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RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Presuntas irregularidades del Superintendente de Salud con la EPS MEDIMAS y presuntas fallas en la prestación de los servicios médicos

COMPETENCIA-Para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada.

NULIDAD-Consideraciones de la apelación/NULIDAD-La falta cometida debe invocarse por el interesado, hasta antes que se profiera fallo definitivo.

La figura jurídica de las nulidades tiene como propósito restar eficacia al acto procesal que no se ajusta al cumplimiento de los fines y funciones del proceso, cuando no existe otro remedio para subsanar un error. La falta cometida debe invocarse por el interesado, hasta antes que se profiera fallo definitivo, ya que con posterioridad se entenderá que su solicitud hace parte de los argumentos de los recursos que se interpongan, si es que se asume esta estrategia procesal. Las nulidades, además, deben alegarse concretando la causal y la expresión de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, así lo contempla, en materia disciplinaria, el artículo 146 de la Ley 734 de 2002. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre este tema, ha precisado que:

[E]s indispensable señalar la clase de nulidad que se alega, exponer los fundamentos, determinar los actos que generen la irregularidad, especificar los preceptos que el censor considere violados, establecer cómo el vicio incide y trasciende grave o insubsanablemente en el trámite o contra el derecho de defensa, con repercusión en la sentencia, e indicar motivadamente el instante procesal a partir del cual se solicita la invalidación

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-En Colombia

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Una vez presentada la solicitud de reorganización, debía entrar a requerir los requisitos faltantes.

Es cierto que la Superintendencia de Salud adelantó el proceso de verificación de los requisitos anteriormente señalados, pero no lo es que estos hicieran parte de la tercera etapa; ellos correspondían a la segunda etapa. En la tercera etapa procedía, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, verificar que efectivamente se hubieran dado las cesiones de los contratos o que se hubiera contratado por la nueva EPS, en este caso MEDIMAS, nuevos prestadores de salud, pues este requisito correspondía a la implementación del acuerdo aprobado en la etapa dos.

Se encuentra demostrado dentro de la actuación que MEDIMAS EPS S.A.S. inició operaciones el 1.o de agosto de 2017, pues así consta en el informe de la auditoría que la Superintendencia Nacional de Salud le practicó y con el testimonio de Alejandro Gaviria Uribe, ministro de salud, quien además afirmó que MEDIMAS debía asegurar la salud de 4.5 millones de afiliados de todo el país, desde el primer día de operación.

Sin embargo, no se encuentra ninguna documentación en la que conste que la Superintendencia Nacional de Salud haya verificado el cumplimiento de todos los requisitos de la etapa tres, entre ellos, y para lo que importa a la presente actuación, que se hubiera dado efectivamente la cesión de los contratos de prestadores de salud o la contratación de nuevos prestadores de salud que garantizaran la efectiva prestación del servicio.

La Superintendencia Nacional de Salud permitió que MEDIMAS entrara en funcionamiento sin verificar que se hubiera formalizado el plan de reorganización institucional y que contara con una red de prestadores de salud que le permitiera prestar eficazmente su servicio, es decir, no verificó la implementación del plan de reorganización institucional.

PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional

Se desprende de lo anterior, tal como se explicó en líneas anteriores, que el precepto que hace parte de un tipo disciplinario, por regla general, no puede estar sustentado en normas con estructura de principios, pues dicho tipo de normas, al tener una textura abierta, desconocería el principio de taxatividad de las faltas disciplinarias. Sin embargo, la taxatividad se respetaría, si el principio tiene un desarrollo en la Constitución, en la ley o en la jurisprudencia constitucional a través de normas adscritas también llamadas subregla. En estos casos, estamos ante tipos disciplinarios en blanco, pues el precepto es construido finalmente con otros ordenamientos jurídicos.

TIPOS EN BLANCO-Son solamente válidos cuando hacen remisiones a normas con estructuras de reglas

DEBERES-Enlistadas en los específicos deberes especiales de sujeción

Independientemente de la ubicación dogmática de los deberes especiales de sujeción, lo cierto es que el precepto en el tipo disciplinario se construye a partir de su transgresión y, lógicamente, no de su cumplimiento, por eso no es del todo acertado la afirmación hecha en el fallo de primera instancia cuando señala que:

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Funciones

CARGOS-Imputación, análisis.

TIPICIDAD-Se confirmará el fallo de primera instancia en lo que tiene que ver con el primer cargo.

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-La medida preventiva de la toma de posesión llamada vigilancia especial

ILICITUD SUSTANCIAL-Consideraciones del fallo de primera instancia

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Aprobado en Acta de Sala n.o 55

Radicación n.o 161–7142 (IUS E-2017–832687/IUC-D-2017-1029568)
DisciplinadoNorman Julio Muñoz Muñoz
Cargos y EntidadesSuperintendente nacional de salud
QuejosoInforme de servidor público
Fecha queja13 de octubre de 2017
Fecha hechos1 de agosto al 13 de octubre de 2017
AsuntoFallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido, el 14 de junio de 2018, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal en contra de Norman Julio Muñoz Muñoz, superintendente nacional de salud, para la época de los hechos, por medio del cual se le impuso sanción de suspensión de ocho (8) meses en el ejercicio del cargo.

II. HECHOS

En la presente actuación, se investiga la conducta de Norman Julio Muñoz Muñoz, superintendente nacional de salud, para la época de los hechos, quien, al parecer, permitió que la EPS MEDIMAS S.A.S. iniciara operaciones, el 1.o de agosto de 2017, sin que contara con la red de prestadores de servicios que garantizara la cobertura a nivel nacional para atender integralmente las necesidades de salud de sus afiliados y retardó injustificadamente, hasta el 19 de octubre de 2017, la adopción de medidas eficaces contra la EPS MEDIMAS, por las presuntas fallas en la prestación de los servicios, permitiendo que se originara un grave riesgo en la salud de sus afiliados.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

El 11 de octubre de 2017, la Procuraduría Delegada para la Salud, la Seguridad Social y el Trabajo Decente remitió a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el informe mediante el cual se finalizó el caso preventivo, en el que se examinó el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano de inspección, vigilancia y control sobre MEDIMAS S.A.S. EPS., desde que inició operaciones, el 1.o de agosto de 2017.[]

El 13 de octubre de 2017, el procurador general de la nación designó como funcionario especial a la procuradora segunda delegada para la contratación estatal para que adelantara la investigación disciplinaria y la llevara hasta su culminación.[]

El mismo día, la procuradora segunda delegada para la contratación estatal (e) abrió investigación disciplinaria contra el superintendente nacional de salud, Norman Julio Muñoz Muñoz, y ordenó la práctica de pruebas.[] El 18 de octubre siguiente se ordenaron pruebas de oficio.[]

El 18 de octubre de 2017, la misma procuradora delegada ordenó la suspensión provisional de Norman Julio Muñoz Muñoz, superintendente nacional de salud, por el término de tres (3) meses;[] decisión que fue confirmada por la Sala Disciplinaria, el 17 de noviembre de 2017.[]

El 16 de enero de 2018, la procuradora delegada ordenó prorrogar el término de suspensión por tres (3) meses más.[] El 6 de febrero siguiente, el mismo despacho dispuso revocar la suspensión provisional al investigado, en razón a que el presidente de la República aceptó la renuncia de Muñoz Muñoz, mediante el Decreto n.o 265 del 6 de febrero de 2018.[]

El 6 de febrero de 2018, se formularon los siguientes cargos contra el investigado:[]

Primer cargo

Norman Julio Muñoz, en su calidad de Superintendente Nacional de Salud incumplió los deberes propios del cargo lo que permitió que la EPS MEDIMAS S.A.S. iniciara operaciones el 1.o de agosto de 2017, sin que la referida entidad tuviera la organización administrativa, la capacidad técnica y científica suficiente para cumplir con sus obligaciones, toda vez que al parecer no contaba con una red de prestadores de servicios contratada que garantizara cobertura a nivel nacional conforme a los niveles de complejidad, mínimos necesarios para atender integralmente las necesidades de salud de la población afiliada

Se consideraron infringidas las siguientes normas: los numerales 3 y 4 del artículo 178, el artículo 179 y el literal b del numeral 4.o del artículo 180 de la Ley 100 de 1993; el numeral 2.o del artículo 2.1.13.9 y los numerales 1, 2 literal c y 4 del artículo 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016; artículo 1.o del Decreto 718 de 2017 y el numeral 15 del artículo 7.o del Decreto 2462 de 2013 y se realizó la siguiente adecuación típica:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de función, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo

Y calificó la falta como grave a título de culpa grave. El segundo cargo que se imputó fue el siguiente:

Segundo cargo

Norman Julio Muñoz Muñoz, en su calidad de Superintendente Nacional de Salud, retardó de manera injustificada hasta el 19 de octubre de 2017, adoptar medidas eficaces que eran de su competencia contra la EPS MEDIMAS S.A.S., por las presuntas fallas en la prestación de los servicios, permitiendo que se originara un grave riesgo en la salud de sus afiliados

Se consideraron infringidas las siguientes normas: el artículo 2.o y los literales a y e del artículo 5.o de la Ley 1751 de 2015; los numerales 2 y 5 y el parágrafo 2.o del artículo 230 de la Ley 100 de 1993; el numeral 1.o del artículo 121 de la Ley 1438 de 2011; el artículo 2.5.5.1.8 del Decreto 780 de 2016 y los numerales 10 y 13 del artículo 7.o del Decreto 2462 de 2013 y se adecuó la falta como gravísima, conforme a lo estipulado en el numeral 38 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice: «omitir o retardar injustificadamente el ejercicio de las funciones propias de su cargo, permitiendo que se origine un riesgo grave o un deterioro de la salud humana, el medio ambiente o los recursos naturales» y se le imputó dicha conducta a título de culpa grave.

