieron que no hablara nada de su presencia. Por su parte, el señor Gales señaló que la guerrilla “asesinó” a su mamá el 20 de septiembre de 2007, como igualmente indicó que en dos ocasiones “lo pararon” cuatro hombres, entre ellos, los dos que murieron en el operativo “excalibur”, quienes tenían armas largas y cortas y le preguntaron sí tenía conocimiento de la presencia de Ejército en la zona.
No puede el despacho descartar que las personas dadas de baja, al no tener rasgos y condiciones físicas que los identificaran como integrantes de un grupo armado o de delincuencia común, no hubieran tenido tal condición.
La participación de personas protegidas en los conflictos armados actuales es una de las constantes que se han incrementado en razón a que representan un recurso útil para los actores armados que los requieren para actividades tales como: contratistas privados, informantes y colaboradores en la ejecución de operaciones militares, por lo que resulta problemático determinar quiénes pueden ser atacados legítimamente y quienes gozan de la protección del DIH.
En lo referente a la declaración del SLP Iván Darío Contreras la defensa destaca que si bien tenía conocimiento de otros casos, no por ello en este caso se debe admitir como ciertos los hechos por el enunciados ya que este servidor no hacía parte del tercer pelotón de la Compañía B orgánico, del Batallón de Infantería n.o 33, Junín, agregada a la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre en el momento de la ocurrencia de los hechos, por tanto, no le constan los hechos.
Se desconocieron en este caso los principios de investigación integral y de imparcialidad consagrados en los artículos 77 y 129 del Código Disciplinario Único, de acuerdo con los cuales se debe buscar la verdad real. De igual manera, no se desvirtuó la presunción de inocencia de su representado toda vez que no se atendieron las pruebas que podían beneficiarlo, por lo tanto, se solicita que se revoque el fallo de primera instancia en atención a que la conducta investigada no trasgrede el derecho internacional humanitario. [6
5.3. La defensora de Luis Alfredo Vega Cardozo indicó:
Es necesario establecer la clase de conflicto armado que existe en Colombia, siendo este de participación directa e indirecta de grupos, personas y menores en hostilidades o en acciones armadas, como también, de personas o uniones que actúan de diferente forma, pero con la misma finalidad, por lo que se puede inferir que para tener la calidad de combatiente basta con actuar ejecutando actos delincuenciales y con intereses territoriales, políticos o económicos.
De acuerdo con las normas imputadas como trasgredidas se tiene que la vulneración se tipifica con la violación de las personas que no participen directamente en el conflicto, lo que conlleva a determinar si existe prueba de que los occisos no hacían parte del combate que se desencadenó durante la operación Excalibur, para lo cual hay que dar aplicación al principio de distinción, según el cual los ataques militares deben dirigirse únicamente contra aquellos que participan directamente en las hostilidades o son combatientes enemigos y contra los bienes militares, situación que fue atendida en la mencionada operación conforme consta en el contenido de la orden de la operación Excalibur.
El fallo refiere que los informes periciales de las necropsias realizadas determinan que los occisos murieron de manera violenta, que su aspecto estaba bien cuidado y que se hallaban bien vestidos, lo que es un juicio de valor para inferir que no eran pertenecientes a un grupo delincuencial. También hace referencia a que, posiblemente murieron en estado de indefensión, lo que indica que no hay certeza sobre si hubo o no combate, lo que quiere decir que su representado y los demás investigados actuaron en legítima defensa, situación que es notoriamente violatoria del principio de presunción de inocencia.
El despacho refirió que no se probó que los occisos se dedicaban a delinquir, sin embargo, tiene en cuenta las declaraciones para afirmar que se trataba de dos jóvenes trabajadores, que por medio de artificios y engaños fueron puestos en estado de indefensión, para luego ser ejecutados y dados de baja, no obstante, tales artificios no están probados.
La declaración de Tania Pinto Mendoza no es relevante para sustentar la decisión, pues como lo dijo la Delegada no está probado respecto de los fallecidos la actividad a la cual se dedicaban ante de morir, aunado a que esta no estaba en el lugar de los hechos. Además, dicho testimonio está afectado en su credibilidad en razón del grado de consanguinidad. Tampoco sirve de argumento lo declarado por los familiares de Víctor Manuel Rangel de que era un estudiante y que se graduó de bachiller, ya que ello no indica sí hubo o no combate y sí el hizo parte o no de este, por tanto, tales declaraciones no son confiables y no aportan claridad a los hechos. [7
Para el despacho fue importante incluir la declaración del coronel Luis Fernando Borja Aristizábal, que se desempeñaba como comandante para la fecha de ocurrencia de los hechos y que manifestó que los combates presentados para esa época fueron montajes o falsos positivos, exposición que no puede tenerse como prueba o fundamento ya que son casos particulares y no significa que para el evento acá cuestionado se haya presentado lo mismo.
Respecto del informe balístico se tiene que uno de los fallecidos arrojó dentro de las pruebas atómicas que una de las armas fue disparada y, como resultado se encontraban residuos de disparo, lo que comprueba que hubo un enfrentamiento y, que por tanto, los miembros del Ejército respondieron en legítima defensa, por lo cual, no está probado el homicidio en persona protegida, por lo que se solicita la absolución del señor Luis Alfredo Vega al no haber incurrido en violación del DIH.
5.4. La apoderada de Edgar Giovanny Daza Cuevas, Carmelo Javier Pereira Espitia y Eduardo Enrique Chamorro Hoyos, que igualmente es la defensora de Fray David Priolo Díaz, expuso:
Existió una orden de operaciones que legitimó la actuación de sus defendidos y de los demás miembros del tercer pelotón de la Compañía B. Orgánicos del Batallón de Infantería n.o 33 Junín, agregada a la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre, quienes debían verificar o desvirtuar en el lugar de los hechos la presencia de un grupo, al parecer, de delincuencia común, para lo cual se libró la misión táctica Samurai 80, en la que el grupo de militares se dispuso a dar cumplimiento a su deber funcional, por lo cual el 24 de septiembre de 2007 a las 18:00 horas se realizó movimiento hacia el sector, siendo que a las 22:15 horas el soldado puntero informó de la presencia de unas sombras, por lo que se les hizo la proclama, ante lo cual les dispararon y, entonces, inmediatamente el grupo de militares respondieron a la agresión con fuego hacia el sector, lo que dio como consecuencia el fallecimiento de las dos referidas personas.
En la providencia objeto de recurso se señala que existen numerosas declaraciones de familiares y amigos de los fallecidos que soportan que se trataban de jóvenes trabajadores, que con artificios y engaños fueron puestos en estado de indefensión, para posteriormente ultimarlos y presentarlos como resultado de una operación militares, lo cual constituye una apreciación subjetiva toda vez que dentro de las pruebas allegadas no existe manifestación alguna sobre el particular y, en cambio, dan cuenta que no se conocía la actividad a que estos se dedicaban y que esporádicamente se comunicaban con ellos, lo que quiere decir que no tenían estabilidad familiar. Fue así que el señor Miguel Emiro Galeano indicó que iría a la casa de su madre en el mes de diciembre y no lo hizo, no obstante, sus familiares no indagaron por su paradero y solo hasta el mes de febrero siguiente se percataron de su fallecimiento. Adicionalmente, las declaraciones de los familiares son carentes de objetividad por su parcialidad dado el parentesco.
En lo pertinente a los testimonios recibidos se tiene que el despacho solo hizo alusión a extractos de algunos de ellos, con lo cual se buscó comprometer la responsabilidad de los militares y se dejó de lado aquellos que contienen información valiosa que pone de manifiesto la actividad a la cual se dedicaban los fallecidos, como el caso de las declaraciones de los señores Pedro Luis Galé Agames y Luis Fernando de la Ossa, quienes indicaron que Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García en una ocasión le preguntaron si tenía conocimiento de la presencia del Ejército, momento para el cual observaron que estos portaban armas.
Con relación al enfrentamiento armado la Delegada manifestó que se generan serias dudas sobre la forma en que ocurrieron los hechos, en particular, sobre la posición de los cuerpos y respecto de la posición artificial de las armas incautadas, de donde se coligió que los cuerpos fueron manipulados de su lugar inicial y que no resulta creíble que hayan sostenido un combate armado con tropas del Ejército por espacio de siete u ocho minutos porque ello no podía tener lugar con solo dos armas cortas, lo cual no considera acertado la defensa bajo el entendido que los integrantes de los grupos alzados en armas no andan solos, sino en “bandolas”, en multitudes, en triadas, etc, pues como lo precisaron los militares, estos eran varios, fue así que observaron varios fogonazos.
