SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C, veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala nro. 31

Radicación No:	161-7001 – IUS 2012-295031 – IUC 2012-818-542455
Disciplinado:	Álvaro Montoya Flórez y Robinson José Díaz
Cargo y entidad:	Teniente coronel y sargento primeroEjército Nacional
Quejoso:	De oficio
Fecha queja:	3 de agosto de 2012
Hechos	Pérdida de dineros en el Batallón de Infantería B.S.P.C n.o 10 “Cacique de Upar”, destinados al pago de una bonificación
Fecha hechos:	31 de julio de 2012
Asunto:	Decide recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia.

P.D PONENTE: Dr JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 4o, del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver los recursos de apelación presentados por los apoderados de oficio de los disciplinados contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 11 de enero de 2017 por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares.

II. HECHOS

A través del periódico El Tiempo y la página web de la emisora W Radio se informó de la pérdida de cuatrocientos noventa y seis millones de pesos ($496.000.000) destinados para el pago de salarios del mes de julio de 2012 de miembros del Ejército Nacional. Refirieron los citados medios de comunicación que los dineros en cuestión se encontraban en el Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate n.o 10, con sede en Valledupar. [1

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. Indagación preliminar

Por los hechos en referencia a través de auto del 3 de agosto de 2012 la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares ordenó indagación preliminar contra el coronel Álvaro Montoya Flórez, en su condición de comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate – BASER n.o 10, Cacique UPAR, en Valledupar – Cesar.[2

En providencia del 17 de agosto de 2012 la citada Procuraduría avocó el conocimiento de la indagación preliminar n.o 006 de 2012 adelantada en la Décima Brigada Blindada, con sede en Valledupar, por los mismos hechos.

3.2. Investigación disciplinaria

A través de auto del 24 de octubre de 2014 se dispuso apertura de investigación disciplinaria contra el Tesorero del Batallón de Apoyo y Servicio para el combate, n.o 10, sargento primero Robinson José Díaz, el teniente coronel Álvaro Montoya Flórez y el mayor Edwin Raúl Quiñonez Gaona, en su condición primero y segundo comandante de la citada unidad militar, respectivamente. [3

En folio 1764 frente y vuelto obra comunicación n.o 613 del 13 de julio de 2015, suscrita por la Coordinadora de Gestión Documental de las Fuerzas Militares, por la cual se reporta la última dirección registrada por los disciplinados.

Se observa que para la notificación de la apertura de investigación las comunicaciones a los disciplinados se enviaron a las direcciones antes relacionadas, de las cuales se evidencia error en la correspondiente al señor Montoya Flórez.

Finalmente la apertura de investigación fue notificada a través de edicto n.o 443 fijado el 17 de septiembre de 2015, no obstante, aparece que la misma notificación tuvo lugar mediante edicto n.o 474 fijado el 5 de octubre del mismo año. [4

3.3. Cierre de investigación

El 31 de julio de 2015 se dispuso el cierre de la investigación y para la notificación de la decisión se enviaron las comunicaciones a los disciplinados a las direcciones reportadas por Gestión documental, decisión que fue revocada ante la inconsistencia de una de las direcciones. [5

Como consecuencia, a través de providencia del 30 de septiembre de 2015, se dispuso el cierre de la investigación, la que se notificó por estado fijado del 14 de octubre siguiente.[6

3.4. Auto de cargos

En proveído del 30 de noviembre de 2015 se imputaron cargos a Robinson José Díaz, Álvaro Montoya Flórez y Edwin Raúl Quiñonez Gaona, providencia que se les notificó de manera personal al Mayor Quiñonez Gaona y a través de edicto a los servidores Díaz y Flórez.[7

Por medio de auto del 5 de febrero de 2016 se comisionó a las Procuradurías Regional del Huila y Provincial de Montería para notificar personalmente a los señores Álvaro Hernando Montoya Flórez y Robinson José Díaz del auto de cargos y ante su no comparecencia se les designó defensor de oficio. [8

Teniendo en cuenta que el mayor Edwin Quiñonez Gaona en el fallo de primera instancia fue absuelto de los cargos, en lo que a él se refiere la Sala Disciplinaria no reseñará la imputación que se le hizo por no ser necesario su análisis.

En cuanto a los cargos imputados a José Robinson Díaz, se concretaron en lo siguiente:

Primer cargo.- Presuntamente incumplió las órdenes relativas al servicio que le imponían el deber como tesorero del Batallón de Servicios No. 10, de cambiar la clave de la caja fuerte y garantizar la seguridad física de las instalaciones de la tesorería destinadas para la custodia de los dineros públicos puestos bajo su responsabilidad.

Con lo anterior estaría incurso en la falta grave descrita en el numeral 16 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003: “el incumplimiento de las órdenes que afecten gravemente la prestación del servicio, de una actividad o el éxito de las operaciones”, conforme lo establecido en el artículo 56 de la misma norma y en concordancia con la Resolución No. 00950 de 2002 “Vademécum Financiero para el Ejército Nacional”, Resolución 1692 del 24 de noviembre de 2009, Circular 20124940328501 del 30 de abril de 2012 y la Circular No. 20124940752511 del 23 de julio de 2012.

La forma de culpabilidad se calificó a título de culpa gravísima porque se consideró que las normas violadas imponían acatar órdenes de obligatorio cumplimiento, como lo era cambiar la clave de la caja de seguridad donde se guardaba el dinero en efectivo, implementar medidas de seguridad físicas de ingreso a las instalaciones donde funcionaba la tesorería, así como aquellas de naturaleza contable, todo lo cual pudo incidir en la mencionada pérdida de los dineros, así como igualmente, en la disposición arbitraria de estos.

Segundo cargo.- Presuntamente actuó negligentemente dando origen al extravió o pérdida de dineros públicos en la cuantía de cuatrocientos cuarenta y cinco millones trecientos dieciocho mil doscientos cuarenta y tres pesos con setenta y tres centavos ($ 445.318.243,73) cuya custodia se le había confiado en razón de su cargo como tesorero.

Se imputaron como normas violadas los artículos 34 numeral 1o y 35 numeral 1o de la Ley 734 de 2002, el numeral 36 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, la Resolución 00950 de 2002 – “Vademecum Financiero para el Ejército Nacional”, la Resolución 1692 del 24 de noviembre de 2009 y las circulares 20124940328501 del 30 de abril de 2012 y 20124940752511 del 23 de julio del mismo año.

La falta fue calificada como grave conforme al numeral 36 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003.

La forma de culpabilidad se imputó a título de culpa gravísima porque las normas violadas le imponían al disciplinado cambiar la clave de la caja de seguridad, adoptar medidas para el ingreso a las instalaciones donde funcionaba la tesorería y cumplir las disposiciones contables.

Tercer cargo.- En su condición de servidor público y como consecuencia del ejercicio del cargo de tesorero al que funcionalmente le correspondía la “custodia” de dineros públicos en efectivo (bienes del Estado) presuntamente actuó negligentemente dando lugar al extravió o pérdida de cuatrocientos cuarenta y cinco millones trecientos dieciocho mil doscientos cuarenta y tres pesos con setenta y tres centavos ($ 445.318.243,73) cuya custodia se le había confiado en razón de su cargo, conducta descrita objetivamente como delito en el Código Penal (Ley 599 de 2000) como peculado culposo, por remisión del numeral 41 del artículo 59 de la ley 836 de 2003.

Con este comportamiento el señor Sargento Primero José Robinsón Díaz, en su condición tesorero del Batallón de Servicios No. 10 “Cacique Upar” estaría incurso presuntamente en la falta grave descrita en el numeral 41 del artículo 59 de la ley 836 de 2003, esto es, “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”, para el caso, el delito de Peculado Culposo previsto en el artículo 400 del Código Penal (Ley 599 de 2000): “Artículo 400. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas”, conforme lo establecido en el artículo 56 de la misma norma y en concordancia con la Resolución No. 00950 de 2002 “Vademécum Financiero para el Ejército Nacional”, Resolución 1692 del 24 de noviembre de 2009 y Circular No. 20124940752511 del 23 de julio de 2012.

