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CONTRALORA DELEGADA-Interés indebido en actuación en proceso de responsabilidad fiscal

RECURSO DE APELACION-Competencia para conocer alzada de primera instancia

De acuerdo con lo anterior, se entrará a estudiar el recurso interpuesto, aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. Teniendo en cuenta esta disposición legal, observa que son varios los temas que aborda el recurso, los cuales se pueden agrupar en tres grupos; unos relacionados con el aspecto objetivo de la falta, otros con el aspecto subjetivo de la falta y, finalmente, otros relacionados con la tasación de la sanción.

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CALIFICACION DE LA FALTA-Aspecto objetivo/CALIFICACION DE LA FALTA-La categoría dogmática de la tipicidad/CALIFICACION DE LA FALTA-Las maneras de calificar las faltas.

TIPICIDAD DE LA FALTA DISCIPLINARIA-La conducta es la piedra angular de todo el andamiaje de la falta.

IMPUTACION DISCIPLINARIA-Además de la conducta, es necesario que esta se adecue a un tipo disciplinario, es decir, que debe ser típica.

TIPOS DISCIPLINARIOS-Normas constituidas por un precepto o supuesto de hecho y por una sanción o consecuencia/TIPOS DISCIPLINARIOS-Abiertos y en blanco

Sin embargo, en el derecho disciplinario la exigencia de la precisión de la ley para determinar la conducta es menos estricta que en el derecho penal, por ello en el derecho disciplinario se utiliza, por regla general, la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco, debido a la naturaleza que él persigue, que, como lo ha señalado el Consejo de Estado: «tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales».

En los tipos abiertos, el supuesto de hecho de la norma es descrito en forma genérica, con cierto grado de indeterminación, sin dejar de ser expreso, cierto y previo.

Por su parte, en los tipos en blanco se hace una remisión a otras normas, para poder así completar el precepto, esas descripciones disciplinarias son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta disciplinada y de la sanción correspondiente, lo cual solo se logra cuando el reenvío se hace a una norma con estructura de regla.

TIPOS EN BLANCO-En derecho disciplinario, para las faltas leves y graves, tan solo hay un tipo en blanco

Reiterando el anterior concepto, el artículo 50 de la Ley 734, preceptúa, refiriéndose a las faltas leves y graves, lo siguiente:

Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este Código.

Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidas a título diferente de dolo o culpa gravísima

Este único tipo disciplinario, para las faltas graves y leves, es una norma en blanco, cuya validez del juicio de tipicidad depende que la remisión se haga a una regla jurídica cerrada o abierta, que le permita al intérprete, con la debida argumentación de racionalidad y razonabilidad, indicar el concepto de su violación. Igualmente, para determinar la gravedad o levedad de la falta, el juez disciplinario debe dar aplicación al principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 18 del Código Disciplinario Único y a las reglas señaladas en el artículo 43 de la misma normatividad.

FALTAS GRAVISIMAS-Encontramos tipos cerrados, abiertos y en blanco.

Bogotá, D.C., agosto trece (13) de dos mil diecinueve (2019)

Aprobado en Acta de Sala n.o 44

Radicación n.o:161-7492, IUS 2012-424384, IUC D-2013-787-572319
Disciplinada:Adriana María Posso Rodríguez
Cargo y Entidad:Contralora delegada intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción
Origen proceso:Informe servidor público - Contraloría General de la República
Fecha informe:8 de noviembre de 2012
Fecha hechos:Del 28 de diciembre de 2011 al 20 de junio de 2012
Asunto:Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 26 de febrero de 2019, mediante el cual declaró probado el cargo único que le formuló a Adriana María Posso Rodríguez, contralora delegada intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, sancionándola con suspensión e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el término de 12 meses.

II. HECHO INVESTIGADO

Adriana María Posso Rodríguez, contralora intersectorial de la Unidad de Investigación Especial contra la Corrupción, adelantó el proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011 contra SALUDCOOP EPS y otras entidades, en el que modificó indebidamente algunos aspectos materiales objeto de tal actuación, vinculó incorrectamente al entonces Superintendente Nacional de Salud, Conrado Adolfo Vélez Gómez, dio órdenes indebidas para recaudo de pruebas respecto de terceros, intervino irregularmente en una diligencia de visita especial llevada a cabo el 8 de mayo de 2012 en la sede de la Superintendencia Nacional de Salud y, en términos generales, mostró un interés indebido en la actuación hasta que fue separada de la misma, el 20 de junio de 2012.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Con el oficio 2012EE0074743 del 6 de noviembre de 2012, la Contraloría General de la República remitió copia de la versión libre y espontánea que Conrado Adolfo Gómez Vélez, ex superintendente Nacional de Salud, rindió dentro proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011.[]

El 25 de febrero de 2013, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa abrió indagación preliminar contra Adriana María Posso Rodríguez.[] El 16 de mayo de 2014, acumuló al presente expediente la actuación que adelantaba la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Contraloría bajo el radicado PV-3628.[]

El 6 de noviembre de 2014, la primera instancia inició investigación disciplinaria.[] El 4 de febrero de 2016, se declaró cerrada la investigación[], sin que se recurriera la decisión.[]

El 5 de diciembre de 2016, el a quo le formuló el siguiente cargo único a la investigada:[]

Usted, doctora Ana (sic) María Posso Rodríguez, en su condición de Contralora delegada intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República, y por razón de sus actividades como funcionaria de conocimiento en el proceso de responsabilidad fiscal IP010 de 2011 contra SALUDCOOP EPS Y OTROS, es presuntamente responsable de haber actuado con falta de imparcialidad y abuso de sus funciones, pues ya desde la apertura formal de esa actual [sic] con auto del veintiocho (28) de diciembre de dos mil once (2011) modificó indebidamente algunos aspectos materiales objeto de tal actuación, y en su desarrollo actuó de manera incorrecta frente a la posible vinculación que debía producirse en relación con el entonces Superintendente Nacional de Salud Conrado Adolfo Vélez Gómez, dio órdenes indebidas para recaudo de pruebas respecto de terceros, intervino irregularmente en una diligencia de visita especial llevada a cabo el 8 de mayo de 2012 en la sede de la Superintendencia Nacional de Salud y, en términos generales, mostro un interés indebido en el decurso de la actuación hasta que fue separada de la misma el veinte (20) de junio de dos mil doce (2012)

La conducta fue calificada como falta grave a título de dolo.

