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CONTRATO ESTATAL-Omisión en la revisión de estudios previos

COMPETENCIA-Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados

RECURSO DE APELACION-Otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos

ILICITUD SUSTANCIAL-En el derecho disciplinario

TIPICIDAD-En materia disciplinaria, se fundamenta en normas con estructura de reglas

ILICITUD SUSTANCIAL-La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna/ILICITUD SUSTANCIAL-No existió dado que no hubo daño antijurídico a los intereses patrimoniales del municipio

La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.o de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de la Sala, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública. Por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho:

En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria.

PAGO-Por el cumplimiento del incremento sobre la meta de recaudo

NORMAS PRESUPUESTALES-Se incumplieron

PRINCIPIO DE ECONOMIA-Se infringió por cuanto no se realizaron estudios previos conforme a los lineamientos legales.

CELEBRACION DE CONTRATO-Existió buena fe con el único propósito de generarle al municipio un incremento en el recaudo

Ahora bien, respecto a que en la celebración del contrato existió buena fe con el único propósito de generarle al municipio un incremento en el recaudo, es un tema que no se ha puesto en duda en la presente actuación disciplinaria, al punto que la conducta que se le imputó se hizo a título de culpa grave y no de dolo. Para esta colegiatura la buena fe, además de ser un principio constitucional (artículo 83 Superior), también es un postulado en la interpretación de las reglas contractuales (artículo 28 de la Ley 80 de 1993) que hace que las relaciones jurídicas que surgen en los contratos estatales observen un orden justo, teniendo en cuenta que al ser un principio que integra el régimen de contratación estatal, la administración pública y los contratistas tienen la obligación, no solo jurídica, sino ética, de actuar con mutua confianza en la celebración, ejecución y liquidación del contrato, sin embargo, la buena fe manifestada por la recurrente, en nada afecta la comprobación de la vulneración del principio de economía que estructuró la ilicitud sustancial en la presente actuación, pues lo que quedó demostrado en la actuación es que los estudios previos no se realizaron con las exigencias señaladas en la Ley, violándose por tanto el principio de economía.

PRINCIPIO DE ECONOMIA-Se demostró la transgresión sustancial

FUNCION PUBLICA-La protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-La dirección y manejo de la actividad contractual es responsabilidad del representante de la entidad

En cuanto a la violación del principio de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que el artículo 26.5 de la Ley 80 de 1993, para el caso bajo estudio, consagra que la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección es responsabilidad del representante de la entidad estatal, quien no puede trasladarla a los comités asesores; a su vez, el artículo 3.7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo advierte que las autoridades asumen las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos.

Como resultado, el principio de responsabilidad contractual, del numeral aludido, obliga a que los diferentes actores del proceso respondan y asuman las consecuencias por el incumplimiento del Estatuto; del mismo modo, lo deben hacer los servidores públicos por sus actuaciones en la administración.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-No a la desviación o abuso de poder y ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley

De manera que el principio de transparencia les impone a las autoridades el deber de hacer pública su gestión y decisiones; en el ámbito contractual, se cumple publicando todas las etapas de la contratación en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) para que sean de conocimiento público.

CONTRATO INTERADMINISTRATIVO-Aplicó una modalidad de selección que no era procedente.

ILICITUD SUSTANCIAL-Se estructura a partir de la violación de los principios de la función pública y no de la violación de bienes jurídicos.

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria n.o 39

Radicación n.o:161-7386, IUS 2014-161537, IUC D-2014-564-689079
Disciplinada:María Susana Portela Lozada
Cargo y Entidad:Alcaldesa municipal de Florencia (Caquetá)
Quejoso:Armando Gallego Celis
Fecha queja:24 de abril del 2014
Fecha hechos:30 de julio del 2012
Asunto:Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, el 12 de octubre de 2018, mediante el cual declaró probados dos de los tres cargos formulados a María Susana Portela Lozada, sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho meses, convertidos a salarios devengados para la época de los hechos.

II. HECHOS INVESTIGADOS

María Susana Portela Lozada, alcaldesa municipal del Florencia (Caquetá), para la fecha de los hechos investigados, suscribió el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, con la Universidad Distrital «Francisco José de Caldas», omitiendo la revisión de los estudios previos, los cuales no se habían realizado con las exigencias legales. El objeto del contrato era:

Fortalecer las actividades tributarias que desarrolla la administración del municipio de Florencia y generarle un verdadero empoderamiento de sus componentes misionales a través de desarrollo y transferencia de plataformas tecnológicas tributaria, del apoyo instrumental a la gestión y las asesorías profesionales con el propósito de que el municipio incremente su recaudo, mejore la atención al contribuyente y propicie una mayor transparencia y eficacia en los procesos

Sin embargo, el mencionado contrato interadministrativo sirvió para realizar obras, desconociendo la prohibición legal de adelantar contratos de obra a través de contratos interadministrativos.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Con escrito radicado en la Procuraduría Regional de Caquetá, el 24 de abril de 2014, Armando Gallego Celis denunció presuntas irregularidades en el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, el cual suscribió la Alcaldía de Florencia con la Universidad Distrital «Francisco José de Caldas». Con la queja se allegó copia del referido contrato, sus anexos y otros documentos1].

El 12 de mayo de 2014, la Procuraduría Regional de Caquetá abrió indagación preliminar en contra de María Susana Portela Lozada[] y el 11 de julio de 2014, la Procuraduría Regional de Caquetá remitió las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (reparto), de acuerdo con la competencia asignada para investigar alcaldes de capital de departamento[].

El 8 de mayo de 2015, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal abrió investigación disciplinaria en contra de María Susana Portela Lozada por presuntas irregularidades en la suscripción del contrato interadministrativo 001 de 2012[].

El 30 de agosto de 2016, la primera instancia declaró cerrada la investigación[], decisión que se notificó en estados del 13[] y 19 de septiembre de ese año[] sin que se interpusiera recurso alguno[].