La forma de culpabilidad fue imputada a título de culpa gravísima con sustento en que las normas violadas obligaban a cambiar la clave de la caja fuerte, adoptar medidas para el ingreso a la tesorería y acatar las disposiciones contables que reflejaran el manejo del efectivo.

En lo pertinente a los cargos imputados al teniente coronel Álvaro Montoya Flórez, textualmente, corresponden a lo siguiente:

Presuntamente al omitir el control de verificación diario del estado de fondos y valores de la unidad militar a su cargo estando en el deber jurídico de realizarlo o supervisarlo cuando lo hubiese delegado, incumplir órdenes superiores que le imponían la adopción y/o verificación de medidas de seguridad físicas de las instalaciones de la tesorería, como el cambio de clave por parte del tesorero, el funcionamiento de sistemas de control electrónicas como cámaras, alarmas, puertas, cerraduras o rejas de seguridad, omitir la realización de arqueos y supervisar, verificar y/o controlar los que debía realizar el Segundo Comandante, dejó de ejercer controles administrativos efectivos sobre la gestión del tesorero y manejo de los recursos públicos, comportamientos con los cuales favoreció el desfalco de los recursos del Estado (del ramo de la Defensa Nacional) representados en cuatrocientos cuarenta y cinco millones trecientos dieciocho mil doscientos cuarenta y tres pesos con setenta y tres centavos ($ 445.318.243,73), advertido la mañana del 31 de julio de 2012

Sobre la naturaleza de la falta se expuso que el disciplinado estaría incurso en la falta grave descrita en el numeral 8 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003 por “la negligencia en el control y el manejo administrativo dando lugar a la malversación de bienes u otros elementos de propiedad o al servicio del ramo de defensa nacional”.

La forma de culpabilidad fue valorada a título de culpa grave con sustento en que las normas violadas le imponían al señor Montoya Flórez verificar las medidas de seguridad físicas y las contables básicas, o cuando menos, su supervisión en caso de delegación, como en el tema de la clave de la caja fuerte.

IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Brevemente se reseñaran los planteamientos contenidos en el fallo de primera instancia respecto de los disciplinados, bajo el siguiente contexto:

4.1. Robinson José Díaz

.- En cuanto al primer cargo imputado se tiene que el sargento primero josé robinsón díaz recibió el cargo de tesorero mediante orden del día n.o 0129 del 11 de junio de 2011, el cual ejerció hasta el día 31 de julio de 2012, cuando fue detectado el hurto de cuatrocientos cuarenta y cinco millones trecientos dieciocho mil doscientos cuarenta y tres pesos con setenta y tres centavos ($ 445.318.243,73).

.- El disciplinado nunca cambió la clave de la caja fuerte, como lo exigía la Resolución No. 00950 de 2002 - “Vademécum Financiero para el Ejército Nacional”, incumpliendo con ello también las órdenes institucionales contenidas en las circulares 20124940328501 del 30 de abril de 2012 y 20124940752511 del 23 de julio de 2012. Además, omitió la recomendación de control interno para colocar una reja adicional, no obstante que conocía que la alarma funcionaba mal; así mismo, no informó ni gestionó su reparación, como tampoco verificó el funcionamiento de las cámaras a pesar de ser el responsable de la custodia de los dineros públicos a su cargo.

.- El señor Díaz reconoció en versión libre que las llaves de la tesorería se las entregó su antecesor y que él nunca adoptó medidas para restringir su uso por parte de los dos auxiliares de tesorería. Expuso además, que la puerta de esa dependencia fue forzada, por lo que fue reparada.

.- Se probó que el procedimiento rutinario en relación con los dineros para el pago de las bonificaciones consistía en distribuirlo el mismo día del retiro a través de los diferentes tesoreros auxiliares o pagando directamente según las circunstancias. No obstante, José Robinson Díaz para la fecha de los hechos retiró la citada suma de dinero de la entidad bancaria, donde estaba seguro, para dejarlo depositado en la caja fuerte de la tesorería sin ninguna seguridad adicional, por tres días, en un fin de semana, a sabiendas que él no estaría en la unidad militar, ya que salía de permiso.

.- Las declaraciones del sargento Francisco Javier Rodríguez Robles, del mayor José David León Naranjo y del teniente Harold Mariño Cuadros, contrario a lo afirmado por el disciplinado en versión libre, dan cuenta que no conocieron que este hubiera realizado solicitud alguna sobre el cambio de clave de la caja fuerte y del reforzamiento de la puerta de la tesorería, aunado a que el mayor Edwin Quiñones, quien era el segundo comandante de la Décima Brigada con sede en Valledupar, indicó que conforme a la estructura orgánica de dicha dependencia, el señor Díaz contaba con los medios necesarios para ser escuchado respecto del tema en la entidad, pues interactuaba en razón de su cargo, de manera frecuente, con el comandante del batallón 10, coronel Álvaro Montoya.

.- Sin facultad normativa el señor Díaz entregó, en calidad de préstamo, la suma de cuarenta y un millones setecientos sesenta y un mil ciento sesenta pesos ($41.761.160) en efectivo al sargento segundo Leonardo Rico Zamora, Suboficial de Abastecimiento del BAMMA, conforme da cuenta la declaración de Jackeline Argote Bayona, que se desempeñaba como administradora de la partida de alimentación de los soldados de la Décima Brigada. [9

.- Aunque el incidente que presuntamente justificó la solicitud de permiso por parte del señor Díaz, el viernes 27 de julio de 2012, no fue grave, éste se presentó en las instalaciones del Batallón el lunes 30 de julio siguiente, a las 18:30 horas, argumentando fallas mecánicas de su vehículo, momento en el cual debió entregar el dinero en efectivo a los auxiliares de tesorería para cancelar la bonificación a los soldados, siendo que uno de ellos, Melkisideth Pineda Téllez, advirtió un faltante de 21 billetes de veinte mil pesos, que el tesorero admitió haber sacado, sustracción que conforme los hechos narrados, debió realizar el día viernes 27 de julio de 2012 antes de salir con el permiso. Situación de la cual no hay soporte ni explicación alguna.

.- Se demostró que fuera del horario laboral el señor Díaz fue visto por el soldado Jair Andrés Figueroa Meza “contando dinero” en la sede de la mencionada tesorería[10, sobre lo cual el disciplinado reconoció que hasta las 21:30 horas del 27 de julio de 2012 accedió a la caja fuerte de esa dependencia para extraer la suma de $ 764.210,64 con el fin de pagar el sueldo al sargento primero Francisco Rodríguez Robles, por lo que obviamente, se deduce que fue el último que abandonó dichas instalaciones, y entonces, debió cerrar la caja fuerte, colocar los seguros de las puertas y activar la alarma, sin embargo, lo que aparece es que cuando llegó el auxiliar de tesorería, Jhoany Aros Chitiva[11, (quien fue el primero en abrir la puerta de entrada), esta tenía el pasador normal, pero no el cerrojo de abajo que siempre se colocaba con la llave, siendo que la caja de seguridad no fue violentada[12 pero tenía las dos puertas sin seguro, de donde se infiere que quien sustrajo el dinero no solamente tenía llaves sino la clave de acceso, que era de uso exclusivo del tesorero.

.- En este contexto el comportamiento de robinsón josé díaz, imputado en el primer cargo, se ajusta al numeral 16 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003 por haber incumplido órdenes que afectaron gravemente la prestación del servicio, conforme lo establecido en el artículo 56 de la misma normatividad y en concordancia con las disposiciones antes citadas, lo que implica que la falta debe ser calificada como grave y la forma de culpabilidad a título de culpa, pues debió ser un funcionario diligente y respetuoso de las órdenes del servicio.