El 14 de marzo de 2018, se emitió auto de pruebas en la etapa de descargos[1] y el 23 de abril de 2018, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión.[1]

El 12 de junio de 2018, se incorporó al proceso las quejas radicadas con el IUS-E- 2017- 825575, instaurada por Carlos Tulio Trujillo Bravo, y el IUS-2017-832687, por tratarse de hechos similares a los investigados dentro del presente proceso.[1]

El 14 de junio de 2018, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal emitió el fallo de primera instancia[1], sancionando a Norman Julio Muñoz Muñoz con suspensión de ocho (8) meses.

El 22 de junio de 2018, se interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia[1], el cual fue concedido el 26 de junio de 2018.[1]

IV. FALLO IMPUGNADO

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal sancionó a Norman Julio Muñoz Muñoz, superintendente nacional de salud, con fundamento en los siguientes argumentos:

En el primer cargo se le cuestionó que hubiese permitido que MEDIMAS iniciara operaciones, el 1.o de agosto de 2017, sin que garantizara la cobertura a nivel nacional de los niveles de complejidad mínimos necesarios para atender a sus usuarios, toda vez que carecía de la red que prestara y garantizara el servicio de salud, lo cual debía haber verificado.

Contempló que el investigado, con su comportamiento, había vulnerado los numerales 3 y 4 del artículo 178 y el artículo 179, el literal b) del numeral 4) del artículo 180 de la Ley 100 de 1993, los artículos 2.1.13.9, adicionado en el parágrafo 1.o por el artículo 1.o del Decreto 718 de 2017, y 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016, comportamiento que se tipificó en la falta disciplinaria contenida en el numeral 1.o del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

Analizó la concurrencia del elemento de ilicitud sustancial por haber vulnerado el principio de eficacia y la culpabilidad se le imputó al disciplinado a título de culpa grave.

Sobre el segundo cargo, se destacó que el verbo rector fue retardar la adopción de medidas eficaces por las fallas en la prestación del servicio de salud por parte de MEDIMAS EPS S.A.S., actuación que permitió un riesgo en la salud de sus afiliados, incurriendo en la falta disciplinaria contemplada en el numeral 38 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Razonó que con esta conducta el investigado había vulnerado el artículo 2.o de la Ley 1751 de 2015, que consagra como fundamental el derecho a la salud, el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, que establece las medidas eficaces para garantizar que la EPS MEDIMAS S.A.S. prestara en forma adecuada, oportuna y con calidad el servicio público de salud a sus usuarios y regula la posibilidad de multar a los actores del sistema.

Adicionalmente, consignó que el investigado inobservó el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, al no ejercer su función de inspección y vigilancia sobre la citada EPS, ordenando las medidas que discrecionalmente considerara para que sus afiliados tuvieran acceso al servicio en las condiciones señaladas en la ley, pues no se tuvo una actividad eficaz y se puso en riesgo la salud de los afiliados.

Así mismo, se analizó que el disciplinado había transgredido el artículo 2.5.5.1.8 del Decreto 780 de 2016 y los numerales 10 y 13 del artículo 7.o del Decreto 2462 de 2013, normas que establecen la función de inspección y vigilancia que debía ejercer el investigado frente a los actores del sistema general de seguridad social en salud, adoptando las medidas que fuesen procedentes.

Se afirmó que el comportamiento se había realizado con ilicitud sustancial al haberse vulnerado el principio de eficacia, por cuanto retardó injustificadamente la toma de medidas eficaces contra la EPS MEDIMAS S.A.S. La falta se determinó como grave, al estar descrita como gravísima, pero imputada la culpabilidad a título de culpa grave.

Finalmente, por las dos faltas imputadas, la sanción impuesta a Norman Julio Muñoz Muñoz se graduó en ocho (8) meses de suspensión en el ejercicio del cargo.

V. RECURSO DE APELACIÓN

La defensa del investigado presentó, en forma oportuna, recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solicitando no confirmar la decisión, con los siguientes argumentos:

5.1. Nulidad

- Sostuvo que la actuación se adelantó con múltiples argumentos acusatorios inconsistentes que dificultaron la defensa técnica y demuestran la carencia de fundamentos fácticos y jurídicos del fallo de primera instancia.

Respecto a los cargos en particular, señaló:

5.2. Primer cargo

Respecto a este cargo, la defensa consideró:

- Que el funcionario de primera instancia incurrió en errores al momento de valorar la prueba ya que hizo apreciaciones incorrectas de algunas de ellas y no valoró otras.

Afirmó que el a quo, en sus conclusiones, fue más allá de lo que se acreditó en el proceso, pues existe un vacío en el supuesto fáctico de que MEDIMAS EPS no tenía completa la red integral de prestadores de servicios médicos.

- Que la conducta de Norman Julio Muñoz Muñoz no se adecua a las normas que se señalaron en el fallo de primera instancia como violadas, por lo que su comportamiento es atípico.

5.1 Segundo cargo

- Refirió la defensa que se imputaron dos cargos por la misma conducta, pues ambos se desprendieron del retardo de manera injustificada, desconociendo el principio de non bis in ídem, por lo que el segundo cargo no puede prosperar.

- Afirmó que no existió retardo injustificado en el ejercicio de las funciones propias del cargo desempeñado por el investigado, que no se originó un riesgo grave a la salud humana y que la superintendencia buscó la protección del derecho a la salud de los afiliados a MEDIMAS, porque tomó las decisiones necesarias y eficaces para conjurar las deficiencias en la prestación del servicio.

- Aseguró que su defendido no puso en riesgo grave ni ocasionó el deterioro de la salud humana, teniendo en cuenta los elementos y trámites que debía surtir un proceso de intervención forzosa, toma de posesión, revocatoria o suspensión del certificado de autorización de habilitación de funcionamiento de la EPS, y, por el contrario, de haberlas tomado sí las habría generado porque hubiese desencadenado un proceso liquidatario que interrumpiría la prestación del servicio de salud.

Expuso que no tenía sentido imputar responsabilidad al superintendente nacional de salud por dilatar el proceso sancionatorio contra MEDIMAS EPS, porque la Superintendencia agotó un trámite administrativo sancionatorio en menos de 40 días, respetando el debido proceso, recaudando pruebas e informes técnicos y con celeridad tomó la decisión administrativa. Por tanto, consideró que dicho lapso de tiempo era razonable y que no era viable intervenir a MEDIMAS EPS en la forma en que lo estimó correcto la Procuraduría, porque limitaba el acceso a los servicios de salud a los afiliados y de hacerlo hubiese generado un riesgo sistemático en las instituciones prestadoras de servicio de salud.

Señaló que no era cierto que las únicas actuaciones que podía iniciar la Superintendencia Nacional de Salud eran ordenar la intervención administrativa, toma de posesión, revocatoria o suspensión del certificado de autorización o de habilitación de funcionamiento; que éstas no constituían un deber sino una facultad legal; y que las visitas, investigaciones, requerimientos, reuniones y otras acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación de MEDIMAS EPS no constituyeron procedimientos administrativos.

Indicó que, de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 1753 de 2015, se impuso la medida preventiva de vigilancia especial a MEDIMAS, mediante la Resolución 5163 de 2017, para evitar la toma de posesión de que trata el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Aseguró que la Superintendencia Nacional de Salud cumplió con su deber legal desde el momento en que MEDIMAS EPS empezó su operación, porque adelantó, en relación con ella, diferentes estrategias de inspección y vigilancia sobre la gestión del riesgo en salud.

Afirmó que, la Procuraduría, al reprochar a Norman Julio Muñoz Muñoz que debió desplegar actuaciones administrativas tendientes a ordenar la intervención forzosa de MEDIMAS EPS S.A.S., está coadministrando o intentando interferir en el ejercicio de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud.

- Negó que se haya desconocido el principio de eficacia pues cumplió la función administrativa al expedir la Resolución 002807 del 30 de noviembre de 2017, no se determinó la presencia de actuaciones ficticias o dilatorias ni la ocurrencia de retardo injustificado de las actuaciones administrativas; las normas citadas pueden ser equívocas y se aplicaron extensivamente. Solicitó dar aplicación a la sentencia de la Corte Constitucional C-818 de 2005 en cuanto a la vulneración del principio de eficacia.

Afirmó que el reproche fue excesivo frente a la gravedad de la conducta tipificada.

- Adicionalmente, manifestó su desacuerdo con que el comportamiento del investigado se hubiese calificado a título de culpa grave porque, según lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil, se trata de culpa leve que es extraña al derecho disciplinario.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

Se estudiará el recurso de apelación instaurado contra el fallo de primera instancia haciendo referencia a: i. la competencia; ii. a la nulidad indirectamente propuesta por la defensa; iii. al contexto jurídico del caso analizado; iv. el análisis de un posible non bis in ídem; v. a la configuración del primer cargo y v. a la configuración del segundo cargo.

6.1 Competencia

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia proferido el 14 de junio de 2018 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, con fundamento en el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con los artículos 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta revisar los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, ya que el recurso de apelación fue presentado en forma oportuna, sobre este punto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

[D]e acuerdo con el trámite que se debe dar en segunda instancia esta solo se circunscribe a resolver los aspectos debatidos y señalados en el recurso de apelación, la competencia del operador en esta instancia no fue instituida para inmiscuirse en situaciones que no hayan sido propuestas en el recurso de apelación a menos que se trate de cuestiones que resulten inescindiblemente vinculadas a la impugnación[1]

El procurador general de la nación, mediante la Resolución 527 del 13 de octubre de 2017, asignó la competencia especial a la procuradora segunda delegada para la contratación estatal para iniciar, adelantar y llevar el proceso disciplinario hasta su culminación, con facultades para abordar todos los aspectos de la responsabilidad ajenos a su competencia ordinaria.[1]

En consecuencia, al ser competente la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal para conocer en primera instancia de la presente actuación, el recurso de apelación interpuesto deberá ser conocido por esta Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación.