El 30 de septiembre de 2016[], la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal le formuló tres cargos a la investigada, así:

Primer cargo:

La señora María Susana Portela Lozada, en su condición de Alcaldesa de Florencia, participó en la actividad contractual, con presunto desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal, específicamente el de responsabilidad (consagrado en los numerales 4 y 5, del artículo 26 de la Ley 80 de 1993); y el de economía (consagrado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; numeral 12 que fuera modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011), por cuanto suscribió el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, cuyo objeto era «Fortalecer las actividades tributarias que desarrolla la Administración Municipal de Florencia y generarle un verdadero empoderamiento de sus componentes misionales a través del desarrollo y transferencia de plataformas tecnológicas tributarias, del apoyo instrumental a la gestión y las asesorías profesionales con el propósito que el municipio incremente su recaudo, mejore la atención al contribuyente y propicie una mayor transparencia y eficiencia en los procesos», basándose estudios (sic) previos que podrían resultar deficientes para determinar la conveniencia del objeto a contratar, su contraprestación y los riesgos del contrato, y en los cuales, al parecer, no se analizaron la totalidad de componentes que se desarrollarían con ocasión a la ejecución del contrato.

En consecuencia, la disciplinada pudo, con el comportamiento antes descrito, incurrir en la realización de la falta consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues participó en la actividad contractual con posible desconocimiento de los principios de responsabilidad y economía que rigen la contratación estatal[1].

La falta se calificó provisionalmente como gravísima y se atribuyó a título de culpa gravísima.

Segundo cargo:

La señora María Susana Portela Lozada, en su condición de Alcaldesa de Florencia, participó en la actividad contractual, con presunto desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal, específicamente el de transparencia (consagrado en el artículo 24 numeral 8.o de la Ley 80 de 1993, el inciso primero literal c) del numeral 4.o del artículo 2.o de la Ley 1150 de 2007 -Que subrogó el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a su vez modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011) por cuanto, suscribió el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, cuyo objeto era «Fortalecer las actividades tributarias que desarrolla la Administración Municipal de Florencia y generarle un verdadero empoderamiento de sus componentes misionales a través del desarrollo y transferencia de plataformas tecnológicas tributarias, del apoyo instrumental a la gestión y las asesorías profesionales con el propósito que el municipio incremente su recaudo, mejore la atención al contribuyente y propicie una mayor transparencia y eficiencia en los procesos», fundando la modalidad de selección, en la causal prevista para el contrato interadministrativo, con lo cual pudo buscar eludir los procedimientos de selección objetiva, consagrados en la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, la disciplinada pudo, con el comportamiento antes descrito, incurrir en la realización de la falta consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues participó en la actividad contractual con posible desconocimiento del principio de transparencia que rige la contratación estatal[1].

La falta se calificó provisionalmente como gravísima a título de culpa gravísima.

Tercer cargo:

La Señora María Susana Portela Lozada, en su condición de Alcaldesa de Florencia, suscribió el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, con el objeto de «Fortalecer las actividades tributarias que desarrolla la Administración Municipal de Florencia y generarle un verdadero empoderamiento de sus componentes misionales a través del desarrollo y transferencia de plataformas tecnológicas tributarias, del apoyo instrumental a la gestión y las asesorías profesionales con el propósito que el municipio incremente su recaudo, mejore la atención al contribuyente y propicie una mayor transparencia y eficiencia en los procesos», presuntamente con desconocimiento de la prohibición de entregar a terceros la administración de tributos, contenida en el artículo 1.o de la Ley 1386 del 21 de mayo de 2010.

Con su comportamiento, pudo haber vulnerado la prohibición contenida en el numeral 35 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002[1].

La falta se calificó provisionalmente como grave y se atribuyó a título de culpa gravísima.

El 18 de noviembre de 2016, la abogada de confianza de la investigada radicó descargos, solicitó la nulidad del auto de cargos y la práctica de pruebas[1].

El 13 de marzo de 2017, el a quo negó la nulidad planteada y accedió a la práctica de las pruebas solicitadas, excepto la de solicitar el manual de contratación de la Alcaldía de Florencia, dado que en el expediente ya se encontraba una copia; de oficio ordenó practicar visita especial a la Universidad Distrital[1].

El 9 de octubre de 2017, se corrió traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión[1]. El 16 de noviembre de ese año la apoderada radicó sus alegatos y solicitó absolver a su poderdante o declarar la nulidad del pliego de cargos[1].

El 12 de octubre de 2018, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal emitió fallo de primera instancia, en el cual declaró probados y no desvirtuados los dos primeros cargos, a la vez que absolvió a María Susana Portela Lozada del tercer cargo formulado; por consiguiente, la sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho meses, dado que en el fallo calificó de manera definitiva el elemento subjetivo de los dos cargos probados a título de culpa grave[1].

El 6 de noviembre de 2018, la disciplinada radicó su recurso de alzada[1] y el 16 de noviembre de 2018, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria en el efecto suspensivo[1].

El 27 de noviembre de 2018, se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura[2].

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal no accedió a las nulidades planteadas por la defensa técnica al considerar que no se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso de la investigada.

Frente al primer cargo, lo encontró probado, sin embargo, respecto a la culpabilidad, degradó la calificación de culpa gravísima (por violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento) a culpa grave, al considerar que la disciplinada no había observado el cuidado necesario que un representante de una entidad estatal le imprime a sus actuaciones, ya que la revisión de los ítems contemplados en los estudios previos debió ser completa y no satisfacer sus dudas solo sobre la legalidad del objeto contractual.

Respecto al segundo cargo, lo encontró igualmente probado y el a quo, al igual que en el primer cargo, degradó la calificación de culpa gravísima a culpa grave, dado que la revisión a los ítems contemplados en los estudios previos debió ser integral y no satisfacer sus dudas respecto de un solo tema.

Respecto al tercer cargo, la decisión de primera instancia absolvió a la disciplinada, por encontrarlo no probado.

Así las cosas, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal le impuso a María Susana Portela Lozada como sanción disciplinaria la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho meses, los cuales convirtió en salarios mensuales devengados para la época de los hechos, conforme lo dispone el inciso 3.o del artículo 46 de la referida norma.

V. RECURSO DE APELACIÓN

Frente al primer cargo, la disciplinada sostuvo que no existió ilicitud sustancial dado que no hubo daño jurídico a los intereses patrimoniales del municipio no existiendo antijuridicidad al no quebrantarse el principio de lesividad, el cual exige que se vulneren efectivamente los bienes jurídicos tutelados y que se prueben ampliamente en el proceso.