Con relación al arma de la que se dijo que era inservible por el tema de las municiones, ello es una consideración subjetiva pues de las armas se dispuso su decomiso o destrucción, por lo que no existe ningún dictamen o estudio de balística que muestre tal resultado y la apreciación subjetiva de los funcionarios de Policía Judicial que asistieron al lugar de los hechos carece de valor probatorio pues no cumple con los protocolos. Y en cuanto a los individuos que se encontraban con los fallecidos en el momento de los hechos resulta obvio que ante la forma en que se desencadenaron los hechos estos huyeron del lugar.
En los que tiene que ver con las actas de levantamiento de los cadáveres de los fallecidos la primera instancia se sustenta en los informes de la Fiscalía Séptima Local de Sincé (Sucre) para endilgar responsabilidad a sus representados, dando así credibilidad a las notas plasmadas en dichos documentos, sin ser objetivos y sin tener en cuenta las condiciones en que se efectuaron las mismas y el cumplimiento de los protocolos para tal fin.
Se presenta inconsistencia en las actas de inspección al cadáver N.N n.o 1, de 20 a 25 años de edad, género masculino, la que corresponde al cadáver del N.N n.o 2 género masculino de 25 a 30 años de edad, como igualmente, aparece en los protocolos de necropsia, confrontadas con las declaraciones de los servidores Rigoberto Castaño Márquez y Luis Francisco Meza González y con los manuales de procedimientos vigentes, lo que permite inferir que las diligencias no fueron atendidas por el personal idóneo, además, se presentó un incoherente espacio de tiempo entre una y otra inspección, particularmente, en el diligenciamiento del formulario FPJ-10 y se omitió aplicar el método normalizado de búsqueda al no descartar distancias a algún punto de referencia, (mojón, poste, etc) y con coordenadas geográficas, lo que restringe un geo posicionamiento exacto del lugar de los hechos.
Adicionalmente no se mencionaron las condiciones topográficas y de visibilidad, los puntos cardinales, la presencia o no de vegetación, la existencia de postes y habitáculos, la ubicación de los cuerpos y su distancia uno del otro, como igualmente, de estos con relación a los elementos materia de prueba. Así mismo, se descartó la relación entre las evidencias físicas y se omitió la identificación, numeración y ubicación de todos los elementos materia de prueba.
De la declaración de Rigoberto Castaño Márquez sorprende que escude tales irregularidades en que ello solo es compromiso del fiscal, cuando son los funcionarios competentes quienes deben orientar a la autoridad. Así mismo, el declarante confunde un bosquejo topográfico, con un plano, cuando lo importante es la ubicación, orientación y fijación métrica del lugar.
La omisión en el examen de las prendas de vestir y realizar la toma de muestras para el análisis de residuos de disparo en las manos de los fallecidos, posteriormente a la toma de necrodactilia, viola el debido proceso y culmina con resultados falsos e inconsistentes con la realidad de los hechos.
La defensa solicitó que se realizara experticia sobre las armas incautadas, dadas las mencionadas irregularidades, lo cual no fue posible en razón a que estas fueron destruidas, lo que genera mayores dudas respecto de lo plasmado por los funcionarios de Policía Judicial, situación que resulta inexplicable, dejando dudas con relación a lo plasmado en las actas de levantamiento.
Sustentó la Delegada el fallo en una relación de las imágenes que obran en medio magnético, suministrada por el responsable del Gabinete de Fotografías Judicial de la SIJIN DESUC, de la diligencia de inspección a cadáver realizada el 25 de septiembre de 2007, las que al ser valoradas como prueba técnica y/o científica debió dárseles el debido trámite para su incorporación y así ejercer controversia respecto de las mismas ya que la defensa no participó en su práctica, por lo cual debió pedirse un concepto técnico, desconociéndose así el principio de publicidad. Así mismo, estas pruebas fueron valoradas de manera subjetiva, utilizando el conocimiento privado para asignarle el valor de prueba, siendo que tales imágenes no tienen valor probatorio alguno pues no están descritas por el funcionario, no tienen datos de elaboración, no se especifica quién es el autor, quién las captó o editó, las razones por las cuales se pidieron, además, no se observa la cadena de custodia.
La Delegada tomó como prueba la declaración del P.F Iván Darío Contreras y la aceptación de cargos del coronel Luis Fernando Borja Aristizábal, dejando de lado, al momento de valorarlas, que estas no se rindieron dentro del proceso penal que por estos mismos hechos se adelanta, sino que se aportaron bajo el argumento de que se trataba de una investigación relacionada con la actividad desplegada por la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, para el año 2007, sin tener en cuenta que la responsabilidad es individual y que sus defendidos no se puede afectar por narraciones realizadas en procesos diferentes.
El señor Iván darío Contreras realizó una exposición de manera general sobre lo que percibió en el batallón y en la sección a la que pertenecía para la fecha de los hechos, sin embargo, es claro que esta persona no hacía parte del tercer pelotón de la compañía B, como tampoco de esta. Además, en ningún momento hizo relación a los hechos ocurridos el 24 de septiembre de 2007 y, si bien, nombra a algunos miembros de la institución que participaron en la ejecución de los hechos, no hace relación alguna a las personas que ellas defiende. Es así, que no fue testigo de los hechos, por lo cual no es válido que se endilgue responsabilidad a su representado con sustento en lo manifestado por este.
Si bien el coronel Borja Aristizábal aceptó cargos en varios casos de “falsos positivos” como comandante de unidad, también es cierto, que sus intervenciones han sido cuestionadas y carentes de credibilidad, además, que se le ha tildado de extorsionar a sus subalternos para no involucrarlos en los procesos que se le adelantaban y no fue testigo presencial de los hechos, de donde surge una indebida valoración de la prueba.
Resulta lógico darle credibilidad a los investigados, pues fueron los únicos presentes en el lugar y hora de los hechos, adicional a que no existe prueba que comprometa su responsabilidad, no obstante, la delegada no tuvo en cuenta el principio del “in dubio pro disciplinado” ni se adelantó una investigación integral.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA
6.1. Competencia de la Sala Disciplinaria
Es competente la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación conforme al numeral 2o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 para conocer y resolver los recursos de apelación presentados por el defensor de Jader Javier Guerrero Rivera, por la defensora de Mauricio Carmona González, por la defensora de Luis Alfredo Vega Cardozo y por la apoderada de Edgar Giovanny Daza Cuevas, Carmelo Javier Pereira Espitia y Eduardo Enrique Chamorro Hoyos, que a su a vez actúa como defensora de Fray David Priolo Díaz, contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 29 de febrero de 2016 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos.
6.2. De la situación fáctica cuestionada
Se cuestionó a los disciplinados, en su condición de servidores del Tercer Pelotón de la Compañía B Orgánico del Batallón de Infantería No. 33, Junín, agregada a la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, en el cargo único imputado, lo siguiente:
Sobre el particular, en los folios 362 a 363 del cuaderno n.o 3 reposa, sin foliar, copia de la orden de operaciones Excalibur, misión táctica n.o 80, que fue emitida el 24 de septiembre de 2007. Se indicó en dicho documento que el Ejército Nacional adelantaba misiones tácticas ofensivas en jurisdicciones de los Departamentos de Sucre y Bolívar con el objeto de debilitar militarmente la capacidad de lucha de los grupos generadores de violencia que azotaban la población civil de la Sabana y la Mojana sucreña, para lo cual se aplicarían diferentes maniobras de combate y técnicas de contraguerrilla con el fin de lograr la aprehensión de las personas presuntamente involucradas.
Se consignó en dicho documento que de conformidad con el informe de patrullaje del 26 de septiembre de 2007, suscrito por el CP Daza Cuevas Edgar, comandante del Pelotón 3 de la Compañía B Orgánico del Batallón de Infantería Junín n.o 33, en el sector de La Corocera, del Municipio de Galera, se presentó un enfrentamiento contra grupos al margen de la ley y se “dio de baja” a dos individuos de sexo masculino, identificados como Miguel Emiro galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García, siendo incautadas dos pistolas 765 marca Barreta, 9 cartuchos 765 y una vainilla percutida.
Previo a decidir sobre los recursos de apelación el despacho se pronunciará sobre los argumentos de nulidad planteados por la citada apoderada, de los cuales hace alusión como situaciones que violan el debido proceso. Esto en razón a que de prosperar los mismos viciarían el trámite de la actuación y lo procedente sería decretarlas, sin pronunciarse respecto de las apelaciones.
Estipula el artículo 143 numeral 3o de la Ley 734 de 2002 que la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso es causal de nulidad. Así mismo, el artículo 146 de la misma normatividad señala que la solicitud de nulidad deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y derecho que la sustenten.