El 26 de febrero de 2019, emitió fallo de primera instancia[], sancionándose a la disciplinada con suspensión e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el término de 12 meses; el 8 de marzo de 2019, la defensa radicó recurso de alzada[] y el 21 de ese mes y año, lo concedió ante la Sala Disciplinaria en el efecto suspensivo.[1]

El 21 de marzo de 2019, se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura.[1]

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa encontró probado, en grado de certeza, que Adriana María Posso Rodríguez había actuado sin la imparcialidad que la condición de directora del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011 le exigía, evidenciándose que había actuado llevada por intereses diferentes a su deber funcional, lo cual terminó por parcializar su actuación; por consiguiente, confirmó la calificación de la falta como grave.

Respecto al elemento subjetivo, lo calificó de forma definitiva a título de dolo, al considerar que la investigada procedió de manera consciente y arbitraria con abuso de su cargo y de su función; «los actos que se le reprocharon y que dieron lugar a las diferentes conductas típicas y sustancialmente ilícitas se ofrecen como fruto de una plena voluntad de su parte, esto es, de su capricho y arbitrariedad». Como resultado, y con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[1], no acogió el argumento de la defensa que esgrimía que la investigada estaba exenta de responsabilidad disciplinaria al actuar bajo miedo insuperable o insuperable coacción ajena.

Así las cosas, y con fundamento en los artículos 43, 44 y 46 de la Ley 734 de 2002, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó a Adriana María Posso Rodríguez con suspensión e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el término de 12 meses, convirtiendo el término de la sanción en salarios que devengaba para la época de la comisión de la falta (año 2012), lo que equivale a $109.504.548.

V. RECURSO DE APELACIÓN

La defensa reiteró el argumento que expuso en los descargos y en los alegatos de conclusión, según el cual, la investigada actuó «bajo un miedo insuperable o insuperable coacción ajena, causales de la [sic] exclusión de responsabilidad consagrado en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002». Señaló además que no se presentó una sustancial y grave afectación al servicio.

Solicitó variar la calificación de la conducta de «grave dolosa a leve culposa» y graduar la sanción disciplinaria a la mínima legalmente establecida.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1 Competencia

En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados[1], esta Sala es competente para conocer el presente asunto, dado que el fallo de primera instancia lo profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa.

De acuerdo con lo anterior, se entrará a estudiar el recurso interpuesto, aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. Teniendo en cuenta esta disposición legal, observa que son varios los temas que aborda el recurso, los cuales se pueden agrupar en tres grupos; unos relacionados con el aspecto objetivo de la falta, otros con el aspecto subjetivo de la falta y, finalmente, otros relacionados con la tasación de la sanción. Los temas relacionados con el aspecto objetivo de la falta son los siguientes:

- Solicitud de degradación de la falta de grave a leve

Los temas relacionados con el aspecto subjetivo de la falta son los siguientes:

- No existió dolo en el comportamiento de Adriana María Posso Rodríguez

- Existencia en la disciplinada de miedo insuperable

- Existencia en la disciplinada de insuperable coacción ajena

- Solicitud de degradación de la conducta de dolosa a culpa leve

Y, finalmente, en cuanto a la tasación de la sanción solicita que se modifique a multa de veinte (20) días de salario.

El despacho procede entonces a dar respuesta al recurso de apelación.

6.2 Sobre el aspecto objetivo

6.2.1 Consideraciones del despacho de primera instancia

En cuanto a la calificación de la falta como grave, en el pliego de cargos se dijo lo siguiente:

[T]omando en cuenta las faltas disciplinarias que aquí se deducen en contra de la investigada, aunado a la circunstancia de que ella desempeñaba un cargo de indudable jerarquía dentro de la estructura de la Contraloría General de la República y que abusar de los procedimientos reglados para ejercer las funciones implica notoria trascendencia social por el impacto que actuaciones semejantes pueden llegar a causar en la comunidad, aparte de que en autos es particularmente significativo que el actuar indebido se ejecutó durante cerca de seis meses (numerales 4, 5 y 6 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002), concluye esta Delegada que el comportamiento investigado debe ser señalado como demostrativo de FALTA GRAVE

6.2.2 Argumento de la defensa

Sobre este punto, la defensa señaló lo siguiente:

Según lo establecido de manera precedente, y con especial énfasis en el artículo 43 ibídem, esta defensa ratifica la levedad de la conducta de la señora Adriana María Posso Rodríguez, justificándose en las causales segunda y tercera de la misma disposición, que indica

“…

2. Naturaleza esencial del servicio y 3. El grado de perturbación del servicio”

Se tiene entonces que mi defendida no entabló una conducta que afectara de manera sustancial el servicio que presentó a la entidad Contraloría General de la Nación (sic), puesto que pese a la conducta de mi defendida, ante el miedo insuperable y la insuperable coacción ajena, esta no tuvo mayor repercusión en el desarrollo normal de la entidad, la cual siguió prestando sus servicios de forma reiterada, permanente y continua; asimismo, frente al grado de perturbación del servicio, este no fue sustancial o gravemente afectado, en tanto se continuó con el desarrollo del proceso.

Por lo anterior, sostiene la defensa que no hubo perturbación esencial en el servicio, y tampoco una perturbación de mayor relevancia la función pública (sic)

6.2.3 Consideraciones de la Sala

Para dar respuesta a los argumentos de la apelación, en lo que tiene que ver con este punto, la Sala explicará; i. la categoría dogmática de la tipicidad, ii. las maneras de calificar las faltas y iii. se resolverá el caso concreto.

6.2.3.1 La tipicidad en el derecho disciplinario

Para que exista una falta disciplinaria se han propuesto varias categorías, la más conocida y de fácil comprensión en nuestro medio, es la que está compuesta por una conducta, por la tipicidad, por la ilicitud sustancial y la culpabilidad y finalmente, como consecuencia de la configuración de la falta, la sanción.

Bajo esta estructura, se sostiene que, como en todo derecho sancionador, la conducta es la piedra angular de todo el andamiaje de la falta. Sin conducta es imposible que exista falta.

No obstante, para que exista una imputación de tipo disciplinario, además de la conducta, es necesario que esta se adecue a un tipo disciplinario, es decir, que debe ser típica.