Respecto al segundo cargo, solicitó revocarlo y absolverla por no vulnerar el principio de transparencia y, llegado el caso, resolver a su favor el principio in dubio pro disciplinada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1. Competencia

En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados,[2] esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la disciplinada, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia lo profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.

De acuerdo con lo anterior, se entrará a estudiar el recurso interpuesto, aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 2002, el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos.

6.2. Primer cargo

Respecto a este cargo, la Sala advierte que el disenso de la recurrente se centra en la categoría dogmática de la ilicitud sustancial, que según sus análisis no se estructuró, por lo que el estudio que hará la Sala se referirá a este aspecto. Para el efecto, se procederá de la siguiente manera: i. se concretará lo que se dijo en el fallo de primera instancia respecto a la configuración de la ilicitud sustancial; ii. se indicará en que disiente la recurrente en relación con el fallo de primera instancia; iii. se explicará la categoría dogmática de la ilicitud sustancial y iv. se resolverá el caso concreto.

6.2.1. Decisión de primera instancia

El a quo, refiriéndose a la ilicitud sustancial, indicó que:

En el caso concreto, de la señora María Susana Portela Lozada, en su condición de Alcaldesa del Municipio de Florencia, Caquetá, el 30 de julio del 2012, cuando celebró el contrato interadministrativo 001 del 2012, con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, vulneró los principios de economía de que trata el numeral 12.o del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el principio de Responsabilidad establecido en el numeral 5.o del artículo 26 ibídem, dado que, no revisó en forma previa a la suscripción del contrato interadministrativo 001 de 2012, que los estudios previos en los cuales se fundamentó su celebración, estuvieran de conformidad con la Ley, y tal como se determinó en acápites anteriores, en los estudios previos se omitió: establecer el valor estimado del contrato, las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la contratación y los rubros que lo componen; no contemplaron pronunciamiento alguno respecto de los riesgos previsibles que podían afectar el equilibrio económico del contrato, ni respecto de los estudios y diseños que permitirían establecer la viabilidad de las obras a ejecutar dentro del proyecto y su impacto social, económico y ambiental […]

Ahora bien, se considera que la conducta desplegada por la señora María Susana Portela Lozada, en su condición de Alcaldesa del municipio de Florencia, se encuentra revestida de ilicitud sustancial, porque el 30 de julio del 2012, al celebrar el contrato interadministrativo 001 del 2012 con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, omitió, revisar en forma precedente a la suscripción del contrato, los estudios previos en que el acuerdo de voluntades cuestionado se fundamentó, para verificar que se hubiera realizado de conformidad con las exigencias legales, razón que no le permitió establecer que los mismos adolecían de importantes inconsistencias, que entre otras cosas, permitieron un manejo irregular del presupuesto durante la ejecución del contrato en cuestión, dado que, se impidió que se constituyeran las reservas y compromisos presupuestales necesarios para respaldar su ejecución, tal como se desprende de la emisión de varios CDP`s posteriores a la celebración del contrato y varios registros presupuestales, necesarios para poder realizar cada una de las transferencias de fondos de la Universidad Distrital. Además, las omisiones descritas impiden que haya claridad respecto de las razones por las cuales se fijó en el 14% el porcentaje para liquidar el valor a transferir a la Universidad Distrital; así como, conocer el costo real de los servicios prestados por la Universidad Distrital en desarrollo del contrato cuestionado, situación que dificulta la correlación entre las actividades realizadas por la contratista y el pago que sobre las mismas corresponde. De otra parte, no se puede tener certeza sobre los riesgos previsibles que podían afectar el equilibrio financiero del contrato cuestionado, dado que no hay ninguna justificación en los estudios previos respecto de este tema. Por lo demás, al momento de celebrar el contrato interadministrativo 001 del 30 de julio del 2012, no se tenía seguridad respecto de la viabilidad de las obras a ejecutar ni de su impacto social, económico y ambiental, dado que no se tenían los estudios y diseños previos de las mismas, tal como lo exige el inciso 2.o del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 […]

El incumplimiento de estas previsiones, pone en riesgo la función administrativa, de la cual la contratación estatal es una de sus manifestaciones, en la medida en que, con la inobservancia de la normatividad contractual, y concretamente de los principios de responsabilidad y economía que la regentan, se podría dejar a la administración, desprovista de los mecanismos que la ley prevé para respaldar los derechos que tiene, tanto la entidad, como el contratista, exponiendo en este caso concreto a la Alcaldía de Florencia a un riesgo innecesario, en tanto, se suscribió un contrato, con estudios previos deficientes, situación que generó el manejo irregular del presupuesto durante la ejecución del contrato, y genera dificultad para correlacionar el avance de ejecución del servicio con los pagos realizados a la Universidad, además no permite establecer el valor real de los servicios prestados por la Universidad Distrital, aspectos que materializan la ilicitud sustancial y que podían haber sido conjurados con el seguimiento de los lineamientos establecidos en las normas legales que, al momento de los hechos regulaban el contenido de los estudios previos[2]

6.2.2. Recurso de apelación

Frente al primer cargo, la disciplinada sostuvo que no existió ilicitud sustancial dado que no hubo daño antijurídico a los intereses patrimoniales del municipio y, por el contrario, se incrementó el recaudo de los recursos, lo cual generó mayor inversión social y la recategorización del municipio por los ingresos tributarios, de acuerdo con la certificación del Departamento Nacional de Planeación, sin que dicho documento hubiera sido valorado por el a quo.

Aseguró que la fórmula económica que aparece en la cláusula sexta del contrato y que se utilizó para calcular el pago a la Universidad Distrital generó un riesgo imputable al contratista y en ningún momento fue transmisible a los intereses patrimoniales y económicos de la administración, pues si no había incremento en el recaudo por parte del contratista no sería remunerado, pagando por el cumplimiento del incremento sobre la meta de recaudo.

Indicó que se seleccionó a la Universidad Distrital «Francisco José de Caldas» por su experticia en el desarrollo de esta tipología de procesos y porque su plataforma tecnológica contribuyó a modernizar la administración tributaria de la Alcaldía. Precisó que no existió antijuridicidad al no quebrantarse el principio de lesividad, el cual exige que se vulneren efectivamente los bienes jurídicos tutelados y que se prueben ampliamente en el proceso.