6.2 Análisis sobre la nulidad

6.2.1. Consideraciones de la apelación

La defensa señaló que en el fallo de primera instancia se hizo un análisis superficial del caso, la decisión adoptada no expuso de manera detallada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la conducta, se limitó a citar las normas aparentemente infringidas con lo cual dio por satisfecho el requisito de tipicidad, no se dieron las explicaciones correspondientes y no se realizó la sustentación probatoria que fundamentaba sus afirmaciones, afectando de esta manera el derecho de defensa.

6.2.2. Consideraciones de la Sala

La Sala para resolver lo planteado por la defensa, en lo que tiene que ver con este punto, analizará los siguientes temas: i. la figura jurídica de las nulidades y ii. resolverá el caso concreto.

6.2.2.1. De las nulidades

La figura jurídica de las nulidades tiene como propósito restar eficacia al acto procesal que no se ajusta al cumplimiento de los fines y funciones del proceso, cuando no existe otro remedio para subsanar un error. La falta cometida debe invocarse por el interesado, hasta antes que se profiera fallo definitivo, ya que con posterioridad se entenderá que su solicitud hace parte de los argumentos de los recursos que se interpongan, si es que se asume esta estrategia procesal. Las nulidades, además, deben alegarse concretando la causal y la expresión de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, así lo contempla, en materia disciplinaria, el artículo 146 de la Ley 734 de 2002. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre este tema, ha precisado que:

[E]s indispensable señalar la clase de nulidad que se alega, exponer los fundamentos, determinar los actos que generen la irregularidad, especificar los preceptos que el censor considere violados, establecer cómo el vicio incide y trasciende grave o insubsanablemente en el trámite o contra el derecho de defensa, con repercusión en la sentencia, e indicar motivadamente el instante procesal a partir del cual se solicita la invalidación[1]

En el caso de la solicitud de nulidades por parte de la defensa técnica, estas exigencias son rigurosas, por tanto si no se concreta la causal y no se especifican las razones de las nulidades no se puede decir que se haya formulado nulidades y por tanto no es dable entrar a resolverlas. En la exposición del abogado defensor, aunque de manera genérica habló de la existencia de una serie de supuestas irregularidades, no especificó la supuesta causal de nulidad invocada ni mucho menos expuso las razones para su configuración, en tal sentido la defensa técnica no presentó nulidades que puedan ser resueltas.

Por último, en lo que tiene que ver con la declaratoria de nulidades, no puede olvidarse que, al tenor del artículo 144 de la Ley 734 de 2002, subsiste la facultad oficiosa del funcionario que conoce del asunto para declararlas, cuando advierta la existencia de alguno de los taxativos eventos que prevé el artículo 143 de la misma obra, previo estudio de los principios que orientan su declaratoria y convalidación, por ello el estudio de las nulidades no se limita únicamente a las presentadas por las partes, sino que se deben estudiar de oficio las que se adviertan.

En el estudio para restar o no eficacia a un acto procesal, el funcionario que adelanta la actuación debe realizar un doble juicio de valor: i. el de la causal expresa que aplica al caso y ii. el de los postulados que regula el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, vale decir, especificidad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalidad de las formas, ejecutoria material, seguridad jurídica, residualidad, preclusión y oportunidad, que esta entidad compendió en la Directiva 010 del 23 de mayo de 2005. Una vez resuelta una causal específica de nulidad esta no se podrá volver a invocar, tal como lo estipula el artículo 309 de la Ley 600 de 2000.[1]

6.2.2.2. Caso concreto

Como ya se dijo, en el recurso de apelación la defensa no solicitó expresamente la nulidad del proceso, lo cual implica la imposibilidad de dar respuesta a los cuestionamientos de validez de la actuación propuestos por el libelista.

Pero, adicionalmente, al revisar el fallo de primera instancia, se encuentra que en cada uno de los cargos que se le imputaron a Norman Julio Muñoz Muñoz se indicaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron cada una de las conductas reprochadas, lo cual se realizó en el acápite «8.2 Análisis del material probatorio», en el que también se efectuó la valoración probatoria de la decisión, como se estudiará en detalle al momento de hacer referencia a cada uno de los cargos imputados, también se pronunció respecto de los argumentos presentados por la defensa en los descargos y los alegatos de conclusión.

Por tanto, el fallo no sólo citó las normas infringidas, como lo dijo la defensa, sino que también analizó la tipicidad del comportamiento en la falta disciplinaria que se indicó como transgredida. De esta manera, puede afirmarse que el fallo cumplió con los requisitos señalados en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual la Sala Disciplinaria considera que no hay lugar a declarar nulidad alguna, independientemente de que esté o no de acuerdo con los planteamientos esbozados por la primera instancia, lo cual se procederá a verificar.

6.3. Contexto jurídico del caso analizado

Teniendo en cuenta que MEDIMAS S.A.S. EPS surgió de un proceso de reorganización institucional, es imprescindible tener en cuenta algunos conceptos jurídicos para entender el presente caso y dar una correcta respuesta a los planteamientos esbozados en el recurso de apelación que está desatando la Sala Disciplinaria. Para el efecto se explicarán las siguientes figuras: i. el sistema general de seguridad social en salud, ii. la naturaleza y requisitos para que una EPS pueda funcionar dentro del marco jurídico colombiano y iii. la reorganización institucional de las EPS.

6.3.1. El sistema general de seguridad social en salud en Colombia

En Colombia, conforme se desprende del artículo 49 de la Constitución Política, existe un sistema general de seguridad social en salud. Este sistema está desarrollado por diferentes leyes, entre ellas la 100 de 1993 y la 1438 de 2011.

La Ley 100 de 1993, en el inciso segundo del artículo 152, señaló como objetivo de este sistema general de seguridad social en salud el de «regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención». De acuerdo con dicha definición, todas las personas residentes en Colombia son sujetos del sistema de salud y para lograrlo, el Estado interviene en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a lo establecido en el artículo 154 de la misma Ley, con el fin de procurar la efectivización de los principios de universalidad, solidaridad, igualdad, obligatoriedad, prevalencia de derechos, enfoque diferencial, equidad, calidad, eficiencia, participación social, progresividad, libre escogencia, sostenibilidad, transparencia, descentralización administrativa, complementariedad, concurrencia, corresponsabilidad, irrenuciabilidad, intersectorialidad, prevención y continuidad.

Los integrantes del sistema general de seguridad social en salud, según lo establece el artículo 155 de la Ley 100, son:

1. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control:

a) Los Ministerios de Salud y Trabajo;

b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (hoy la CRES);

c) La Superintendencia Nacional en Salud;

2. Los Organismos de administración y financiación:

a) Las Entidades Promotoras de Salud;

b) Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud;

c) El Fondo de Solidaridad y Garantía.

2. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas.

4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente Ley, estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo.

5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.

6. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades.

7. Los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud.

8. <Numeral adicionado por el artículo 243 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Operadores logísticos de tecnologías en salud y gestores farmacéuticos.

El Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará los requisitos financieros y de operación de los agentes de los que trata este numeral. La Superintendencia de Industria y Comercio, en el desarrollo de sus funciones, garantizará la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal.

Parágrafo. El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le competan de acuerdo con la Ley [Negrillas fuera del texto original]

Como se ve, dentro de los organismos de dirección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud se encuentra la Superintendencia Nacional de Salud, sin embargo, debe quedar claro que los artículos 189, numeral 22, de la Constitución Política y el 170 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 119 del Decreto Extraordinario 2150 de 1995, indican que es el presidente de la República a quien le corresponde la orientación y control del sistema general de seguridad social en salud; el último artículo mencionado señala que:

El Sistema General de Seguridad Social en Salud está bajo la orientación y regulación del presidente de la República y del Ministerio de Salud y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993.

El presidente de la República podrá delegar las funciones de inspección y vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y en los jefes de las entidades territoriales.

El superintendente nacional de salud podrá celebrar convenios con las Direcciones Departamentales, Distritales y Municipales de Salud para facilitar el ejercicio de sus funciones y establecerá mecanismos de coordinación, cooperación y concertación con el fin de evitar la duplicación de información y procurar la racionalización de las actividades de inspección y vigilancia. Además fomentará el desarrollo de una red de controladores del Sistema General de Seguridad Social en Salud [Negrillas fuera del texto original]

En tal sentido, es el presidente de la República quien tiene la función de inspección, control y vigilancia sobre el sistema general de seguridad social en salud, la cual puede delegar, entre otras, en la Superintendencia Nacional de Salud. La naturaleza de las superintendencias está definida en el artículo 66 de la Ley 489 de 1998, de la siguiente manera:

Organización y funcionamiento de las superintendencias. Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquellas les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el presidente de la República previa autorización legal.

La dirección de cada superintendencia estará a cargo del Superintendente.

Como lo anotó la primera instancia, en la estructura del Estado colombiano, también existen superintendencias con personería jurídica, conforme a lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley 489 de 1998.

En el caso de la Superintendencia Nacional de Salud, como lo destacó el funcionario a quo, su naturaleza está definida en el artículo 1.o del Decreto 2462 de 2013, en los siguientes términos:

La Superintendencia Nacional de Salud, como cabeza del sistema de inspección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social de salud, es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente

Respecto a los sujetos objeto del ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, el artículo 3.o de la misma normatividad establece:

Ámbito de inspección, vigilancia y control. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, ejercer inspección, vigilancia y control respecto de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud enunciados, entre otros, en los artículos 121 y 130 de la Ley 1438 de 2011 o las demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan

Por su parte, el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011 dispone lo siguiente:

Sujetos de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Serán sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud:

121.1 Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar […]

121.3 Los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos [Negrillas fuera del texto original]

Como se ve, las Entidades Promotoras de Salud o EPS, son sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y, además, son organismos de administración y financiación del sistema general de seguridad social en salud. A continuación explicaremos qué son las Entidades Promotoras de Salud.