Los tipos disciplinarios son normas con estructura de reglas primarias, es decir que están constituidas por un precepto o supuesto de hecho y por una sanción o consecuencia, que describen a su vez deberes o prohibiciones, en este sentido la tipificación exige la preexistencia legal de una prohibición o mandato, que para el derecho disciplinario son los deberes especiales de sujeción, exigencia indispensable para garantizar el principio de legalidad, y por la trasgresión del mandato o la prohibición, descrito por un tipo disciplinario, a través de una conducta; sin existencia de un deber especial de sujeción y de un tipo disciplinario, que señale una prohibición o mandato, no hay tipicidad.

Sin embargo, en el derecho disciplinario la exigencia de la precisión de la ley para determinar la conducta es menos estricta que en el derecho penal, por ello en el derecho disciplinario se utiliza, por regla general, la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco, debido a la naturaleza que él persigue, que, como lo ha señalado el Consejo de Estado: «tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales».[1]

En los tipos abiertos, el supuesto de hecho de la norma es descrito en forma genérica, con cierto grado de indeterminación, sin dejar de ser expreso, cierto y previo.

Por su parte, en los tipos en blanco se hace una remisión a otras normas, para poder así completar el precepto, esas descripciones disciplinarias son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta disciplinada y de la sanción correspondiente, lo cual solo se logra cuando el reenvío se hace a una norma con estructura de regla.

Una norma con estructura de regla jurídica está conformada por un precepto y una sanción o consecuencia jurídica. El precepto por su parte corresponde a prescripciones de acciones u omisiones, que tienen su fundamento en prohibiciones o deberes. En los tipos en blanco la remisión se hace generalmente para completar el precepto y, en la lógica del derecho disciplinario, la remisión se debe hacer a un deber especial de sujeción.

En derecho disciplinario, para las faltas[1] leves y graves, tan solo hay un tipo en blanco, y en lo que se refiere a las faltas gravísimas encontramos tipos cerrados, abiertos y en blanco.

El tipo disciplinario que existe para las faltas graves y leves está consagrado en el artículo 23 de la Ley 734, que dice:

La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Reiterando el anterior concepto, el artículo 50 de la Ley 734, preceptúa, refiriéndose a las faltas leves y graves, lo siguiente:

Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este Código.

Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidas a título diferente de dolo o culpa gravísima

Este único tipo disciplinario, para las faltas graves y leves, es una norma en blanco, cuya validez del juicio de tipicidad depende que la remisión se haga a una regla jurídica cerrada o abierta, que le permita al intérprete, con la debida argumentación de racionalidad y razonabilidad, indicar el concepto de su violación. Igualmente, para determinar la gravedad o levedad de la falta, el juez disciplinario debe dar aplicación al principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 18 del Código Disciplinario Único y a las reglas señaladas en el artículo 43 de la misma normatividad.

6.2.3.2 Las maneras de calificar la falta

Como se acaba de señalar, es el artículo 43 del Código Disciplinario Único el que indica los criterios para calificar la falta como leve o grave, la mencionada norma dispone:

Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este Código, se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en la preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave

6.2.3.3 Caso concreto.

La primera instancia consideró que la falta cometida por Adriana María Posso Rodríguez era grave porque se configuraban los numerales 4.o, 5.o y 6.o del artículo 43 del Código Disciplinario Único.

La Sala, adicionalmente, observa que tanto en el pliego de cargos, como en el fallo impugnado, se argumentó el grado de culpabilidad de la conducta, la cual se calificó como dolosa (numeral 1.o del artículo 43) y se hizo mención a la naturaleza esencial del servicio, en tanto que se estaba aplicando justicia desde su aspecto material, al adelantarse un juicio de responsabilidad fiscal (numeral 2.o del artículo 43).

Las anteriores valoraciones realizadas por la primera instancia no son atacadas por el apelante, quien tan solo argumenta que la falta debe calificarse como leve, conforme a los criterios señalados en los numerales 2.o y 3.o del artículo 43 del Código Disciplinario Único, pero omitiendo en su sustentación el análisis realizado por la primera instancia, respecto a los criterios establecidos en los numerales 1.o, 4.o, 5.o y 6.o del artículo 43 del Código Disciplinario Único; el argumento expuesto por la defensa fue el siguiente:

Se tiene entonces que mi defendida no entabló una conducta que afectara de manera sustancial el servicio que presentó a la entidad Contraloría General de la Nación (sic), puesto que pese a la conducta de mi defendida, ante el miedo insuperable y la insuperable coacción ajena, esta no tuvo mayor repercusión en el desarrollo normal de la entidad, la cual siguió prestando sus servicios de forma reiterada, permanente y continua; asimismo, frente al grado de perturbación del servicio, este no fue sustancial o gravemente afectado, en tanto se continuó con el desarrollo del proceso.

Por lo anterior, sostiene la defensa que no hubo perturbación esencial en el servicio, y tampoco una perturbación de mayor relevancia la función pública

Sería suficiente, en el presente caso, para considerar la falta como grave, la configuración de los criterios señalados en los numerales 1.o, 4.o, 5.o y 6.o del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, los cuales no son objeto de ataque por el impugnante, por lo que se deduce que son aceptados por él.

Pero, adicionalmente, la Sala no comparte la valoración hecha por el impugnante, cuando afirma que no se configuraron los criterios consagrados en los numerales 2.o y 3.o del artículo 43 del Código Disciplinario Único. En el presente caso sí se estructuraron y así lo consideró la primera instancia, quien demostró la naturaleza esencial del servicio desarrollado por la disciplinada, quien, en la conducta endilgada, estaba aplicando justicia desde su aspecto material, al adelantar un juicio de responsabilidad fiscal, y dicho servicio resultó perturbado al haber actuado Posso Rodríguez sin la imparcialidad que se le exigía.

En tal sentido, la falta cometida por la disciplinada, bajo los criterios de racionalidad señalados en el artículo 43 del Código Disciplinario Único, fue correctamente calificada como grave por la primera instancia y, por tanto, en lo que tiene que ver con este aspecto, se confirmará la decisión impugnada.

6.3 Sobre los aspectos subjetivos de la falta

Para resolver los cuestionamientos hechos en la impugnación en relación con los aspectos subjetivos de la falta, la Sala procederá a explicar la categoría dogmática de la culpabilidad en el derecho disciplinario, ubicando el dolo, los elementos subjetivos diferentes al dolo, el miedo insuperable, la insuperable coacción ajena y la culpa, para resolver de esta manera el caso concreto.

