PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

En Cartago - Valle, siendo las dos de la tardes (2:00 P.M.) del día veintisiete (27 ) de Septiembre dos mil diecisiete (2017), en las instalaciones de la Procuraduría Provincial de Cartago - Valle, ubicadas en la Calle 12 No. 1-03 y tal como ha sido previamente dispuesto y notificado en la audiencia pública 20 de septiembre de 2017, LA PROCURADORA PROVINCIAL DE CARTAGO - VALLE, en uso de las atribuciones y competencias conferidas por la Ley, en especial por el Artículo 76 Literal a) del Decreto No. 262 de 2000 y el Artículo 178 de la Ley 734 de 2002, procede a emitir en esta diligencia el Fallo de Primera Instancia que en derecho corresponde dentro del expediente radicado bajo el No. IUS - 2016 -384601; IUC- D-2016-613-893212, adelantado contra el señor OCTAVIO JARAMILLO MORLAES, en calidad de Concejal Municipal de La Victoria - Valle, previas las siguientes consideraciones:

ASUNTO POR DECIDIR:

Evacuadas como están las pruebas solicitadas por la parte disciplinada; habiendo presentado el defensor las alegaciones previas al fallo, y no advirtiéndose causal de nulidad que invalide lo actuado, se da inicio a la audiencia pública prevista en el artículo 178 de la Ley 734 de 2002, en la que se proferirá el fallo de primera instancia.

IDENTIDAD DEL DISCIPLINADO:

En éste proceso se investiga al servidor público, señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.249.806 en calidad de Concejal Municipal de La Victoria - Valle, elegido para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019.

TRÁMITE PROCESAL Y RESUMEN DE LOS HECHOS:

Se originó la presente investigación disciplinaria con fundamento en la queja formulada por el señor FABIO HENRY LEMOS, contra el señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, quien fue electo y tomó posesión del cargo de Concejal del Municipio de la Victoria Valle, para el periodo 2016-2019, quien al momento de ser elegido y tomar posesión del cargo de Concejal se desempeñaba como docente de tiempo completo del Centro Docente Santa Teresita del Niño Jesús de esta misma Municipalidad, tal como se establece con el acta por medio del cual se declaran electos por la Registraduría del Estado Civil a los Concejales del Municipio de La Victoria para el periodo 2016-2019, donde aparece el señor JARAMILLO MORALES, electo como Concejal del Municipio de La Victoria Valle, tomando posesión de dicho cargo el día Constancia expedida por la Secretaria de Educación de la Gobernación del Valle, visible a folios 81 a 83, informando con respecto señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con la CC No. 10.249.806, ingreso a esa Entidad el día 28-09-1993, posesionándose el día 28 de septiembre de 1993, activo, desempeñando el cargo de docente de aula Grado 14, en la Institución Educativa Santa Teresita del Niño Jesús de tiempo completo. (Folios 24, 26, 81 y 82).

CALIFICACION DEL PROCEDIMIENTO - CITACION A AUDIENCIA

Por lo anterior, el Despacho mediante auto fechado el día 28 de febrero de 2017, ordenó adelantar proceso verbal en contra del servidor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, en su condición de Concejal del Municipio de La Victoria Valle, de conformidad con lo previsto en el Libro IV - Procedimiento Disciplinario - Título XI Procedimientos Especiales - Capítulo I del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), en concordancia con los artículos 58 y 59 de la Ley 1474 de 2011, modificatorios de los artículos 177 y 180 de la ley disciplinaria, ya que presuntamente está incurso en la falta disciplinaria tipificada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, calificada por el legislador como GRAVISIMA, conducta que al tenor de lo previsto en el inciso 2° del artículo 175 ibídem, determina que ésta era la vía procedimental a seguir, por lo que en ese mismo auto se ordenó la citación a audiencia pública para el día 12 de diciembre de 2016, de cuyo reproche disciplinario se le notificó a través de EDICTO y se le nombró defensor de oficio. (Folios 91 y 92).

CARGO ÚNICO:

Al Investigado OCTAVIO JARAMILLO MORALES, se le formulo el siguiente cargo:

“Usted señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.249.806 en su calidad de Concejal Municipal de la Victoria Valle, a pesar de estar desempeñando la labor de docente de tiempo completo en la Institución Educativa Santa Teresita de Municipio de la Victoria Valle, se inscribió, resulto electo, tomo posesión del cargo de Concejal del Municipio de La Victoria Valle, para el período 2016-2019, ejerciendo tal dignidad desde el día 2 de Enero de 2016, donde presuntamente pudo incurrir en falta disciplinaria de carácter GRAVISIMA, tipificada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir, actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad…, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

AUDIENCIAS PÚBLICAS CELEBRADAS

El día 17 de mayo de 2017, se celebró audiencia pública compareciendo a la misma el señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES Investigado y la Dra. CARMEN TULIA CARMONA RENTERIA, designada apoderada de oficio del Investigado, presentando el Investigado y su apoderada presentan versión libre.

El día viernes 1 de septiembre de 2017, se celebró audiencia pública, cerrando el periodo probatorio, fijando fecha para presentar alegatos de conclusión para el día lunes 11 de septiembre a las 9.A.M.

El día 20 de septiembre de 2017, se continuó con la Audiencia pública, compareció el Investigado JARAMILLO MORALES, en compañía de su apoderada de oficio Dra. CARMEN TULIA CARMONA RENTERÍA, se dio nuevamente a conocer a las partes el oficio enviado por el Consejo Nacional electoral, la Dra. CARMEN TULIA CARMONA RENTERÍA, presento alegato de conclusión.

PRUEBAS QUE SOPORTAN EL CARGO FORMULADO.

Dentro de la presente actuación disciplinaria obran como pruebas relevantes las siguientes, que soportan el cargo formulado:

1.- Copia del formulario E26 -con declaratoria de Elección de Concejales del Municipio de la Victoria Valle, para el periodo 2016-2019, donde aparece electo el señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.249.806. (Folio 24)

2.- Copia del Acta de posesión del señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.249.806, expedida en Manizales, fechada el día 2 de enero de 2016. (Folios 26 y 27).

3.- Copia de la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, fechada el día 16 de noviembre de 2016, decretando la perdida de investidura del señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, como Concejal del Municipio de La Victoria Valle, para el periodo 2016-2019. (Folios 28 a 80). Señala el Tribunal en uno de los apartes de esta decisión:

“[...] En este punto debe recordar la sala que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 contempla la causales de perdida de investidura de los concejales municipales y distritales pese a ser una norma posterior, no derogó tácitamente el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que prevé diversas situaciones de perdida de investidura de concejales, entre ellas, la aceptación o desempeño de un cargo público, sino por el contrario ambas normas deben interpretarse armónica y complementariamente, pues no puede entenderse que la nueva ley derogo en forma tácita la anterior, ya que no regulo integralmente la materia. Por tanto la causal de perdida de investidura alegada en el presente proceso, contemplada en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, tiene plena vigencia.

Igualmente, tampoco puede tenerse como justificación a la violación del régimen de incompatibilidades de los concejales, la renuncia a los honorarios que en dicha calidad les corresponde como contraprestación, así como tampoco tiene incidencia, que los horarios asignados al demandado en su calidad de docente de aula no coincidan con los establecidos por el Concejo Municipal para la realización de las sesiones ordinarias y extraordinarias, es decir, no importa si existe o no cruce de horario entre su actividad de concejal y la de docente en propiedad, pues dichos supuestos no constituyen excepción alguna a la conducta que tipifica la causal de perdida de investidura por violación a dicho régimen, atribuida aquí al concejal demandado.(...).”.

4.- Constancia expedida por la Secretaria de Educación de la Gobernación del Valle, visible a folios 81 a 83, informando con respecto señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con la CC No. 10.249.806, ingreso a esa Entidad el día 28-09-1993, posesionándose el día 28 de septiembre de 1993, activo, desempeñando el cargo de docente de aula Grado 14, en la Institución. (Folio81).

OTRAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO DENTRO

? El Despacho atendiendo solicitud del Investigado allego a las presentes diligencias concepto emitido por el Consejo Nacional Electoral al señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, el cual hace referencia al radicado No. 201700003839-00 y el tema consulta sobre inhabilidades para ser Concejal por desempeñarse en el cargo de Docente. (Folios 118 a 124).

? La Dra. CARMEN TULIA CARMONA RENTERIA, en calidad de apoderada de oficio OCTAVIO JARAMILLO MORALES, aporta a las presentes diligencias los siguientes documentos: I.- constancia del horario de trabajo al señor JARAMILLO MORALES, como Docente de la Institución Educativa Santa Teresita del Municipio de la Victoria Valle. II.- Constancia sobre el horario de sesiones del Concejo Municipal de la Victoria Valle. III.- Certificado expedido por el Secretario Financiero del Municipio de La Victoria Valle, indicando que el señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.249.806 renuncio a los honorarios por las sesiones ordinarias y extraordinarias a las cuales asista durante las vigencias 2016-2019- (Folio 165 a 173.).