Sostuvo que si bien es cierto se realizaron obras por parte del contratista en la oficina de recaudo, para fortalecer la imagen institucional y la atención, ello no puede entenderse como el objeto principal del negocio jurídico, ya que se trató de un contrato de fortalecimiento tributario y no de obra pública.

Enfatizó que aun cuando las argumentaciones expuestas concretan la no vulneración de los principios de economía, responsabilidad y transparencia, en caso de existir alguna duda debe resolverse a su favor.

6.2.3. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario

Como ya lo señaló la Sala, en el fallo del 13 de mayo del presente año dentro del proceso con radicación de la Sala 161-7332, la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamenta en normas con estructura de reglas; por su parte, la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5.o y 22 del Código Disciplinario Único, que dicen:

Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna [Negrillas fuera del texto original] […]

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinario, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes

La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.o de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de la Sala, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública[2]. Por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho:

En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria[2].

El concepto de principio, que también se encuentra contenido en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, es fundamental para la construcción de la categoría de ilicitud sustancial, necesaria para hacer el reproche disciplinario, pues como ya se ha dicho desde hace algún tiempo, la responsabilidad disciplinaria no equivale a la violación del deber por el deber; ella es algo más. Algunos, para darle un sentido más amplio, hablan de la violación del deber sin que exista justificación alguna, justificaciones que estarían dadas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único. Sin embargo, esta interpretación, en criterio de la Sala, sigue siendo demasiado formal.

Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no entendidos como el fundamento de algo, ni como lo hacen los procesalistas al entenderlos como garantías, identificándolas con el conjunto de derechos que amparan a los ciudadanos frente al poder de persecución del Estado[2]-[2], sino como una de las clases de normas existentes en el ordenamiento jurídico, el cual estaría compuesto por reglas y principios. La manera adecuada de interpretar las reglas correspondería a los sistemas clásicos conceptualistas, es decir la interpretación literal, histórica, sistemática y lógica; en la estructura de la falta disciplinaria y de otros derechos sancionatorios el tipo y la tipicidad son el escenario de la interpretación de las reglas; el tipo se interpreta, por lo general, con los sistemas conceptualistas y con la tipicidad se hacen las debidas adecuaciones.

Por su parte, la sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura de principios, es decir aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas, por eso se dicen que son normas de optimización, y la manera de interpretarlas es por medio de los sistemas conflictualistas, que corresponden a los test de ponderación, admitidos hoy día no solo por la jurisprudencia constitucional, sino también por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios.

En conclusión, cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud. Por eso es que se ha dicho:

La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial[2].

Es pertinente, también, acudir al concepto que sobre ese criterio acuñó la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que sigue siendo reiterado en decisiones sobre el mismo tópico. Así, el Tribunal señaló:

Las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia[2] ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias[2].

Sin embargo, la sentencia de constitucionalidad emblemática sobre la categoría dogmática de ilicitud sustancial corresponde a la sentencia C-948 de 2002, en la que se dijo lo siguiente:

La expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2o, 6o y 122 inciso 2o de la Carta Política).

Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y el orden jurídico desarrolla.

No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado.

Ello es lo que se busca con la redacción inicial, empero, la misma resulta equívoca en la medida en que trata de buscar una autonomía e independencia del derecho penal a través de la utilización de las categorías dogmáticas de éste.

En efecto, la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a éste como un “sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios”, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla del “principio de lesividad o de antijuridicidad material”.

Pues bien, si ello es así, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática.

El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales.

Si, como lo afirmó la exposición de motivos “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro”, tal cometido, sin que se presente a interpretaciones diferentes, se logra con la modificación propuesta[3]

Por su parte, el Consejo de Estado precisó:

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, de nuevo la Sala acude a lo que la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado alrededor del tema, porque claramente ha expuesto que, a diferencia del derecho penal, la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[3]. Por esto ha explicado que la valoración de la “lesividad” de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[3]-[3] (subrayado del original)

Bajo estos lineamientos jurisprudenciales, esta Sala Disciplinaria tiene claro que:

El concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la ilicitud sustancial se construye a partir del desconocimiento de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5.o y 22 del Código Disciplinario Único […]

[L]a sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura de principios, es decir, aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas, por eso se dicen que son normas de optimización, y la manera de interpretarlas es por medio de los sistemas conflictualistas, que corresponden a los test de ponderación, admitidos hoy día no solo por la jurisprudencia constitucional, sino también por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios

En conclusión, cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud[3].

Debe precisarse, además, que para que una regla tenga validez jurídica, debe estar soportada en un principio. La validez, como lo ha precisado la doctrina:

[D]ebe observar tres aspectos. El primero es la validez social. Una norma tiene validez social cuando se cumple o cuando se sanciona su incumplimiento. El segundo criterio es que la norma se adopte según lo establecido por el ordenamiento jurídico, cuando es expedida por un órgano competente en la forma prevista y cuando no es incompatible con las normas de mayor jerarquía. Los conceptos del derecho defendidos por los positivistas pueden y deben restringirse a estos dos criterios. Sólo quien defienda un concepto de validez no positivista debe aplicar el tercer criterio, es decir, el criterio de la corrección material o moral. Una norma es correcta materialmente, cuando está justificada desde el punto de vista moral[3].

Para la validez de la regla se requiere, como uno de sus requisitos, una corrección material, lo que exige que toda regla, para ser válida, deba estar soportada en un principio y para que haya una infracción disciplinaria no solamente se requiere la infracción de la regla sino también la violación del principio. Sin la violación del principio no hay infracción disciplinaria, o, en otras palabras, sin ilicitud sustancial no hay infracción disciplinaria.