Por su parte el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, prevé que al momento de resolver la solicitud de nulidad deben tenerse en cuenta los principios que orientan su declaratoria y convalidación, que son:
i. El de taxatividad, (motivos establecidos en la ley);
ii. El de protección, (quien haya dado lugar a la nulidad no puede plantearla);
iii. El de convalidación, (la irregularidad puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado);
iv. El de trascendencia, (quien solicita la nulidad debe demostrar la afectación);
v. El de residualidad, (cuando la nulidad es la única forma de enmendar el agravio);
vi. El de instrumetalidad de las formas, (no procede la nulidad cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa) y
vii. El de acreditación, (quien alega la configuración de un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal) [8.
En virtud de los anteriores principios la nulidad se erige como último recurso de corrección frente a flagrantes violaciones que afectan derechos fundamentales y/o valores del procedimiento, por lo tanto, su aplicación no corresponde a situaciones de informalidad, sino que exige un perjuicio real para la garantía y validez de la actuación.
Así las cosas, es claro que principios como el debido proceso y el derecho a la defensa desarrollados en los artículos 6º y 17 del Código Disciplinario Único son fundamentales, toda vez que van encaminados a garantizar al disciplinado que el trámite procesal disciplinario se adelante con respeto no sólo a la ritualidad procesal sino al derecho a la defensa.
Hechas las anteriores consideraciones y pasando al caso concreto tenemos que la defensa refiere que la omisión en el examen de las prendas de vestir y el haberse llevado a cabo la toma de muestras para el análisis de residuos de disparo en las manos de los fallecidos, en forma posterior a la toma de necrodactilia, viola el debido proceso y culmina con resultados falsos e inconsistentes con la realidad de los hechos.
Con relación a la omisión del análisis de las prendas de vestir de los fallecidos se tiene que en los informes periciales de necropsia se hizo la descripción de las mismas y lo hallado en estas. [9
Para el caso, se encuentra que carece de sustento dicho planteamiento pues llanamente se alude que no se analizaron las prendas, sin embargo, no se indica que se pretendía demostrar con dicha prueba.
En cuanto a que ha debido realizarse la prueba de residuos de disparo en los cuerpos de los fallecidos, en forma posterior a la toma de necrodactilia, no se trae en referencia qué disposición o manual de procedimientos de Policía Judicial se desconoció, es decir, no se invocan los argumentos de derecho. Tampoco se ahonda en lo afirmado acerca de que dicha situación arroja resultados falsos con relación a la realidad de los hechos.
En estas condiciones, no tiene la Sala Disciplinaria un parámetro para cotejar la actuación que sobre el particular obra en las diligencias, con la censura que hace la defensora y apoderada, es decir, no se entiende en qué sustenta la defensa que el dato de la prueba de disparo arroja resultados falsos, como tampoco alude cuáles son las disposiciones legales trasgredidas.
Sobre el tema de la prueba de los residuos de disparo en la página del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses reposa la siguiente disertación:
“Cuando nos encontramos ante un hecho judicial en el que está involucrada un arma de fuego la pregunta que nos hacemos es: Quién disparó el arma?
El análisis de residuos de disparo, independiente de la técnica instrumental empleada, es una prueba de orientación en la respuesta a esa pregunta, veamos por qué?
Gases, vapores y material particulado formado por la descarga de la munición en un arma de fuego son colectivamente denominados con el nombre de residuos de disparo.
Los residuos de disparo están formados por constituyentes inorgánicos y orgánicos.
Los constituyentes inorgánicos se originan del fulminante, del cartucho, aditivos inorgánicos del propelente, del proyectil, pigmentos metálicos y trazas de impurezas; considerándose como principal fuente de residuos inorgánicos el proyectil y el fulminante.
Al accionar un arma se alcanzan dentro de la misma altas temperaturas y presiones lo que ocasiona que la parte inorgánica se vaporice.
Las aberturas del arma permiten que estos vapores se escapen y al salir del arma encuentren una temperatura inferior condensándose como finas partículas del orden de 5mm a 100mm ( un mm es 10-6m.) que se depositan en las áreas adyacentes, incluyendo las manos y prendas del disparador, los alrededores cercanos.
(…)
Una característica inherente a la evidencia física traza, es su fácil transferencia de una superficie a otra. Esta característica de los residuos de disparo de fácil transferencia de una superficie a otra, es lo que lleva a las interferencias de la prueba.
Las interferencias de la prueba, independientes de la técnica empleada (cuando se valida la metodología usada se evaluán las interferencias analíticas), están relacionadas con el muestreo y las circunstancias del evento, obteniéndose en algunas ocasiones resultados FALSOS POSITIVOS o FALSOS NEGATIVOS.
En conclusión, el análisis de residuos de disparo no es una prueba única, es una prueba de orientación que debe ser vista a la luz de los demás hallazgos motivo de investigación. (resaltado del despacho
Constanza Moya Jiménez
Profesional Especializado Forense.”
Igualmente, en la obra “Revista Colombiana de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del Instituto Colombiano de Medicina Legal, sobre el tema de la prueba de residuos de disparo, se anotó: [10
Los residuos de disparo son evidencia física traza producto de la descarga de un arma de fuego y están constituidos por partículas tanto inorgánicas como orgánicas. (…).
(…)
La detección de los elementos removidos de las manos de los disparadores depende de la calidad de la toma de la muestra, de las circunstancias en que ocurren los hechos y de la técnica analítica empleada.
Por lo expuesto, se despachará desfavorablemente el planteamiento de nulidad en cuestión, teniendo en cuenta que no está demostrada la afectación ni el motivo invalidatorio de la prueba de disparo ni de análisis de las prendas de vestir de los fallecidos.
Además, por una parte, dicha prueba no es aquella en la cual se sustenta la decisión adoptada por la primera instancia y, por otra, conforme a las disertaciones antes relacionadas la prueba de disparo no es única y depende de muchas otras circunstancias, tales como de la forma en que ocurren los hechos, siendo que en el caso investigado, para la fecha de la ocurrencia de estos, luego del deceso de los citados citados ciudadanos, sus cadáveres estuvieron bajo la lluvia. Adicionalmente, para la Sala Disciplinaria se encuentra demostrado en esta actuación que la muerte de los señores Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García no obedeció a un combate con el Ejército Nacional y que las armas que se hallaron en la escena de los hechos eran compradas por miembros de dicha institución para luego ubicarlas en los cuerpos de los fallecidos, como se explicará a continuación.
6.4. Decisión sobre los argumentos de apelación
Se procede a desarrollar los argumentos de apelación de los defensores y apoderados, los cuales se evalúan de manera conjunta teniendo en cuenta las coincidencias de sus planteamientos.
Aluden los defensores y la apoderada a la existencia de la orden de operaciones que respaldó la actividad que desarrollaron sus representados para el día de los hechos, situación que efectivamente consta en las diligencias y con soporte en ello fue que se realizó el desplazamiento de los disciplinados el 24 de septiembre de 2007 a las 18:00 hacia el sector donde estos ocurrieron, lo que concluyó con el fallecimiento de señores Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García. Es así, que dicha orden se fundamentó en la existencia del conflicto armado, como allí se menciona.
En cuanto a los testimonios que fueron valorados por la Delegada– recibidos a familiares y amigos de los fallecidos–, quienes expusieron pormenores de la vida de estos, censura la defensa que de ellos se deduzca que estos eran personas trabajadoras pues no consta que se conociera la actividad a la cual se dedicaban, sobre lo cual destaca esta Sala Disciplinaria que no existe motivo para dudar, que a pesar de la situación afectiva que les asistía a los declarantes, no hubiesen dicho la verdad con relación a lo que manifestaron y a lo que se les indagó.
En declaración rendida por el señor Miguel Antonio Galeano Flórez, identificado con la c.c n.o 2.793.232, expuso que se enteró de la muerte de su hijo Miguel Emiro galeano Mendoza y de la del señor Víctor Miguel Rangel García en el mes de septiembre de 2007 por la publicación efectuada en el diario El Meridiano el 1o de febrero (sic), en donde aparecieron unas fotografías de su hijo y se decía que había sido dado de baja por las fuerzas militares.
Cuando se le preguntó dónde residía su hijo para la fecha de los hechos refirió que el 10 de septiembre de 2007 habló con él por teléfono celular, pues lo llamó y este le dijo que estaba trabajando de ayudante en una buseta en Cartagena. Agregó que durante el sepelio de su hijo conoció a una hermana de este, de nombre Tania Pinto Mendoza, quien le manifestó que él vivía con ella en Cartagena, que vendía tinto y ayudaba en la buseta, siendo que el señor Julio Ramos Urzola, que era vecino de ellos en el Municipio de Sahagún, igualmente, había observado a Miguel Emiro en tales actividades.