VERSION LIBRE Y ALEGACIONES

El día 15 de mayo de 2017, el Investigado OCTAVIO JARAMILLO MORALES, presento versión libre escrita, manifestando lo siguiente:

“Hace referencia a la función de docente en la realización de procesos de enseñanza - aprendizaje-incluyendo el diagnostico, la planeación, la ejecución y evaluación de este proceso y sus resultados.

También se desarrollan y ejecutan actividades contenidas en el Plan Educativo Institucional - PEI que cada institución tiene y que es el derrotero que guía la acción institucional de los establecimientos educativos.

Corresponde a nosotros los docentes la orientación a los estudiantes, la atención a los padres de familia de los estudiantes, la actualización en sistemas pedagógicos, como también otras actividades deportivas, culturales contempladas en el PEI.

La Constitución política de Colombia en su artículo 209 establece los principios de la función administrativa: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, expresando que la función administrativa está al servicio de los intereses generales.

Tengo muy claro que estos postulados que rigen la función administrativa y regulan la conducta de los servidores públicos, deben ser ejercidos con responsabilidad, sin desviación o abuso del poder y solo se ejercerán para los fines previstos en la constitución o la ley, asegurando y garantizando los derechos de todas las personas sin ningún tipo de discriminación.

Puedo decir inicialmente, que la labor que los docentes desempeñamos es una función que no implica toma de decisiones, poder político, mando, dirección, administración de recursos o autoridad administrativa, como lo veremos más adelante en esta breve exposición, deferente a las funciones que ejercen los directivos docentes. Como lo son por ejemplo los rectores y coordinadores.

20. RESUMEN DEL CASO CONCRETO.

Fui vinculado a la planta de personal de la Secretaria de Educación del Departamento del Valle del Cauca, como Docente de Aula, Grado 14, en la institución Educativa Santa Teresita de la Victoria Valle, con nombramiento en propiedad, desde el 28-09-1993, circunstancia que consta en la constancia expedida por la Secretaria de Educación Departamental y que aparece en el expediente.

Fui elegido Concejal del municipio de la Victoria en las elecciones de Octubre de 2011, para el periodo 2016 -2019 El 23 de Septiembre de 2016. El señor FABIO HENRY LEMUS quien es el ciudadano que me sigue en votos para ejercer el cargo de concejal del municipio de la Victoria, por el periodo 2016 -2019, presenta queja ante esta Procuraduría Provincial, manifestando mi permanencia simultánea en los cargos de DOCENTE y CONCEJAL, violando según el quejoso el régimen de incompatibilices e inhabilidades.

Con fecha 28 de Febrero de 2017 esta procuraduría expide auto que ordena adelantar el proceso verbal y cita a audiencia, según los artículos 175 y 177 de la ley 734 de 2002.

En este auto la procuraduría me formula CARGO UNICO que expresa así: "Usted Señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con la cédula de ciudadanía Número 10.249.806 en su calidad de concejal municipal de la Victoria Valle a pesar de estar desempeñando la labor docente de tiempo completo en la institución Educativa Santa Teresita del Municipio de la Victoria Valle, se inscribió, resulto electo, tomo posesión del cargo de concejal del Municipio de la Victoria Valle, para el periodo 2016 - 2019, ejerciendo tal dignidad desde el día 2 de Enero de 2016, donde presuntamente pudieron incurrir en falta disciplinaria de carácter GRAVISIMA, tipificada en el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, es decir, actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad..., de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales".

30. ARGUMENTOS INICIALES PARA MI DEFENSA.

Obsérvese bien como en el cargo único que me hace la Procuraduría se enfoca por el concepto de INCOMPATIBILIDAD y nosotros consideramos con todo respeto que cronológicamente como han sucedido los hechos objeto de esta investigación disciplinaria, debemos partir del hecho que yo como DOCENTE me inscribí para ser electo concejal y por esta razón debo partir del contenido del artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000, que expresa: No podrá ser ¡inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección haya ejercido como empleado púbico, jurisdicción o autoridad política, civil administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito o quien como empelado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Los docentes no ejercemos autoridad política, civil, administrativa o militar y así lo Explican múltiples sentencias del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Nacional Electoral y los conceptos del DAFP y del mismo Ministerio de Educación Nacional, que indico a continuación.

CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION QUINTA. Consejero ponente: Susana Buitrago Valencia.- 14 de Mayo de 2015- Expediente: 0800012333000201400734-01

RESOLUCION No. 2340 DE 2015. DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (Niega la solicitud de revocatoria de inscripción para concejal de una docente)

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-ER-020332 DEL 23 DE MARZO DE 2015.

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA-DAFP-20152040129731 Y 20156000070221 DEL 31/07/2015 Y 28/04/2015 CONCEPTO DAFP No. 23841 del 26/01/2017 O sea, que podía legalmente inscribirme como candidato al Concejo sin necesidad de renunciar al cargo de docente, como en efecto lo hice,

Antes de inscribirme como candidato al Honorable Concejo Municipal de la Victoria, El señor alcalde y mi persona enviamos consulta al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL y la respuesta dada por el máximo ente de la Organización Electoral en Colombia, expresaba que no había inhabilidad alguna y que lo que tenía que hacer si resultaba elegido concejal era renunciar a los honorarios de concejal, pudendo desempeñar los dos cargos y eso fue lo que yo hice, además de conceptos de varios abogados amigos en el mismo sentido.

Queda claro pues que siempre actué de buena fe, con diligencia respecto a investigar sobre la legalidad o no de mi inscripción para ser elegido concejal y por ello apele ante el Consejo de Estado la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca que decreto mi perdida de investidura como Concejal del Municipio de la Victoria, Valle del cauca.

Quiero reiterar que siempre ejercí y vengo ejerciendo mi función, tanto de docente

como de concejal con la debida diligencia, amor por el trabajo, eficacia, eficiencia efectividad y siempre en beneficio de la comunidad.

Puede tener la Procuraduría la certeza absoluta que mi obrar siempre ha estado acompañado de la buena fe, del querer hacer las cosas bien, de manejar con eficiencia los dos procesos educativos, del concejo y de produce,-resultados en pro de una administración eficiente y con resultados positivos.

Finalmente, como quiera que mi proceder estuvo orientado al cumplimiento de mis funciones y deberes, de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes, no se puede configurar una falta disciplinaria cuando desde el inicio hasta la fecha, en mi cargo, siempre me he orientado por la búsqueda de los mejores resultados para la entidad educativa y el mismo concejo municipal.

En este orden de ideas es necesario precisar que en ningún momento contravine lo establecido en el manual de funciones, en el procedimiento, ni en normas de la Constitución o la Ley. Quiero pues, Señor Procurador solicitarle de manera respetuosa el archivo de esta investigación, puesto como quedó demostrado hay motivos jurídicos suficientes para hacerlo”. (Folios

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El día 20 de septiembre de 2017, la Dra. CARMEN TULIA CARMONA RENTERIA, defensora de oficio del Investigado OCTAVIO JARAMILLO MORALES, Concejal del Municipio de La Victoria Valle, el día 20 de septiembre de 2017, presentando los siguientes argumentos en defensa de su Representado.

1. CARGO ÚNICO

Se endilga al Señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, en el Auto de la Procuraduría del 28 de Febrero del 2017, el cargo único que expresa así:

“Usted Señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.249.806 en su calidad de Concejal Municipal de La Victoria Valle, a pesar de estar prestando la labor docente de tiempo completo en la Institución Educativa Santa Teresita del Municipio de La Victoria Valle, se inscribió, resultó electo, tomo posesión del cargo de concejal del municipio de La Victoria Valle, para el periodo 2016 - 2019, ejerciendo tal dignidad desde el día 2 de Enero del año 2016 donde presuntamente pudieron incurrir en falta disciplinaria de carácter GRAVÍSIMA, tipificada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir, actuar y omitir a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad..., de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

2. SUSTENTACIÓN DE LOS ALEGATOS

Me permito ratificar los argumentos iniciales de la defensa esbozados en la audiencia de Versión Libre y Espontánea:

Obsérvese bien como en el cargo único que me hace la Procuraduría se enfoca por el concepto de INCOMPATIBILIDAD y nosotros consideramos con todo respeto que cronológicamente como han sucedido los hechos objeto de esta investigación disciplinaria, debemos partir del hecho que yo como DOCENTE me inscribí para ser electo concejal y por esta razón debo partir del contenido del artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000, que expresa: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empelado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Los docentes no ejercemos autoridad política, civil, administrativa o militar y así lo explicitan múltiples sentencias del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Nacional Electoral y los conceptos del DAFP y del mismo Ministerio de Educación Nacional, que indico a continuación:

CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION QUINTA. Consejero ponente: Susana Buitrago Valencia -14 de Mayo de 2015- Expediente: 0800012333000201400734-01

RESOLUCION No. 2340 DE 2015.DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (Niega la solicitud de revocatoria de inscripción para concejal de una docente)

MINISTERIO DE EDUCACION NAC10NAL-ER-020332 DEL 23 DE MARZO DE 2015.

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA- DAFP- 20152040129731 Y 20156000070221 DEL 31/07/2015 Y 28/04/2015

CONCEPTO DAFP No. 23841 del 26/01/2017

O sea, que podía legalmente inscribirme como candidato al Concejo sin necesidad de renunciar al cargo de docente, como en efecto lo hice.