Por lo anterior, es posible que una conducta que se adecua a una regla jurídica resulte no ser sustancialmente ilícita, por no violar un principio jurídico. En este ámbito de interpretación, lo primero que se debe determinar, para verificar la validez moral de la norma, es si tiene fundamento en un principio jurídico, y, seguidamente, para determinar si la conducta es sustancialmente ilícita, verificar si ese principio jurídico se ha vulnerado; no en cualquier tipo de principio [moral, social, ético, etc.] sino en uno jurídico, por lo que de esta manera se sigue respetando el positivismo normativo, que tiene precisamente como límite el marco jurídico. Los principios son entonces el fundamento y el límite del ordenamiento jurídico, pero también constituyen su regla de reconocimiento e interpretación.

Si una regla jurídica no tiene fundamento alguno en un principio, en una norma de reconocimiento, no puede ser válida; o si la conducta, a pesar de adecuarse a una regla jurídica, no trasgrede un principio, no puede decirse que constituye una infracción disciplinaria. También debe quedar claro que si no existe una regla jurídica que se transgreda, tampoco puede haber falta disciplinaria, por más que se piense que se pudo haber transgredido un principio jurídico, de esta manera se deslindan las categorías dogmáticas de tipicidad e ilicitud sustancial.

Sin embargo, parte de la doctrina especializada[3]-[3], agrupan la tipicidad y la ilicitud sustancial en una sola categoría dogmática, lo cual es discutible, no obstante estas figuras coinciden en señalar que la ilicitud sustancial implica la violación de los principios de la función pública.

Con las apreciaciones anteriores, el funcionario ad quo dejó sentados cuales eran los principios de la contratación estatal y de la función pública vulnerados y son los elementos necesarios para entrar a verificar si fue correcta o no la decisión de primera instancia, o, si por el contrario, le asiste razón al recurrente en las objeciones que formula al indicar que su conducta carecía de ilicitud sustancial.

6.2.3. Caso concreto

Como ya se dijo, la primera instancia determinó que la investigada vulneró los principios de economía y responsabilidad debido a que no revisó que el estudio previo estuviera conforme con la ley, ya que no estableció el valor estimado del contrato, las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la contratación y los rubros que lo componían, los riesgos previsibles que podían afectar el equilibrio económico del contrato ni la viabilidad, impacto social, económico y ambiental de las obras ejecutadas, lo cual impidió establecer las razones por las cuales se fijó el 14% para liquidar el valor a transferir al contratista y el costo real de los servicios, prestándose para un manejo irregular del presupuesto durante la ejecución del contrato.

Por su parte, la investigada aseguró que no existió ilicitud sustancial dado que no hubo daño antijurídico a los intereses patrimoniales del municipio y, por el contrario, se incrementó el recaudo de los recursos, lo cual generó mayor inversión social y la recategorización del municipio por los altos ingresos tributarios; la fórmula económica utilizada generó riesgo al contratista no a la administración, los pagos se realizaron por el cumplimiento del incremento sobre la meta de recaudo, la celebración del contrato fue de buena fe, no existió antijuridicidad al no quebrantarse el principio de lesividad, se respetaron las normas sustanciales de presupuesto, las obras públicas que se ejecutaron no fueron objeto principal del contrato y no se vulneraron los principios de economía, responsabilidad y transparencia. Solicitó que en caso de existir alguna duda se resolviera a su favor.

Tenemos entonces que, en cuanto a la recategorización del municipio, es pertinente advertir que si bien es cierto en el expediente obra el Decreto 0421 del 26 de octubre de 2016, por medio del cual el alcalde de Florencia categorizó al municipio en el segundo grupo para la vigencia fiscal 2017[3], no lo es menos que tal decisión administrativa no tuvo como único fundamento el recaudo fiscal de 2015, siendo otros factores la población proyectada y el salario mínimo legal mensual para esa vigencia.

Adicionalmente, advierte la Sala que el reproche que se le hizo a la disciplinada y la verificación de la ilicitud sustancial señalada en el fallo de primera instancia, tienen que ver con la etapa precontractual y no con su ejecución o el resultado del convenio; en el fallo, para explicar la ilicitud sustancial, se dijo que esta se había dado porque la disciplinada «omitió, revisar en forma precedente a la suscripción del contrato, los estudios previos en que el acuerdo de voluntades cuestionado se fundamentó, para verificar que se hubiera realizado de conformidad con las exigencias legales, razón que no le permitió establecer que los mismos adolecían de importantes inconsistencias».

En tal sentido, el hecho de que el municipio de Florencia (Caquetá) hubiera sido o no re categorizado, en nada incide sobre el análisis que la primera instancia hizo sobre la ilicitud sustancial de la conducta que se le imputó.

Situación similar sucede con el argumento esgrimido por la investigada, al señalar que se respetaron las normas sustanciales de presupuesto y nunca existió falta de correlación entre el avance de ejecución y los pagos derivados del contrato, lo cual hace parte de la ejecución del contrato y no de la etapa precontractual que es la que se le reprocha, pero además, dicha afirmación es contraria a la verdad, pues si hubiera existido ese respeto al presupuesto del municipio no habría tenido la necesidad de expedir 11 Certificados de Disponibilidad Presupuestal y 13 Registros Presupuestales durante su ejecución. Este hecho demuestra que la disciplinada suscribió el contrato sin que existiera apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos, olvidando que los CDP's se deben expedir antes de la firma del contrato.

De otra parte, asegurar que la fórmula económica que aparece en la cláusula sexta del contrato no generó riesgo a la administración sino al contratista no es acertado, pues el método de pago concebido si generó un riesgo para el municipio de Florencia por los efectos dañinos que pudieran presentarse al equilibrio económico por factores exógenos al negocio jurídico, amén de que, como lo indicó la primera instancia, el estudio previo no explicó sobre qué variables o parámetros se estableció el porcentaje del 14% como retribución para el contratista. No se explicó, entonces, en los estudios previos, la razón para convenir en el 14% y no un porcentaje menor.

Respecto a que los pagos tuvieron lugar por el cumplimiento del incremento sobre la meta de recaudo, no es motivo de cuestionamiento porque lo que criticó el a quo y también lo hace este cuerpo colegiado es que el estudio previo y el mismo contrato no cumplieron el deber de establecer el presupuesto oficial de la contratación, ya que la forma de pago no mantuvo las condiciones económicas existentes al momento de la suscripción del contrato y estuvo en contravía de los lineamientos para una adecuada ejecución presupuestal por parte la administración municipal para un correcto manejo e inversión de los recursos públicos.