.- Respecto del segundo cargo atribuido al señor Díaz, alusivo a la pérdida de bienes de propiedad del Ministerio de Defensa, cuya custodia se le confió en ejercicio del cargo de tesorero, se tiene la certeza que este tuvo a su alcance los medios necesarios para poner en conocimiento de las instancias superiores las deficiencias que en materia de seguridad presentaba el área de tesorería, no obstante, no dejó ninguna clase de constancia, requerimiento o solicitud sobre el particular, que así lo demostrara.

.- En inspección de seguridad física reservada, realizada el 15 de marzo de 2012 por el Ejército Nacional, se recomendó reforzar las medidas de seguridad de la tesorería colocando una reja con triclave y se reiteró el cambio de las guardas de las puertas y de la clave de la caja fuerte, sin embargo, el disciplinado retiró el dinero del banco a sabiendas que se ausentaría durante varios días, esto en contravía de las disposición que le ordenaba pagar el mismo día en que realizara el retiro del dinero en efectivo.

.- Adicionalmente, sin estar facultado, Robinson José Díaz dispuso de los dineros destinados al pago de la bonificación de los soldados del batallón que tenía bajo su custodia, toda vez que prestó 41 millones de pesos al suboficial de Abastecimiento del BAMMA 7 y sustrajo de los dineros de la caja fuerte la suma 400 mil pesos, sin soporte alguno, antes de salir de permiso.

.- Con los comportamientos antes descritos el sargento robinsón josé díaz pretermitió el artículo 209 de la Constitución Política, en cuanto al principio de eficacia, en consideración al destino que tenían los dineros que se perdieron, lo que implica desconocimiento de lo dispuesto en el numeral 36, del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, que consagra como falta grave el ocasionar por negligencia el extravío, la pérdida de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional cuya administración, tenencia, uso o custodia hubiese sido confiada al mismo. Conducta que fue cometida con culpa, pues debió controlar el uso de las llaves de ingreso a la tesorería, verificar que el sistema de alarma funcionara, corroborar las medidas se seguridad internas y externas y no retirar el dinero del banco hasta el día en que efectivamente se fueran a realizar los pagos.

En lo pertinente al tercer cargo, de conformidad con el numeral 41 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, en consonancia con el artículo 400 del Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), del peculado culposo, se tiene demostrada la negligencia del disciplinado, que dio origen a la pérdida de los mencionados dineros, pues le correspondía verificar las condiciones de seguridad de la tesorería y que la clave de la caja fuerte fuera conocida por una sola persona, además, debía garantizar que en la caja fuerte sólo estuviese dineros correspondientes a la nómina de los soldados bachilleres, regulares y campesinos por un tiempo no mayor a diez días, reflejados en los arqueos de caja, siendo que se demostró que no realizó ninguna actividad sobre ello.

.- Se concluye que la falta imputada en el tercer cargo debe calificarse como grave y el grado de culpabilidad a título de culpa, pues un funcionario diligente y prudente hubiera sido respetuoso de las órdenes antes referidas.

.- Como sanción se impone al señor Robinson José Díaz noventa (90) días de suspensión conforme con el numeral 2o del artículo 62 de la Ley 836 de 2003, en consonancia con los numerales 3. 6 y 11 del 65 de la misma normatividad, por estar demostrado el aprovechamiento de la confianza que el superior le había otorgado al señor Díaz, la jerarquía y mando que este tenía en la entidad y la perturbación grave del servicio que se generó con el hecho, además, de haberse demostrado su responsabilidad respecto de los tres cargos imputados.

4.2. Teniente coronel Álvaro Montoya Flórez

.- De conformidad con las pruebas obrantes resulta evidente que sobre el tesorero de la referida unidad militar, señor Robinson José Díaz, no se ejercía ningún control– salvo algunos arqueos– en relación con los préstamos de dinero que hacía a sus colegas para solventar compromisos similares, como así mismo, respecto de la disposición de dinero sin soporte alguno. Igualmente, no se verificó que este nunca cambio la clave de la caja fuerte ni las cerraduras de la dependencia, como tampoco restringió el uso de estas por parte de los auxiliares contables ni el horario de ingreso a la tesorería, a pesar de que el ordenador del gasto, coronel Álvaro Montoya Flórez estaba obligado funcionalmente a velar por correcto manejo diario de los recursos públicos asignados a la unidad militar a su cargo.

.- Se cuenta con el testimonio de Melquisideth Pineda Téllez quien expuso que faltaban cuando menos $ 400.000 de uno de los paquetes que le fueron entregados como pago de su nómina, lo que significa que los controles sobre el tesorero eran deficientes, pues de haber sido rigurosos no se habría incurrido en las conductas descritas.

.- No puede considerarse, como lo expuso la defensa, que el control y vigilancia de los dineros en cuestión constituyeran una carga excesiva sobre el señor Montoya Flórez en razón a que tales deberes eran esenciales al cargo, cuando además el haber denunciado su pérdida, con posterioridad a los hechos, igualmente era un deber que le correspondía.

.- El Vademecum financiero de las Fuerzas Militares dispone que a los comandantes les corresponde administrar la unidad, para lo cual pueden delegar sus funciones. En lo que hace referencia al sistema administrativo prevé esta normativa que el ordenador del gasto debe, entre otras funciones, verificar sorpresivamente el efectivo recaudo y los valores en poder de los empleados de manejo.

.- Si bien en las diferentes unidades militares existe el cargo de segundo comandante o ejecutivo– a quienes les corresponde la labor administrativa–

debe distinguirse que el Batallón de Apoyo y Servicios n.o 10 “Cacique Upar”, es de servicio, por lo que el comandante, contrario a las unidades operativas, cumple solo funciones administrativas y con el apoyo del subcomandante debe fiscalizar que los bienes y servicios se reciban y entreguen en los sub almacenes, de donde resulta claro que lo que se delegó en el ejecutivo y segundo comandante no fue la dirección administrativa, como lo expuso la defensa, sino la realización de algunos arqueos mensuales, por tanto, al coronel Montoya Flórez le correspondía controlar y supervisar permanente la labor del tesorero.

.- Con el comportamiento descrito el disciplinado desconoció el Vademecum para las Fuerzas Militares contenido en la Resolución 00950 del 2002 y las Circulares 2012 4940752522 del 123 de julio de 2012 y 20124940752511 del 23 de julio del mismo año, por las cuales le competía verificar las medidas que garantizaran la seguridad física y contable de los dineros de las bonificaciones de los soldados, para lo cual tenía la facultad de impartir las órdenes pertinentes al tesorero.

.- La falta de control por parte del Comandante del Batallón de Servicios n.o 10, Cacique de Upar, favoreció tanto la discrecionalidad con la cual el tesorero Díaz disponía del dinero en efectivo que le correspondía custodiar, como la falta de control en los horarios para acceder a la caja fuerte de la tesorería, por lo que el comportamiento del señor Montoya Flórez se tradujo en una negligencia en el cumplimiento de sus deberes funcionales, de donde la forma de culpabilidad de califica a título de culpa y la falta se define como grave al tenor de lo previsto en el numeral 8o del artículo 59 de la Ley 836 de 2003.

.- La sanción a imponer al señor Montoya Flórez es la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de sesenta (60) días, de conformidad con los criterios previstos en los numerales 6 y 11 de la Ley 836 de 2003, dada la jerarquía y mando que ejercía el disciplinado para la fecha de los hechos, como así mismo, la perturbación grave que tuvo el servicio con la ocurrencia del hecho.

V. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

5.1. El apoderado de oficio de Robinson José Díaz radicó el recurso de apelación el 23 de enero de 2017, en el Grupo de Correspondencia de esta entidad, documento en el cual expuso los argumentos que se reseñan, brevemente, a continuación:

.- Se entendió por el despacho que el sargento primero Robinson José Díaz incumplió la orden de cambiar las guardas de la oficina de tesorería, así como la clave de la caja fuerte, sobre lo cual se explicó que este no podía hacerlo sin contar con las debidas apropiaciones presupuestales dado que estas eran tareas técnicas en las cuales no tenía experiencia ni estaba obligado a tenerla, cuando además, con las facturas de pago y los correspondientes recibos está demostrado el cambio de la clave de la caja fuerte que se llevó a cabo luego de los hechos, siendo que en diferentes ocasiones se le había informado a los superiores sobre la necesidad de mejorar las condiciones de seguridad de la tesorería, sin que se hubiera obtenido respuesta por parte del mayor Edwin Quiñonez, como tampoco del coronel Álvaro Montoya.

.- Si bien se determinó que la responsabilidad de la disponibilidad presupuestal estaba a cargo del ordenador del gasto, coronel Álvaro Montoya, el mayor Edwin Quiñonez no desvirtuó que recibió la solicitud del señor Díaz, sobre lo cual se observa que aunque la función del segundo comandante era dirigir la administración de la unidad, este tampoco gestionó con su superior los recursos necesarios para la seguridad, por lo cual no se le puede endilgar la total responsabilidad de los hechos al tesorero.

.- El Vademécum Financiero del Ejército Nacional, contenido en la Circular 20124940328501 de 2012 y la Resolución n.o 00950 de 2002 consagran la orden de mantener una sola llave o cambiar la clave de la caja fuerte, a la vez que se dictan disposiciones que deben ser respetadas por todos los funcionarios administrativos del Ejército Nacional, en especial, por los comandantes de unidad, el ejecutivo y el segundo comandante, lo cual no se tuvo en cuenta.

.- El sargento primero Robinson Díaz en ejercicio de su cargo reportó las referidas fallas, e incluso reforzó las bisagras de la puerta que se encontraban dañadas, de lo cual asumió su costo, además, que de acuerdo con informe de inspección a las instalaciones de la tesorería, que obra en folios 1825 a 1849 del cuaderno n.o 9, su gestión fue calificada como satisfactoria en un 91%.

.- En cuanto al señalamiento que se le hizo al disciplinado de no llevar en debida forma los registros contables en la tesorería, tal situación no puede ser considerada como grave toda vez que no afectó la prestación del servicio ni fue determinante para la consumación del hurto. En lo pertinente al cuestionamiento por dejar en la oficina altas sumas de dinero, no se examinó que ello no estaba totalmente prohibido pues en la caja fuerte podían tenerse dineros de la nómina de los soldados por un tiempo no mayor a 10 días.

.- El sargento Díaz tuvo que ausentarse del Batallón y dejar el dinero en la caja fuerte en razón de una situación de fuerza mayor y caso fortuito ya que su hermano sufrió heridas de gravedad al ser víctima de un atraco en la ciudad de Montería.

.- En lo que corresponde al segundo cargo se afirmó por el despacho que el señor Díaz fue negligente en su actuación, pues retiró el dinero del banco a sabiendas de que se ausentaría durante varios días, sobre lo cual se reitera que este actuó con las restricciones que implicaban su cargo, pues cuando lo asumió le fue entregada una copia de la llave de la caja fuerte, lo que quiere decir que otras personas tenían la posibilidad de acceder a esta y a la oficina de la tesorería, por lo que la responsabilidad no es solo suya, razón por la cual se solicita que se revoque el fallo de primera instancia dado que no se probó su responsabilidad plena en los hechos investigados.

5.2. La apoderada de oficio del señor Álvaro Hernando Montoya Flórez mediante documento radicado el 23 de enero de 2017 en el Centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, decisión que solicita sea revocada bajo los siguientes argumentos, que se condensan por esta instancia, de la siguiente forma:

.- No fue posible que su defendido rindiera versión libre y espontánea para ejercer su derecho a la defensa de manera más adecuada, siendo esa la oportunidad para explicar las circunstancias que rodearon los sucesos.

.- Se solicita tener en cuenta al decidir la apelación los criterios de graduación de la falta, por una parte, el grado de culpabilidad porque el actuar del disciplinado no corresponde a la inobservancia del cuidado necesario al momento de desempeñar las funciones propias del cargo, pues se sustentó en la buena fe y la confianza que depositó en la gestión adelantada por el tesorero del batallón, señor José Robinson Díaz y, por otra, que en la ejecución de la misma intervinieron varias personas, fue así, que la consecuencia desfavorable no dependió únicamente de su defendido sino de la negligencia de José Robinson Díaz, que era el responsable directo de la tesorería y de la custodia y correcto manejo de los bienes confiados a él en razón de su cargo.

.- Respecto de los criterios para imponer la sanción se tiene que su representado dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la falta no contaba con sanciones fiscales ni disciplinarias conforme consta en los folios 1652 y 1677, por lo que tal circunstancia debe valorarse a su favor, como igualmente, el que hubiera procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, pues actuó de manera solícita y por iniciativa propia denunció inmediatamente el hurto de los dineros.

.- En la presente actuación los términos de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria fueron rebasados de manera evidente conforme a lo estipulado en los artículos 170 y 179 de la Ley 836 de 2003, lo que denota una violación del artículo 12 de la Ley 734 de 2002 y al debido proceso conforme al artículos 6o de la misma normatividad.

.- Se deben analizar las funciones del tesorero y del segundo comandante pues ello permite deducir que la pérdida de los mencionados dineros no es consecuencia de la omisión del control administrativo a cargo del señor Álvaro Montoya Flórez, sino de la negligencia de sus subalternos, por lo que se solicita que se varíe la sanción impuesta en el fallo y se aplique la menor posible.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1. Competencia de la Sala Disciplinaria

Es competente la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, conforme al numeral 2o, del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, para conocer y resolver los recursos de apelación presentados por los apoderados de oficio de los disciplinados contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 11 de enero de 2017 por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares.

Se puntualiza que la resolución del recurso de apelación opera conforme a lo señalado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, esto es, que comprende únicamente la revisión de los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados a estos.

En razón a que los recursos de apelación fueron presentados dentro de la oportunidad legal fueron concedidos a través de auto del 20 de febrero de 2017.[13

6.2. De la situación fáctica cuestionada

Le fue censurado al señor Robinson José Díaz, en su condición de tesorero del Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate n.o 10, con sede en Valledupar (cesar), haber afectado gravemente la prestación del servicio a su cargo, como también, ocasionado por negligencia el extravío o pérdida de bienes del Estado, concretamente, la suma de cuatrocientos cuarenta y cinco millones trescientos dieciocho mil dos cientos cuarenta y tres pesos, con setenta y tres centavos ($445.318.243.73).

Al coronel Álvaro Montoya se le cuestionó el no haber verificado, por una parte, el estado de los fondos y valores de la unidad militar a su cargo conforme a su deber funcional y, por otra, que el tesorero hubiese realizado el cambio de clave de la caja fuerte y revisado el funcionamiento de las cámaras, alarmas, puertas, cerraduras o rejas de seguridad de la tesorería, así como así mismo, haber omitido la realización de arqueos y supervisar, verificar y/o controlar los que debía realizar el Segundo Comandante, lo cual facilitó la pérdida de recursos del Estado, en la cuantía antes relacionada, lo cual fue advertido la mañana del 31 de julio de 2012.

6.3. Decisión sobre los argumentos de apelación

Se da respuesta por la Sala Disciplinaria a los argumentos de apelación de los defensores de oficio en el mismo orden en que fueron plasmados, de la siguiente manera:

6.3.1. Robinson José Díaz

1.- En lo pertinente a que no existe responsabilidad del señor Díaz sobre el tema del cambio de la clave de la caja fuerte destaca la Sala Disciplinaria que conforme con sus deberes funcionales el disciplinado debía responder por la seguridad de los dineros y valores que se guardaban en la tesorería, en concreto, en la caja fuerte y, si bien es cierto, que de él no dependía la asignación presupuestal de los recursos, por lógica en el presupuesto del citado Batallón existía el rubro para mantenimiento, por lo que entonces, conforme a su misión debió gestionar para que se atendieran las deficiencias que presentaba tal dependencia en ese tema.