Antes de inscribirme como candidato al Honorable Concejo Municipal de la Victoria, el señor alcalde y mi persona enviamos consulta al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL y la respuesta dada por el máximo ente de la Organización Electoral en Colombia, expresaba que no había inhabilidad alguna y que lo que tenía que hacer si resultaba elegido concejal, era renunciar a los honorarios de concejal, pudiendo desempeñar los dos cargos y eso fue lo que yo hice, además de conceptos de varios abogados amigos en el mismo sentido.

3. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES

A. CONSTITUCIÓN POLÍTICA

? Artículo 40: Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.

COMENTARIO:

Como podemos observar, este artículo constitucional consagra un derecho fundamental de todo ciudadano colombiano cual es el ejercicio de la participación política en las decisiones que afectan a los ciudadanos y en este caso concreto, la participación de los docentes en cargos de elección popular, como lo es el Concejo Municipal.

? ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

COMENTARIO:

Debe quedar claro que el término servidor público es genérico, respecto al término empleado público que es la especie y por ello todo empleado público es servidor público, mas no todo servidor público es empleado público como es el caso de los Concejales.

Es por ello que cuando se hace alusión al Concejal se habla de investidura y cuando se habla de empleado público se hace alusión a cargo que contiene nombre del cargo o denominación, código, y grado como lo estipula el Decreto 785 de 2004 para las entidades territoriales y en ningún párrafo de este Decreto Reglamentario de la Ley 909 de 2004 se hace alusión al cargo de concejal, en ninguno de los niveles que este determina: Directivo, Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial; por lo tanto la investidura de concejal es exclusivamente de raigambre constitucional y legal.

? ARTÍCULO 127. Modificado por el art. 1. Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

Inc. 2°. A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Inc. 3°. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

(...)

COMENTARIO:

Según Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del 14 de Mayo de 2015 podemos resaltar lo siguiente:

“En este orden de ideas, la Sala estima que de acuerdo con la Constitución el funcionario, so pena de sanción por abuso del derecho, no puede: (i) utilizar la autoridad de la cual está investido para ponerla al servicio de una causa política; (ii) usar los elementos destinados al servicio público para hacer proselitismo o desempeñar en cualquier sentido la actividad política electoral; (iii) usar, con los mismos fines, información reservada a la cual tenga acceso por razón de su cargo; (iv) exonerarse del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, con el pretexto de ejercer el derecho de participación en política; (v) disponer del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses. Sin embargo, “la limitación anotada no puede ser motivo para suponer que toda actividad de estos servidores pueda ser sopesada bajo una lupa incriminadora que pretenda hallar en cada uno de sus actos un interés adverso al general, pues ello llevaría al entorpecimiento de actividades que son propias del desempeño de ciertos cargos que tienen como uno de sus cometidos los constantes encuentros con diversos miembros y sectores de la sociedad”

En conclusión, los servidores públicos no incluidos en la prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en actividades de los partidos y movimientos políticos, y en controversias políticas, con sujeción a la Constitución (artículos 127 y 110 de la C.P.) y algunas leyes que establecen infracciones o prohibiciones en la materia (ley 734 de 2002 y la ley 996 de 2005). Ahora bien, aun cuando la Constitución deja a la ley estatutaria el definir las condiciones en que se pueda participar, no la autoriza para extender la prohibición más allá de la previsión constitucional (sentencia C-454 de 1993), por cuanto implicaría una limitante injustificada y desproporcionada del derecho fundamental de participación política. Lo que se restringe a los servidores exceptuados de la prohibición no es la participación en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña, restricción que se establece en aras de preservar la imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y grupos.”

(...)

“Ahora bien, tales precisiones permiten concluir que hizo bien el a quo al denegar las súplicas de la demanda de la referencia, pues la norma en cuestión no prevé como situación prohibitiva el ejercicio de la docencia y, por ende, el señor Alberto Enrique Sánchez Galvis en su condición de profesor, podía participar en la contienda electoral que tuvo lugar en octubre de 2011 y, por ende, resultar electo como Concejal del Distrito de Barranquilla.

La Sala recuerda que las causales de inhabilidad y nulidad de una elección son restrictivas, de tal forma que no es posible la analogía ni hacer interpretaciones extensivas de las mismas. El juez del Estado de Derecho no puede realizar interpretaciones y elucubraciones que desconozcan el alcance de la norma constitucional en abierta contradicción de los derechos fundamentales, principio axial de aquel.”

En la Ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, en el Título III sobre “Participación en política de los servidores públicos”, cuya constitucionalidad fue estudiada en la Sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional, estableció que a los servidores públicos les está permitido inscribirse como miembros de sus partidos políticos y les está prohibido frente a sus subalternos cualquier tipo de constreñimiento para que respalden una causa política; (i) acosar, presionar o determinar (ii) favorecer con promociones o modificaciones, (iii) ofrecer algún tipo de beneficio directo y, (iv) aducir razones de buen servicio para despedir a sus subalternos para alguna causa o campaña política.

En la aclaración de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otros, se lee:

ARTÍCULO 39. SE PERMITE A LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

Los servidores públicos, en su respectiva jurisdicción, podrán:

1. Declarado INEXEQUIBLE.

2. Inscribirse como miembros de sus partidos.

3. Declarado INEXEQUIBLE.

4. Declarado INEXEQUIBLE

“De igual manera, la Ley 734 de 2002, establece en el numeral 39 del artículo 48 como falta gravísima “Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley”, circunstancia que en nada tiene que ver con el ejercicio de la función de docente en el municipio de La Victoria de quien hoy presento los alegatos de conclusión.

Así las cosas, aunque el órgano legislativo no ha emitido la ley estatutaria que desarrolle el artículo 127 Superior sobre la participación política de los servidores públicos, en las normas anteriormente mencionadas existen derechos y restricciones específicos para todos los servidores públicos, que aunque no generan inhabilidades - puesto que no se ha señalado taxativamente- son prohibiciones establecidas en la normativa que se constituyen en restricciones al derecho fundamental de los servidores públicos del ejercicio y conformación del poder político.

Ahora bien, sobre la participación en política de los docentes ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia T-438 de Julio 1 de 1992, con ponencia del Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ lo siguiente:

No obstante el carácter creador y político de la función llevada a cabo por la administración pública, el principio de la no intervención en política de sus servidores -en política partidista- ha permanecido intacto. Se ha seguido considerando que la prohibición de participar en el debate político es una condición necesaria de la neutralidad del funcionario público.

Sin embargo, la misma complejidad de la administración y la diversidad de manifestaciones que puede adoptar la conducta prohibida hace necesario una adecuación del principio general a los diferentes casos concretos. No todos los funcionarios públicos al participar en la política partidista están en condiciones de afectar de manera similar la neutralidad y el interés general. Si se parte del principio general, según el cual las decisiones de los servidores públicos deben ser imparciales, es evidente que una de las condiciones indispensables para poder incurrir en una falta relacionada con dicha imparcialidad tiene que ver con la existencia de decisiones en las cuales se haga posible dicha violación.

Si un servidor público dentro del catálogo de las funciones que le fueron asignadas no tiene la oportunidad de tomar este tipo de decisiones, pues es claro que con su participación en política no se afecta el interés general.

En el caso de los profesores, la preocupación del legislador sobre la participación en política se manifiesta en la posibilidad de que la enseñanza impartida por el maestro se encuentre cargada de contenido político en favor de algún partido o movimiento. Por eso el estatuto docente prohíbe expresamente al profesor la utilización de la cátedra para estos fines. Por fuera de esta específica interdicción, el estatuto docente no hace referencia a ninguna otra conducta y esto es razonable sí se tiene en cuenta el hecho de que sólo en estas circunstancias, en la cátedra, el profesor se encuentra en posibilidad el afectar la neutralidad exigida por la constitución a sus servidores. Por fuera de la cátedra el profesor se encuentra en condiciones similares a las de los demás ciudadanos. Sus opiniones políticas e incluso su participación directa en el debate partidista, por fuera del recinto académico, no tienen por qué afectar la neutralidad que la ley exige de sus servidores en el manejo de los bienes y asuntos de interés general.

La Constitución colombiana, atendiendo al criterio de neutralidad en las decisiones, a la hora de establecer la prohibición de participar en política, diferencia claramente entre aquellos funcionarios que tienen un notable poder decisorio y de afectación del interés general y aquellos que no lo tienen. Para el primer grupo de funcionarios la constitución establece el principio de la prohibición; para el segundo el principio de la permisión.

(...)

Es claro entonces, que la Constitución del 91 consagra, como principio general, que los empleados públicos pueden participar en política y se encarga de establecer ella misma las excepciones a ese principio. La participación de los empleados no contemplados en la prohibición en planchas o en listas con miras a su elección para corporaciones públicas, es un asunto que en los términos del citado artículo sólo puede ser definido por la ley. Sin embargo, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores de esta misma providencia, no cabe duda que la posibilidad de intervenir en política era también permitida para los docentes, incluso a la luz de la Constitución anterior, respetando, eso sí, las limitantes que ella y la ley contemplaban.

?  ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

COMENTARIO:

A los empleados públicos se le asigna como contraprestación a su trabajo salario, remuneración, emolumentos y a los concejales como servidores públicos se les asignan honorarios.