Las anteriores razones fueron las que llevaron a la primera instancia a sostener, de manera acertada, que se había violado el principio de economía consagrado en el artículo 25.12 de la Ley 80 de 1993 por cuanto no se realizaron unos estudios previos conforme a los lineamientos legales.

Ahora bien, respecto a que en la celebración del contrato existió buena fe con el único propósito de generarle al municipio un incremento en el recaudo, es un tema que no se ha puesto en duda en la presente actuación disciplinaria, al punto que la conducta que se le imputó se hizo a título de culpa grave y no de dolo. Para esta colegiatura la buena fe, además de ser un principio constitucional (artículo 83 Superior), también es un postulado en la interpretación de las reglas contractuales (artículo 28 de la Ley 80 de 1993) que hace que las relaciones jurídicas que surgen en los contratos estatales observen un orden justo, teniendo en cuenta que al ser un principio que integra el régimen de contratación estatal, la administración pública y los contratistas tienen la obligación, no solo jurídica, sino ética, de actuar con mutua confianza en la celebración, ejecución y liquidación del contrato, sin embargo, la buena fe manifestada por la recurrente, en nada afecta la comprobación de la vulneración del principio de economía que estructuró la ilicitud sustancial en la presente actuación, pues lo que quedó demostrado en la actuación es que los estudios previos no se realizaron con las exigencias señaladas en la Ley, violándose por tanto el principio de economía.

Respecto al argumento de la inexistencia de antijuridicidad al no quebrantarse el principio de lesividad, el cual exige que se vulneren efectivamente los bienes jurídicos tutelados y que se pruebe ampliamente en el proceso, la Sala Disciplinaria, con fundamento en lo analizado en líneas precedentes, reitera que el derecho disciplinario lo que le exige a los servidores públicos y particulares que desempeñan funciones públicas es el cumplimiento de sus deberes funcionales y que la ilicitud sustancial se estructura a partir de la violación de los principios de la función pública y no de la violación de bienes jurídicos; por ende, es errado el análisis hecho por la disciplinada cuando afirma que no hay ilicitud sustancial debido a que no se demostró un resultado lesivo o dañino para el ente territorial ni la violación de bienes jurídicos.

La Sala resalta que, lo que se demostró en la actuación fue la transgresión sustancial del principio de economía, en el entendido que «el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública»[3]. Al respecto, el artículo 25.12 de la Ley 80 de 1993[4] establece que en virtud del principio de economía la administración debe, previo a la firma del contrato en la modalidad de selección directa, elaborar los estudios previos y si el objeto de la contratación incluye una obra, en la misma oportunidad debe contar con estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Así mismo, el artículo 3.12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[4], preceptúa que las autoridades deben proceder con eficiencia para procurar el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

De donde resulta que el principio de economía contractual descrito en el referido numeral confiere singular importancia a la etapa precontractual, dado que las equivocaciones que no se prevean incidirán de manera directa y negativa en la ejecución del negocio jurídico; de manera semejante, en la función pública este principio busca optimizar el uso del tiempo y de los recursos empleados, con miras a conseguir los más altos niveles de calidad en la gestión de la administración.

En cuanto a la violación del principio de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que el artículo 26.5 de la Ley 80 de 1993, para el caso bajo estudio, consagra que la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección es responsabilidad del representante de la entidad estatal, quien no puede trasladarla a los comités asesores; a su vez, el artículo 3.7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo advierte que las autoridades asumen las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos.

Como resultado, el principio de responsabilidad contractual, del numeral aludido, obliga a que los diferentes actores del proceso respondan y asuman las consecuencias por el incumplimiento del Estatuto; del mismo modo, lo deben hacer los servidores públicos por sus actuaciones en la administración.

Así las cosas, este cuerpo colegiado concluye que la disciplinada firmó el contrato con la Universidad Distrital desconociendo los principios de economía y responsabilidad que rigen la contratación y la función pública porque en los estudios previos no se determinó el presupuesto oficial, en contravía del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y los lineamientos legales diseñados para llevar a cabo una adecuada ejecución presupuestal. Esta situación generó un riesgo para las finanzas del municipio de Florencia (Caquetá) al no cumplir el deber de establecer la apropiación presupuestal disponible, amén de incluir en el contrato interadministrativo un «mejoramiento locativo» que debió adelantarse mediante un contrato estatal de obra, con lo cual excedió sus facultades y generó una mala práctica contractual.

Finalmente, no es posible atender la petición de la investigada de resolver a su favor cualquier duda, pues en el cargo objeto de estudio existe certeza sobre su responsabilidad disciplinaria.

Por las razones expuestas, al observar que efectivamente se violaron principios de la función pública y que por tanto se configuró la categoría dogmática de la ilicitud sustancial, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia en lo que tiene que ver con este cargo.

6.3 Segundo cargo

En cuanto a este cargo, la Sala procederá de la siguiente manera: i. se indicará qué se dijo sobre la ilicitud sustancial en el fallo de primera instancia; ii. se precisará cuáles son los puntos de disenso de la recurrente; iii. se explicará en qué consiste el principio de transparencia y iv. se resolverá el caso concreto.

6.3.1. Decisión de primera instancia

En cuanto a la ilicitud sustancial del segundo cargo, la primera instancia indicó lo siguiente:

Ahora bien, se le imputa a la referida servidora que con la suscripción del contrato interadministrativo 001 del 30 de julio de 2012, celebrado entre el municipio de Florencia y la Universidad Distrital Francisco José e Caldas, desconoció el principio de transparencia, que rige la contratación de las entidades estatales y en el caso específico, la actividad contractual de la Alcaldía municipal de Florencia, por cuanto se aplicó una modalidad de selección, que no era procedente en los términos del inciso 2.o del Literal c) del numeral 4.o del artículo 2.o de la Ley 1150 de 2007, teniendo en cuenta que el objeto del contrato incluía un componente de ejecución de obra pública, por lo que en los términos de las normas mencionadas, para permitir que la Universidad Distrital fuera la ejecutora del objeto contractual en cuestión, debió haberse adelantado un proceso licitatorio o de selección abreviada

6.3.2. Recurso de apelación

Respecto al segundo cargo, la disciplinada afirmó que para el año 2012 las actividades contenidas en la propuesta solamente eran prestadas por la Universidad Distrital, la cual acreditó experiencia e idoneidad con múltiples contratos ejecutados con otras entidades territoriales en el cumplimiento de este mismo objeto contractual, siendo la única que podía satisfacer las necesidades institucionales que se requerían.