6.3.1 Sobre el concepto de culpabilidad en el derecho disciplinario

La culpabilidad se puede entender como principio básico del derecho sancionatorio y como categoría de análisis de la estructuración de la falta disciplinaria. Sobre el principio de culpabilidad la Corte Constitucional ha manifestado:

En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado – entendido éste en su dimensión normativa – o por la sola infracción del deber funcional, según el caso. Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se haría si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita[1]

El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige un juicio de reproche, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad. Sin embargo, la culpabilidad puede ser entendida como principio del derecho sancionador y también como categoría dogmática. Ahora bien, la culpabilidad como principio, exige que se den los siguientes elementos, que no necesariamente están incluidos todos ellos en la categoría dogmática de culpabilidad, pues, según el modelo dogmático que se escoja, pueden hacer parte de la conducta, de la tipicidad y aún de la ilicitud sustancial:

1. Atribubilidad de la conducta (imputabilidad), en este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación; así, quien no es determinable por la norma, por haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad, no es culpable.

La imputabilidad exige que se pueda comprender la ilicitud del acto y poderse determinar de acuerdo con esa comprensión, y la inimputabilidad, como concepto opuesto al de imputabilidad, es la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto o poder determinarse de acuerdo a esa comprensión, por causa de un trastorno mental, por inmadurez psicológica o por diversidad sociocultural. Hoy en día, es casi unánime la posición doctrinal que ubica la imputabilidad como elemento de la culpabilidad. Sin embargo, se llegó a decir, en algún momento, que la imputabilidad era el «fantasma errante» de la teoría del delito, por lo que se podría decir que también lo es en la teoría de la falta disciplinaria. No faltan, sin embargo, posturas que la ubican por fuera de la categoría de la culpabilidad, situándola como una categoría independiente, a la que han llamado capacidad[1]-[1]

Independientemente de la ubicación sistemática, cabe resaltar que la imputabilidad es capacidad de actuar y, por tanto, para su demostración se requiere, desde el punto de vista formal, probar el acto de nombramiento o elección, que en el caso concreto fue debidamente demostrado y que no es un tema de debate en los recursos.

Ahora bien, desde el punto de vista material, la imputabilidad corresponde a la posibilidad de comprender la licitud o ilicitud del comportamiento y poder actuar conforme a esa comprensión, lo cual se relaciona directamente con la existencia del dolo o de la culpa.

2. Conocimiento de la situación típica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza.

3. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición.

4. Conciencia de la antijuridicidad, para que se dé este requisito se requiere el conocimiento de la prohibición o deber, es decir el conocimiento del tipo disciplinario.

5. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche) que es un elemento que es ubicado de manera unánime en la categoría dogmática de culpabilidad.

Este elemento se excluye cuando el sujeto activo de la conducta está en la imposibilidad de determinarse según las exigencias normativas, lo cual puede suceder, entre otros casos, en los llamados estados pasionales asténicos (miedo, temor u ofuscación) o, en algunas oportunidades, en los estados pasionales esténicos (ira, rabia, furor, etc). También en los casos de insuperable coacción ajena, también llamada vis compulsiva.

El miedo insuperable es una causal eximente de responsabilidad disciplinaria, consagrada en el numeral 5.o del artículo 28 del Código Disciplinario Único, que no puede ser considerada como causal de inimputabilidad, ni un estado de necesidad excluyente de culpabilidad, sino que es un caso de no exigibilidad de otra conducta y que tampoco se puede confundir con el temor intenso, circunstancia que debe ser tenida como una circunstancia de menor punibilidad, ni con la insuperable coacción ajena, en tanto que esta proviene de una conducta de un tercero.

Para que se configure el miedo insuperable es indispensable que el comportamiento realizado haya sido provocado por el miedo a sufrir un mal, de donde se desprende que los requisitos para que se configure son los siguientes:

- La existencia del miedo

- Que este provenga de una circunstancia objetiva y no de un tercero, pues en este caso estaríamos ante una vis compulsiva

- Que esa circunstancia produzca una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados y

- que sea insuperable

Otra de las causales de inculpabilidad por la no exigencia de otra conducta es la insuperable coacción ajena, conocida también como vis compulsiva, que no puede confundirse con la vis absoluta, también llamada fuerza mayor.

La insuperable coacción ajena se origina en la acción de un tercero que constriñe la voluntad de otro mediante violencia física o psíquica (o moral), para que ejecute u omita un determinado comportamiento. Los elementos constitutivos de la vis compulsiva, fueron señalados por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de la siguiente manera:

a) configuración de actos constrictivos ejercidos intencionalmente e ilícitamente por otra persona;

b) Actualidad de la coacción, esto es, que la voluntad del compelido debe ser subyugada como resultado inmediato de la violencia física, o de las amenazas que padece; implica una relación biunívoca: que el constreñimiento esté presente y sea la causa directa del sojuzgamiento del sujeto activo, y

c) Insuperabilidad de la coacción, es decir, que no puede dominarse o vencerse, que sea irresistible; empero, esa condición normativa fijada en el precepto es relativa, pues para establecerse debe atenderse la gravedad del acto constrictivo, las condiciones personales del coaccionado y la posibilidad de liberarse de la coerción por otros medios, en aras de concluir si un ciudadano común o promedio en esas mismas circunstancias habría actuado igual, pues aunque la ley no exige a sus destinatarios actitudes heroicas en situaciones extremas, tampoco privilegia la cobardía o debilidad del carácter para tolerar que una persona dócilmente se rinda ante la más insubstancial actitud dominadora de otra.

En cada caso correspondería valorar si, observadas aquellas particularidades, el sujeto que alega la coacción exculpante podía contrarrestarla o evadirla para eludir el comportamiento antijurídico que pretendía imponérsele, o si, por el contrario, no le era exigible conducta distinta de la de someterse a la voluntad ilícita del coaccionador; si lo primero, deberá responder penalmente de su acto, si lo segundo, la responsabilidad desaparecerá por la falta de culpabilidad[1]

La vis compulsiva, como se ve, exige la existencia de un autor mediato que, apropiándose de la voluntad del coaccionado, actúa a través de este.

Señalados los elementos constitutivos de la culpabilidad como principio, corresponde ahora fijar el alcance del dolo y la culpa como categorías dogmáticas de la falta disciplinaria, lo cual procedemos a realizar.