En ejercicio de las funciones públicas, los concejales realizan una actividad humana que puede tomar el calificativo de trabajo, pero esto no quiere decir que se les confiera la calidad jurídica de trabajadores. Es el artículo 25 de la constitución Política el que ampara la actividad que desempeñan los concejales, pero ello no quiere decir que esta actividad sea susceptible de colocarla bajo la aplicación del Artículo 53 de la Carta, ya que los concejales están sujetos al Estatuto Especial que les es propio y al régimen de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades que la misma Carta y la ley les señalan en su condición de servidores públicos.

Quiere decir esto que los concejales son servidores públicos calificados en forma especial como “miembros de corporaciones públicas”, de elección popular con régimen constitucional, legal y reglamentario propio y distinto de los que rigen para los demás servidores, como por ejemplo para el Alcalde.

En el Artículo 123 de la Constitución Política aparece por primera vez la clasificación genérica de Servidores Públicos y abarca a todos los ciudadanos que cumplen funciones públicas al servicio del Estado, es así como los miembros de corporaciones públicas, en donde están incluidos, entre otros, los concejales municipales y distritales, son servidores públicos ya que cumplen funciones públicas al servicio del Estado.

Honorarios es un concepto que para los Concejales expresa la contraprestación merecida por su asistencia a sesiones, esta contraprestación está determinada y reconocida por la constitución, la Ley 136 de 1994 en sus Art. 65 y 66 y el Art. 20 de la Ley 617 de 2000 que modifica los anteriores.

El artículo 65 de la Ley 136 de 1994 Indica en qué casos los concejales pueden recibir los honorarios: “...Reconocimiento de derechos. Los miembros de los concejos de las entidades territoriales tienen derecho a reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias.”

Ahora, El artículo 66 de la misma Ley 136, modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, dispone la forma como se causan, teniendo en consideración la categoría de los municipios; específica además que no tienen carácter de remuneración laboral, ni otorgan derecho al reconocimiento de prestaciones sociales. (Subrayado y negritas míos)

El hecho es que, fue el propio constituyente quien negó el carácter de empleado público o cualquier otra vinculación laboral a los concejales. Optando en estos casos por los honorarios, siendo así que ni siquiera la circunstancia del reconocimiento por ley de algunos beneficios de la seguridad social en su favor (el seguro de vida y la asistencia médica, articulo 68 Ley 136 de 1994), podría resultar la modificación de su régimen de remuneración y tampoco de ella podría devenir fundamento alguno para exigir otras prestaciones no consignadas en la Carta ni en la ley, aun cuando efectivamente están establecida en favor de otros servidores públicos.

Pero no solo la Corte Constitucional se ha referido al concepto de lo que debemos entender por salario, por su parte el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio civil en concepto del 26 de marzo de 1992, precisó:

“Remuneración: Es todo lo devengado por el empleado o trabajador, como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral. Comprende en consecuencia, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o razón del trabajo o empleo, sin ninguna excepción”. Es equivalente al salario, pero esta denominación de ordinario se Reserva a la retribución que perciben las personas vinculadas por contrato de trabajo.”

“Asignación básica: Se entiende la remuneración fija ordinaria que percibe el funcionario sin incluir otros factores de salario y que, por ley, es la que corresponde a cada empleo según la denominación y grado dentro del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos.”

Es así como las expresiones remuneración, sueldo salario deben entenderse como equivalente y en ellas se integra todo lo que recibe el empleado público a manera de contraprestación directa a sus servicios. Así, no solo hace referencia a la asignación ordinaria mensual (asignación básica mensual) sino, por ejemplo, a auxilios, como el de transporte; primas, como la técnica, la de servicios, la de antigüedad, elementos que forman parte de estos conceptos.

Asignación básica mensual, sueldo básico, remuneración básica y asignación mensual, se consideran de la misma manera, expresiones equivalentes y deben entenderse como la retribución fija y ordinaria que percibe el funcionario sin incluir otros elementos de salario y que por ley es la que corresponde a cada empleo, según el grado que le pertenezca dentro del sistema de nomenclatura y clasificación de empleos.

? ARTÍCULO 291. Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.

Los contralores y personeros sólo asistirán a las juntas directivas y consejos de administración que operen en las respectivas entidades territoriales, cuando sean expresamente invitados con fines específicos.

COMENTARIO:

En el caso que nos ocupa ocurre lo contrario, el señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES primero fue empleado público de régimen especial o docente y después adquirió el estatus o investidura de concejal, lo que implica que como miembro del concejo no ha sido designado en cargo alguno dentro de la administración del municipio de La Victoria, además este municipio no está certificado en educación circunstancia que permite expresar que mi poderdante recibe sus salarios como docente del sector público diferente al nivel local.

Es por ello que nuevamente reitero que las normas permiten a los docentes inscribirse, salir electos y posesionarse como concejales, lo que realmente justifica su ejercicio del poder político ya que no existe inhabilidad como docente, puesto que cosa diferente es el caso de la perdida de investidura, normas que el legislador no ha actualizado y que se contravienen respecto a casos concretos como el que nos ocupa, y por ello reitero las distintas sentencias del Consejo de Estado, conceptos del Consejo Nacional Electoral, del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de Educación adosados al expediente en la audiencia de versión libre y espontánea.

En Sentencia de Primera Instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sobre la perdida de investidura, el Tribunal manifiesta que mi poderdante no cumplió el deber objetivo de cuidado al ejercer dos cargos públicos sin prever las consecuencias jurídicas de desempeñar dichas funciones públicas; pues no probó mediante ningún medio idóneo que haya actuado amparado en el principio de confianza legítima es decir con la certeza absoluta de no estar inhabilitado para ser elegido como concejal y este argumento me lleva a concluir que si actuó con el debido cuidado puesto que no solo consulto con varios profesionales de Derecho, sino que elevó consulta al Consejo Nacional Electoral, respuesta que es favorable a los intereses de mi defendido corroborando, que los docentes, distintos a los directivos docentes, no están inhabilitados para inscribirse como candidatos y ser elegidos concejales.

B. LEY 136 DE 1994

? Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. (Subrayado y negrita son míos).

? Artículo 188. Autoridad civil. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

? Artículo 189. Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

? Artículo 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

COMENTARIO:

El Señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES si bien al momento de su inscripción y elección como concejal era empleado público de régimen especial, no ejercía jurisdicción ni autoridad civil, política o administrativa.

Mi defendido no desempeñaba de manera simultánea las funciones de docente y las de concejal puesto que los horarios no se cruzaban ya que la docencia la ejercía en horas de la mañana y las de la corporación edilicia a partir de las 4 de la tarde, además que nunca ha percibido honorarios como concejal, puesto que renunció a ellos desde el 13 de noviembre de 2015.

Anexo la Resolución No. 09 de Enero 17 de 2017, la Certificación de la Secretaria General del Honorable Concejo Municipal de La Victoria del 19 de Septiembre de 2017, y la Certificación del Secretario Financiero y Administrativo de La Victoria del 19 de Septiembre de 2017 para que se tengan en cuenta y valoren de manera integral al momento de tomar la decisión definitiva en este proceso.

Para que se configure la inhabilidad del Concejal según el Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el Artículo 40 de la Ley 617 de 2000 debe acreditarse:

a. Dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, el elegido haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa y/o militar.

b. Que la función pública se ejerza en el respectivo municipio donde resulto elegido. También se configura esta causal si el demandado ejerció como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o en la celebración de contratos a ejecutarse en el respectivo municipio.

Conforme a lo reiterado por el Consejo de Estado, autoridad significa “potestad, facultad, poder que tiene una persona sobre otra que le está subordinada”. Por ello quien ejerce autoridad es la “persona investida algún poder, mando o magistratura”.

La parte de la función pública que ocasiona la causal inhabilitante en cuanto desarrolla actividad administrativa, está relacionada con la “facultad de imponer, decretar y hacerse obedecer, que haga presumir el ejercicio de autoridad”.

En cuanto a la autoridad civil “implica la potestad de mando y la facultad de ejercerla por determinación de la ley sobre la generalidad de las personas”. Esta comprende la administrativa como es la especie al género, considerándose que la autoridad civil comprende la administrativa sin identificarse con ella.

El Artículo 2° del Decreto Ley 2277 de 1979 expresa: Las personas que ejercen la profesión docente se denomina genéricamente educadores

“Las normas transcritas nos llevan a analizar qué significa el ejercicio de la autoridad. De acuerdo con el Consejo de Estado: “La autoridad consiste en la potestad para imponer conductas a particulares y servidores públicos, y para proferir decisiones que afecten a estos en sus libertades, garantías y derechos de cualquier naturaleza".

En este entendido, los docentes, por la naturaleza de sus funciones, no obran como jueces, ni como autoridades encargadas de la política, ni como autoridades militares.

Tampoco ejercen, de acuerdo con el concepto adoptado por la jurisprudencia, autoridad civil o administrativa, en tanto ellos no ejercen una potestad de mando, de imposición, de dirección, sobre las personas en general. No tienen poder de designación y remoción de empleados, ni potestades correccionales o disciplinarias, ni facultades de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre los sujetos controlados.