Destacó que de conformidad con el artículo 3.4.2.1.1. del Decreto 734 de 2012, vigente para la época de los hechos, la administración municipal podía realizar la contratación directa a través del «convenio» interadministrativo.

Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar el fallo frente al segundo cargo y absolverla por no vulnerar el principio de transparencia y, llegado el caso, resolver a su favor el principio in dubio pro disciplinada.

6.3.3. El principio de transparencia

El principio de transparencia está desarrollado en el artículo 24.8 de la Ley 80 de 1993 y se refiere a que las autoridades no deben actuar con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley; igualmente, les está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto contractual; por su parte, el artículo 3.8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra que, en virtud de este principio, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.

De manera que el principio de transparencia les impone a las autoridades el deber de hacer pública su gestión y decisiones; en el ámbito contractual, se cumple publicando todas las etapas de la contratación en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) para que sean de conocimiento público.

Igualmente, se traduce en el cumplimiento de una selección objetiva, la cual, por regla general, se debe hacer a través de licitación pública o a través de los sistemas de contratación abreviada instituidos en la ley y, excepcionalmente, a través de contratación directa, como sería en los contratos interadministrativos, los cuales, sin embargo, están prohibidos para los contratos de obra.

6.3.4. Caso concreto

La recurrente afirma que las obras públicas que se ejecutaron no fueron el objeto principal del contrato, por lo que no se infringió el principio de Transparencia. Sin embargo es este tópico el que, precisamente, se recrimina, ya que de la simple lectura de la obligación de la Universidad Distrital referida al «[m]ejoramiento locativo de las áreas de atención al contribuyente», es claro que nos encontramos ante un contrato estatal de obra, de acuerdo con la definición que hizo el legislador en el artículo 32.1 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: «[s]on contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago».

Como se observa, la norma, a la par de enunciar una serie de actividades (construcción, mantenimiento e instalación), también consagra expresamente que «la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles», corresponde a un contrato de obra; ahora bien, para no dejar ninguna duda sobre la precisión del concepto, el artículo 32 del estatuto contractual puntualiza que un contrato de obra es «cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago». Por ende, la investigada no debió firmar el contrato interadministrativo 001 de 2012 para ejecutar una obra pública referida al «[m]ejoramiento locativo de las áreas de atención al contribuyente».

Por ello, acudir como justificación de tal proceder al artículo 3.4.2.1.1. del Decreto 734 de 2012 para sostener que este permite contratar directamente, cualquier actividad, a través del contrato interadministrativo, es una aplicación errónea de la norma, teniendo en cuenta que el legislador limitó su alcance al expedir la Ley 1474 de 2011, pues en su artículo 92 modificó el artículo 2.4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, para regular la contratación directa derivada de los contratos interadministrativos, prohibiendo que instituciones de educación superior ejecutaran contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública, a no ser que participen y ganen procesos licitatorios o de selección abreviada al acreditar que tienen la capacidad requerida para el efecto.

Aunado a lo anterior, el hecho de que el contrato tuviera dentro de las actividades a ejecutar el componente de «mejoramiento locativo» va en contravía del citado artículo 2.4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, ya que la referida modificación legislativa es precisa en advertir que la modalidad de selección directa de contratos interadministrativos sólo procederá sí, y sólo sí, las obligaciones derivadas del mismo tienen relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.

Los anteriores comportamientos, a la luz del principio de transparencia desarrollado en el proceso contractual y en la función pública, llevan a esta colegiatura a la inequívoca conclusión de que la disciplinada efectivamente eludió los procedimientos de selección objetiva del contratista al incumplir su obligación legal y funcional de revisar que la modalidad escogida fuera la legalmente adecuada para satisfacer la necesidad de la Alcaldía de Florencia, suscribiendo un contrato sin la participación de más oferentes cuando el Estatuto de la Contratación Pública así se lo imponía, quebrantando por esta vía el principio de transparencia, como acertadamente lo manifestó el fallo de primera instancia y configurándose, por tanto, la categoría dogmática de la ilicitud sustancial.

Llegados a este punto, tampoco es posible atender la petición de resolver a su favor el principio in dubio pro disciplinada, ya que también en el segundo cargo existe certeza sobre su responsabilidad en la comisión de la falta.

Como corolario de todo lo expuesto, para la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación no es dable que ningún servidor público o particular que administre recursos públicos quebrante los principios que rigen las actuaciones de la administración pública en nombre de una supuesta eficacia y eficiencia.

Con base en lo anterior, afirmar que para el año 2012 la Universidad Distrital era la única que podía satisfacer las necesidades a contratar, es algo que no se motivó ni en el estudio previo ni en las consideraciones consignadas en el contrato interadministrativo, aunado a que por esta vía no se podía perfeccionar un contrato de obra. En el estudio previo se hizo referencia a la «universidad» sin aclarar cuál o por qué se hacía alusión a una institución de educación superior. En el contrato, se consignó lo que el contratista presentó en su propuesta, sin mayores detalles.

En lo referente a que el contrato interadministrativo fortaleció la consecución de recursos, no es motivo de discusión ni análisis en esta instancia, pues el cargo le reprocha a la investigada que para suscribir el contrato interadministrativo aplicó una modalidad de selección que no era procedente, como ya se corroboró en precedencia.

Por lo expuesto, se confirmará el fallo de primera instancia en lo relacionado con este cargo.