6.3.2. Las EPS

Las Entidades Promotoras de Salud, conforme a lo establecido en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio (POS) a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la mencionada Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el Título III de la Ley 100 de 1993.

Para entrar en funcionamiento una EPS, se requiere de autorización de la Superintendencia Nacional de Salud, quien debe verificar los requisitos señalados en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, siendo estos los siguientes:

Requisitos de las entidades promotoras de salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud.

2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado.

3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la Ley.

4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita:

a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias;

b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y Profesionales prestadores de los servicios;

c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos.

5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el gobierno nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud.

6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el Gobierno Nacional.

7. Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional.

8. Las demás que establezca la Ley y el reglamento, previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo. El Gobierno Nacional expedirá las normas que se requieran para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo [Negrillas fuera del texto original]

Por su parte, el Decreto 780 de 2016, compilatorio para el sector salud, en el título 2, capítulo 1, sección 1, artículo 2.5.1.1.3, señaló los requisitos para la obtención de la autorización de funcionamiento de las EPS., indicando lo siguiente:

Obtención de la autorización de funcionamiento. Para la obtención del certificado de funcionamiento se deberán tener en cuenta las siguientes reglas:

1. Requisitos para adelantar operaciones. Las personas jurídicas que pretendan actuar como Entidades Promotoras de Salud deberán obtener el respectivo certificado de funcionamiento que expedirá la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo previsto en la normativa vigente.

Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza cooperativa y demás entidades del sector se regirán por las disposiciones propias de las Entidades Promotoras de Salud, en concordancia con el régimen cooperativo contenido en la Ley 79 de 1988 y normas que lo sustituyen o adicionan.

Las Entidades aseguradoras de vida que soliciten y obtengan autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia para la explotación del ramo de salud, podrán actuar como Entidades Promotoras de Salud; en tal caso se sujetarán a las normas propias de su régimen legal, sin perjuicio del cumplimiento de lo previsto en este Capítulo y las demás normas legales en relación con dicha actividad exclusivamente.

En relación con las Cajas de Compensación Familiar el Superintendente Nacional de Salud podrá autorizar el funcionamiento de aquellas Entidades Promotoras de Salud que se creen por efecto de la asociación o convenio entre las cajas o mediante programas o dependencias especiales previamente existentes y patrocinados por las Cajas de Compensación. El Superintendente del Subsidio Familiar aprobará los aportes que las Cajas de Compensación quieran efectuar con sus recursos para la constitución de una Entidad Promotora de Salud o de las dependencias o programas existentes y otorgará la correspondiente personería jurídica u autorización previa.

La promoción de la creación de las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza comercial se regirá por lo previsto en los artículos 140 y 141 del Código de Comercio.

2. Contenido de la solicitud. La solicitud para obtener la autorización de funcionamiento de una Entidad Promotora de Salud deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas vigentes y estar acompañada de la siguiente documentación:

a) El estudio de factibilidad que permita establecer la viabilidad financiera de la entidad y el proyecto de presupuesto para el primer año de operación;

b) Los documentos que acrediten el monto del capital que se exige en los artículos 2.5.2.2.1.5 a 2.5.2.2.1.14 del presente Decreto.

c) El listado preliminar de las instituciones prestadoras de servicios, grupos de práctica establecidos como tales y/o profesionales a través de los cuales se organizará la prestación del Plan Obligatorio de Salud, cerciorándose de que su capacidad es la adecuada frente a los volúmenes de afiliación proyectados;

d) El número máximo de afiliados que podrán ser atendidos con los recursos previstos y el área geográfica de su cobertura, indicando el período máximo dentro del cual mantendrá el respectivo límite, sin perjuicio de que una vez otorgada la autorización correspondiente, se puedan presentar modificaciones debidamente fundamentadas;

e) El documento que acredite que en sus estatutos se ha incorporado el régimen previsto en el presente Capítulo.

f) Autorización de la Superintendencia Financiera para la explotación del ramo de salud, tratándose de entidades aseguradoras de vida;

g) La información adicional que requiera la Superintendencia Nacional de Salud para cerciorarse del cumplimiento de los requisitos anteriores y los previstos en las disposiciones legales.

3. Publicidad de la solicitud y oposición de terceros. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la documentación completa a que hace alusión el numeral precedente, el Superintendente Nacional de Salud autorizará la publicación de un aviso sobre la intención de obtener la autorización de funcionamiento por parte de la entidad, en un diario de amplia circulación nacional, en el cual se exprese por lo menos, el nombre de las personas que se asociaron, el nombre de la entidad, dependencia, ramo o programa, el monto de su capital y el lugar en donde haya de funcionar, todo ello de acuerdo con la información suministrada en la solicitud.

Tal aviso será publicado por cuenta de los interesados en dos ocasiones, con un intervalo no superior a siete (7) días calendario, con el propósito de que los terceros puedan presentar oposición en relación con dicha intención, a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la última publicación.

De la oposición se dará traslado inmediato al solicitante.

4. Autorización para el funcionamiento. Surtido el trámite a que se refiere el numeral anterior, el Superintendente Nacional de Salud deberá resolver la solicitud dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes.

El Superintendente concederá la autorización para el funcionamiento de la entidad cuando la solicitud satisfaga los requisitos legales y verifique el carácter, la responsabilidad, la idoneidad y la solvencia patrimonial, de las personas que participen como socios, aportantes o administradores, en relación con la operación.

5. De la situación excepcional de algunas entidades. Las Cajas, Fondos, Entidades o Empresas de Previsión y Seguridad Social del sector público, se regirán por lo previsto en la normatividad vigente.

Las entidades de medicina prepagada podrán prestar el Plan Obligatorio de Salud o prestar servicios complementarios; para la prestación del Plan Obligatorio de Salud, dichas entidades deberán cumplir los requisitos establecidos en este Capítulo, sin perjuicio de continuar cumpliendo su régimen legal.

Las Empresas Solidarias de Salud se sujetarán a lo previsto en el presente Capítulo cuando administren recursos del régimen contributivo o intervengan en la organización de la prestación de servicios de salud derivados de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. No obstante cuando tengan por objeto exclusivo la administración del subsidio a la demanda estarán exceptuadas del régimen previsto en el presente Capítulo y estarán sometidas al régimen especial que para el efecto se expida.

6.3.3. La reorganización institucional de las EPS

Se entiende por reorganización institucional de las EPS el procedimiento que se sigue en la fusión, escisión y creación de nuevas entidades prestadoras de salud, figura que está contemplada en el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, modificado por el artículo 1.o del Decreto 2117 de 2016, que dice:

Procesos de reorganización institucional. En los procesos de fusión, escisión, creación de nuevas entidades u otras formas de reorganización institucional, las EPS participantes podrán ceder sus afiliados, activos, pasivos, habilitación o autorización para operar y los contratos de conformidad con lo pactado en ellos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios, a la Entidad Promotora de Salud resultante del proceso reorganización institucional […]

El plan de reorganización institucional correspondiente deberá ser presentado ante la Superintendencia Nacional Salud para su aprobación, la cual deberá verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos mínimos: […]

2. Que la entidad o entidades que ceden sus afiliados realicen simultáneamente la cesión de sus activos, pasivos, habilitación o autorización para operar y los contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan beneficio, de conformidad con lo pactado en ellos, a la EPS resultante de la reorganización […]

Para la aprobación del plan de reorganización institucional, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de las condiciones técnicas, administrativas y financieras por parte de la EPS resultante para que pueda mantener la habilitación cedida […]

En todo caso, en el evento de persistir saldos, remanentes y/o recursos del SGSSS en aquellas entidades que participen en la reorganización institucional como EPS y que cedan su habilitación, activos, pasivos y contratos a la entidad resultante de la misma, deberán incluir en el Plan e informar a la Superintendencia Nacional de Salud cual será el plan de acción para el manejo y destinación de estos recursos, de conformidad con el marco legal aplicable.

La Superintendencia Nacional de Salud establecerá las condiciones y requisitos para la presentación del plan de reorganización y la aplicación de las demás disposiciones del presente artículo [Negrillas fuera del texto original]

Sobre la interpretación de este artículo, la primera instancia, de manera correcta, señaló lo siguiente:

El numeral 2.o de la norma en cita establece que la entidad que cede sus afiliados, de manera simultáneamente [sic] realiza la cesión de la autorización para operar, así como los contratos que garantizan la prestación del servicio, es decir; que la entidad resultante del proceso de reorganización no surte el proceso de habilitación para iniciar su funcionamiento. Empero, tal situación no exime a la Superintendencia Nacional de Salud, de cumplir con su deber de verificar que real y materialmente la nueva entidad, este cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016, por cuanto, así lo exige el parágrafo 1.o del artículo 2.1.13.9 de la misma normativa que fue adicionado por el artículo 1.o del Decreto 718 de 2017, al establecer que la entidad resultante del proceso de reorganización institucional deberá garantizar la continuidad del servicio y recuerda que son sujetos de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud[2]

A lo expuesto por la primera instancia hay que agregar que, en los procesos de reorganización institucional, las EPS participantes pueden ceder sus contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios a la EPS, resultante del proceso de reorganización institucional, sin que esa cesión sea obligatoria, pero, en todo caso, la Superintendencia Nacional de Salud, para permitir la entrada en funcionamiento de la nueva EPS, debe verificar que ésta cuente con una red de prestadores de salud que le permitan un normal funcionamiento.

El plan de reorganización institucional debe ser presentado a la Superintendencia Nacional de Salud para su aprobación, la cual debe verificar los requisitos mínimos allí señalados.