Está demostrado en la actuación que las puertas de ingreso a la tesorería no ofrecían seguridad y que la clave de la caja fuerte era conocida, además del tesorero, por dos servidores de esa dependencia, tan así, que para consumar los hechos no se violentaron las cerraduras de las puertas ni la caja fuerte, lo que indica que quien lo hizo conocía dicha clave.

Resulta igualmente claro que el señor José Robinson Díaz contó con la inmediatez para poner en conocimiento las citadas falencias, pues en razón del cargo desempeñado y como encargado del manejo de los dineros del Batallón de Combate n.o 10 interactuaba de manera frecuente con el comandante y el subcomandante de esa unidad, razón por la que no le era difícil enterarlos de la gravedad y la urgencia de la situación, de lo cual no aparece prueba que lo haya hecho conforme a los testimonios recibidos.

Adicionalmente, el señor José Robinson tomaba parte en las reuniones de la “plana mayor” en donde se debatían asuntos de las diferentes áreas y dependencias de dicho batallón, por lo que pudo haber advertido, de manera verbal o escrita, del riesgo que generaban las mencionadas situaciones, sobre lo cual se probó que no lo hizo, como dan cuenta los siguientes testimonios:

En declaración rendida el 9 de noviembre de 2012 por el mayor José David León Naranjo, al preguntársele cada cuánto se llevaban a cabo reuniones de la “plana mayor” en el Batallón BASER 10, refirió que se hacían semanalmente y que en ellas cada dependencia u oficina daba a conocer sus problemas, necesidades y plazos resueltos al Comando superior, el cual tomaba la decisión a seguir.

Preguntado el señor León Naranjo sí conoció que en dichas reuniones el entonces tesorero de la citada unidad informó al ejecutivo sobre presuntas falencias o anomalías que se presentaban en materia de seguridad en la tesorería del BASER 10, manifestó que nunca escuchó sobre el particular, siendo que lo actuado en dichas reuniones se levantaba la respectiva acta.[14

En testimonio rendido por Francisco Javier Rodríguez, que para la fecha de los hechos se desempeñaba como jefe logístico del Batallón BASER, expuso que le correspondía apoyar logísticamente a dicha unidad. Precisó el declarante que en las reuniones de la “plana mayor”, que tenían lugar todos los sábados y a la cual asistían los jefes de las dependencias, se tomaban decisiones y recomendaciones y se planteaban las órdenes del comandante.

Se le indagó al señor Rodríguez Robles sí tuvo conocimiento que el entonces tesorero del BASER 10, en las reuniones en cuestión, hubiera informado sobre las presuntas falencias o anomalías que se presentaban con la seguridad de esa dependencia y, de sobre ello informó que no conoció que el SP. Díaz hubiera reportado tales situaciones.[15

En declaración recepcionada el 5 de octubre de 2012 al señor Efren Rafael Coronado, que para la fecha de los hechos laboraba como técnico de seguridad, de forma independiente, realizando cambios de claves de cajas fuertes y reparaciones y mantenimiento de las mismas, manifestó que había prestado sus servicios a la Décima Brigada Blindada con sede en Valledupar en lo relativo al cambio de la clave de la caja fuerte.

Precisó el declarante que en los meses de marzo o abril de 2012 estuvo en la sede de dicha Brigada ofreciendo los servicios de cambio de clave al oficial S4, quien llamó al “primero” de la tesorería y le dijo que él iba para allá, por lo que entonces se dirigió hacia donde el sargento y le ofreció sus servicios de cambio de clave mecánica por una digital, quien le contestó que hablaría con el “mayor”.

Expuso el señor Coronado que en mayo o junio de 2012, un día sábado, cuando llamó al sargento, este le informó que se encontraba viajando y le dijo que cuando regresara hablaría con el “mayor” para que le autorizara el cambio de clave y se hicieran mantenimientos. Indicó el declarante que al sargento le interesaba el cambio de clave, pues según dijo, por ese cargo habían pasado tres personas y se continuaba con la misma clave, por lo cual quedó de avisarle, pero nunca lo hizo, por lo que él volvió e insistió en ello en el mes de junio ese año y el sargento le dijo que el “mayor” no había dicho nada, por lo que entonces él no volvió a insistir, siendo que luego ocurrió la pérdida de los dineros y por ello lo llamaron para que cambiara la clave.[1]

El señor Harold Walter Mariño Cuadros que para la fecha de los hechos se desempeñaba como comandante de la Compañía de Policía Militar del BASER 10, rindió declaración el 9 de noviembre de 2012 y al preguntarse sí en dicha unidad se efectuaban reuniones de la “plana mayor” expuso que sí y que tenían lugar los días sábados, las cuales eran dirigidas por el ejecutivo y el segundo comandante de la unidad y en ellas se trataban temas de seguridad, del área administrativa y el cumplimiento de las órdenes emitidas por el comandante.

Se le interrogó al señor Marino Cuadros sobre quiénes asistían a dichas reuniones y sí en ellas el tesorero de dicha brigada, señor José Robinson Díaz, informó sobre presuntas falencias o anomalías que se presentaban en materia de seguridad en la tesorería, a lo cual manifestó, por una parte, que a estas asistían los jefes de las dependencias y el comandante de compañía y, por otra, que en las reuniones de la “plana mayor”, a las cuales concurrió, no escuchó nada sobre la seguridad de la tesorería, aunque a veces el no prestaba atención a dichos temas por ser comandante de compañía y tratarse esto de un tema administrativo.[17

En cuanto a la versión libre que rindió el señor Díaz tenemos que manifestó que al recibir el cargo se le entregó una copia de la llave de esa dependencia y se le dijo que dos personas más tenían copias de esta. Sobre la caja fuerte refirió que el tesorero saliente le dijo que hablara con el mayor Quiñonez para el cambio de la clave pues durante el tiempo que él había ejercido como tal, no se había cambiado.

Indicó así mismo Robinson Díaz que en varias reuniones administrativas que llevó cabo el mayor Quiñonez, los días sábados, le manifestó a este que él conocía al señor Efrén Cardona Martínez, quien era experto en el cambio de las claves, a lo cual le respondió que no había dinero, lo cual ocurrió en dos ocasiones en presencia de los oficiales y suboficiales, siendo así, que a pesar de que el citado señor acudió en dos oportunidades al Batallón 10 con dicha finalidad, no fue atendido.

No obstante tales afirmaciones, conforme a las declaraciones relacionadas, aparece que quienes tomaron parte en las reuniones de la “plana mayor” del Batallón n.o 10 no tuvieron conocimiento de que el señor Robinson José Díaz hubiera enterado al comandante y a los subcomandantes de las deficiencias que en seguridad se presentaban en la oficina de la tesorería, como tampoco, que era necesario cambiar la clave de la caja fuerte en razón a que además de él, esta era conocida por otros servidores, ello a pesar de que dichas reuniones tenían por finalidad disertar sobre los temas de orden administrativo, por lo tanto, no existe evidencia que el disciplinado haya sido diligente en cuanto a la custodia de los dineros que se encontraban a su cargo.

2.- Se planteó por la defensa que la total responsabilidad de los hechos no corresponde solo al señor Robinson Díaz, pues el mayor Edwin Quiñonez, que para la fecha de los hechos era el subcomandante del Batallón BASER 10, no desvirtuó que recibió la solicitud de este para brindarle seguridad a la tesorería, argumento que para la Sala Disciplinaria no es discutible en razón a que la responsabilidad del señor Quiñonez en los hechos acá cuestionados quedó esclarecida en el fallo de primera instancia, en donde se declaró desvirtuado el cargo a él imputado y, por tanto, se le exoneró de responsabilidad disciplinaria por estos hechos y, contrariamente, las pruebas obrantes dan cuenta del compromiso que le asiste al señor Robinson Díaz en su ocurrencia.