6.3.2. Del dolo

El concepto de dolo no está definido de manera expresa en el Código Disciplinario Único, por lo que, en aplicación del principio de integridad normativa consagrado en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, es necesario acudir al Código Penal, normatividad que lo consagra, en el artículo 22, en los siguientes términos: «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar». De acuerdo con esta definición, el dolo se configuraría con los siguientes elementos: i. el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta y ii. con la voluntad de su realización y sería un elemento de la conducta y no de la culpabilidad. En esta concepción del dolo, el conocimiento de la prohibición no hace parte de él y por ello se le ubica como uno de los elementos de la culpabilidad, sin embargo, como se verá más adelante, en el derecho disciplinario, a diferencia del penal, se señalan las fuentes de la culpa, en donde juega un papel estructurante, para la configuración de la culpa, el conocimiento de la prohibición.

El conocimiento de los elementos estructurales de la conducta corresponde a una armonía entre lo que sucede en el mundo óntico con lo que se representa el sujeto como realizado. Cuando hay desarmonía entre uno y otro de estos elementos existiría ignorancia o error.

Adicionalmente, para que exista dolo, se requiere el elemento volitivo, que corresponde al querer la realización del acto; ante la ausencia del elemento volitivo no habría conducta ni responsabilidad disciplinaria, pero si la voluntad no se ha configurado debidamente, por imprudencia o negligencia, estaremos ante una conducta culposa.

6.3.3. Elementos subjetivos distintos del dolo

En la estructuración de la falta disciplinaria, es posible encontrar figuras que requieren determinados contenidos subjetivos distintos al dolo, por lo que se entienden que estos elementos subjetivos son diferentes al conocimiento y a la voluntad y que, además, para la configuración de dichas figuras, deben coexistir el conocimiento, la voluntad y los elementos subjetivos distintos al dolo.

La doctrina[2] ha señalado que estos elementos subjetivos diferentes al dolo pueden ser de dos clases: i. los especiales elementos subjetivos:

[E]sto es, los que suponen en el autor un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman al conocimiento y voluntad de la realización del tipo (dolo). Así sucede, por ejemplo, en los propósitos consignados en estas disposiciones “… con el propósito de cometer delito de rebelión o de sedición…” […]

También consagra la ley motivos de autor: “motivos nobles o altruistas”, “motivo abyecto, fútil”, “para satisfacer los deseos de otro” […]

Finalmente, de manera excepcional, prevé la ley impulsos afectivos: “ánimo de lucrarse”[2]

Y, ii. los elementos del ánimo o de la actitud, como por ejemplo la sevicia.

6.3.4 La culpa

La culpa, al igual que el dolo, no está definida en la legislación disciplinaria, pero esta sí define sus fuentes en el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único, de la siguiente manera:

Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones

Podría pensarse, entonces, que la definición que se da de la culpa en el Código Penal podría aplicarse al derecho disciplinario, haciendo uso de la integración normativa consagrada en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, no obstante, la definición de culpa que se da en el artículo 22 del Código Penal exige, como presupuesto, un resultado y, en el derecho disciplinario, las conductas que se investigan se refieren a las trasgresiones de los deberes especiales de sujeción, que, por regla general, no lo requieren.

El artículo 22 mencionado señala: «la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo» [Negrillas fuera del texto original]. En tal sentido, la definición que se da de culpa en el artículo 22 del Código Penal, en cuanto exige para su estructuración un resultado, contraviene a la naturaleza del derecho disciplinario y por ello, no se puede extender a esta parcela del derecho.

Sin embargo, la definición analizada presta elementos útiles para la compresión de la culpa. Téngase en cuenta que un sector de la doctrina penal considera que el resultado en los delitos culposos corresponde a un requisito objetivo de punibilidad y, que en estricto sentido, no haría parte de la culpa.

La exigencia de un resultado para la punibilidad de los delitos culposos se entiende en la medida que el derecho penal es la última ratio del derecho y, el castigo de la culpa, sin necesidad de resultado, en el derecho disciplinario se justifica en la medida en que este busca la correcta y buena marcha de la administración.

Entonces, excluido el resultado como elemento de la culpa disciplinaria, parecería que lo fundamental, para su estructuración, es la violación al deber objetivo de cuidado o, en términos del derecho penal moderno, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Sin embargo, la violación al deber objetivo de cuidado o la creación de un riego jurídicamente desaprobado, se da tanto en los delitos o faltas disciplinarias dolosas como culposas, por tanto, lo esencial en las faltas culposas no es en sí la violación al deber objetivo de cuidado, sino en la forma o característica en que se da esa trasgresión al deber objetivo de cuidado.

La anterior explicación es más evidente en el derecho disciplinario, ya que lo que fundamenta la falta es la trasgresión sustancial de un deber especial de sujeción, que podría compararse, mutatis mutandis, con la violación al deber objetivo de cuidado.

Cuando la violación a un deber especial de sujeción se da conociendo sus elementos estructurales y de manera voluntaria, será dolosa, como ya se señaló anteriormente, pero si esta se da por defectos en el conocimiento (error o ignorancia), en la manera de conformar la voluntad (descuido, desidía), o en la manera en que se adquiere el conocimiento, será culposa, independientemente de si se trata de los elementos estructurales de la conducta o del conocimiento de la prohibición.

Si el error es invencible, conforme a lo dispuesto en el numeral 6.o del artículo 28 del Código Disciplinario Único, se excluirá la responsabilidad, si es vencible la conducta será culposa y, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44, la ignorancia supina como la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento serán calificadas como culpa gravísima, ahora bien, si hay inobservancia del cuidado necesario en la ejecución de la conducta, por una defectuosa configuración de la voluntad que conlleva a una incorrecta conformación de la acción, o en la manera de adquirir el conocimiento de la prohibición o mandato, habrá culpa grave.

La violación de reglas de obligatorio cumplimiento, en tanto está proscrita la responsabilidad objetiva en el derecho disciplinario, debe entenderse como una de las especies del error vencible, relacionados con el conocimiento de la prohibición o mandato, que por su trascendencia es calificado como culpa gravísima.

Las demás modalidades de error o ignorancia deberán considerarse, según las circunstancias analizadas, como culpa grave o leve. Sin embargo, debe tenerse en cuanta que la culpa leve no se encuentre enlistada en el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único, por lo que es evidente que esta última modalidad de culpa no es sancionable en el derecho disciplinario.

La falta de voluntad en el actuar no lleva al error, aunque ella puede servir como causal de falta de responsabilidad disciplinaria, pero cuando hay afectación a la voluntad las causales eximentes de responsabilidad son la vis absoluta, la vis compulsiva, la fuerza mayor o un caso fortuito.