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante el numeral 3.o de la Circular 005 de 2017, invocada por la defensa en los alegatos, modificada parcialmente por la circular 006 de 7 de junio de 2017, estableció las condiciones y requisitos para la presentación del plan de reorganización institucional, en lo que respecta a la creación de nuevas entidades, estipulando lo siguiente:

A la Superintendencia Nacional de Salud se le deberá presentar un documento, mediante el cual la EPS informará su intención de implementar un Plan de Reorganización institucional que conlleve la creación del nuevo ente y la aprobación de la cesión de los afiliados, la habilitación y algunos activos y pasivos de la EPS a dicho vehículo, con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente numeral.

El análisis y aprobación por parte de la Superintendencia de Salud se realizará en etapas, a saber:

3.2.1. Primera etapa

Consistente en la revisión de la creación de la nueva entidad y estudio del Plan de Reorganización Institucional propuesto, mediante la exigencia de los siguientes requisitos: […]

- Relación de los contratos asociados a la prestación de salud del Plan de Beneficios que se van a ceder […]

De no cumplirse con la totalidad de los requisitos señalados, la Superintendencia requerirá al solicitante para que los complemente en los términos que establezca […]

3.3.3. Segunda etapa

Revisado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral anterior, dentro de un plazo que no podrá ser superior a treinta (30) días hábiles, la Superintendencia resolverá sobre la aprobación o negación del plan.

En caso de aprobación, la implementación del Plan de Reorganización Institucional será condicionado, esto es, sujeta a verificación y cumplimiento de los requisitos establecidos en la numeral 3.2.3 (Tercera etapa) dentro de un término perentorio, el cual podrá prolongarse hasta por un plazo igual al originalmente otorgado cuando la EPS así lo solicite.

Derivado de la aprobación condicionada, la Superintendencia Nacional de Salud comunicará tal circunstancia a las entidades intervinientes, solicitándoles formalizar el plan de reorganización institucional conforme disponga la ley, y tramitar el cumplimiento de las condiciones de que trata el numeral 3.2.3. (Tercera Etapa), dentro del término que se señale, so pena de la imposición de las sanciones por el incumplimiento de las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia […]

3.2.3. Tercera etapa

Antes del vencimiento del término de que trata el punto anterior, la entidad solicitante deberá acreditar el cumplimiento de las siguientes condiciones que permitirán la cesión de los afiliados y de la habilitación: […]

- Relación de la red de prestadores de servicios de salud mediante la cual se garantizará el aseguramiento de los usuarios en las zonas del territorio nacional donde operará la entidad beneficiaria de la cesión según formato SUFT05, el cual puede ser consultado para su descarga en el siguiente link […]

3.2.3.1. Verificación del cumplimiento de las condiciones que permitan la cesión de la habilitación y los usuarios.

Culminado el término perentorio de que trata el numeral 3.2.2. (Segunda Etapa), la Superintendencia verificará el cumplimiento de los requisitos señalados en el punto 3.2.3. (Tercera Etapa) y mediante acto administrativo podrá:

- Aprobar el plan, autorizando la cesión de la habilitación o autorización para operar, así como de los afiliados a la entidad beneficiaria, estableciendo la fecha a partir de la cual será la encargada del aseguramiento de la población y entrará a operar como EPS al SGSSS

- Negar la aprobación del plan […]

3.3. Efectos de la creación de la nueva entidad y de la cesión de la habilitación.

Hasta tanto se perfeccione la cesión de la habilitación en los términos fijados por la Superintendencia, la EPS solicitante deberá seguir garantizando la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público esencial de seguridad social en salud a los afiliados.

Una vez inicie el aseguramiento de la población, la entidad beneficiaria de la cesión deberá dar aviso al público de tal circunstancia en un diario de amplia circulación nacional, el cual se publicará por tres (3) veces, con intervalos de cinco (5) días

Como se ve, las normas en mención exigen que la EPS que se está reorganizando le presente a la Superintendencia Nacional de Salud un documento mediante el cual ponga de presente su intención de implementar un plan institucional para la fusión, escisión, creación de nuevas entidades u otras formas de reorganización institucional que puede incluir la cesión de sus afiliados, activos, pasivos, habilitación o autorización para operar y de los contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios, documento que debe contener, entre otros, la relación de los contratos que se van a transferir, que, como ya se dijo anteriormente, no es una obligación sino es una potestad que tiene la EPS que se está reorganizando. La solicitud que se presenta debe ser analizada y aprobada por la Superintendencia Nacional de Salud por etapas.

En la primera etapa debe revisar la creación de la nueva entidad y el estudio del plan mediante la exigencia de algunos requisitos, dentro de los cuales se encuentra la «relación de los contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios que se van ceder», con una estructura y datos que allí se indican.

En la segunda etapa, se establece que la Superintendencia Nacional de Salud, una vez ha revisado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Circular, resolverá sobre la aprobación o negación del plan. En caso de aprobarse se condiciona a la verificación y cumplimiento de los requisitos establecidos en la tercera etapa.

De una correcta lectura de esta normatividad, debe concluirse que existe una aprobación del plan y una aprobación para la entrada en funcionamiento de la nueva EPS. La aprobación para la entrada en funcionamiento de la nueva EPS se da cuando finalmente se verifica el cumplimiento de los requisitos señalados en esta última etapa.

La aprobación del plan de reorganización institucional la debe comunicar la Superintendencia Nacional de Salud a las entidades intervinientes, solicitándoles su formalización conforme a la normatividad aplicable, que realicen los registros respectivos y tramiten el cumplimiento de los requisitos establecidos para la tercera etapa. En tal sentido, la aprobación para poder entrar en funcionamiento la nueva EPS se dará cuando:

- Se formalice el plan de reorganización, para el caso bajo estudio, como se verá luego, que se perfeccione el contrato de compraventa de acciones.

- Se realicen los registros respectivos, y

- Se cumplan con los requisitos de la tercera etapa.

La tercera etapa consiste en que, antes de que se venza el término establecido, la entidad solicitante debe acreditar el cumplimiento previo de varios requisitos que, según lo allí consignado, permitan la cesión de los afiliados y de la habilitación. Dentro de los requisitos que la permiten está el siguiente:

Relación de la red de prestadores de servicios de salud mediante la cual se garantizará el aseguramiento y la cobertura de los usuarios en las zonas del territorio nacional donde operará la entidad beneficiaria de la cesión, según formato SUFT05, el cual puede ser consultado para su descarga en el siguiente link […]

Esta red de prestadores de servicios está compuesta por los contratos cedidos por la EPS que se está reorganizando y por los nuevos contratos de la EPS naciente. Es importante tener presente que una cosa son los contratos cedidos y otros los nuevos, pero, en todo caso, no habrá una aprobación para la entrada en funcionamiento de la nueva EPS hasta que esté constituida la nueva red de prestadores de servicios de salud de la EPS naciente.

La Superintendencia Nacional de Salud debe verificar si se cumplen los requisitos señalados en la tercera etapa para aprobar el plan, autorizar la cesión de la habilitación o la autorización para operar y de los afiliados, estableciendo la fecha a partir de la cual entrará a operar la nueva EPS y una vez verifique estos requisitos, dará la aprobación final, mediante acto administrativo.

Adicionalmente, en la Circular 005 del 25 de mayo de 2017, invocada por la defensa en los alegatos, se indicó que, para mantener la habilitación cedida a la EPS, se debe cumplir con las condiciones técnicas, administrativas y financieras de la misma forma que la entidad cedente, para cuyo efecto consagró que la «Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de los mecanismos de inspección y vigilancia, adoptará e implementará dentro de los seis (6) meses siguientes al perfeccionamiento de la cesión, un plan de seguimiento de las condiciones y requisitos establecidos en la presente circular», y si, en virtud del plan de seguimiento, se advierte el incumplimiento de alguno de los criterios de habilitación, la Superintendencia Nacional de Salud puede, según el caso:

1. Condicionar la habilitación al cumplimiento de un plan de mejoramiento, el cual debe ser verificado y aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud.

2. Adoptar las acciones o medidas especiales que considere pertinentes.

3. Revocar el certificado de habilitación

Es importante aclarar que las señaladas Circulares tienen la naturaleza de un acto administrativo de carácter general, no de un simple acto a través del cual se esté impartiendo una instrucción[2], por tanto, su acatamiento es de obligatorio cumplimiento para los servidores y los administrados, al ser expedidas por la autoridad competente, con las formalidades legales, al no haber sido revocada o anulada por la jurisdicción administrativa, situación que también debe ser tenida en cuenta por la autoridad disciplinaria al momento de analizar la conducta de los servidores públicos.

También se establece, en las normas citadas, que, para la aprobación del plan de reorganización institucional, la Superintendencia Nacional de Salud debe verificar el cumplimiento de las condiciones técnicas y financieras por parte de la EPS resultante para que pueda mantener la habilitación cedida, y se le faculta a esa Superintendencia Nacional de Salud para que establezca las condiciones y requisitos para la presentación del plan de reorganización y la aplicación de lo dispuesto en esa norma.

Debe tenerse en cuenta además que, el artículo 2.1.13.9. del Decreto 780 de 2016, modificado por el artículo 1.o del Decreto 2117 de 2016, establece que la cesión de los contratos asociados a la prestación del servicio de salud debe realizarse a la vez con la cesión de la habilitación o autorización para operar.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala Disciplinaria procede a estudiar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para determinar si son válidos o no.

6.4 La posible estructuración de un bis in ídem

Para resolver este cuestionamiento hecho por la defensa la Sala: i. señalará cuáles son los argumentos del recurso para sostener que hay un bis in ídem; ii.se explicará en qué consiste la garantía del non bis in ídem y iii. se resolverá el caso concreto.

6.4.1 Consideraciones del recurso de apelación

Sobre este tema, en el recurso se señaló lo siguiente:

[V]ale la pena hacer hincapié en las consecuencias que tiene para el auto de la referencia imputar dos cargos por la misma conducta. En efecto, desprender de “retardo de manera injustificada” los cargos que se reprochan, desconoce el principio de non bis in ídem, pues finalmente, no existe ninguna diferencia entre el sustento fáctico que sostiene los dos cargos.