Se recibió declaración a la señora Tania Pinto Mendoza el 18 de marzo de 2008. Indicó la referida que era hermana, por parte de madre, del señor Miguel Emiro Galeano Mendoza, siendo que conoció de la muerte de este el 29 de enero de 2008 a través del periódico “El Propio”, de lo cual enteró a su mamá, quien no sabía de tal suceso, como tampoco estaban enterados los demás familiares.
Refirió la señora Pinto Mendoza que desde el mes de mayo de 2007 hasta el mes de septiembre (sic) Miguel vivía en el barrio Ternera, en Cartagena, con la señora Alis Rivero– quien es hermana del suegro de su hermano Sergio Luis Pinto–, quien vivía con el esposo y un hijo, siendo que Miguel le ayudaba a dicha señora porque esta tenía un hijo enfermo. Precisó así mismo la declarante que antes de vivir en donde la citada señora Miguel residía con ella y con Sergio Luis en el barrio San José de los Pantanos por algo más de año y medio y se dedicaba a vender tinto y a trabajar como ayudante en una buseta.
Indicó la declarante que la última vez que vio a Miguel Emiro fue el 23 de septiembre de 2007 cuando se fue a despedir de ella pues le dijo que se iba a trabajar en una finca. [11
Sobre lo expuesto por estas personas encuentra lógico esta instancia que siendo los fallecidos unos jóvenes que carecían de un trabajo estable– situación de común ocurrencia en nuestro país, en donde las oportunidades laborales son escasas, más aún, para quien carece de formación profesional– no tuvieran una residencia fija y no contaran con los medios económicos y tecnológicos para comunicarse de manera permanente con sus familiares y conocidos y, en consecuencia, en ocasiones transcurrieran considerables espacios de tiempo sin hacerlo, sin que tal situación debiera evaluarse como anormal por parte de los familiares, como para poner en conocimiento de las autoridades una posible desaparición de los señores Galeano Mendoza y Rangel García y, para así mismo, deducirse en esta actuación que entonces estos se dedicaban a actividades ilegales. Además, de dichos testimonios no se evidencian contradicciones ni que lo narrado resulte inverosímil o poco creíble.
En lo pertinente a que solo se trajo en alusión los testimonios que comprometen la responsabilidad de los militares y se dejó de lado aquellos que ponen de manifiesto la actividad a la cual se dedicaban los fallecidos, tales como, los de los señores Pedro Luis Galé Agames y Luis Fernando de la Ossa, quienes indicaron que Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García en una ocasión le preguntaron si tenía conocimiento de la presencia del Ejército, momento para el cual observaron que estos portaban armas, se tiene que, efectivamente, como lo explicó la Delegada en el fallo de primera instancia, tal información no pudo ser corroborada con ninguna otra y, en consecuencia, no tiene soporte probatorio.
Sin embargo, aún bajo el entendido de que la situación ocurrió como los señores Galé Agames y de la Ossa lo dijeron, en cuanto a que en cierta ocasión cuando se encontraron con los fallecidos, estos les preguntaron sí había presencia del Ejército, momento en el cual les observaron armas, dicho escenario no lleva a inferir que se dedicaban a actividades ilícitas y, menos, que para el día de los hechos actuaron con respuesta de disparos ante la proclama de miembros de dicha institución y, por tanto, participaron en un combate.
Refiere una de las defensoras que solicitó la experticia sobre las armas incautadas, lo que no fue posible porque fueron destruidas, lo que genera mayores dudas sobre lo plasmado por los funcionarios de Policía Judicial en las actas de levantamiento.
Al respecto se encuentra por la Sala Disciplinaria que en el auto del 26 de febrero de 2015, por el cual se ordenaron pruebas en descargos, se dispuso ubicar el material incautado con el fin de realizar experticia técnica sobre las armas y así establecer si los mecanismos de disparo se encontraban funcionando óptimamente, qué capacidad de carga tenían y los proveedores que se utilizaban para esa clase de armas.
Así mismo, se determinó recibir declaración al funcionario de policía judicial, técnico y/o perito que realizó los levantamientos de cadáver el 25 de septiembre de 2007 con el fin de interrogarlo por la defensa sobre las conclusiones de la Procuraduría Delegada, como también, se ordenó oficiar con el fin de allegar el resultado de la toma de residuos de disparo practicadas por la Policía Judicial. [12
Para el efecto se libraron las diversas comunicaciones a través de las cuales se le enteró a los defensores de los disciplinados de las fechas de la visita especial a practicar en el CTI Seccional Sucre; de las declaraciones del intendente Rigoberto Castaño Márquez, del patrullero Elkin Obredor Lojano y del agente Luis Meza González y, de las visitas especiales a la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre y Comando de Policía – Almacén de armamento, con el fin de practicar experticio técnico sobre las armas incautadas. [13
Se le indagó sobre cuál fue el método que se utilizó en el procedimiento de la escena y búsqueda de evidencias y sobre ello refirió que quien realizó la búsqueda fue el agente Meza González, el cual obró como fotógrafo y realizó un barrido, siendo diligenciada la respectiva acta por el fiscal.
A la pregunta sobre quién certificó el mal estado del arma Pietro Bareta n.o E 98206 W relacionada con el acta de inspección a cadáver, sin número y correspondiente al NN n.o 2, expuso que desconocía las razones por las cuales el fiscal consignó dicho dato y que no recordaba si le preguntó a él y si él la revisó, pero que posteriormente debe existir un estudio de balística que dictamine pericialmente la situación del arma.
En estas condiciones, tenemos que con relación a dicha prueba los defensores tuvieron la oportunidad de rebatirla antes de que tuviera lugar su destrucción, pues luego de que se decretó el decomiso de las mismas, estas fueron fundidas por el mal estado que presentaban. [14
Para definir este tema se tiene que lo puntual que expresa la defensa es que el hecho de que las armas hayan sido destruidas hacen que persistan las dudas con relación a lo plasmado sobre estas en las actas de levantamiento, no obstante, no refiere cuál es el particular interrogante con relación a dichos elementos y qué influencia tiene ello respecto de la decisión adoptada.
Dijo así mismo uno de los defensores que el fallo se sustenta en una relación de las imágenes que obran en medio magnético– suministrada por el responsable del Gabinete de Fotografías Judicial de la SIJIN DESUC–, como así mismo, en la diligencia de inspección a cadáver realizada el 25 de septiembre de 2007, las que al ser valoradas como prueba técnica y/o científica debieron ser incorporadas válidamente a la actuación.
Sobre el tema la Sala Disciplinaria indica que dichas pruebas fueron aportadas a la investigación mediante visita practicada al proceso penal que por los mismos hechos cursaba en la Fiscalía General de la Nación. Siendo en este caso dicha diligencia administrativa la pertinente para allegarlas conforme a lo estipulado en el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 135 de la Ley 734 de 2002.
Sin embargo, respecto de dichas imágenes se tiene que aunque la delegada haya dicho que la decisión se sustenta en ellas, se define por esta instancia que no constituyen el soporte de la determinación a adoptar por la Sala Disciplinaria toda vez que los conceptos enunciados sobre estas, tales como, la posición de los cuerpos de los fallecidos y las armas que se les encontraron, corresponden a apreciaciones de la Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derecho Humanos, que carecen de fundamento en tanto no proceden del personal idóneo para pronunciarse en tal sentido, pues deben corresponder a la de un técnico o experto en el tema.
Se expuso también como argumento de defensa que la Delegada tomó como prueba la declaración del P.F Iván Darío Contreras y la aceptación de cargos del coronel Luis Fernando Borja Aristizábal, dejando de lado, al momento de valorarlas, que estas no se rindieron dentro del proceso penal que por estos mismos hechos se adelanta, sino que se aportaron bajo el argumento de que se trataba de una investigación relacionada con la actividad desplegada por la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, para el año 2007.
Se indicó así mismo, que Iván darío Contreras realizó una exposición general sobre lo que percibió en el batallón y en la sección a la que pertenecía para la fecha de los hechos, sin que formara parte de la misma compañía a la que pertenecían los investigados y sin que fuera testigo de los hechos, además, de que no mencionó a ninguno de ellos. Se dijo también, respecto de Borja Aristizábal que aunque este aceptó cargos en varios casos de “falsos positivos”, sus intervenciones fueron cuestionadas y carentes de credibilidad pues tampoco fue testigo presencial de los hechos, además, que se le tildó de extorsionar a sus subalternos para no involucrarlos en los procesos que se le adelantaban, por lo cual se presenta una indebida valoración de las pruebas.