Ahora bien, si el reproche que se hace, no por la ausencia de voluntad, sino por su mala conformación, ya sea por una desatención elemental o por inobservancia del cuidad necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, la conducta también se tendrá como culposa. Explicando el alcance del dolo y la culpa, el Consejo de Estado manifestó lo siguiente:

El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo34, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002- y para la culpa de conformidad con el artículo 44 –parágrafo- de la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima –ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-, tal y como se describe en el siguiente cuadro:

CULPABILIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA
 FORMA DE
CULPABILIDAD
DESCRIPCIÓNSUSTENTO JURÍDICO
1DoloConocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y querer su realización. (Conocimiento y voluntad).Artículo 22 de la Ley 599 de 2000 – código penal-.
2Culpa gravísimaIgnorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.Ley 734 de 2002, artículo 44, parágrafo.
3Culpa graveInobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.Ley 734 de 2002, artículo 44, parágrafo.

En ese orden, es en el análisis de la culpabilidad donde se valora el aspecto subjetivo de la conducta, por lo tanto atendiendo a lo anterior y al contenido del artículo 13 de la Ley 734 de 2002 –antes transcrito-, es este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño[2]

Hechas estas aclaraciones sobre el alcance y contenido de la culpabilidad, del miedo insuperable, de la insuperable coacción ajena, del caso fortuito y la fuerza mayor, del dolo, de los elementos subjetivos diferentes al dolo y de la culpa procederemos a resolver el caso concreto.

6.3.5. Caso concreto

Como ya se señaló anteriormente, la defensa, en cuanto a los elementos subjetivos de la falta, indicó que:

- No existió dolo en el comportamiento de Adriana María Posso Rodríguez

- Que en ella se dio un miedo insuperable, y

- Además se dio en ella una insuperable coacción ajena

- Adicionalmente, la defensa solicitó la degradación de la conducta de dolosa a culpa leve

Por tanto se entrará a resolver cada uno de estos cuestionamientos, agrupándolos de la siguiente manera: i. miedo insuperable e insuperable coacción ajena y ii. dolo y degradación a culpa leve.

6.3.5.1 Miedo insuperable e insuperable coacción ajena

El recurrente señaló que su defendida actuó bajo miedo insuperable o insuperable coacción ajena, causales eximentes de responsabilidad, consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, al respecto dijo:

Frente al miedo insuperable, se configura el primer requisito, en cuanto se presentó un miedo actual e inminente, percibido así por la señor Adriana María Posso Rodríguez, ante la perturbación angustiosa de su ánimo ante un riesgo que si bien podría ser real, debía ser necesariamente así sentido. De conformidad en lo allegado al plenario (folio 4 y 5; folios 22 y 23 del cuaderno principal), la señora Adriana María Posso Rodríguez se encontraba bajo constantes presiones por personas externas que ostentaban altos cargos, según lo descrito por mi defendida, con el fin de que vinculara al ex Superintendente Nacional de Salud en la investigación fiscal que ella dirigía.

En este punto es menester resaltar lo destacado por esta Defensa frente a la naturaleza del cargo que desempeñaba mi defendida, en tanto estaba constantemente expuesta a tratar con funcionarios de altos cargos.

No obstante, esta defensa subraya que el miedo expresado e inminente bajo el cual realizó las acciones la señora Posso Rodríguez, se dio en razón a las intimidaciones a las cuales se vio expuesta en reiteradas ocasiones por funcionarios que ostentaban altos cargos y las cuales fueron interpretadas por mi defendida, como amenazas a su desempeño laboral e incluso, a su propia integridad y a la de su familia, configurando así la segunda causal para la materialización de un miedo insuperable […]

Con fundamento en los anteriores argumentos la defensa solicitó, como petición principal, que se exonerara a la disciplinada de los cargos contra ella formulados y en consecuencia se archivara definitivamente la investigación.

Conforme con lo expuesto por la defensa, el primer punto a tratar es establecer si el comportamiento de la disciplinada configura efectivamente la causal de exclusión contenida en el artículo 28.5 de la Ley 734 de 2002, la cual preceptúa que está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta «[p]or insuperable coacción ajena o miedo insuperable». La defensa considera que las dos causales se produjeron, debido a la o las coacciones ajenas que terceros que ostentaban altos cargos ejercieron sobre la disciplinada.

Sin embargo, conforme a las explicaciones dadas anteriormente, para que se configure el miedo insuperable se requiere que este provenga de una circunstancia objetiva y no de un tercero, pues en este caso estaríamos ante una insuperable coacción ajena. Por tanto, si en gracia a la discusión, el supuesto miedo provino de personas con altos cargos, es decir de un tercero y no de una circunstancia objetiva, no estaríamos en presencia de un miedo insuperable sino de una insuperable coacción ajena.

La defensa incurre en un error conceptual al afirmar que se dieron las dos causales eximentes de responsabilidad, esgrimiendo para ellas los mismos argumentos. Lo que observa la Sala es que la propuesta defensiva está orientada a solicitar que se reconozca una insuperable coacción ajena, en la medida en que el supuesto miedo provino de la coacción ejercida por funcionarios de altos cargos y no de un miedo insuperable.

Ahora bien, sobre la insuperable coacción ajena, esta colegiatura considera que la manifestación de la disciplinada, respecto a funcionarios de altos cargos que ejercían coacción, que ha servido como argumento defensivo, no se acreditó, ni tampoco, de haber existido las coacciones, se demostró su trascendencia, magnitud o alcance en aras de fundar si era o no superable. Por el contrario, la prueba allegada legalmente a la actuación, lo que demuestra es un actuar libre y consciente de la disciplinada, a quien le era exigible actuar conforme a sus deberes funcionales.

Lo que enseñan las reglas de la experiencia, es que en los cargos como el desempeñado por la disciplinada, existen exigencias de los superiores para que se produzcan resultados, exigencias que respetan la legalidad y tales exigencias, dirigidas a que se efectivicen los principios de la función pública de celeridad, eficiencia y eficacia, no constituyen coacciones ilegales y mucho menos insuperables.

Por tanto, la Sala considera, como lo hizo la primera instancia, que no se puede aseverar que la disciplinada se vio atenazada en su ánimo por situaciones externas que la llevaran a sentir un miedo insuperable, ya que no se confirmó un estado emocional que le exigiera actuar de forma diferente a sus deberes funcionales. Por ello, acierta el funcionario a quo, cuando puntualiza que:

En autos, lo único que resulta evidenciado es que Adriana Posso, apenas asumió el conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011, ya estaba actuando incorrectamente al manipular el contenido de una prueba pericial que daba cuenta de un posible monto como detrimento patrimonial en que podía estar incursa la entidad SALUDCOOP por razón del manejo de los bienes parafiscales

De los argumentos expuestos, encuentra esta colegiatura que frente al comportamiento de la investigada no puede admitirse una insuperable coacción ajena, teniendo en cuenta que el acervo probatorio no evidencia que sufrió una perturbación imponderable que la condujera a tener un temor de tal magnitud que la condujera a actuar como lo hizo para evitar un riesgo, daño o mal.