Ante la evidencia de la violación del principio non bís in ídem, el segundo cargo no tiene vocación de prosperidad y por ello, debe archivarse.

6.4.2. Consideraciones de la Sala

6.4.2.1. El non bis in ídem en el ordenamiento constitucional, legal y jurisprudencial

El non bis in ídem hace parte del derecho fundamental del debido proceso, reconocido por el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política cuando preceptúa, para efectos del caso bajo estudio, que: «quien sea sindicado tiene derecho […] a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Sobre este derecho, la Corte Constitucional ha precisado que, no obstante ser de corte penal, porque la norma refiere derechos del sindicado, también tiene aplicación en el derecho disciplinario, pues constituye una garantía constitucional que proscribe el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho, a la vez que tiende a garantizar la seguridad jurídica, a través de la intangibilidad o inalterabilidad de las decisiones de la administración que han definido una situación jurídica favorable o desfavorable al administrado, salvo la posibilidad excepcional de la revocatoria directa del acto administrativo;[2] al respecto la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales, en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que [e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso[2]

Por las anteriores razones, la garantía analizada fue incorporada como principio rector de la Ley disciplinaria en el artículo 11 del Código Disciplinario Único, que establece:

Ejecutoriedad. El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferido por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinario por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta.

Lo anterior sin perjuicio de la revocatoria directa establecida en el Capítulo IV del Título V del Libro IV de este Código

Sobre las garantías del non bis in ídem y la cosa juzgada y sobre sus elementos fundantes, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

4. Aún cuando usualmente se habla de los principios de la cosa juzgada y de non bis in ídem como dos conceptos diferenciados, es menester precisar que éstos se encuentran íntimamente relacionados. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sentado la siguiente doctrina:

"Para esta Corporación, por el contrario, estas dos nociones se implican mutuamente, son inconcebibles por separado. Non bis in ídem, es una expresión latina que significa 'no dos veces sobre lo mismo'; ésta ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos veces el mismo asunto. En sentido similar ha sido acuñado el término 'cosa juzgada' […]

Pensar en la noción de 'cosa juzgada' sin hacerlo a la vez en el non bis in ídem, es prácticamente un sin sentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas.

Teniendo presente lo anterior, carece de sentido lógico afirmar que uno de los principios citados se aplica en materia penal y el otro en civil, pues como ya se dijo, no se trata de dos principios diferentes. Es probable que en cada una de las dos áreas del derecho se concrete de manera diferente, al igual que en laboral o administrativo; pero sin lugar a dudas se trata del mismo principio de derecho."[2]

Conforme a lo anterior, es posible afirmar que el principio de non bis in ídem constituye la aplicación del principio más general de cosa juzgada al ámbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas.[2] Ciertamente, la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial,[2] equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de "someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta",[2] que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio de non bis in ídem.

En relación con las características generales de estos principios constitucionales, la Corte ha manifestado, en primer lugar, que constituyen una emanación de los valores de justicia material y de seguridad jurídica.[2] Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in ídem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos,[2] de juicios idénticos,[3] del mismo hecho,31] del mismo asunto[3] o de identidad de objeto y causa.[3] Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos[3]

5. El fenómeno de la cosa juzgada ocurre cuando entre dos procesos judiciales se presenta una serie de identidades procesales que determinan que, en el segundo juicio, al juez le resulte vedado pronunciarse sobre aquellas cuestiones sobre las que concurren las anotadas identidades. En Colombia, los criterios que permiten determinar si, en cierto caso, existe cosa juzgada se encuentran establecidos en los distintos códigos de procedimiento. Sin embargo, los "principios tutelares" - como los ha denominado el Consejo de Estado[3] - de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso administrativo.[3] La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando: (1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); (2) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y, (3) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos. La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y porqué se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada.[3]

Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum. En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica[3] [Negrillas fuera del texto original]

Conforme a la providencia citada, para que exista cosa juzgada se requiere, siempre, que se den los siguientes elementos:

- Identidad en la persona, que exista identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos: significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.

- Que ambos procesos versan sobre el mismo objeto [eadem res]: está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo sancionador. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

- Identidad en la causa, que ambos juicios se fundan en la misma causa [eadem causa petendi]: se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.

Si no se reúnen estos requisitos, no hay non bis in ídem.

6.4.2.2 Caso concreto

El argumento de impugnación consistente en que se imputaron dos cargos por la misma conducta, pues ambos se desprendieron del retardo de manera injustificada, desconociendo el principio de non bis in ídem, porque no existe ninguna diferencia en su sustento fáctico, por lo que el segundo cargo no puede prosperar, según las afirmaciones del defensor.

Al analizar el citado argumento la Sala Disciplinaria observa que los dos cargos que se imputaron al superintendente nacional de salud, Norman Julio Muñoz Muñoz, son diferentes ya que el primero consistió en permitir que MEDIMAS EPS S.A.S. iniciara operaciones el 1.o de agosto de 2017 sin que contara con una red de prestadores de servicios de salud contratada, en cambio en el segundo se le reprochó el retardo injustificado para adoptar medidas eficaces por presuntas fallas en la prestación de los servicios, permitiendo que se originaran un grave riesgo en la salud a sus afiliados, recordemos que los cargos formulados fueron los siguientes:

Primer cargo

Norman Julio Muñoz, en su calidad de Superintendente Nacional de Salud incumplió los deberes propios del cargo lo que permitió que la EPS MEDIMAS S.A.S. iniciara operaciones el 1.o de agosto de 2017, sin que la referida entidad tuviera la organización administrativa, la capacidad técnica y científica suficiente para cumplir con sus obligaciones, toda vez que al parecer no contaba con una red de prestadores de servicios contratada que garantizara cobertura a nivel nacional conforme a los niveles de complejidad, mínimos necesarios para atender integralmente las necesidades de salud de la población afiliada

Segundo cargo

Norman Julio Muñoz Muñoz, en su calidad de Superintendente Nacional de Salud, retardó de manera injustificada hasta el 19 de octubre de 2017, adoptar medidas eficaces que eran de su competencia contra la EPS MEDIMAS S.A.S., por las presuntas fallas en la prestación de los servicios, permitiendo que se originara un grave riesgo en la salud de sus afiliados

Si bien, la conducta que se endilgó en el segundo cargo comprendió el retardo injustificado en adoptar medidas eficaces, dentro de las cuales estuvieron los procesos administrativos que adelantó la Superintendencia Nacional de Salud, los cuales se debieron a varios incumplimientos de MEDIMAS EPS S.A.S. en la prestación del servicio de salud a sus afiliados, uno de ellos fue el no garantizar la red de prestadores de servicios de salud evidenciado en la ausencia de contratos debidamente legalizados, respecto de dicho comportamiento no puede predicarse la presencia de un non bis in ídem respecto del primer cargo imputado en el presente proceso, por las siguientes razones.

Se tratan de conductas diferentes, pues mientras el primer cargo consistió en permitir que MEDIMAS entrara a operar el 1.o de agosto de 2017 sin contar con una red de servicios contratada, comportamiento de ejecución instantánea que se agotó el mencionado día, el segundo cargo se refirió al retardo injustificado en adoptar las medidas eficaces que eran de su competencia contra la EPS MEDIMAS S.A.S., por presuntas fallas en la prestación de los servicios, permitiendo que se originara un grave riesgo en la salud de sus afiliados, es un proceder de ejecución permanente en el tiempo por la operación de la EPS en tales circunstancias, por lo tanto, la ejecución de los referidos hechos no son coincidentes, lo que lleva a inferir que no se trata de los mismos hechos y por ende no se imputaron dos cargos por la misma conducta.

Cosa diferente es que los cargos formulados hayan sido finalmente demostrados en la actuación, que es el análisis que procedemos a realizar, limitados a los argumentos expuestos en la impugnación.

6.5 Análisis del primer cargo

La Sala, para efectos de resolver los planteamientos expuestos en el recurso, en lo que tiene que ver con el primer cargo, procederá de la siguiente manera: i. realizará la valoración probatoria correspondiente y ii. determinará si se configuró la falta disciplinaria en su tipicidad.

6.5.1. Sobre la valoración de la prueba

Para resolver los planteamientos expuestos por la defensa, el despacho, en lo que tiene que ver con este punto, precisará: i. cuáles fueron los planteamientos dados por la primera instancia, ii. cuál es el disenso expuesto en el recurso, iii. se señalarán los parámetros de valoración probatoria regulados en el Código Disciplinario Único y iv. se resolverá el caso concreto.

6.5.1.1. Argumentos del fallo de primera instancia

El fallo de primera instancia, luego de valorar la prueba documental y testimonial, llegó a la conclusión que la E.P.S. MEDIMAS, surgida de un proceso de reorganización institucional, para el 1.o de agosto de 2017, no había contratado a las Empresas Sociales del Estado y a los Hospitales públicos, para la atención de la población afiliada en los regímenes contributivos y subsidiados y, además, no tenía contratada la red de prestadores del servicio que garantizara la cobertura a nivel nacional, en los niveles de complejidad requeridos para la prestación integral de los servicios de salud a sus afiliados. Adicionalmente, señaló que:

Se evidencia, que MEDIMAS EPS solicitó a la FND su intermediación para lograr la suscripción de los contratos con la red pública de hospitales a nivel nacional, definiendo una estrategia de contingencia en el propósito de lograr que a corte del 30 de septiembre de 2017, estuvieran suscritos dichos contratos. En consecuencia, se prueba que para la fecha de inicio de operaciones de la referida EPS, la misma no cumplía con los requisitos previstos en la Ley para iniciar su operación[3] […]

Se evidencia la red de prestadores de servicios de salud que fue informada a la Superintendencia Nacional de Salud, con fundamento en la reorganización administrativa de CAFESALUD y el nacimiento de MEDIMAS EPS S.A.S., y que esta última debió contratar antes del 1.o de agosto de 2017 (fecha de inicio de operaciones) y que la Superintendencia Nacional de Salud, debió verificar que se había contratado[4] [Negrillas fuera del texto original]

6.5.1.2. Argumentos de la apelación

Por su parte, la defensa señaló algunos reparos sobre la apreciación de algunas pruebas y la falta de valoración de otras. Afirmó que el a quo, en sus conclusiones, fue más allá de lo que se acreditó en el proceso, pues existe un vacío en el supuesto fáctico de que MEDIMAS EPS no tenía completa la red integral de prestadores de servicios médicos.