Al respecto tenemos que en la diligencia de indagatoria rendida el 12 de enero de 2011 por el señor Luis Fernando Borja Aristizábal, identificado con la c.c n.o 7.546.176 de Armenia– quien entonces se encontraba detenido en el Batallón de Policía Militar n.o 13 en Bogotá y en tránsito en el Batallón Girardot, en Medellín, ante la Fiscalía 75 Especializada, de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, de Medellín– dentro del proceso 4759, expuso que se desempeñó como comandante de la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre entre 2007 y junio de 2008.
Cuando se le interrogó a Borja Aristizábal sobre los hechos sucedidos el 6 de junio de 2007, fecha en la que fueron ultimadas tres personas en la vereda El Pital, del Municipio de San Benito Abad, Sucre, por la primera escuadra del Cuarto Pelotón del Plan Especial Energético Vial n.o 5, adscrito a la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre, manifestó que aceptó cargos ante la justicia penal por todos los hechos sucedidos en dicho lapso y que deseaba que estos se esclarecieran.
Dijo que cuando llegó en marzo de 2007 a dicha unidad “las bajas” se daban de manera constante, por lo que, para esa fecha, estaba convencido que dicha unidad era altamente efectiva. Explicó que en ese momento existían muchas quejas de los ganaderos de la región por el incremento de la inseguridad, ante lo cual se logró una reunión con el entonces ministro de defensa, Juan Manuel Santos, quien le expresó que tenía un plazo de dos meses para “arreglar la región y dar resultados”, o de lo contrario sería dado de baja, razón por la cual a los pocos días se fueron dando resultados, de los cuales entendía, hasta junio de 2007, que dichas bajas se habían dado por efectividad de la tropa.
Explicó que no obstante, cuando el mayor Céspedes (sic) salió trasladado al GAULA de Córdoba, este le comentó la realidad de los hechos sobre las “bajas” que se daban, momento en el cual se dio cuenta de lo que en verdad estaba haciendo la tropa, pero por miedo a su integridad y la de su familia, así como, de que lo “echaran” del Ejército, ocultó dicha situación y partir de entonces empezó a hacer parte de dicha organización ilegal, por lo cual asumía la responsabilidad en el 90% de los casos.
Refirió el señor Borja Aristizábal que la enunciada situación estaba “casi toda montada”, siendo así, que cuando llegó a la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre, el 30 de marzo de 2007, al día siguiente se presentaron dos “bajas”, sobre lo cual estaba siendo investigados el mayor Cespedes, el cabo Toledo, el soldado Contreras, el sargento Romero y él. Precisó que dichas actividades ilícitas fueron realizadas por casi el 80% de las tropas.
Indicó así mismo, que el mayor Orlando Céspedes Escalona le comentó que desde diciembre de 2006, cuando lo nombraron comandante del Componente Ejército, dichos hechos ya venían sucediendo en la mencionada Fuerza, razón por la cual él siguió con el mismo procedimiento. Manifestó que luego dicho oficial regresó a esa unidad como comandante del Componente Ejército, luego de realizar un reemplazo en el GAULA Córdoba.
Sobre la forma de operar en dicha Fuerza expuso que el comandante de escuadra le enteraba al mayor Céspedes de la operación que iba a realizar, por lo que entonces ya se conocía que era un falso positivo y luego este lo enteraba a él, siendo que los beneficios recibidos eran las felicitaciones.
Describió que las informaciones acerca de bandidos en la zona, suministradas por los ganaderos, no faltaban y, con sustento en ello “se montaba” una operación, de lo cual se enteraba al mayor Céspedes, quien se apoyaba en unos soldados profesionales para todos los casos o “unos cuadros”, como por ejemplo, los soldados Contreras y lópez, el cabo Toledo y el sargento Romero– siendo que existían muchos otros soldados, pero no recordaba sus nombres– quienes se encargaban de tomar contacto con unos reclutadores, de los cuales él no tenía conocimiento que eran civiles, pues estuvo convencido de que los servidores antes referidos eran quienes buscaban a las personas para llevárselas a las patrullas, siendo que solo hasta el año 2008, cuando empezaron los procesos y que hizo entrega de la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre fue que se enteró de ello.
Agregó que tales civiles manifestaron en declaración que trabajaban con militares reclutando ciudadanos, para lo cual las escuadras reunían dinero para que les entregaran las personas y para la compra de armas, sin que hubiera conocido quiénes compraban las armas, siendo que algunas oportunidades, muy escasas, la Fuerza de Tarea le entregaba dinero a las Unidades para la compra de estas y el pago de reclutadores y luego se coordinaba entre la escuadra que realizaría el falso positivo y quien tenía a las personas y las armas, todo bajo la orientación del mayor Escalona, pero como él ya conocía el procedimiento, entonces se reportaba el combate y se llamaba al CTI o a la SIJIN y se hacía el levantamiento de los cadáveres, lo cual arrojaba como beneficio para los soldados que se les otorgara 15 a 20 días de permiso y para los comandantes ser bien calificados en el ejercicio del mando.
Sobre la participación de los soldados en tales hechos expuso que esta era voluntaria pues de tal ilicitud conocían mucho antes de que él llegara a dicha Fuerza de Tarea.
Se le preguntó al indagado qué conocimiento tenía del caso particular de la muerte de tres ciudadanos, cuyos nombres se pusieron en su conocimiento y cuál fue la participación del mayor Céspedes en dichos hechos y sobre esto manifestó que dichos fallecidos eran reportados como N.N, siendo que en algunos casos quienes retenían a las personas-- sin que los pueda identificar–, les quitaban sus cédulas de ciudadanía y las botaban para que aparecieran como tal, situaciones de las cuales conocía de manera precisa el mayor Céspedes, quien le refería “va a ver dos o una baja en tal sitio”, pero sin más detalles.
Manifestó el señor Borja Aristizábal que aceptaba su responsabilidad en todos los casos que inició la Fiscalía Delegada para los Derechos Humanos y que su voluntad era contribuir al esclarecimiento de los hechos, siendo que algunas situaciones podían escapársele porque no las recordaba o no tuvo conocimiento de ellas.
Se le requirió igualmente al referido, qué tenía que manifestar sobre lo expuesto en indagatoria, ante el mismo proceso, por parte del señor Luis Alejandro Toledo Sánchez, relativo a que siendo comandante de la escuadra Córdoba 21, fue citado por él, lo mismo que lo fue el sargento Isidro Oliveros Hernández para que llevaran a cabo “un resultado” en ese sector, encuentro en el cual planearon lo que iban a hacer, siendo así, que cuando él llegó al sitio del “sacrificio”, con su tropa, ya estaba el sargento Oliveros con las víctimas que iban a asesinar, por lo que hicieron “el reparto” de estas y acordaron que luego de diez minutos se diera inicio a “la fiesta”, es decir, “dar de baja” a las tres personas y aparecerlas como muertas en combate, para mostrarlo como un resultado operacional.
Sobre el particular dijo el señor Borja Aristizábal que de temas o situaciones en particular no recordaba nada, pero que de todas las “bajas”, lógicamente, se enteraba porque el mayor Céspedes se las comentaba.
Se le preguntó igualmente, qué tenía que decir respecto a lo manifestado por el señor Toledo Sánchez, alusivo a que la orden que él dio fue que “Olivera” asesinara a dos de las víctimas y él (Toledo) a la tercera, ante lo cual respondió qué si ello ocurrió como lo manifestó Toledo Sánchez, fue porque estos lo “cuadraron” de esa manera, ya que no recordaba haber dado esa orden, con lo cual, no estaba negando su responsabilidad, pero quería precisar, que si para la fecha en que ocurrieron tales hechos el mayor Céspedes no se encontraba en el GAULA Córdoba, sino en dicha Fuerza de Tarea, seguramente debió haber dado tal orden porque el cabo Toledo trabajaba bajo los órdenes de este, razón por la cual buscaban beneficiar a Céspedes con tal afirmación.
Al indagado se le preguntó igualmente, que tenía que referir respecto a lo manifestado por Toledo Sánchez en la misma actuación, en cuanto a que los informes que se le presentaron a él y todos los realizados por los institucionales a su mando, eran falsos, siendo de igual manera un montaje el hecho de que Oliveros se comunicara por radio con él (Toledo) para que quedaran registrados los audios, sobre lo cual expuso que efectivamente los informes de los comandantes de escuadra no correspondían a la verdad porque se trataban de falsos positivos, pero que actuaban así para darles visos de legalidad a las “bajas”.
También se le inquirió a Borja Aristizábal qué podía decir acerca de lo expuesto por el señor Toledo Sánchez en cuanto a que en el caso que se investigaba en esa actuación penal él oportó la mitad del dinero para pagar a los reclutadores y las armas que se le pusieron a las víctimas y que la patrulla aportó la otra mitad, ante lo cual refirió que como lo expuso en otras oportunidades, la Fuerza de Tarea aportó dinero, pero él individualmente no lo hizo, sin que recordara que en ese caso específico haya sucedido así.