En contraste, su actuar era perfectamente controlable, pues no tiene sustento invocar un miedo insuperable para: i. alterar el detrimento patrimonial que estimó el dictamen pericial que adelantó la misma Contraloría, ii. reunirse de manera irregular con un futuro investigado y comentarle asuntos del proceso, si hubiera sufrido coacción, para perjudicar a un futuro investigado, el sentido común indica que es a él al último que le indicaría que estaba coaccionada, iii. participar de manera anómala en la visita especial que ella misma ordenó adelantar a la Superintendencia Nacional de Salud, iv. insinuar ante congresistas la presencia de involucrados en la crisis de SALUDCOOP y v. trasladar sus responsabilidades investigativas a un particular. Por todo lo anterior, la Sala comparte la siguiente conclusión del a quo:

Diferente sería que existiere alguna información concreta y con signos de verosimilitud, indicativa de que su integridad, o incluso su vida, pudiera estar en peligro, por la forma en que adelantaba el trámite fiscal. Pero, ha de reiterarse, nada informa el expediente sobre situaciones semejantes en su perjuicio, mucho menos, que hubiera comunicado algo semejante a su nominadora, ni tampoco se sabe que hubiere formulado denuncias al respecto

En definitiva, no se configuró la causal prevista en el artículo 28.5 de la Ley 734 de 2002 para exceptuar a Adriana María Posso Rodríguez de responsabilidad disciplinaria, dado que no se acreditó la coacción, menos su alcance insuperable, para inferir razonadamente que no gobernaba a plenitud su voluntad cuando ejecutó los comportamientos censurados; por el contrario, se demostró que adelantó la investigación fiscal IP 010 de 2011 de manera parcializada y con abuso de sus funciones.

Por lo expuesto, se desestima la solicitud del recurrente relacionada con el reconocimiento del miedo insuperable o de la insuperable coacción ajena.

6.3.5.1.3.1 Dolo y degradación a culpa leve

En cuanto a la degradación de dolo a culpa leve, la defensa sostuvo lo siguiente:

Adicionalmente, en atención a las pruebas aportadas en el plenario, se puede colegir que no hay la configuración de la conducta dolosa, pues para que se materialice una conducta como tal, el sujeto disciplinable debe actuar de manera voluntaria en contravía de los deberes que se le han impuesto, supuestos que para el presente proceso no debe entenderse configurado, teniendo en cuenta que la señora Adriana María Posso Rodríguez no obró con la finalidad última de ocasionar un daño o afectación sustancial al proceso, ni a los procesados y mucho menos a la entidad; por el contrario, se reitera que, pese a la conducta desplegada de mi defendida, estas se dieron en atención a las coerciones de las cuales fue sujeto en reiteradas ocasiones y que no obstante a las innumerables intimidaciones, mi defendida continuó con desarrollo de sus actividades bajo el entendido legal, donde además, no se presentó una sustancial y grave afectación al servicio.

De esta manera, la conducta de la señora Adriana María Posso Rodríguez debe ser variada de su calificación de grave dolosa a leve culposa, en tanto que se precisa, es una falta de diligencia, cuidado y eficiencia para obrar conforme a las disposiciones internas de trabajo y de la naturaleza a la cual obedecían sus funciones, contrario a lo previsto por el fallador, pues se reitera que la actuación de mi defendida carece por completo, como ha quedado demostrado en el plenario, del elemento volitivo que permita materializar el dolo

En cuanto a la solicitud de variar la calificación de la conducta de «grave dolosa a leve culposa», la apoderada sostiene que, de acuerdo a la prueba obrante en el proceso:

- La investigada no obró con la finalidad de ocasionar un daño o afectar sustancialmente el proceso, los procesados ni a la entidad.

- Pese a las coerciones y las innumerables intimidaciones continuó desarrollando sus actividades.

- La actuación de su defendida carece del elemento volitivo para materializar el dolo y

- Que se le podría endilgar que le faltó diligencia, cuidado y eficiencia para obrar conforme las disposiciones internas de trabajo y la naturaleza de sus funciones.

Respecto a estas argumentaciones de la defensa, la Sala reitera, como ya quedó señalado en líneas anteriores, que el acervo probatorio allegado a la actuación no deja duda respecto a que el comportamiento de la investigada no se debió a ninguna coerción.

Sin embargo, la defensa afirma que no se configura el dolo, por dos razones: i. porque en el comportamiento de la investigada no existió la finalidad de ocasionar un daño o afectar sustancialmente el proceso, los procesados ni a la entidad y ii. la actuación de su defendida carece del elemento volitivo para materializar el dolo, pues fue sometida a coacciones ajenas.

Respecto al primer punto, la defensa pretende introducir como elemento del dolo un especial elemento subjetivo, como lo es el propósito o la finalidad del autor, elemento subjetivo que, como quedó explicado, no hace parte del dolo y que, eventualmente, determinadas faltas disciplinarias lo requieren para su estructuración, pero que no elimina el dolo; por lo que no es acertado el argumento que señala que ante la falta de un especial elemento subjetivo el dolo desaparece.

Adicionalmente, en el presente caso, tanto en la conducta imputada, como en las normas que se consideraron trasgredidas, no se reprochó el especial elemento subjetivo puesto de presente por la defensa, puesto que lo que se le endilgó a la procesada fue haber actuado con falta de imparcialidad y abuso de sus funciones, sin hacer referencia alguna a la finalidad que tenía Adriana María Posso Rodríguez al momento de adelantar la conducta recriminada, por tanto en la adecuación típica que se hizo por la primera instancia, no se acudió a ninguna norma que exigiera, para su transgresión, un especial elemento subjetivo, por tanto la primera instancia acierta cuando señala que:

Ahora bien; es cierto que no han podido esclarecerse las motivaciones que la llevaron a proceder en la forma conocida; pero que no exista seguridad en este punto, no permite planear que ella ignoraba cuáles eran sus deberes funcionales, ni tampoco plantear sin sustento las motivaciones plasmadas en esta providencia en cuanto que actuó de manera consciente y arbitraria con abuso de su cargo y de su función, como que todos los actos que se le reprocharon y que dieron lugar a las diferentes conductas típicas y sustancialmente ilícitas se ofrecen como fruto de una plena voluntad de su parte, esto es, de su capricho y arbitrariedad

Y en cuanto al segundo punto, en el que se afirma que no se configuró el dolo por no darse el elemento volitivo, por cuanto su defendida actuó con miedo insuperable y bajo una insuperable coacción ajena, es un argumento reiterativo respecto a la sustentación de estas causales de exclusión de responsabilidad, las cuales ya fueron explicadas y descartadas.