VII. DECISIÓN

Desvirtuados los planteamientos presentados por la disciplinada María Susana Portela Lozada, no queda otro camino distinto que confirmar el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal el 12 de octubre de 2018, por medio del cual la declaró disciplinariamente responsable de dos de los tres cargos que le formuló; en consecuencia, se mantendrá la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho meses, convertidos a salarios mensuales devengados para la época de los hechos, dado que terminó su periodo como alcaldesa de Florencia el 31 de diciembre de 2015.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el a quo no determinó el valor de la conversión en salarios, es deber de esta instancia hacerlo en aplicación del principio de legalidad de la sanción disciplinaria. De donde resulta que si para el año 2012 la investigada devengaba un salario mensual de $3.770.993[4], se convertirá el término de la suspensión en el equivalente a ocho salarios, es decir, a un total de $30.167.944 que deberá consignar a favor de la alcaldía de Florencia, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 173 de la Ley 734 de 2002, que a su tenor preceptúa:

Si el sancionado no se encontrare vinculado a la entidad oficial, deberá cancelar la multa a favor de ésta, en un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la ejecutoria de la decisión que la impuso. De no hacerlo, el nominador promoverá el cobro coactivo, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo para cancelar la multa

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,

VIII. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 12 de octubre de 2018, por medio del cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal declaró disciplinariamente responsable a María Susana Portela Lozada, identificada con la cédula de ciudadanía 40.769.035, en su condición de alcaldesa municipal de Florencia (Caquetá), y la sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho (8) meses.

SEGUNDO: El término de la suspensión se convertirá en ocho (8) meses de salarios que devengaba para la época de la comisión de las faltas (año 2012), lo que equivale a un total de $30.167.944 que deberá consignar a favor de la Alcaldía de Florencia (Caquetá), de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR la presente providencia a los sujetos procesales y COMUNÍCARSELA al quejoso, advirtiéndoles que contra lo decidido no procede recurso alguno. Para tal efecto, se remitirá la correspondencia así:

- A la apoderada de la disciplinada, Francy Elena Falla Núñez, al correo electrónico visible a folio 508 del cuaderno original n.o 2

- A la disciplinada, María Susana Portela Lozada, al correo electrónico visible a folio 517 del cuaderno original n.o 2

- Al quejoso, Armando Gallego Celis, al correo electrónico visible a folio 3 del cuaderno original n.o 1

CUARTO: Por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, REMITIR las comunicaciones pertinentes a efectos de ejecutar, reportar y registrar la sanción disciplinaria impuesta, conforme lo reglado en los artículos 172, 173 y 174 de la Ley 734 de 2002.

QUINTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, previo los registros y anotaciones a que haya lugar, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal para que adelante todas las gestiones necesarias para el acatamiento de lo aquí dispuesto.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador Primero Delegado

Presidente

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Segundo Delegado

Expediente: 161-7386, IUS 2014-161537, IUC D-2014-564-689079

JESG/coo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Folios 1 a 46 del cuaderno original (en adelante c.o.) n.o 1, el cual se encuentra refoliado.

2. Folios 48 y 49 c.o. n.  1 (en el cuaderno falta el folio 47)

3. Folios 175 y 176 c.o. n.o 1

4. Folios 207 a 209 c.o. n.o 1

5. Folios 224 a 227 c.o. n.o 1

6. Folio 231 c.o. n.o 1

7. Folio 234 c.o. n.o 1

8. Folio 235 c.o. n.o 1

9. Folio 242A c.o. n.o 2

10. Folio 100A c.o. n.o 2

11. Folio 250 c.o. n.o 2

12. Folio 256 c.o. n.o 2

13. Folios 277 a 288 c.o. n.o 2

14. Folios 289 a 297 c.o. n.o 2

15. Folio 439 c.o. n.o 2

16. Folios 444 a 459 c.o. n.o 2

17. Folios 464 a 503 c.o. n.o 2

18. Folios 511 a 517 c.o. n.o 2

19. Folio 518 c.o. n.o 2

20. Folio 522 c.o. n.o 2

21. Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000.

22. Confrontar folios 486 y 486 inverso del cuaderno 3 de la actuación.

23. Confrontar el fallo de segunda instancia proferido por este despacho el 14 de septiembre de 2009 dentro del radicado 214-165248-07.

24. Confrontar Sentencia C-028 de 2006, Corte Constitucional, M.P Humberto Antonio Sierra Porto.

25. Cfr. Guerrero Peralta, Óscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Segunda Edición. Edit. Ediciones Nueva Jurídica, 2007, pág 29 y siguientes.

26. Como se aprecia en estas líneas, el concepto de principio es polivalente, sobre un desarrollo más elaborado de lo que debe entenderse por principio se puede consultar a Franco Torres, John Alberto. Juicio de Exigibilidad y Estado de Necesidad. Colección de pensamiento Jurídico No 22. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Agosto del 2006, pág 30 y siguientes.

27. Confrontar Ordóñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Edit. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá 2009, pag 26 y 27.

28. «Corte Constitucional, sentencias C- 712 de 20001 y C- 252 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia C- 431 de 2004, MP, Marco Gerardo Monroy Cabra.»

29. Corte Constitucional. Sentencia C-819 del 4 de octubre de 2006. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

30. Confrontar sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

31. «Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis.»

32. «Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil.»

33. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A». Decisión de Sala en única instancia proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 23 de septiembre de 2015. Radicado 11001-03-25-000-2010-00162-00 (1200-10). Demandada: La Nación-Procuraduría General de la Nación. C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez €.

34. Procuraduría General de la Nación. Sala Disciplinaria. Fallo de segunda instancia aprobado en Acta de Sala Ordinaria n.o 10 del 2 de mayo de 2017. Radicación 161-6371 (IUS 2012-426402, IUC D-2013-650-593981). P.D. Ponente Jorge Enrique Sanjuán Gálvez.

35. Borowski, Martín, La Estructura de los Derechos Fundamentales, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho n.o 25. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. Pg. 29.

36. Confrontar Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del derecho disciplinario. Edit. Universidad Externado de Colombia, cuarta edición, 2007, págs. 385 a 387.

37. Confrontar Pinzón Navarrete, John Harvey. La Ilicitud Sustancial en el Derecho Disciplinario. Edit. Ibañez, Bogotá 2018.

38. Folios 313 a 315 c.o. n.o 2

39. Corte Constitucional. Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

40. Modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011.

41. Ley 1437 del 18 de enero de 2011.

42. Folio 15 cuaderno anexo n.o 1. Certificación 0337 del 21 de mayo de 2005, expedida por la Secretaria Administrativa, Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía de Florencia (Caquetá).

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Última actualización: 31 de diciembre de 2019