3.- Expuso la defensa que no se tuvo en cuenta que el Vademécum Financiero del Ejército Nacional, contenido en la Circular 20124940328501 de 2012, así como, la Resolución n.o 00950 de 2002 consagran la orden de mantener una sola llave o cambiar la clave de la caja fuerte, como un deber a cargo de los comandantes de unidad, del ejecutivo y del segundo comandante, tema del cual precisa esta instancia, en consonancia con lo antes explicado, que efectivamente el Vademécum establece como responsabilidad de los comandantes de unidad la administración de la misma, pero así mismo, respecto del tesorero prevé que le compete el correcto manejo y custodia de los fondos puestos bajo su custodia.

A la vez, dicha disposición estipula respecto de la sección de tesorería que los compromisos que necesariamente se tengan que cancelar en efectivo, deben llevarse a cabo lo más pronto posible sin dar lugar a acumulaciones innecesarias en la tesorería, como también prevé, que está totalmente prohibido mantener sumas elevadas en las tesorerías y que los pagos de personal deben llevarse a cabo mediante abonos a cuentas.

En estas condiciones y teniendo en cuenta las circunstancias en que ocurrieron los hechos, esto es, que tanto la cerraduras de la sección de tesorería, como la caja fuerte allí ubicada no fueron violentadas, se deduce que quien o quienes sustrajeron de ese lugar la suma de cuatrocientos cuarenta y cinco millones trecientos dieciocho mil doscientos cuarenta y tres pesos con setenta y tres centavos ($ 445.318.243,73) poseían llaves de las puertas y sabían la clave de la caja fuerte, por lo que es evidente que por tales hechos le asiste responsabilidad al señor José Robinson Díaz pues era consciente que la clave no solo la conocía él sino otras personas y que a dicho lugar tenían acceso otros servidores, por tanto, debió ser diligente en la corrección de tales deficiencias.

Además es de tener en cuenta en relación con la suma de dinero en cuestión, que estaba destinada para el pago de bonificaciones a los soldados del citado batallón, circunstancia por la cual el disciplinado debió efectuar dichos pagos de la forma más inmediata posible, por lo que ante el permiso que solicitó para la fecha de los hechos y conociendo las condiciones de inseguridad de la sección de tesorería lo pertinente era no retirar el dinero del banco, o una vez retirado, informar al comandante o al segundo comandante para que en el entre tanto de su permiso se brindara la suficiente seguridad a la sección de tesorería, lo cual omitió.

4.- En lo referente a que el sargento primero Robinson Díaz en ejercicio de su cargo reportó las referidas fallas, e incluso reforzó las bisagras de la puerta de la tesorería, que se encontraban dañadas, de lo cual asumió su costo, además, que de acuerdo con informe de inspección a las instalaciones de la tesorería, que obra en folios 1825 a 1849 del cuaderno n.o 9, su gestión fue calificada como satisfactoria en un 91%, se destaca por esta instancia, que como se evaluó en acápites antecedentes, no existe prueba de que el disciplinado haya puesto en conocimiento de sus superiores en el Batallón BASER 10 las condiciones de inseguridad en la tesorería de esa entidad, por lo que al respecto se evidencia negligencia, aún cuando se haga referencia a que su gestión fue calificada como satisfactoria.

Como prueba de que el señor Díaz conocía de la inseguridad en la tesorería se tiene el testimonio del señor Merkisideth Pineda Telles, que para la fecha de los hechos laboraba en esa dependencia, quien dio a conocer que a la puerta de esa dependencia, que se encontraba dividida en dos, le fue desprendida una de las bisagras en dos oportunidades, sin que tenga conocimiento de que el sargento Díaz haya enterado de estos hechos a sus superiores.

En cuanto a que luego de ocurridos los hechos haya procedido el señor Díaz a costear de su patrimonio las reparaciones necesarias para darle seguridad a las dependencias de la tesorería se evalúa por la Sala Disciplinaria que aunque ello sea un acto destacable, no implica que un hecho tan significativo como lo fue la perdida de tales dineros, dada la considerable suma que fue hurtada y que estos eran bienes del Estado, fruto de las contribuciones que por impuestos hacen los ciudadanos, pierda connotación por tal circunstancia.

5.- En lo pertinente a que las inconsistencias en los registros contables no influyeron en la pérdida de la citada suma de dinero, se precisa que tal tema no amerita ser objeto de disertación pues respecto del primer cargo tal situación resulta incongruente en razón a que en el decurso del concepto de la violación se anota que conforme al material probatorio existente se evidencia que el disciplinado, de acuerdo con las disposiciones citadas como trasgredidas, omitió garantizar que los salarios del personal que no tuviese la categoría de soldado fueran consignados directamente en sus cuentas bancarias personales, como así mismo, diligenciar los soportes del manejo de dinero en efectivo y suministrar información fidedigna que se reflejara en el estado de los fondos diarios, sin embargo, dichas situaciones no forman parte del contexto de ninguno de los tres cargos imputados al señor Robinson José Díaz, los que textualmente se traducen en lo siguiente:

Primer cargo. Presuntamente incumplió las órdenes relativas al servicio que le imponían el deber como tesorero del Batallón de servicios n.o 10, de cambiar la clave de la caja fuerte y garantizar la seguridad física de las instalaciones de la tesorería destinadas para la custodia de los dineros públicos puestos bajo su responsabilidad.

Con su comportamiento el señor José Robinson Díaz (…) estaría incurso presuntamente en la falta grave descrita en el numeral 16 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, esto es, el incumplimiento de las órdenes que afecten gravemente la prestación del servicio, de una actividad o el éxito de las operaciones, conforme a lo establecido en el artículo 56 de la misma norma y en concordancia con la Resolución n.o 00950 de 2002 “Vademecum Financiero para el Ejército Nacional, Resolución 1692 del 24 de noviembre de 2009, circular 20124940328501 del 30 de abril de 2012 y la circular n.o 20124940752511 del 23 de julio de 2012.

Segundo cargo. Presuntamente actuó negligentemente dando origen al extravió o pérdida de dineros públicos en la cuantía de cuatrocientos cuarenta y cinco millones trecientos dieciocho mil doscientos cuarenta y tres pesos con setenta y tres centavos ($ 445.318.243,73) cuya custodia se le había confiado en razón de su cargo como tesorero.

Tercer cargo. En su condición de servidor público y como consecuencia del ejercicio del cargo de tesorero al que funcionalmente le correspondía la “custodia” de dineros públicos en efectivo (bienes del Estado) presuntamente actuó negligentemente dando lugar al extravió o pérdida de cuatrocientos cuarenta y cinco millones trecientos dieciocho mil doscientos cuarenta y tres pesos con setenta y tres centavos ($ 445.318.243,73) cuya custodia se le había confiado en razón de su cargo, conducta descrita objetivamente como delito en el Código Penal (Ley 599 de 2000) como peculado culposo, por remisión del numeral 41 del artículo 59 de la ley 836 de 2003.

(…)

Así las cosas, de acuerdo con la reseña de los cargos imputados tenemos que no resulta consonante la situación fáctica censurada en el primer cargo, respecto de lo explicado en el concepto de la violación, alusivo a la consignación de los salarios al personal, diferente a los soldados, en sus respectivas cuentas bancarias personales y a la omisión en el reporte de los estados contables, pues ello no guarda relación con el cambio de la clave y con la seguridad de las cerraduras y locaciones de la tesorería del Batallón servicios nro. 10, por tanto, está demás el analizar si tales cuestiones influyeron en la consumación del mencionado hurto como lo requiere la defensa.

Igual sucede en lo que se refiere a que funcionalmente el señor Díaz no estaba facultado para disponer de los dineros en efectivo que le fueron entregados para su custodia, lo que se concretó en el hecho de que hubiera prestado 41 millones de pesos al suboficial de abastecimiento del mencionado batallón, pues esto no es coherente con los cargos imputados.