Ahora bien, si en gracia a la discusión, se hubieran dado las causales eximentes de responsabilidad invocadas, la consecuencia dogmática correcta sería diferente a la solicitada por la defensa, pues sería necesario absolver y no degradar la conducta a culposa.

El argumento de la apelación resulta, por tanto, contradictorio, puesto que no se puede afirmar que: «el comportamiento se debió a una falta de diligencia, cuidado y eficiencia para obrar conforme a las disposiciones internas de trabajo y de la naturaleza a la cual obedecían sus funciones», lo cual implica la existencia de la voluntad, aunque esta sea mal conformada o dirigida con descuido o desidia, para luego concluir que no existió voluntad por una insuperable coacción ajena.

Por las anteriores razones, se despachará desfavorablemente la solicitud de la defensa de degradar el dolo a culpa.

6.4. Sobre la tasación de la sanción

6.4.1. Solicitud de la defensa

Sobre este punto, la defensa manifiesta que:

[S]e establecieron de forma equivocada los criterios para graduar la sanción, toda vez que al existir una conducta culposa, por la falta de los elementos que materializan el dolo y, al no estar de acuerdo con el fallador al imputársele a mi defendida la calificación de la falta como grave, se solicita respetuosamente considerar la sanción de multa correspondiente a veinte (20) días de salario, a la sanción para la conducta reprochada

6.4.2 Consideraciones de la Sala

A la largo de la providencia, quedó establecido que la falta cometida por Adriana María Posso Rodríguez era grave y que está se cometió con dolo, contrario a lo afirmado por la defensa, quien sostuvo que la falta era leve y cometida con culpa.

Por tanto, al ser una falta grave cometida a título de dolo la sanción a imponer, como lo hizo la primera instancia, es la suspensión en el cargo e inhabilidad especial, conforme a lo establecido en el numeral 2.o del artículo 44 del Código Disciplinario Único y no la multa, por lo que no se accederá a la solicitud de modificación de la sanción y se confirmará el fallo de primera instancia.

Por último, la Sala estima oportuno recordarle a la primera instancia y a la defensa que la sanción de 12 meses de suspensión que se le impuso a la disciplinada no se convierte en multa, pues esta última es autónoma para faltas leves dolosas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 44, numeral 4.o de la Ley 734 de 2002.

Lo que se hizo en el presente caso fue aplicar el inciso segundo del artículo 46 de la normatividad citada, el cual preceptúa que al haber cesado en sus funciones, el término de suspensión se convierte en salarios devengados para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

VII. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 26 de febrero de 2019, por medio del cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró disciplinariamente responsable a Adriana María Posso Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía 66.946.567, y la sancionó con suspensión e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el término de 12 meses; sin embargo, el término de la suspensión se convierte en 12 meses de salarios que devengaba para la época de la comisión de la falta (año 2012), lo que equivale a un total de $109.504.548 que deberá consignar conforme lo preceptúa el inciso tercero del artículo 173 de la Ley 734 de 2002, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR la presente providencia a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra lo decidido no procede recurso alguno; para ello, remitirá la correspondencia a las direcciones visibles a folio 405 reverso del cuaderno original n.o 2.

TERCERO: Por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, REMITIR las comunicaciones pertinentes a efectos de ejecutar, reportar y registrar la sanción disciplinaria impuesta, conforme lo disponen los artículos 172, 173 y 174 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, previo los registros y anotaciones a que haya lugar, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa para que adelante todas las gestiones necesarias para el acatamiento de lo aquí dispuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador Primero Delegado

Presidente

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Segundo Delegado

Expediente: 161-7492, IUS 2012-424384, IUC D-2013-787-572319

JESG/coo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Folio 1 a 8 del cuaderno original n.o 1

2. Folios 10 a 12 del cuaderno original n.o 1

3. Folios 81 a 87 del cuaderno original n.o 1

4. Folios 89 a 92 del cuaderno original n.o 1

5. Folio 296 del cuaderno original n.o 1

6. Folio 299 del cuaderno original n.o 1

7. Folios 300 a 319 del cuaderno original n.o 2

8. Folios 388 a 405 c.o. n.o 2

9. Folios 409 a 415 c.o. n.o 2

10. Folio 417 c.o. n.o 10

11. Folio 419 c.o. n.o 2

12. Auto del 12 de mayo de 2010. Radicado 32585. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

13. Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000.

14. Confrontar sentencia del 29 de julio de 1987 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 1063 M.P. Gaspar Caballero Sierra.

15. En derecho disciplinario el concepto de falta es plurivalente. En algunas ocasiones se refiere a las tres categorías de la falta disciplinaria (tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad), en tanto que en otras solo se refiere al tipo.

16. Confrontar Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005, M.P Jaime Córdoba Triviño.

17. En cuanto a los eximentes de capacidad, consúltese Gómez Pavajeau, Carlos Arturo, en su IV Curso de formación judicial inicial para magistrados, magistradas, jueces y juezas de la República. Promoción 2009. Segundo módulo: Dogmática Disciplinaria Jurisdiccional. Escuela Judicial «Rodrigo Lara Bonilla». Págs. 135 y s. s.

18. Confrontar, Pinzón Navarrete, John Harvey, La culpabilidad como principio y como categoría dogmática y su incidencia en la estructura de la responsabilidad disciplinaria, monografía de maestría en Ciencia Penales y Criminológicas, Universidad Externado de Colombia.

19. Confrontar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 12 de diciembre de 2002, Rad. 18983.

20. Confrontar Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho Penal, parte general, cuarta edición, Edit. Comlibros, 2009, pág. 630.

21. Idém, pag. 630 y 631.

22. Confrontar fallo del Consejo de Estado del 31 de enero de 2018, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección “b”, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 170012333000201400032 01 (1630-2015)

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2019