En síntesis, ha dicho el Consejo de Estado: “el cotejo entre los conceptos de función docente y ejercicio de autoridad civil, administrativa y militar, como causas generadoras de inhabilidad para ser elegido concejal, permite concluir que el cargo de profesor no es de aquellos que implica potestad, poder o mando.”

En la sentencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejero Ponente Filemón Jiménez Ochoa Proceso No. 76001-23-31-000-2008-00205-01, Radicación interna 2008-00205 se lee en la página 7 párrafo 2:

“Ahora en cuanto corresponde al demandado Cesar Tulio Rivera Ospina y no obstante que respecto a este se alegó y se probó que ocupo un cargo público docente en el municipio de Cartago Valle del Cauca, la inhabilidad alegada tampoco se configuro porque como se precisó no se adulo ni se comprobó que el ejercicio de la docencia hubiera comportado el de autoridad civil, política o administrativa, asunto que le corresponde a la parte demandante, a quien conforme la ley le atañe probare el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que (...) persigue.” (Negrita y subrayado son míos.)

“De hecho los mismos demandantes en su escrito inicial, el que por esta razón resulta contradictorio adujeron es fácil de advertir, en principio, que las funciones atribuidas por la ley al docente considerado estrictamente como tal, no conlleva la potestad o ejercicio de autoridad en ninguna de sus modalidades, razón por la cual no les cobija la inhabilidad (...)”

Así mismo, el Consejo de Estado en su Sección Quinta, el 14 de mayo de 2015 bajo el número de Radicación: 08001-23-33¬000-2014-00734-01, señalo mediante sentencia:

“(...)

La sala recuerda que las causales de inhabilidad y nulidad de una elección son restrictivas, de tal forma que no es posible la analogía ni hacer interpretaciones extensivas de las mismas. El artículo 40 de la Ley 617 de 2000 permite que los empleados públicos puedan ser elegidos concejales, excepto quienes como tales ejerzan jurisdicción administrativa, civil, política o militar o quienes hayan intervenido como ordenadores del gasto en la ejecución de recursos o celebración de contratos que deban ejecutarse en el respectivo municipio. Bajo tales parámetros, ya en reiteradas ocasiones, esta Sección ha considerado que las personas que ejercen la profesión de docente no tienen autoridad civil, administrativa o militar, como situaciones generadoras de inhabilidad para ser elegido como concejal (...).”

C. LEY 617 DE 2000

? ARTÍCULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del carao dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

PARAGRAFO 1°. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.

PARAGRAFO 2°. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días.

COMENTARIO:

Al respecto, es pertinente traer a colación la sentencia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA[1] relacionada con este tema:

“En reciente decisión, del 5 de Mayo, el H. Consejo de Estado, en sentencia con ponencia del Dr. Camilo Arciniegas Andrade, se expresa en el mismo sentido respecto al tema de discusión referente específicamente a la interpretación de la causal prevista en el numeral segundo del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto la prohibición que conlleva la misma, referente a que dentro de los doce meses anteriores a la elección del concejal, cobija a aquel funcionario público que ejerza en su cargo autoridad, jurisdicción o mando y en el caso en estudio de la referida sentencia se trató de un rector de un instituto educativo público lo cual si conlleva al ejercicio de autoridad administrativa lo que en sentido contrario significa que los demás docentes no están incursos dentro de esa incompatibilidad de manera que es permitido la aspiración a este cargo de elección popular sin que se genere la sanción legal.

CASO CONCRETO:

De acuerdo con los documentos aportados ha quedado demostrado que la accionada en los doce meses anteriores a la elección de Concejal del Municipio de Bolívar Valle laboraba como Docente a cargo de la Planta de Personal del Departamento del Valle del Cauca, que dicha labor no comprendió el ejercicio de funciones de carácter administrativo o que implicaran autoridad, jurisdicción o mando, donde se concluye que no se encuentra incursa dentro del régimen de incompatibilidad previsto en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 modificado por el Articulo 3 de la Ley 177 de 1994, por consiguiente la Sala se encuentra en perfecto acuerdo con lo esbozado por el Procurador Judicial 20 Delegado ante esta Corporación.

RESUELVE:

NEGAR las pretensiones de la presente solicitud de pérdida de investidura.”

D. LEY 1475 DE 2011

La Ley 1475 de 2011 establece respecto a la inscripción de candidatos a corporaciones públicas:

? ARTÍCULO 10. FALTAS. Constituyen faltas sancionables las siguientes acciones u omisiones imputables a los directivos de los partidos y movimientos políticos:

(...)

5. Inscribir candidatos a cargos o corporaciones de elección popular que no reúnan los requisitos o calidades, se encuentren incursos en causales objetivas de inhabilidad o incompatibilidad, o hayan sido condenados o llegaren a serlo durante el periodo para el cual resultaren elegidos, por delitos cometidos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales, actividades del narcotráfico, contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

PARÁGRAFO. Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o corporaciones públicas de elección popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el periodo del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente.

? ARTÍCULO 28. INSCRIPCIÓN DE CANDIDATOS.

<Aparte subrayado de este inciso CONDICIONALMENTE exequible> Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular previa verificación del cumplimiento de las calidades y requisitos de sus candidatos, así como de que no se encuentran incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad. Dichos candidatos deberán ser escogidos mediante procedimientos democráticos, de conformidad con sus estatutos. Las listas donde se elijan 5 o más curules para corporaciones de elección popular o las que se sometan a consulta -exceptuando su resultado- deberán conformarse por mínimo un 30% de uno de los géneros.

Los Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica podrán inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección popular, excepto para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales de minorías étnicas.

<lnciso CONDICIONALMENTE exequible> Los candidatos de los grupos significativos de ciudadanos serán inscritos por un comité integrado por tres (3) ciudadanos, el cual deberá registrarse ante la correspondiente autoridad electoral cuando menos un (1) mes antes de la fecha de cierre de la respectiva inscripción y, en todo caso, antes del inicio de la recolección de firmas de apoyo a la candidatura o lista. Los nombres de los integrantes del Comité, así como la de los candidatos que postulen, deberán figurar en el formulario de recolección de las firmas de apoyo.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que decidan promover el voto en blanco y los comités independientes que se organicen para el efecto, deberán inscribirse ante la autoridad electoral competente para recibir la inscripción de candidatos, de listas o de la correspondiente iniciativa en los mecanismos de participación ciudadana. A dichos promotores se les reconocerán, en lo que fuere pertinente, los derechos y garantías que la ley establece para las demás campañas electorales, incluida la reposición de gastos de campaña, hasta el monto que previamente haya fijado el Consejo Nacional Electoral.

COMENTARIO:

La Constitución colombiana, atendiendo al criterio de neutralidad en las decisiones, a la hora de establecer la prohibición de participar en política, diferencia claramente entre aquellos funcionarios que tienen un notable poder decisorio y de afectación del interés general y aquellos que no lo tienen. Para el primer grupo de funcionarios la constitución establece el principio de la prohibición; para el segundo el principio de la permisión.

Es claro entonces, que la Constitución del 91 consagra, como principio general, que los empleados públicos pueden participar en política y se encarga de establecer ella misma las excepciones a ese principio. La participación de los empleados no contemplados en la prohibición en planchas o en listas con miras a su elección para corporaciones públicas, es un asunto que en los términos del citado artículo solo puede ser definido por la ley. Sin embargo, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores de esta misma providencia, no cabe duda que la posibilidad de intervenir en política era también permitida para los docentes, incluso a la luz de la Constitución anterior, respetando, eso sí, las limitantes que ella y la ley contemplaban[2].

De igual manera, y conservando la misma posición que han expuesto las Altas Cortes (Corte Constitucional y Consejo de Estado), el Consejo Nacional Electoral, de manera uniforme ha señalado que los docentes no ejercen ni ostentan alguna de las clases de autoridad, que se encuentran reseñadas en la Ley 617 de 2000, esto es, autoridad política, administrativa, civil o militar, por ello en reiterados y recientes pronunciamientos ha afirmado:

“En síntesis, para los docentes que no ostentan cargos de nivel directivo, no aplica la causal de inelegibilidad prevista en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificando por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por cuanto no ejercen autoridad”[3] (Resaltado fuera de texto).

Si la institución educativa objeto de la consulta es una entidad publica el docente es un funcionario público. Luego es fácil advertir que de acuerdo con las funciones atribuida por la ley, debe predicarse respecto al caso que nos ocupa y con base en la información de la consultante se trata de un docente que no ostenta cargo de nivel directivo, luego no aplica la causal de inelegibilidad prevista en el numeral 2°, del artículo 33 de la Ley 617 de 2000...”[4]

En consecuencia, salta a la vista que los docentes que aspiran a postularse para los cargos de elección popular a nivel territorial, pueden hacerlo sin que medie el plazo indicado en el régimen de inhabilidades de la Ley 617 de 2000, esto es, 12 meses.

No sobra recordar que el literal n) del artículo 42 del Estatuto de Profesionalización Docente, que alude a la prohibición de los docentes y directivos docentes de ser elegidos en cargos de elección popular, a menos que renunciaran al cargo con 6 meses de anticipación a la elección respectiva, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-734 de 2003.