Así las cosas, el señor Díaz resulta responsable por incumplir el cambio de la clave de la caja fuerte y por no garantizar la seguridad física de las instalaciones de la tesorería destinadas para la custodia de los dineros públicos. Como así mismo, por dar origen al extravío o pérdida de dineros en la cuantía de cuatrocientos cuarenta y cinco millones trecientos dieciocho mil doscientos cuarenta y tres pesos con setenta y tres centavos ($ 445.318.243,73) cuya custodia se le confió en razón de su cargo como tesorero.

6.- Se esbozó por la defensa que debe tenerse en cuenta que el sargento Díaz se ausentó del Batallón y dejó el mencionado dinero en la caja fuerte porque su hermano sufrió heridas de gravedad al ser víctima de un atraco en la ciudad de Montería, lo cual constituyó una situación de fuerza mayor, tema del que se destaca por esta Sala Disciplinaria que no existe prueba de que tal situación haya tenido dicha connotación, adicional, a que como se explicó antecedentemente, el señor Díaz ante tal coyuntura tuvo la posibilidad de informar de la existencia del citado dinero en la tesorería y de requerir del comandante y subcomandante del batallón que para la fecha de su permiso se le brindara la debida seguridad a tales recursos.

7.- Dijo la defensa que el disciplinado actuó con las restricciones que le imponía el cargo desempeñado, pues cuando lo asumió le fue entregada una copia de la llave de la caja fuerte, lo que quiere decir que otras personas tenían la posibilidad de acceder a esta y a la oficina de la tesorería, por lo que la responsabilidad no es solo suya y, entonces, debe revocarse el fallo de primera instancia pues no se probó su responsabilidad plena en los hechos investigados, tema del cual la Sala Disciplinaria reitera con sustento en todo lo antes explicado, que precisamente el conocimiento que el disciplinado tenía de que existían otras copias de las llaves de la caja fuerte, le permitía inferir que los dineros allí depositados estaban en riesgo, sin embargo, fue omisivo en gestionar el cambio de la clave y de las cerraduras, como se lo exigían las disposiciones reglamentarias a que se ha hecho referencia.

8.- Finalmente, en lo que corresponde a este servidor, se observa por la Sala Disciplinaria que los cargos segundo y tercero a él imputados hacen referencia a la misma situación fáctica, es decir, a la pérdida de dineros públicos en la cuantía de $445.318.243,73, por causa de un actuar negligente, siendo que la adecuación típica de las conductas tuvo sustento en el artículo 59 de la Ley 836 de 2003, numerales 36 y 41, de las faltas graves, conforme se anota a continuación:

Segundo cargo.- Presuntamente actuó negligentemente dando origen al extravió o pérdida de dineros públicos en la cuantía de cuatrocientos cuarenta y cinco millones trecientos dieciocho mil doscientos cuarenta y tres pesos con setenta y tres centavos ($445.318.243,73) cuya custodia se le había confiado en razón de su cargo como tesorero.

Tercer cargo.- En su condición de servidor público y como consecuencia del ejercicio del cargo de tesorero al que funcionalmente le correspondía la “custodia” de dineros públicos en efectivo (bienes del Estado) presuntamente actuó negligentemente dando lugar al extravió o pérdida de cuatrocientos cuarenta y cinco millones trecientos dieciocho mil doscientos cuarenta y tres pesos con setenta y tres centavos ($ 445.318.243,73) cuya custodia se le había confiado en razón de su cargo, conducta descrita objetivamente como delito en el Código Penal (Ley 599 de 2000) como peculado culposo, por remisión del numeral 41 del artículo 59 de la ley 836 de 2003.

(…)

Tenemos que el segundo cargo se imputó con sustento en el numeral 36 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, del cual se encuentra que describe de manera más precisa la misma conducta que está contenida en el tercer cargo. [18

El tercer cargo imputado al señor José Robinson Díaz tiene sustento en el numeral 41 de artículo 59 de la Ley 836 de 2003, que es un tipo disciplinario en blanco que requiere reenvío a la respectiva descripción típica consagrada en la ley como sancionable a título de culpa.[19

- En este caso, el complemento normativo fue la Ley 599 de 2000, en su artículo 400, del peculado culposo, que estipula:

Artículo 400. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003.

Por tanto, lo procedente es dar por subsumido el cargo tercero en el segundo en aplicación del principio del debido proceso, conforme al cual toda persona tiene derecho a unas garantías procesales mínimas en el marco de las actuaciones judiciales, lo que para el caso aquí estudiado y, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, implica “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, situación que se presenta cuando hay identidad de objeto, causa y persona en las dos imputaciones.

Conforme con lo esbozado determina esta Sala Disciplinaria que en la presente actuación se encuentra concreta la responsabilidad que respecto de los hechos investigados le asiste al señor José Robinson Díaz.

Finalmente con relación a la sanción a imponer al servidor Díaz esta debe ajustarse teniendo en cuenta que los tres cargos que se dieron por probados en el fallo de primera instancia se reducen a dos dada la aplicación que se hizo de la figura de la subsunción. En consecuencia, se define que la sanción que se debe aplicar a este servidor corresponde a 70 días de suspensión en el ejercicio del cargo.

6.3.2. Álvaro Hernando Montoya Flórez

1.- Se alegó que el señor Montoya Flórez no tuvo la oportunidad de rendir versión libre y espontánea, sobre lo cual evidencia esta instancia que conforme a lo consignado en el capítulo de la actuación procesal, desde la apertura de investigación se le citó para notificarle de dicha decisión y, en consecuencia, tuviera la oportunidad de ejercer su defensa, no obstante, a pesar de que se hicieron diferentes diligencias con el fin de tener actualizadas su última direcciones, las cuales fue reportadas por él, incluyendo su correo electrónico, no presentó argumentos de defensa ni solicitó la práctica de versión libre, conforme al derecho que le asistía.[20

Conforme con esto, si bien es acertado lo expuesto por la defensa de que la versión libre le hubiera permitido al señor Montoya Flórez explicar las circunstancias que rodearon los sucesos, fue su decisión no hacer uso de tal prerrogativa.

2.- En lo que corresponde a los criterios que se tuvieron en cuenta para graduar la falta imputada al señor Montoya Flórez, solicitó la defensa que se tenga en cuenta que dicho servidor actuó de buena fe en razón de la confianza que tenía en el tesorero del Batallón, señor Robinson Díaz, tema del cual la Sala Disciplinada subraya que si bien al tesorero le correspondía el correcto manejo y custodia de los fondos puestos bajo su responsabilidad, para el adecuado y efectivo cumplimiento de dicha tarea era imprescindible que contara con los debidos recursos con el fin de subsanar las falencias que presentaba la caja fuerte y las locaciones en las cuales estaba ubicada la tesorería, lo cual dependía de la decisión del comandante de la unidad en cuanto a asignarlos, pues era el ordenador del gasto.

Entonces, en este tema no bastaba la confianza que el señor Montoya Flórez como comandante de la Décima Brigada le tenía al señor José Robinson Díaz toda vez que, por una parte, era conocedor que en la tesorería se guardaban, entre otros, los recursos económicos, esto es, el dinero con el cual se cancelaban salarios y prestaciones del personal adscrito a la Décima Brigada, y por otra, que esa dependencia, de acuerdo a lo informado por Control Interno de la entidad, cuyo reporte debió conocer como comandante, presentaba deficiencias en la seguridad, circunstancias que le daban transcendencia y prioridad al tema, por tanto, debió solucionarlo.