Ante la pregunta al indagado, de cuántas órdenes firmó como comandante de la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre y que número de estas constituyeron falsos positivos, manifestó que fueron aproximadamente cien operaciones en las que fueron muertas 57 personas, siendo que en la Fiscalía 36 indicó cuáles pudieron no ser falsos positivos, pero que sin embargo solicitó que se investigaran todas.
En estas condiciones, de acuerdo con lo informado por el señor Borja Aristizábal puede deducir esta Sala Disciplinaria que era de frecuente ocurrencia en la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre que se causara la muerte de ciudadanos y se hiciera aparecer tal situación como ocurrida con ocasión de una operación militar, para lo cual algunos civiles los reclutaban y entonces los miembros de dicha unidad adquirían armas que ubicaban junto a los cuerpos de los fallecidos, para que dichos sucesos aparecieran como un combate con personas al margen de la ley.
Resulta trascendente destacar, que en esta diligencia de indagatoria Luis Fernando Borja Aristizábal, con ocasión de los señalamientos que hizo contra terceras personas sobre la autoría y la forma en que se realizaban tales homicidios, se ratificó de ellos bajo la gravedad de juramento, cuando además, no hizo referencia a uno o unos pocos casos de tal connotación, sino que indicó que fueron muchos los casos en que ello sucedió, a la vez que describió de manera muy particular la forma en que estos tenían lugar, de los cuales dijo que conoció como comandante de la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre y que aceptaba su responsabilidad, como igualmente, señaló a algunos de los participantes, pues de otros acontecimientos similares dijo que no sabía o no conoció quiénes los perpetraron. [15
Es del caso puntualizar que contrario a lo afirmado por los defensores, de lo expuesto por Borja Aristizábal no se deduce por la Sala Disciplinaria interés diferente que el de colaborar con el esclarecimiento de los hechos y el de someterse a la justicia por su responsabilidad en la ocurrencia de los mismos, siendo destacable, que bajo la gravedad de juramento, se haya ratificado en los señalamientos que hizo con relación a algunos de los autores de tales homicidios– con las consecuencias que ello podía acarrear hacía él por parte de estos–, además, que manera concreta y detallada refirió sobre la fecha de los acontecimientos, la forma en que se planeaban las ejecuciones fuera de combate y cómo se organizaba la escena.
Adicionalmente, en el desarrollo de la indagatoria se le dio a conocer al referido que en dicho proceso penal que se le adelantaba en su contra, como se reseñó antecedentemente, Luis Alejandro Toledo Sánchez, que para la fecha de los hechos fue comandante de la escuadra Córdoba 21 de la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre, refirió que él, como comandante de esa Fuerza, era responsable en la ocurrencia de tales homicidios, a la vez que hizo referencia de quiénes provenían tales órdenes, lo que lo involucraba, ante lo cual Borja Aristizábal aludió a su responsabilidad en tales acontecimientos pues dijo que conoció de cada una de las ejecuciones en mención, sin que las haya presenciado.
Además, se cuenta por lo expuesto por el SLP. Iván Darío -Contreras, que estuvo adscrito a la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre y se desempeñó entre el año 2006 y que hasta mayo 2007 como radio operador de la contraguerrilla y, posteriormente, como escolta de los ganaderos de la región, quien manifestó que lo combates que eran reportados por esa Unidad en realidad correspondían a que se traían jóvenes de fuera de la ciudad, luego los llevaban a la contraguerrilla, se les daba de baja y los hacían pasar como guerrilleros.
Sobre el particular dijo el señor Contreras que “recogió” a tres personas en Sincelejo y los entregó a las patrullas, de lo cual aceptó cargos ante la Fiscalía 36 de Medellín, como así mismo, manifestó que estando en el “2” conoció que el Coronel borja presionaba a las contraguerrillas para que se dieran “bajas”, por lo que el comandante de la contraguerrilla daba la orden de comprar armas para utilizarlas para las “bajas que se daban” y para ello enviaban a alguien a otras ciudades a reclutar personas, las cuales eran presentadas como muertas en combate, (folios 695- 746 C.O nro. 3).
Esto indica a la Sala Disciplinaria que no existen motivos para dudar que lo depuesto por Borja Aristizábal se circunscribe a la realidad de los sucesos que para los años 2007 y 2008 ocurrían en la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre y que dieron lugar a los denominados “falsos positivos”. Consecuentemente, el caso acá investigado corresponde a uno de ellos, pues la indagatoria del precitado, así como, lo expuesto por Luis Alejandro Toledo Sánchez y el entonces SLP. Iván Darío –Contreras en el proceso penal que se adelantaba por hechos similares, ocurridos para la misma época de lo acá investigado, en la mencionada Fuerza, en su contexto corresponden a una misma situación, cual es la grave violación del Derecho Internacional Humanitario en dicha Fuerza. Además, que el señor Borja Aristizábal como comandante de esa unidad, conforme lo expuso, fue enterado recién inició tal desempeño, de la ocurrencia de tales acontecimientos y la finalidad de los mismos.
Entonces resulta, qué si bien no consta que los tres servidores antes relacionados fueron testigos presenciales de los hechos objeto de esta investigación– pues los únicos son los disciplinados–, estos fueron claros en indicar que las muertes reportadas en combate por la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre para los años 2006, 2007 y 2008 no obedecían a la forma presentada en los respectivos informes de las operaciones militares, sino que configuraban falsos positivos o ejecuciones fuera de combate.
Ahora, en versión libre el entonces cabo primero Edgar Giovanny Daza cuevas manifestó respecto de la orden de operaciones “Excalibur” Misión táctica 80, que el 24 de septiembre “iniciaron” movimiento motorizado desde la base militar de Sincé, hasta el sector de Bella Linda y una vez allí reorganizó el personal e inició el movimiento táctico mediante la técnica de la infiltración, hasta llegar al sector de La Corocera y luego de unos minutos un soldado le manifestó que había escuchado voces, entonces lanzaron la proclama y la respuesta que se recibió fueron unos disparos, ante lo cual se reaccionó, igualmente, con disparos y luego de controlada la situación se verificó la existencia de dos sujetos muertos en combate, que tenían armas cortas a su lado, situación de la cual se informó al Comando, que dio la orden de no “tocar” nada hasta la llegada del CTI y la Fiscalía.
Al preguntarle cuántas eran las personas que les disparaban manifestó que se veían varios disparos y que solo se disparó hacía donde se observaban los fogonazos. [16
Jader Javier Guerrero Rivera–que para la fecha de los hechos se desempeñaba como soldado profesional–, en versión libre refirió que en cumplimiento de la orden de operaciones “Excalibur”, misión táctica 80, salieron de la base de Sincé, por lo cual el Cabo les dio instrucciones y entonces comenzaron el movimiento a pie, luego hicieron un descanso corto como a las 21:30 horas, luego de lo cual el puntero escuchó voces y, como consecuencia, hizo la proclama, ante lo cual les respondieron con disparos, por lo que reaccionaron hacia donde se veían los fogonazos, lo cual tuvo lugar por espacio de 6 o 7 minutos y cuando todo estuvo calmado se efectuó un registro del lugar y encontraron dos sujetos muertos y se esperó a que la Fiscalía realizara el levantamiento. Sobre las condiciones del lugar dijo el señor Guerrero Rivera que estaba oscuro. [17
El soldado profesional Luis Vega Cardozo, agregado a la Fuerza de Tarea Conjunta “Sucre” para la fecha de los hechos, explicó con relación a la mencionada misión táctica, que la operación inició en la Base y luego se movieron al sitio que indicó el Cabo, en donde luego de avanzar el puntero ordenó un alto porque escuchó algunas voces y por ello lanzó la proclama, momento en el cual les dispararon y entonces ellos también hicieron lo mismo, luego cuando el cabo dio orden de alto realizaron un registro y encontraron dos muertos, por lo que se montó la seguridad perimétrica hasta que llegó la Fiscalía. [18
En versión libre rendida por Fray David Priolo Díaz quien se desempeñaba como soldado profesional agregado operacionalmente a la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, para la fecha de los hechos, refirió que el 24 de septiembre de 2007 iniciaron desplazamiento a las 18:00 horas hasta una finca y alrededor de las 21:00 horas tomaron un descanso, luego siguieron el eje de avance hasta donde había ordenado el cabo, momento en el cual el puntero hizo alto porque escuchó unas voces y lanzó la proclama, ante lo cual les abrieron fuego, razón por la cual corrió y se quedó atrás para garantizar las comunicaciones e informar a la base que habían entrado en contacto. Expuso el versionante que una vez dejaron de disparar se hizo un registro del lugar y se dieron cuenta que habían dos personas muertas en combate, por lo que se montó la seguridad y al otro día llegó la Fiscalía e hizo el levantamiento.