La defensa aseguró que la EPS MEDIMAS S.A.S. sí tuvo la acreditación y verificación de los requisitos tecnológicos y científicos, porque en el proceso obra la documentación que remitió la Superintendencia Nacional de Salud a la Procuraduría Delegada para la Salud, la Seguridad Social y el Trabajo Decente en la que se expuso, con suficiencia, la relación de contratos asociados a la prestación de salud del Plan de Beneficios a ceder por parte de CAFESALUD a MEDIMAS EPS.

El a quo, de acuerdo a lo expresado por el recurrente, ignoró los elementos técnicos que rodearon la entrada en operación de MEDIMAS EPS, los cuales fueron oportuna y suficientemente explicados por parte de la Superintendencia Nacional de Salud a la Procuraduría Delegada para la Salud, la Seguridad Social y el Trabajo Decente.

6.5.1.3. Consideraciones de la Sala

La Sala Disciplinaria, como ya se señaló anteriormente, para resolver los cuestionamientos que hace el defensor de Norman Julio Muñoz Muñoz al fallo de primera instancia, procederá a explicar el sistema de valoración probatoria que impone el Código Disciplinario Único y resolverá el caso concreto.

6.5.1.3.1. La sana critica como sistema de valoración en nuestro ordenamiento jurídico

Como lo viene señalando la Sala[4], la actividad de valoración de la prueba se constituye en una de las mayores exigencias para el juez, toda vez que es allí donde se construye la decisión definitiva. Solo sobre los hechos probados se pueden hacer las respectivas valoraciones jurídicas. Nuestro sistema legal ha instaurado como sistema de valoración probatorio el de la sana critica, al disponer en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, que: «Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica» [Negrillas fuera del texto original].

La apreciación conjunta exige la confrontación y conexión de las pruebas obrantes en la actuación, solo así se puede concluir cuáles ofrecen credibilidad, confiabilidad y atención, y qué prueba o conjunto de pruebas rompen la coherencia o no brindan certeza. Ningún medio de prueba tiene señalado de antemano un valor probatorio específico. Es al juez disciplinario a quien le corresponde examinar la prueba de manera conjunta y esa confrontación, como lo señala la norma citada, debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las de la lógica, la experiencia decantada de la vida, el correcto entendimiento humano, los principios generales del derecho, etc. La doctrina refiriéndose a este sistema de valoración ha dicho que: «Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio»[4], son: «las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia».[4]

Este sistema de valoración configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última. La sana crítica es una fórmula para regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba. Este será el sistema de valoración que se aplicará en el presente fallo, por expresa disposición legal, para determinar si las críticas que se hacen en el recurso de apelación son fundadas o no.

6.5.1.3.2. Caso concreto

6.5.1.3.2.1. Antecedentes de la entrada en operación de MEDIMAS EPS

Dada la importancia de conocer las características de la entrada en funcionamiento de MEDIMAS, para estudiar el comportamiento que fue reprochado en el primer cargo, se hará referencia en forma detallada al proceso de restructuración institucional de CAFESALUD EPS.

Como lo señaló el a quo, en el concepto de violación del primer cargo, MEDIMAS nació como consecuencia del plan de reorganización institucional presentado por CAFESALUD EPS, el 5 de julio de 2017.

- Contrato de compraventa de acciones

CAFESALUD EPS inició un proceso de reorganización institucional, dentro del cual decidió vender algunos activos y pasivos, para lo cual creó una compañía llamada NEWCO, a la que traspasó algunos activos, trabajadores, etc., y, para lograr una mejor venta, adelantó un proceso de adjudicación a través de un concurso, el cual fue ganado por el consorcio PRESTASALUD.

De esta manera, NEWCO se vendió al consorcio PRESTASALUD a través de una sociedad que ésta constituyó para ese efecto, denominada PRESTNEWCO S.A.S., la cual compró la totalidad de las acciones de NEWCO pertenecientes a CAFESALUD y le asignó como nuevo nombre MEDIMAS, empresa por acciones simplificadas.[4]

A la actuación se allegó copia del contrato de compraventa de acciones entre CAFESALUD EPS S.A. y PRESTNEWCO S.A.S, suscrito el 23 de junio de 2017, en donde se señaló, como objeto del contrato, el siguiente:

Compraventa de Acciones. Con sujeción a los términos y condiciones establecidos en este contrato, el Vendedor se obliga, en la fecha de cierre, a transferir la propiedad sobre mil (1.000) acciones ordinarias, suscritas y en circulación de las cuales será titular, que corresponde al 100% de las acciones ordinarias, suscritas y en circulación de la Compañía en la fecha de Cierre (las “Acciones de la Compañía”), y el comprador se obliga a adquirir las Acciones de la Compañía a un precio de venta de un millón de pesos (COP 1.000.000) según sea informado por escrito al Comprador antes del cierre desglosando los conceptos correspondientes (el “Precio de compra”) en la fecha de Cierre[4]

Para el perfeccionamiento de la compraventa, se estipularon otras obligaciones, entre ellas la siguiente:

(j) Cafesalud y el Comprador suscribirán, y el Comprador causará que la compañía suscriba, según corresponda, el Contrato de Cesión de Activo Intangible, el acuerdo de Cesión de Contratos, y el contrato de Fiducia, y las Partes darán cumplimiento a lo contemplado en tales contratos. El Vendedor y el Comprador suscribirán el Contrato de Prenda. El Comprador causará que la compañía otorgue el Pagaré con Carta de Instrucciones[4] [Negrillas por fuera del texto original]

El mismo contrato definió que debía entenderse por acuerdo de cesión de contratos y por contratos cedidos, en los siguientes términos:

Acuerdo de Cesión de Contratos” significa, el contrato que se celebrará con posterioridad a la transferencia de Acciones de la Compañía al Comprador, entre Cafesalud y la Compañía, sustancialmente en los términos del Anexo C, por medio del cual Cafesalud cederá a la Compañía los contratos que se mencionan en dicho Anexo C[4] […]

Contratos Cedidos”, son aquellos contratos que con posterioridad a la fecha de celebración del presente Contrato las Partes de común acuerdo incluyen en el Anexo C del presente contrato, y que serán cedidos a la Compañía de conformidad con lo contemplado en el Acuerdo de Cesión de Contratos[4] [Negrillas fuera del texto original]

Adicionalmente, el contrato de compraventa de acciones se sujetó a una serie de condiciones suspensivas, entre otras, la expedición de la autorización de reorganización institucional por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en tal sentido, en el contrato se señaló expresamente lo siguiente:

(c) Autorización Regulatoria: La Superintendencia Nacional de Salud debe haber autorizado la Reorganización Institucional de Cafesalud, en los términos contemplados en la Ley y en el presente contrato. Dicha autorización debe incluir (i) la habilitación de la Compañía como EPS del régimen contributivo y subsidiado una vez se cumpla con lo establecido en los contratos de Transacción, (ii) la autorización para el traslado efectivo de afiliados[4]

Como se puede observar, en el bilateral se pactó que la cesión de los contratos se daría con posterioridad a la transferencia de las acciones de la Compañía al Comprador, indicándose, en el Anexo C, cuáles eran los contratos que se cederían. Estas cesiones se deberían dar una vez se aprobara el plan de reorganización, es decir, en la etapa de implementación del acuerdo posterior a la etapa dos contemplada en la Circular 005 de 2017, modificada parcialmente por la circular 006 de 7 de junio de 2017, invocadas por la defensa en los alegatos, la cual se analizó en líneas anteriores, correspondiéndole a la Superintendencia Nacional de Salud:

- Verificar, en un primer momento, la existencia de los contratos a cargo de CAFESALUD para autorizar la reorganización institucional de la EPS, lo cual constituía una condición suspensiva para el perfeccionamiento del contrato y

- Verificar, en un segundo momento, luego del acaecimiento de las condiciones suspensivas y por tanto del perfeccionamiento del contrato, que efectivamente se hubieran cedido los contratos o que se hubieran firmado unos nuevos contratos, es decir la verificación de este requisito que correspondía, no a la aprobación del plan de reorganización, sino a la verificación de su implementación, para, a través de un acto administrativo, dar la aprobación final para la entrada en funcionamiento de MEDIMAS, que de acuerdo con la Circular 005 de 2017, modificada parcialmente por la circular 006 de 7 de junio de 2017, correspondía a la etapa tres.

Firmado el contrato y con el fin de que se perfeccionara, CAFESALUD le solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud que aprobara el plan de reorganización institucional, tal como se procede a explicar.