3.- Expuso así mismo la defensa que el resultado lesivo originado con los hechos investigados no dependió únicamente de su defendido sino igualmente de la negligencia del señor José Robinson Díaz, que era el directo responsable de la tesorería, lo cual debe estimarse a favor del señor Montoya Flórez, apreciación de la cual disiente esta Sala Disciplinaria con sustento en los mismos razonamientos antes esbozados, pues está comprobado que la pérdida de los referidos recursos económicos obedece a diversas omisiones de parte de los señores Álvaro Montoya Flórez y José Robinson Díaz, conforme se le censuró a cada uno de ellos.

4.- Dijo la defensa que en la presente actuación los términos de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria fueron rebasados de manera evidente conforme a lo estipulado en los artículos 170 y 179 de la Ley 836 de 2003, lo que denota una violación del artículo 12 de la Ley 734 de 2002 y al debido proceso de acuerdo con el artículo 6o de la misma normatividad, tema del cual precisa la Sala Disciplinaria que los términos contemplados para cada uno de estas etapas implica que dentro de los mismos deben cumplirse los fines para los cuales están previstas y luego evaluarse si procede el archivo de las diligencias o la apertura de investigación disciplinaria conforme a lo previsto en el artículos 171 de la Ley 836 de 2003, en el caso de la indagación preliminar o, valorar la procedencia del archivo definitivo o la imputación de cargos de acuerdo a lo estipulado en los artículos 183 y 184 de la misma normatividad, en el evento de la investigación disciplinaria.

Sobre el particular no se evidencia por la Sala Disciplinaria que se haya incurrido en mora en el trámite de esta actuación pues durante la indagación preliminar fueron practicadas y aportadas pruebas, como igualmente ocurrió durante la etapa de la investigación, fue así, que el material probatorio existente fue suficiente para soportar las imputaciones efectuadas, siendo que tal valoración no es perentoria una vez concluidas dichas etapas, tal como lo ha previsto la jurisprudencia.

El Consejo de Estado en sentencia del 19 de mayo de 2011 sobre el vencimiento del término de la investigación disciplinaria refirió:

(…)

El artículo 156 de la Ley 734 de 2002 no fija un término perentorio e improrrogable que conduzca a señalar que vencido el plazo deba ordenarse el archivo de la investigación, como lo pretende la accionante, simplemente consagra dos posibilidades al dar por terminada la indagación preliminar: el archivo definitivo o el auto de apertura. En otras palabras, en este caso, el archivo definitivo de la actuación no se estableció como mecanismo extintivo de la acción ante la posible mora al concluir el período de indagación preliminar.[21

7.- Del argumento de defensa alusivo a que el señor Montoya Flórez durante los cinco años anteriores a la ocurrencia de los hechos no registra sanciones fiscales ni disciplinarias, se tiene que el artículo 65 de la Ley 836 de 2003, que señala las causales de atenuación para la graduación de la sanción, no prevé dicha situación, por tanto, se desestima este planteamiento

8.- Requirió la defensa que se analicen las funciones del tesorero y del segundo comandante en cuanto contribuyen a deducir que la pérdida de tales dineros no es consecuencia de la omisión del control administrativo a cargo del señor Álvaro Montoya Flórez, sino de la negligencia de sus subalternos, por lo que se solicita que se varíe la sanción impuesta en el fallo y se aplique la menor posible, sobre lo cual tenemos que el Vademecum Financiero del Ejército Nacional, contenido en la Resolución n.o 000950 de 2002, determina que el Comandante de Unidad es el responsable legal de la entidad para los efectos fiscales y administrativos, lo cual comprende el correcto manejo de los recursos económicos.

Al valorar la Sala Disciplinaria la trascendencia de los hechos investigados, no se encuentra explicación valedera para que dentro de una unidad militar, como lo es el Batallón de servicios n.o 10 con sede en Valledupar, se hayan hurtado la considerable suma de dinero a que se ha hecho referencia y, que esto ocurriera como consecuencia de que las instalaciones de la tesorería no ofrecían seguridad y de que la clave de la caja fuerte era conocida por personas diferentes al tesorero, por lo cual, de manera oportuna se han debido realizar los gastos que ello demandaba, determinación que debió ser iniciativa del comandante pues conforme consta en la actuación tales situaciones de inseguridad eran conocidas con antelación a la ocurrencia de los hechos.

9.- En cuanto a que se valore a favor del disciplinado el que con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, por iniciativa propia, procuró resarcir el daño o compensar el perjuicio causado ya que de manera pronta denunció el referido hurto, es de destacar por la Sala Disciplinaria que todos los servidores públicos conforme a lo previsto en el numeral 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 tienen el deber de poner en conocimiento de las autoridades los posibles hechos irregulares de que tengan conocimiento, lo que lógicamente debe darse de manera pronta.

Por tanto dicha situación no se constituye como un resarcimiento del daño que se causó al patrimonio de la Décima Brigada con sede en Valledupar, y por ende, no se evalúa a favor del disciplinado ya que actuó en cumplimiento de su deber, considerando además, que como comandante de esa unidad respondía fiscal y administrativamente por la misma.

Se concluye así por esta instancia, en relación con el señor Montoya Flórez, que ninguno de los argumentos referidos por la defensa conlleva a variar la calificación de la falta ni la sanción que se le impuso pues efectivamente, de su parte, resulta evidente la falta de control que ejerció sobre el tesorero del Batallón a su cargo.

En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria, de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO.- Modificar el fallo de primera instancia proferido el 11 de enero de 2017, por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, con relación a la sanción que se le impuso al señor Robinson José Díaz, identificado con la c.c n.o 77.102.488, en su condición de tesorero del Batallón de Servicios n.o 10, con sede en Valledupar, de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de noventa (90) días, en cuanto a imponer setenta (70) días de suspensión en el ejercicio del cargo, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- Confirmar el el fallo de primera instancia proferido el 11 de enero de 2017 por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares por el cual se sancionó al señor Álvaro Hernando Montoya Flórez, identificado con la c.c n.o 79.489.778, en su condición de comandante y ordenador del gasto del mismo batallón, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de sesenta (60) días, acuerdo con la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria notificar personalmente esta decisión a los disciplinados y a sus defensores a las direcciones que obran en los folios 39 vuelto y 40, advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso.

CUARTO: Concluido lo anterior devolver esta actuación a la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

JMO/mlgg

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Ver folios 1 a 3 del cuaderno n.o 1

2. Ver folios 4 a 6 del cuaderno n.o 1

3. Ver folios 1631 a 1638 del cuaderno n.o 9

4. Ver folios 1895 y 1909 del cuaderno original n.o 9

5. Ver folios 1765 a 1767 del cuaderno original n.o 9

6. Ver folios 1910 a 1924 del cuaderno original n.o 10

7. Ver folios 1925 a 2010 del cuaderno original n.o 10

8. Ver folios 2021 a 2023 y 2037 a 2047 del cuaderno original n.o 10

9. Ver folios 122 y 123 del cuaderno n.o 1

10. Declaración ante la Policía Judicial, folios 78-79 Cuaderno No. 1

11. Folios 604 a 607 del cuaderno n.o 4. Entrevista Policía Judicial en folios 69 a 71, 113 y 181 a 185 del cuaderno nro. 1 y 1685 a1689 del cuaderno n.o 9.

12. Informe de Policía Judicial, folios 50 a 131 del cuaderno n.1o

13. Ver folio 2464 del cuaderno n.o 11

14. Ver folios 1861 a 1864

15. Ver folios 1865 y 1866

16. Ver folios 1867 a 1870

17. Ver folios 1871 a 1875

18. Ley 836 de 2003. Artículo 59. Faltas graves. Son faltas graves:

(…)

36. Ocasionar por negligencia el extravío, la pérdida o daño de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional (..)

19. Ley 836 de 2003. Artículo 59. Faltas graves. Son faltas graves:

(…)

41. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como sancionable a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo.

20. Ver folio 1794. Constancia del 19 de agosto de 2015, de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militarse referente a la comunicación telefónica llevada a cabo con el señor Álvaro Montoya Flórez.

21. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 19 de mayo de 2011, radicado 0682-2008 Consejo de Estado.