Ante la pregunta de cuántas personas estaban disparándoles manifestó que alcanzó a ver como 3 o 4 fogonazos. [19
El entonces soldado profesional Mauricio Carmona González, agregado operacionalmente a la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, expuso que el 24 de “septiembre” iniciaron desde Sincé, a las 18:00 horas desplazamiento y luego de caminar unas horas les ordenaron un descanso, siendo que aproximadamente a las 22:00 o 22:15 horas escuchó unas voces y vio una sombra muy cerca, lo cual le informó al cabo y lanzó la proclama, razón por la cual se les respondió con fuego y ellos también dispararon, situación que se prolongó entre 5 a 8 minutos, luego hicieron un registro y encontraron dos “sujetos”, por lo que el comandante ordenó no tocar ni mover nada hasta que llegara la Fiscalía a realizar el levantamiento. Manifestó el señor Carmona González que el lugar en donde ocurrieron los hechos estaba muy oscuro y que el portaba un fusil Galil 5.56.
Tenemos así, que las versiones libres del cabo primero Edgar Giovanny Daza cuevas y de los soldados profesionales Mauricio Carmona González, Luis Alfredo Vega Cardozo, Javier Carmelo Pereira Espitia dan cuenta sobre la forma en que ocurrió el deceso de los señores Miguel Emiro galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García en cuanto a que tuvo lugar el 24 de septiembre de 2007 en el sector rural del corregimiento La Corocera del Municipio de Galeras (Sucre), fecha en la que salieron del puesto de mando de Sincé hacia el sector conocido como Santa Elena, para lo cual se desplazaron el comandante y seis soldados y luego sobre las diez de la noche “el puntero” manifestó que escuchó algo en el monte y entonces lanzó la proclama “somos tropas del Ejército Nacional”, momento en el cual sonaron unos disparos, por lo que tomaron posiciones y se abrió el fuego hacia donde se veían los fogonazos de quienes les disparaban, luego el comandante dio el alto al fuego y verificaron que no existían novedades en la tropa.
Indicaron los deponentes que seguidamente realizaron un registro del sector y a unos cuantos metros de ellos encontraron el cuerpo de un sujeto tirado en el suelo y a cinco metros de este el cuerpo de otro hombre, siendo que ambos estaban muertos, ante lo cual se verificó el resto del sector, sin que se observara nada más, por lo que llamaron al comando, en donde se les dijo que aseguraran el área para que la Fiscalía hiciera lo pertinente, por lo que permanecieron allí toda la noche. Refirieron así mismo, que la Fiscalía llegó casi al medio día del 25 de septiembre siguiente y entonces llevaron los cadáveres a Galeras.
Indicaron igualmente, que a los occisos se les encontraron dos pistolas calibre 7.65 mm al lado de sus cuerpos y ante la pregunta de sí se les halló algún tipo de elemento que los vinculara con grupos al margen de la ley, expusieron que lo único que se les halló fueron las mencionadas armas.
Es de puntualizar, que los versionantes son coincidentes en sus manifestaciones de que el combate duró entre cinco y ocho minutos y de que escucharon algunos fogonazos de parte del bando contrario, situación que lleva a esta Sala a concluir, conforme lo valoró la Delegada de conocimiento, que dicho escenario no corresponde al desarrollo de un combate de acuerdo con la munición que se encontró en la diligencia de inspección a cadáver, que resulta muy escasa para el lapso del cual dijeron los disciplinados que se desarrolló dicha contienda, como así mismo, por el hecho de que una de las armas no podía ser disparada porque la munición era de menor calibre que esta.
Es así, que en las copias de las actas de levantamiento de cadáver, conforme a la diligencia que fue realizada por la Fiscalía Séptima Local de Sincé (Sucre), se enuncian como evidencias recopiladas en el lugar de los hechos, junto a los fallecidos, las siguientes:
1.- Para el NN nro. 1, una pistola marca CZ, señalada con el nro. 3, de 9 mm, con munición de 7,65 mm, respecto de la cual se anota que la munición es más pequeña que el calibre del arma.
2.- Para el NN nro. 2, una pistola marca Pietro Bereta número E98206W modelo 90, niquelada en mal estado, calibre 7.65, con un proveedor para la misma y un cartucho. [20
1.- Para el NN nro. 1, una pistola marca CZ, calibre 9 mm, modelo 83, pavonada, en mal estado, con un proveedor para la misma, una vainilla percutida y ocho (8) cartuchos.
2.- Para el NN nro. 2, un arma de fuego tipo pistola, marca P. Beretta, calibre 7.65 mm, con un proveedor para la misa y un (1) cartucho calibre 7.65 mm.
Sobre el particular la declaración juramentada de Rigoberto Castaño Márquez, recepcionada el 26 de mayo de 2015, quien tenía formación en Balística, criminalística y planimetría, con experiencia de tres años como perito balístico y que participó en la inspección a cadáver de los fallecidos, da cuenta que al realizar dicha diligencia observó que la munición de una de las armas que les fueron encontradas era más pequeña que el calibre de la misma, por lo que no era compatible para ser usada en esta. Situación que la Sala Disciplinaria encuentra que este pudo deducir por simple lógica dado su conocimiento en el tema y de lo cual el fiscal del caso, quien diligenció las respectivas actas, dejó la correspondiente anotación, (folios 781 a 790 del cuaderno n.o 4).
Como otra circunstancia que para esta Sala Disciplinaria sustenta la imputación a los aquí disciplinados es la referente a que en los formatos de las diligencias de inspección a cadáver de los fallecidos estos aparecen como N.N, lo cual corresponde a una de las formas de proceder referidas por Luis Fernando Borja Aristizábal en el desarrollo de los mencionados falsos positivos, sobre lo cual precisó que para ello se les retiraban por parte de los miembros de la tropa sus documentos de identidad. (folios 9 a 20 del cuaderno n.o 1 del proceso penal que obra en el C.D).
Deduce al respecto la Sala Disciplinaria que la finalidad de dicho proceder era que los fallecidos no fueran identificados prontamente, o tal vez nunca y, por tanto, sus familiares no conocieran de su deceso y la forma de su ocurrencia, para así, evitar generar dudas sobre la verdadera causa de su muerte.
Lo anterior valorado con el hecho de que el supuesto combate ocurrió en un departamento diferente de aquel en el cual los dos fallecidos usualmente desplegaban sus cotidianas actividades de las que devengaban sus sustentos, pues según lo referido por algunos de sus familiares y de quienes los conocían, entre otras actividades, estos se dedicaban a vender tintos en el centro de la ciudad de Cartagena (Bolívar), lo que lleva a inferir que dicha situación favorecía aún más que no se conociera que estos habían fallecido y, por tanto, sus familiares y relacionados no indagaran sobre el tema.
Refiere uno de los defensores que en la copia del acta de levantamiento de los occisos, practicada por la Fiscalía General de la Nación, se describen como evidencias armas cortas, sin que el despacho haya advertido que una de las armas sí podía generar disparos y dar como resultado una muerte violenta, tema del cual destaca esta Sala Disciplinaria que conforme a la valoración integral de las pruebas lo demostrado es que los fallecidos fueron dados de muerte por los disciplinados en estado de indefensión y que el mencionado combate no existió, siendo que las armas les fueron ubicadas a los señores Galeano Mendoza y Rangel García luego de su muerte.
Esta disertación igualmente viene a lugar con relación al argumento de otro de los defensores, que alude que conforme al informe balístico uno de los fallecidos arrojó dentro de las pruebas atómicas que una de las armas fue disparada y, como resultado se encontraban residuos de disparo, lo que comprueba que hubo un enfrentamiento y, que por tanto, los miembros del Ejército respondieron en legítima defensa, situación que se descarta por esta Sala Disciplinaria dado que se da por probado que a los fallecidos les ubicaron las armas junto a sus cuerpos luego de su deceso, por lo que el hecho de que uno de ellos hubiera arrojado como positivo para residuo de disparo se infiere del hecho de que al arma le fue ubicada en su mano por parte de los disciplinados y luego fue disparada, dejando así como consecuencia tales residuos.