En consonancia, con estos criterios jurisprudenciales, indiscutiblemente se concluye que el régimen de inhabilidades contemplado en la Ley 617 de 2000 se hace extensivo a aquellos docentes que ejercen funciones de dirección, en consecuencia, para efectos de no incurrir en la causal de inelegibilidad (num. 3° del articulo 30 y 33, y/o num. 2° del articulo 37 y 40) estos funcionarios deben dejar de ejercer la respectiva función dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

E. LEY 1368 DE 2009

La Ley 1368 de 2009 “Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 8 expresa:

? Artículo 8°. Ejercicio de la profesión u oficio. Los Concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte.

COMENTARIO:

Para efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos vías: La de la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento y la ultractividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos acaecidos durante su vigencia.

El artículo 14 de la Ley 734 de 2002 reconoce que en materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Por lo anteriormente expuesto, la conducta investigada no constituye falta disciplinaria por excepción legal aplicándose a su casa el Articulo 8 de la Ley 1368 de 2009, ya que mi defendido tiene la profesión de docente que es de rango constitucional establecida en el artículo 68 de la Carta donde se estableció la profesionalización y dignificación de la actividad docente: labora en la Institución Educativa Santa Teresita del municipio de La Victoria, no recibe honorarios como concejal ni su labor interfiere con las labores del concejo municipal.

4. DE LA CALIFICACION DE LA FALTA Y EL GRADO DE CULPABILIDAD REALIZADO EN EL PLIEGO DE CARGOS

Está demostrado en el plenario que el señor Licenciado OCTAVIO JARAMILLO MORALES no es abogado, es docente como consta en su declaración aportada al expediente.

Al momento de su inscripción de donde se desprende su supuesta incompatibilidad, el analizo con su movimiento político si tenía inhabilidad o no para inscribirse como candidato, en donde los mismos abogados compartieron el concepto del Consejo Nacional Electoral, el Consejo de Estado, el Departamento Administrativo de la Función Pública, entre otros.

Mi defendido al momento de su inscripción como candidato al Concejo Municipal de La Victoria, tenía la convicción de que su conducta no constituía falta disciplinaria razón por la cual su Despacho debe retomar esta calificación ya que el Licenciado JARAMILLO MORALES no actuó con culpa gravísima por cuanto el investigado tenía el convencimiento pleno de no estar incurso en incompatibilidad a nivel de docentes - concejales, como tampoco existía inhabilidad alguna para que no pudiera inscribirse como concejal y al salir electo, lo legal y normal, era posesionarse de concejal del municipio de la Victoria y por ello es válido preguntarse: ¿ Permitiendo la ley inscribirse como concejal a un docente que no ejerce jurisdicción, autoridad política, civil o administrativa, qué sentido tiene salir electo concejal y no poderse posesionar porque viola el régimen de inhabilidades e incompatibilices? Ninguno.

Reitero pues, que mi defendido siempre actuó con el convencimiento de no estar incurso en incompatibilidad por cuanto existen varios pronunciamientos judiciales y administrativos, donde se establece que puede inscribirse y acceder al cargo de elección, corroborando esto la ley 1368 de 2009 aplicable a su caso y tales pronunciamientos fueron acogidos por el licenciado JARAMILLO MORALES de buena fe y con la confianza legítima en las decisiones y pronunciamientos, expuestos en la audiencia de versión libre, puesto que por no ser un hombre de leyes no puede dar interpretación diferente a la esbozada en los escritos referenciados

5. PETICION.

Solicito pues a su despacho de manera respetuosa, decretar la terminación de la investigación disciplinaria y el archivo definitivo del proceso, basado en los argumentos de hecho y de derecho expue4stos en este escrito de alegatos.

Así mismo, de manera subsidiaria, en caso que su despacho determine responsabilidad disciplinaria al licenciado JARAMILLO MORALES, solicito tipificarla conforme a la graduación de la falta y al grado de culpabilidad expuestos anteriormente.”. (Folios 143 y SS.) )-

ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA APODERADA DEL DISCIPLINADO Y FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

La incompatibilidad se predica del ejercicio simultáneo como Concejal y otro cargo público, como lo es en el presente caso el docente de tiempo completo en la Institución Educativa Santa Teresita del Municipio de La Victoria Valle, el hecho de que la por mandato legal se autorice a los Concejales a ejercer su profesión u oficio, sin que ello interfiera con sus funciones, no significa que puedan paralelamente ejercer otro cargo público, pues la prohibición para desempeñar otro cargo público continua vigente, pues el régimen de incompatibilidades no fue modificado por la Ley 1368 de 2009. Tampoco la incompatibilidad se despliega si los concejales de si los concejales tienen la calidad de empleados públicos, puesto que la prohibición se predica es la de desempeñar simultáneamente con el Concejal otro cargo público. Además, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Carta Política, los miembros de las corporaciones públicas, son servidores públicos al igual que los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Así mismo el hecho de que el concejal Investigado haya renunciado a sus honorarios por concepto de la asistencia a sesiones del Concejo Municipal, tampoco lo exonera de la incompatibilidad alegada porque no es supuesto de la misma que se reciba doble remuneración del tesoro público, en la medida en que ello está consagrado como una prohibición distinta a la de la causal de incompatibilidad por la cual se procede, por estas consideraciones no son de recibo por el Despacho los argumentos presentados por el Investigado JARAMILLO MORALES y su defensora de oficio Dra. CARMEN TULIA CARMONA RENTERIA.

Así mismo, no considera el Despacho que el Disciplinado haya actuado con la convicción de no quedar incurso en causal de incompatibilidad por la existencia de varios pronunciamientos judiciales ya administrativos que permiten inscribirse y acceder a cargo de elección, pronunciamientos que fueron acogidos por el señor JARAMILLO MORALES, actuando de buena fe y confianza en dichos pronunciamientos, debe tenerse en cuenta, que por encima de dichos pronunciamientos se encuentra el Artículo 128 de la Carta Política el cual debido ser tenido en cuenta y respetado por encima de cualquier concepto o pronunciamiento.

Esta Procuraduría Provincial es competente para conocer de las presentes diligencias en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 numeral 1 literal a) del Decreto 262 de 2000, por lo tanto, procede a decidir lo que en derecho corresponda frente al cargo imputado al señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.249.806, en calidad de Concejal del Municipio de La Victoria Valle.

Observa este Despacho que el trámite seguido en la presente Investigación, se ajustó en cuanto a su forma y términos establecidos en la Ley 734 de 2002 y a lo estipulado en el artículo 175 y siguientes, ibídem, respecto del tema de competencia, así como a las garantías de los derechos al debido proceso y en defensa; no se advierte ninguna anomalía o causal de invalidez que haga nugatorio lo actuado, por cuanto el proceso se ha ceñido a los mandamientos legales y acatando los principios del debido proceso.

De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen con las formalidades exigidas para su valoración y en el caso de los documentos, se observa que fueron aportados en forma legal y oportuna se valorarán en su conjunto e integridad conforme a los principios orientadores de la sana critica, proporcionalidad con la finalidad de verificar la ocurrencia del hecho investigado y evaluar definitivamente la conducta del investigado señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, en su calidad de Concejal Municipal del Municipio de La Victoria Valle, frente al incumplimiento de sus deberes funcionales como Servidor Público y si tal situación constituyó o no falta disciplinaria y por ende ilicitud sustancial, conforme al cargo a él endilgado.

En el CARGO UNICO FORMULADO se le imputo al Investigado la comisión de falta disciplinaria GRAVISIMA, tipificada en el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, debido a que al momento de posesionarse y desempeñarse como Concejal Municipal de Obando - Valle, EJERCÍA FUNCIÓN PÚBLICA en el cargo de Docente de tiempo completo en la Institución Educativa Santa Teresita del Niño Jesús de La Victoria Valle, Valle; conforme a ello, es perentorio concluir que de conformidad con lo expuesto en este acápite, la conducta atribuida al señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, generó responsabilidad disciplinaria, haciendo énfasis que estas normas tienen una naturaleza de carácter prohibitiva.

Conforme a lo anterior, es preciso indicar que ésta prohibición, concebida como tal en la Constitución y en la ley y denominada de esta manera, constituye una INCOMPATIBILIDAD para el ejercicio simultáneo de dos cargos, en el sentido de que su calidad de Servidor Público, le impedía posesionarse y ejercer la dignidad de Concejal Municipal, a no ser que se encontrare dentro de la excepciones consagradas en la Ley como lo sería el ejercicio de la cátedra, situación ésta que no corresponde al presente caso.

La incompatibilidad se entiende como aquella prohibición establecida en la Constitución y la ley, que tiene por finalidad evitar la acumulación de dignidades o cargos o el ejercicio de funciones que resultan contrarias con el ejercicio de la dignidad para el cual fue elegido.

La incompatibilidad ha sido definida jurisprudencialmente como la “la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”

La Corte Constitucional ha señalado en relación a las consecuencias de la incompatibilidad, que “(...) De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública”.