Se concluye entonces en este caso, conforme a las pruebas obrantes, que sí bien la efectiva existencia de un conflicto armado no fue la causa de la muerte de los señores Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García, dicha situación tuvo un papel determinante, pues la mencionada orden se sustentó en tal situación, esto para mostrar resultados ante sus superiores por parte de los comandantes de la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre y para obtener el beneficio de permisos por parte de los soldados, conforme lo indicó Borja Aristizábal,
Fue así, que se anotó en dicha orden la presunta presencia en el lugar los hechos de grupos generadores de violencia que azotaban la población de la Sabana y Mojana sucreña, como lo eran la cuadrilla 35 de las ONT FARC, la cuadrilla “Ernesto Che Guevara” ERP y las bandas criminales al servicio del narcotráfico y, como resultado, la muerte de los mencionados se hizo aparecer como una baja en combate.
Conforme con todo lo esbozado esta Sala Disciplinaria determina que el fallecimiento de los señores Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García, tal se dedujo por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, ocurrió no como consecuencia de un combate armado con tropas del Ejército, sino que estos fueron muertos en estado de indefensión, pues fueron llevados al lugar de los hechos bajo engaños, situación que el señor Borja Aristizabal describió como un reclutamiento, que inclusive, se le encargaba a personal civil.
TIPICIDAD
Establecida por la Sala Disciplinaria la responsabilidad de los disciplinados con relación a la ocurrencia de los hechos se define que con su comportamiento incurrieron en la conducta contenida en el artículo 58 numeral 34 de la Ley 836 de 2003, con reenvío al artículo 48 numeral 7o de la Ley 734 de 2002, que prevé como falta gravísima:
«Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario»
Lo anterior con sustento en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, en vigor para Colombia desde el 8 de mayo de 1962, en virtud de la Ley 5 de 1960, artículo que fue complementado y desarrollado a través del Protocolo II adicional a dichos convenios, vigente en nuestro país a partir del 15 de febrero de 1996, conforme con la Ley 171 de 1994, normatividad aplicable en caso de conflicto armado de carácter interno y que protege a las personas que no participan directamente en las hostilidades, lo que implica que para el Derecho Internacional Humanitario son personas protegidas, en caso de conflicto armado de carácter interno, todas aquellas que tienen la calidad de no combatientes, adquiriendo una especial relevancia la población civil y los miembros del personal sanitario y religioso de las fuerzas armadas.
La normatividad en referencia tiene plena vigencia en Colombia, pues es indudable, por ser un hecho notorio en nuestro país, la existencia de un conflicto armado de carácter interno desde hace décadas, situación reconocida por la jurisprudencia en las sentencias C-251 de 2002, C-802 de 2002 y C-172 de 2004 de la Corte Constitucional, como también el auto A092 de 2008 de la misma Corte.
Adicionalmente, la sentencia C-1076 de 2002, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible el tipo disciplinario contenido en el numeral 7o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 refirió que la noción de graves violaciones al derecho internacional humanitario va aparejada del concepto de crímenes de guerra y se entienden como tales, entre otras, en caso de conflicto armado no internacional, las conductas previstas en el artículo 3o común a los Convenios de Ginebra entre las que se encuentran, el homicidio en todas sus formas, respecto de las personas que no participan directamente de las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate, por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, prohibición que desarrolla y complementa el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra.
Es pertinente referir que frente al alcance de la expresión “Hechos cometidos con ocasión o causa del conflicto armado” la Directiva No. 016 del 14 de octubre de 2010, proferida por el Procurador General de la Nación sobre el tema cita apartes de lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-291/07, así:
“Agrega la Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia internacional, que en casos de comisión de crímenes de guerra es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado”, y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió”.
DE LA FORMA DE CULPABILIDAD
El defensor de oficio del servidor Jader Javier Guerrero Rivera refirió en su apelación sobre la forma de culpabilidad que se imputó a su representado. Dijo al respecto que se debió esclarecer sí este actuó a título de dolo, como lo dio por probado el despacho, ya que no se demostró su intención de cometer el referido homicidio, pues contrariamente, lo que aconteció fue un enfrentamiento legítimo, entendiendo como tal, las acciones encaminadas a desvanecer o afectar al bando contrario, por lo que al atacar estos al Ejército perdieron la investidura de persona protegida por el DIH y adquirieron la condición de combatientes.
Sobre el particular se define por esta instancia que conforme a todo lo antes analizado y, ante la evidencia de la responsabilidad de los disciplinados en la ocurrencia de los hechos, entre ellos, el señor Guerrero Rivera, se encuentra demostrado el conocimiento que tenían de que su comportamiento constituía una grave trasgresión del Derecho Internacional Humanitario y, sin embargo, de manera libre y voluntaria dirigieron su comportamiento a causar el homicidio de los señores Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García, por lo que la forma de culpabilidad debe calificarse, en definitiva, a título de dolo.
DE LA SANCIÓN A IMPONER
En consideración a que con la conducta desplegada por los disciplinados se afectó el derecho fundamental a la vida de los señores Miguel Emiro Galeano Mendoza y Víctor Miguel Rangel García y de que igualmente con la misma se causó un grave daño social que se evidencia en la pérdida de credibilidad en el actuar de los miembros de la fuerza pública; así como también que la conducta ha sido cometida a título de dolo, la sanción impuesta por el a-quo consistente en destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años, se confirmará.
VII. OTRAS CONSIDERACIONES
Para finalizar, sugiere la Sala Disciplinaria, a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, que no se hagan subrayados, anotaciones y apreciaciones sobre los folios de los expedientes, como ocurre en un gran contexto de las presentes diligencias, pues dichas situaciones están prohibidas en el Código General del Proceso, como lo prevé el artículo 78 en su numeral 9o, en cuanto a que las partes y sus apoderados deben abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de una salario mínimo legal vigente, situación que estaba prevista en el artículo 71 numeral 7o del Código de Procedimiento Civil.
En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria, de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de sus atribuciones legales,
RESUELVE
PRIMERO.- Confirmar el fallo de primera instancia proferido el 29 de febrero de dos mil dieciséis (2016) por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos por el cual se sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 15 años al CP. del Ejército Nacional Édgar Giovanni Daza Cuevas, con c.c 80.052.203 y a los soldados profesionales Mauricio Carmona González c.c 71.949.218, Eduardo Enrique Chamorro Hoyos c.c 10.998.887, Jader Javier Guerrero Rivera c.c 8.055.343, fray david priolo díaz c.c. 84.091.413, Luis Alfredo Vega Cardozo C.C. 10.771.518 y Carmelo Javier Pereira Espitia C.C 10.771.863 como servidores adscritos al Tercer Pelotón de la Compañía B Orgánico del Batallón de Infantería No. 33, Junín, agregada a la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, por los hechos acá investigados, sucedidos en servicio durante la operación militar “Excalibur”, misión táctica SAMURÁI No. 80, el 24 de septiembre de 2007, época de ocurrencia de los hechos investigados.
SEGUNDO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria notificar personalmente de esta decisión al disciplinado y a su defensora advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso.
TERCERO: Concluido lo anterior devolver esta actuación a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal para los fines pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
JAIME MEJÍA OSSMAN
Procurador Primero Delegado
Presidente
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Procurador Segundo Delegado
Expediente 161-6461 – IUS 2012- 468994 – IUC- D -2015-58-575117
AMV/mlgg
[1] Folios 157 a 159 del cuaderno n.o 1
[2] Folios 1 y 2 del cuaderno n.o 1
[3] Folios 325 a 328 del cuaderno n.o 2
[4] Folios 490 y 491 del cuaderno n.o 2
[5] Folios 991 a 995
[6] Folios 996 a 1005 del cuaderno n.o 4
[7] Folios 1008 a 1014 del cuaderno n.o 4
[8] CSJ, Sentencia 21580 de marzo 3 de 2004.
[9] Ver folios 32 a 35 7 59 a 62 del cuaderno n.o 1 del proceso penal, contenido en
el CD obrante en el folio 747 de estas diligencias.
[10] Ver “Revista Colombiana de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, del Instituto Colombiano de Medicina Legal, volumen 1, número 1, 1o de agosto de 2013.
[11] Folios 419 a 421 del cuaderno n.o 2
[12] Ver folios 673 y 674 del cuaderno n.o 3
[13] Ver folios 763 a 774 del cuaderno n.o 3
[14] Ver folios 887 a 889 del cuaderno n.o 4
[15] Ver folio 126 a 138 del cuaderno n.o 4 de la copia del proceso penal 6562
[16] Ver folios 4 y 5 del cuaderno n.o 1
[17] Ver folios 61 y 62 del cuaderno n.o 1
[18] Ver folios 63 y 64 del cuaderno n.o 1
[19] Ver folios 66 y 67 del cuaderno n.o 1
[20] Ver folios 9 a 19 y 74 del cuaderno original nro. 1 del proceso penal
70-1-76717 de la Dirección Seccional de Fiscalías del Sincelejo, obrante en el CD que reposa en el folio 747 del cuaderno nro. 3 de estas diligencias.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020