Es por esto que, con sujeción al principio de responsabilidad jurídica de los servidores públicos, el concepto de violación de las disposiciones de carácter superior y legal, se concreta en la infracción al deber general de obediencia y respeto debido que se debe tener por la Constitución y la ley, lo cual se exige con mayor severidad a los servidores públicos, quienes deben ejercer sus funciones con sujeción a dichas normas, máxime cuando por su misma condición, está en el deber objetivo de cuidado en la tarea de actualizarse a cerca de las normas que regulan de acuerdo a su actividad funcional y cargo, las limitaciones que vienen del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflictos de intereses; es por esto que se estima que el investigado no fue diligente frente al deber funcional de conocimiento de la normatividad que define el régimen de incompatibilidades respecto a la labor que pretendía desempeñar, que en principio se refería a sus funciones como Docente de una Institución Educativa, la cual era incompatible con su aspiración y desempeño a otro cargo público, como era a un escaño en el Concejo Municipal de Obando - Valle, cuya conducta no es la que corresponde de una persona que ejerce funciones públicas, quien por lo demás se le exige un particular nivel de responsabilidad y que por lo tanto puede verse sometido a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, tanto por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

La violación de las normas de carácter superior y legal se produjo por la actuación irregular del disciplinado, debido a que las pruebas documentales allegadas a la investigación, permiten colegir que el disciplinado en mención, se encontraba vinculado al sector educación, nombrado y posesionado como Docente de la Institución Educativa Santa Teresita del Municipio de La Victoria Valle, desde el 28 de septiembre de 1993, quien por dicha labor percibía una remuneración o sueldo, existiendo por esa circunstancia, una relación legal y reglamentaria entre él y el Estado, sin que la misma actividad pueda considerarse de hora cátedra para tenerse como excepción y no ser sujeto de la ley disciplinaria. Así mismo, y es donde se configura la falta disciplinaria por la que se investiga en razón de la incompatibilidad entre su labor como Docente y el ejercicio simultáneo de Concejal del Municipio de La Victoria - Valle, debido a que se posesiono como tal el 02 de enero de 2016, sin haber renunciado a su condición de Docente, incurriendo presuntamente en la trasgresión de las conductas prohibidas contempladas en el artículo 128 superior que establece que ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo público, como también de los artículos 291; 45 de la Ley 136 de 1994 y 48 de la Ley 617 de 2000, vigentes al momento de su posesión como Concejal del Municipio de La Victoria - Valle. Pues tanto la Constitución como la ley, además de exigir ciertas calidades especiales para determinados cargos públicos, determinan también las situaciones que generan las incompatibilidades, las que se refieren a circunstancias que por razones de eficiencia y moralidad administrativa, buscan evitar que se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos en una misma persona. Las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo, lo cual no da lugar a la nulidad de la designación puesto que el servidor público incurre en ella estando en ejercicio de sus funciones, pero puede tener otros efectos como dar lugar a una sanción disciplinaria o la pérdida de la investidura.

Así las cosas, se debe determinar que para darle plena credibilidad y certeza a una prueba, esta debe brindar claridad y convicción sobre la ocurrencia de los hechos investigados y ser libre de todo interés subjetivo, donde al operador disciplinario le ofrezca serios motivos de evidencia bajo las reglas de la psicología, la experiencia y la lógica, de suerte tal que las consecuencias sigan a sus causas desde la perspectiva de un observador imparcial. Así, la sana crítica es la consecuencia de un razonamiento integrado, en el cual se conectan los hechos y las pruebas aportadas, para darle aplicabilidad al derecho, es por esto que las pruebas aportadas además de la Versión Libre recibida del disciplinado, indican que los hechos investigados podrían ser sustento PROBATORIO para imponer una sanción disciplinaria al investigado al ESTABLECERSE en este momento conducta a título de CULPA, COMETIDA CON CULPA GRAVÍSIMA, en el comportamiento endilgado en el cargo único, el cual bajo las circunstancias esgrimidas NO se encuentra justificado, afectando la función pública y por ende constitutivo de ilicitud sustancial, lo que NO permite al Despacho aceptar sus exculpaciones.

Bajo estas circunstancias y atendiendo la mencionada conducta, esta Procuraduría tiene la plena certeza y convencimiento probatorio sobre la incursión del señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, en conducta irregular al posesionarse como Concejal del Municipio de La Victoria - Valle, donde simultáneamente se desempeñaba, esto es ejercían función pública en el cargo de Docente de tiempo completo en la Institución Educativa Santa teresita de esta misma Municipalidad, incurriendo así en falta disciplinaria, pues NO se justifica su conducta con los argumentos expuestos en su versión y alegaciones finales.

Ahora, frente al contenido y alcance de la los artículos 128 y 291 de la Constitución Política, es clara la prohibición Constitucional y por ende no es admisible constitucional y legalmente el que un Servidor que ejerce un cargo en la administración pública, simultáneamente sea Miembro de una Corporación Pública; es decir, está prohibido que alguien sea elegido para más de una Corporación o cargo público, o para una Corporación y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo así fuere parcialmente; también está prohibido que los miembros de las Corporaciones Públicas de las Entidades Territoriales acepten cargo alguno en la Administración Pública; de igual manera está prohibido que los Concejales acepten cualquier empleo público, señalando que constituye falta absoluta.

Lo anterior con el fin de referir cómo la Legislación Constitucional y Legal prohíben el ejercicio simultáneo de una dignidad como la ejercida por un Concejal Municipal y de un cargo público como lo es el ejercicio del cargo de Docente de tiempo completo como corresponde a la naturaleza del cargo ejercido por el investigado en la Institución Educativa Santa teresita del Municipio de La Victoria Valle.

Dado el análisis concreto que se requiere para el caso objeto de investigación, es oportuno traer lo pertinente del contenido de la Sentencia C - 231 del 25 de Mayo de 1995, a través de la cual la Sala Plena de la Corte Constitucional, se pronuncia con relación a las Acciones públicas de inconstitucionalidad propuestas entre otras disposiciones, al numeral 1° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, así:

“Al calificar el ejercicio de la cátedra “universitaria” como excepción al régimen de incompatibilidades para los concejales, se vulnera a juicio de la Corporación en forma ostensible el ordenamiento constitucional en cuanto hace al principio de la igualdad, pues configura un privilegio injustificado en favor de un sector de docentes frente a otros que se desempeñan en niveles diferentes de la educación.

Cabe señalar que en el evento de que el concejal ejerza una función docente que requiera una vinculación con el carácter de tiempo completo o de medio tiempo, propia del desempeño del respectivo empleo, se configura la violación a la prohibición constitucional de que trata el artículo 128, según el cual, “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público...”, en concordancia con el artículo 291 de la misma Carta Política, que prohíbe a los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales aceptar cargo alguno en la administración pública, así como con el artículo 312 del mismo estatuto, que señala que “su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta”, en armonía con el artículo 96 numeral 6°. de la Ley 136 de 1994, ya declarado exequible por esta Corporación en la sentencia No. C-194 de 1995. (Negrillas fuera de texto)

Como se expresó en la mencionada providencia, “en el ámbito municipal, se hace necesario que quienes tienen a su cargo la administración pública y la representación de los intereses generales de la localidad se dediquen íntegramente a la gestión que han asumido”.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la cátedra simultáneamente con la función de concejal, no implica vulneración del ordenamiento constitucional, como se ha dejado expuesto, ello siempre y cuando que aquél que la ejerza, no lo haga vinculado a la entidad donde ejerce la docencia de tiempo completo o medio tiempo, pues conllevaría la imposibilidad de dedicación que exige su actividad como concejal, ni que además, coincidan las horas de cátedra con las de sesiones o labores propias de concejal, ya que en tal caso, se incurriría en la incompatibilidad a que se refieren tanto la Constitución como la Ley 136 de 1994”.

La Corte Constitucional en la sentencia antes referida declara exequible el parágrafo 1° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, salvo la expresión “universitaria”, pues sostuvo que se vulnera de forma ostensible el ordenamiento constitucional en cuanto al principio de la igualdad (art. 13 C.P.), es por esto que el Decreto 908 de 1992 recopiló y modificó el concepto de hora cátedra, determinando en su artículo segundo, el precepto vigente, según el cual:

“La hora cátedra es la hora clase dictada por un profesional no vinculado a la administración en ninguna jornada o nivel educativo, como profesor de tiempo completo; corresponde a un servicio prestado para suplir la carga académica que no pueda ser asumida por docentes de tiempo completo en educación básica secundaria, media vocacional o media diversificada y técnica profesional”.

Es oportuno hacer referencia a la Sentencia proferida por el tribunal de Lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, proferida el día 16 de noviembre de 2016. MP. Doctora LUZ ELENA SIERRA VALENCIA, dentro del proceso de perdida de investidura adelantado contra el señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, resolviendo decretar la perdida de investidura del señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, como Concejal del Municipio de La Victoria Valle, Despacho que hace entre otras consideraciones las siguientes, para tomar dicha decisión.

“Sin perjuicio de lo expuesto, en el evento que pudiera tenerse en cuenta dicho concepto, debe advertirse que sus fundamentos contrarían el ordenamiento jurídico, pues el mismo se apoya en conceptos del Concejo Nacional Electoral.[86] Dice sobre inhabilidad para ser elegido concejal por ser docente, señalaron que: Un docente no está inhabilitado para presentarse como candidato a concejal ni para ser elegido como tal, por cuanto no está comprendido en ninguna de las causales de la Ley 617 de 2000 ni de la Ley 734 de 2002".

En este punto debe recordar la Sala que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 que contempla las causales de perdida de investidura de los concejales municipales y distritales pese a ser una norma posterior, no derogó tácitamente el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que prevé diversas situaciones de perdida de investidura de concejales, entre ellas, la aceptación o desempeño de un cargo público; sino que por el contrario ambas normas deben interpretarse armónica y complementariamente, puesto no puede entenderse que la nueva ley derogó en forma tácita la anterior, ya que no reguló íntegramente la materia. Por tanto la causal de perdida de investidura alegada en el presente proceso, contemplada en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, tiene plena vigencia.

Igualmente, tampoco puede tenerse como justificación a la violación del régimen de incompatibilidades de los concejales, la renuncia a los honorarios que en dicha calidad les corresponde como contraprestación, así como tampoco tiene ninguna incidencia, que los horarios asignados al demandado en calidad de dicente de aula no coincidan con los establecidos por el Concejo Municipal para la realización de las sesiones ordinarias y extraordinarias, es decir, no importa si existe o no cruce de horarios entre su actividad de concejal y la de docente en propiedad, pues dichos supuestos no constituyen excepción alguna a la conducta que tipifica la causal de perdida de investidura por violación al régimen a dicho régimen, atribuida aquí al concejal demandado ...)” (.86 consejo Nacional Electoral radicado 2628 de 10 de julio de 2003; radicado 3052 de julio 25 de 2003.)

Por lo anterior, queda establecido que el señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, en su calidad de Concejal Municipal, como garante del control político del Municipio de La Victoria - Valle, afecto el interés que atañe a los fines esenciales del Estado Social de Derecho y a la función pública en particular, pues analizado en su integridad el acervo probatorio allegado bajo la sana crítica e ilicitud sustancial, el Despacho halla el convencimiento y certeza probatoria suficiente para proferir sanción contra el investigado, no aceptando en consecuencia los argumentos expuestos por el en su versión libre y los expuestos por su apoderada de oficio en las alegaciones finales, debido a que si incurrió en la conducta descrita como irregular constitutiva de falta disciplinaria.

En conclusión se declara probado y no desvirtuado el reproche disciplinario formulado al investigado, señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, mediante el cargo único descrito en el auto de citación a audiencia de fecha 28 de febrero de 2017.

NATURALEZA Y CALIFICACIÓN DEFINITIVA DE LA FALTA DISICPLINARIA

Conforme a los criterios indicados en el artículo 43 y 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, se determinará definitivamente la gravedad de la falta imputada y su grado de culpabilidad para el investigado, señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES.

La conducta atribuida al disciplinado fue calificada provisionalmente en la providencia acusatoria emitida en este proceso, como GRAVISIMA, atendiendo la categorización del legislador, en su libertad de configuración normativa, y que de acuerdo con la situación fáctica corresponde a la tipificada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por todas las motivaciones expuestas al rebatir el argumento de la atipicidad de la conducta.

Por lo anterior y atendiendo los criterios expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-1076 de 2002, al analizar un problema relacionado con este mismo tema, y examinar la constitucionalidad de la norma que permitía a los operadores disciplinarios variar el pliego de cargos antes de la adopción del fallo de primera o única instancia, en la que esa alta Corporación sostuvo lo antes expuesto, esta Provincial de Cartago, acogiendo dicho fallo, analizara detalladamente el grado de culpabilidad del investigado, determinando en consecuencia su calificación definitiva, ya sea modificándolo o manteniendo el grado establecido en el auto de citación a audiencia.

ANALISIS DE CULPABILIDAD:

Conforme a los criterios fijados por el legislador, la falta disciplinaria que se reprochó en principio al investigado en el Cargo Único, se valoró jurídicamente de manera provisional como GRAVÍSIMA por expreso y taxativo mandato del Legislador y ante la no variación de las circunstancias fácticas por las cuales se elevó el CARGO en su contra, se mantiene dicha calificación.

En cuanto tiene que ver con la responsabilidad del disciplinado, se le endilgó que la cometió con CULPA, al no establecerse probatoria y definitivamente dolo en su conducta, cometida con CULPA GRAVISIMA; por desatención elemental de los preceptos legales conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 44 del DDU., además en razón a que los servidores públicos se les exige un mayor grado de responsabilidad y diligencia frente a sus actuaciones que a cualquier otra persona o ciudadano del común, dentro de las relaciones especiales de sujeción que existen entre servidor público y Estado.

En conclusión, la falta y su conducta se califica definitivamente en éste proceso como FALTA GRAVISIMA cometida a título de CULPA CON CULPA GRAVISIMA.

EXPOSICIÓN FUNDAMENTADA DE LOS CRITERIOS TENIDOS EN CUENTA PARA LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN:

El Código disciplinario Único establece en los artículos 141 y 142 lo siguiente:

ARTÍCULO 141. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

El despacho no varía la imputación subjetiva de la conducta investigada y en atención a que la conducta constituye objetivamente una falta disciplinaria gravísima, de conformidad con el artículo 48 numeral 17 de la Ley 74 de 2002, se califica definitivamente como FALTA GRAVISIMA cometida a título de CULPA CON CULPA GRAVISIMA.

El artículo 44 de la Ley 734 de 2002 señala que el servidor público que comete una falta disciplinaria GRAVISIMA o realizada con culpa GRAVISIMA, se encentra sometido a la sanción de Destitución e Inhabilidad general en el ejercicio del cargo y de conformidad con el artículo 46 ibídem, el término no puede ser inferior diez (10) años ni superior a veinte años, aspecto que implica remitirnos al artículo 47 que señala los criterios para graduar la sanción.

Para el caso bajo examen es preciso señalar como criterio a favor del disciplinado el hecho de que no registra sanción disciplinaria ni inhabilidad vigente, conforme al certificado de antecedentes disciplinarios descargado de la página Web de la Entidad. (Fl 175)

Considerando los aspectos antes mencionados, la sanción a imponer será de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE DIEZ (10) AÑOS EN EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA PROVINCIAL DE CARTAGO - VALLE, en uso de sus facultades legales,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar disciplinariamente responsable al señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 10.249.806 expedida en Manizales (Caldas), en su condición de Concejal Municipal del Municipio de La Victoria - Valle, por encontrarlo responsable de la falta disciplinaria descrita en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, sancionar disciplinariamente al señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 10.249.806 expedida en Manizales (Caldas), en su condición de Concejal Municipal de La Victoria - Valle, con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE DIEZ (10) AÑOS EN EL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS por un término de DIEZ (10) AÑOS de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión y en los términos e implicaciones consagradas en el artículo 47 del C.D.U.

TERCERO: Notifíquese por Estrados la presente providencia a los jurídicamente interesados, advirtiéndoles que contra la misma procede el RECURSO DE APELACIÓN ante la Procuradora Regional de Risaralda, el cual se debe interponer y sustentar en esta misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del artículo 180 de la Ley 734 del 2002.

CUARTO: En firme la presente decisión hacer el reporte de la sanción al GRUPO SIRI de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su respectivo cargo, función y competencia, conforme a los artículos 172, numeral 2° y 174 de la Ley 734 de 2002.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIA RESFA CARRASQUILLA HURTADO

Procuradora Provincial De Cartago - Valle

La presente decisión queda notificada en estrados.

En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al Investigado OCTAVIO JARAMILLO MORALES, y /o su apoderada de oficio Dra. CARMEN TULIA CARMONA RENTERIA, con el fin que manifieste si desean interponer y sustentar el recurso de Apelación.

La Doctora CARMEN TULIA CARMONA RENTERIA, Apoderada del señor OCTAVIO JARAMILLO MORALES, presentó y sustentó el Recurso de Apelación.

El Despacho Concede el Recurso de Apelación.

En este estado se da por terminada la presente Audiencia hoy veintisiete (27) de Septiembre de dos mil diecisiete (2017).

MARIA RESFA CARRAQUILLA HURTADO

Procuradora Provincial De Cartago - Valle

AURA TERTESA BRAVO CORTES

Profesional Universitaria

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] PROCESO No. 2005-02464-00. ACTOR: MINISTERIO PUBLICO- PROCURADURIA JUDICIAL 19. DEMANDADO: LILIANA VASQUEZ FEIJO. ACCIÓN: PERDIDA DE INVESTIDURA. PONENTE: FRANKLIN PEREZ CAMARGO

[2] T-438 de 1992.

[3] Al respecto, ver los siguientes conceptos del conceptos del Consejo Nacional Electoral: Radicado 2923 de 2006, peticionario Alexander Hortua González, En la petición señala el petente: "Siendo docente del municipio de pasa deseo participar en el próximo proceso electoral de 2007, como candidato a la alcaldía de ese municipio, por lo tanto deseo se me informa en qué fecha debo renunciar para no quedar inhabilitado en el caso de salir efecto, o si puedo solicitar una licencia no remunerada y por cuanto tiempo haciendo la aclaración que el cargo en el que me desempeño no tienen nada que ver con la parte directiva, no maneja dineros no soy ordenador del gasto" (sic). Radicado 2855 del 5 de octubre de 2006. Radicado 3063 del 5 de octubre de 2006.

[4] Radicado 3544 del 5 de diciembre de 2006.