- Solicitud de CAFESALUD a la Superintendencia Nacional de Salud de autorización de reorganización institucional

Para el cumplimiento de la condición suspensiva del contrato, CAFESALUD solicitó, el 5 de julio de 2017, a la Superintendencia Nacional de Salud la autorización para la reorganización institucional; en ella se afirmó, respecto a su red de servicios, que contaba con una amplia red contratada para la prestación de servicios de salud, con la cual garantizaba la prestación de los servicios en los municipios donde hacía presencia, anexando la relación de dichos contratos, en medio magnético; dentro de dicha red se contaba con una IPS aliada llamada ESIMED que tenía presencia en 19 departamentos, con servicios de consulta externa de primer nivel y especializada, centrales de urgencias y clínicas de segundo y tercer nivel de atención y 65 sedes habilitadas en servicios ambulatorios y hospitalarios[5], es decir que, contaba con una red de prestadores de servicios de salud contratada; en dicho documento se dijo textualmente lo siguiente:

3. Red de servicios de salud a nivel nacional (Capítulo de Prestasalud pues depende de la red que defina el Consorcio)

Se cuenta con una amplia red contratada para la prestación de servicios de salud, para todos los niveles de complejidad y con la cual se garantiza la prestación de los servicios en los municipios donde se hace presencia, la cual relacionamos en medio magnético en forma de Excel como anexo a éste documento.

Adicionalmente y dentro de la red contratada, se cuenta con una […] Institución Prestadora de Servicios aliada, como lo es ESIMED con presencia en 19 departamentos y que cuenta con servicios de consulta externa I nivel y especializada, centrales de urgencia y Ciencias de II y III nivel de atención.

ESIMED actualmente, cuenta con un total de 65 sedes habilitadas en servicios ambulatorios y hospitales, ente ellas:

- 35 centros de atención familiar integral (CAFIS) y Centrales de Especialistas (CEMES).

- 23 Clínicas de mediana y alta complejidad.

- 6 Centrales de urgencias.

En estas sedes cuentan con una capacidad instalada de:

- 2.277 camas hospitalarias (Hospitalización General Adultos y Pediátricas, Cuidado Crítico, entre otros)

- 672 camillas de observación de Urgencias.

- 229 consultorios de Urgencias.

- 181 salas de cirugía con capacidad de más de 65.000 procedimientos mes con posibilidad de generar eficiencias que permiten ampliar su capacidad.

- 608 consultorios de consulta externa general y especializada.

Esta Red de prestadores de ESIMED S.A. se complementa con la totalidad de los Municipios y Departamentos donde Cafesalud EPS y la New Co hacen presencia y se cuenta con afiliados, con la contratación de las IPS que se encuentran debidamente habilitadas y registradas de acuerdo a su nivel de complejidad y servicios ofertados, garantizando la atención y prestación de los servicios contemplados en el Plan de Beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS, listado que se anexa al presente documento[5]

En tal sentido, CAFESALUD le informó a la Superintendencia Nacional de Salud que tenía contratada la red de salud y que, dentro del plan de reorganización, pretendía ceder estos contratos a la nueva EPS.

De otra parte, señaló que, dentro de las estrategias planteadas para continuar garantizando el acceso efectivo de los usuarios de CAFESALUD a la prestación de los servicios de salud, que procedería a:

- La reorganización estructural y funcional de CAFESALUD;

- La creación de una nueva empresa a la cual se le trasladarían ciertos activos, pasivos y contratos, así como los afiliados y la habilitación para adelantar labores de aseguramiento en salud; y

- El fortalecimiento de la red que tenía para ese momento generando mayor confianza en el sector prestador y creando nuevos vínculos contractuales, para mejorar, de este modo, la oportunidad en la prestación de servicios.

En la misma solicitud de autorización, se indicó que, el ganador del proceso de selección de la operación de CAFESALUD había sido el Consorcio PRESTASALUD.

Respecto de la forma en que se realizaría el contrato de compraventa de las acciones, en el mismo documento analizado se afirmó que estaba sujeto a una condición suspensiva, siendo ésta la autorización que diera la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar la reorganización institucional, después de lo cual se procedería al cierre de la operación que consistía en la transferencia a los compradores, es decir a PRESTNEWCO S.A.S., de las acciones de NEWCO y del negocio en marcha de CAFESALUD y, como ya se precisó, con posterioridad a ese acto, se procedería a la cesión de los contratos. De esta manera se presentó la solicitud de reorganización institucional y dio origen a la primera etapa.

- Primera etapa

La Superintendencia Nacional de Salud, una vez presentada la solicitud de reorganización, debía entrar a estudiarla y, si era del caso, entrar a requerir los requisitos faltantes.

Durante esta etapa, el entonces presidente de CAFESALUD, Luis Guillermo Vélez, dando alcance a la solicitud inicial de reorganización institucional, remitió, mediante oficio NURC 1-2017-107962 del 10 de julio de 2017, entre otros documentos, «la relación de prestadores de salud con la que se soportará la operación de la Newco, de acuerdo con lo solicitado en el ítem 10 del numeral 3.2.1 de la circular externa 005 de 2017»,[5] en un CD en formato Excel.

Posteriormente, sin que se hubiera agotado la segunda etapa, el 17 de julio de 2017, el presidente de CAFESALUD adjuntó una serie de documentos, entre ellos la «RELACIÓN DE LA RED DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD SEGÚN FORMATO SUFT05, FORMATO SUFT. (CD-R “A”». Es importante precisar que esta era la red de prestadores de servicios de salud de CAFESALUD que tenía para esa fecha, que debía ceder a MEDIMAS y no la que pretendía contratar MEDIMAS.[5]

Adicionalmente, en dicho documento, anotó lo siguiente: «[e]n consecuencia, se adjunta a la presente, la documentación necesaria para soportar la Tercera Etapa del proyecto, descrita en el numeral 3.2.3 de la Circular Externa 000005 de 2017, modificada por la Circular Externa 000006 de 2017» [Negrilla fuera del texto original], sin embargo, la aducción de esta documentación correspondía a la etapa dos y no a la tres. Recuérdese, para claridad de la exposición, los contenidos de las etapas dos y tres señaladas en las Circulares mencionadas.

3.3.3. Segunda etapa

Revisado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral anterior, dentro de un plazo que no podrá ser superior a treinta (30) días hábiles, la Superintendencia resolverá sobre la aprobación o negación del plan.

En caso de aprobación, la implementación del Plan de Reorganización Institucional será condicionado, esto es, sujeta a verificación y cumplimiento de los requisitos establecidos en la numeral 3.2.3 (Tercera etapa) dentro de un término perentorio, el cual podrá prolongarse hasta por un plazo igual al originalmente otorgado cuando la EPS así lo solicite.

Derivado de la aprobación condicionada, la Superintendencia Nacional de Salud comunicará tal circunstancia a las entidades intervinientes, solicitándoles formalizar el plan de reorganización institucional conforme disponga la ley, y tramitar el cumplimiento de las condiciones de que trata el numeral 3.2.3. (Tercera Etapa), dentro del término que se señale, so pena de la imposición de las sanciones por el incumplimiento de las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia […]

3.2.3. Tercera etapa

Antes del vencimiento del término de que trata el punto anterior, la entidad solicitante deberá acreditar el cumplimiento de las siguientes condiciones que permitirán la cesión de los afiliados y de la habilitación: […]

- Relación de la red de prestadores de servicios de salud mediante la cual se garantizará el aseguramiento de los usuarios en las zonas del territorio nacional donde operará la entidad beneficiaria de la cesión según formato SUFT05, el cual puede ser consultado para su descarga en el siguiente link […]

3.2.3.1. Verificación del cumplimiento de las condiciones que permitan la cesión de la habilitación y los usuarios

Culminado el término perentorio de que trata el numeral 3.2.2. (Segunda Etapa), la Superintendencia verificará el cumplimiento de los requisitos señalados en el punto 3.2.3. (Tercera Etapa) y mediante acto administrativo podrá:

- Aprobar el plan, autorizando la cesión de la habilitación o autorización para operar, así como de los afiliados a la entidad beneficiaria, estableciendo la fecha a partir de la cual será la encargada del aseguramiento de la población y entrará a operar como EPS al SGSSS

- Negar la aprobación del plan […]

Como puede observarse, la etapa dos termina con la aprobación del plan de reorganización y la etapa tres comprende la implementación del plan, la verificación, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, de las condiciones señaladas en el punto 3.2.3.1. y la expedición de un acto administrativo autorizando la entrada en funcionamiento de la nueva EPS.

Lo que procedía entonces, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, era dar aplicación a la etapa dos, es decir, aprobar el plan, bajo la condición de que se verificaran y cumplieran los requisitos establecidos en el numeral 3.2.3 (Tercera etapa) dentro de un término perentorio, que la Superintendencia Nacional de Salud debería señalar.

- Segunda etapa

Mediante la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017[5], el Superintendente Nacional de Salud, Norman Julio Muñoz Muñoz aprobó: i. el Plan de Reorganización Institucional presentado por CAFESALUD EPS y la creación de MEDIMAS EPS S.A.S.; ii. la cesión de los activos, pasivos y contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios descritos en la solicitud, la cesión total de los afiliados y de la habilitación como EPS de CAFESALUD a MEDIMAS; iii. ordenó a CAFESALUD y a MEDIMAS formalizar el Plan de Reorganización Institucional y realizar los registros respectivos dentro de los 10 días hábiles siguientes y iv. remitir a la Superintendencia copia de la misma e informar a MEDIMAS que podía iniciar operaciones una vez perfeccionado el Plan de Organización Institucional, lo cual se daría una vez se cumpliera con lo estipulado en el artículo sexto de la Resolución, es decir, cuando se formalizara el citado plan, pero hasta tanto ello no se diera y no se hiciera efectivo el traslado de la totalidad de los afiliados a MEDIMAS, CAFESALUD debía garantizar la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio; las partes pertinentes de la Resolución 2426 establecían lo siguiente:

ARTÍCULO SEGUNDO: APROBAR la cesión de los activos, pasivos y contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios descritos en la solicitud, y la cesión total de los afiliados, así como la Habilitación como Entidad Promotora de Salud de Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6), a la sociedad MEDIMAS EPS S.AS. (NIT 901.097.473-5), en su calidad de beneficiaria del Plan de Reorganización Propuesto […]

ARTÍCULO SEXTO: ORDENAR a Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6) y a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.097.473-5), formalizar el Plan de Reorganización Institucional conforme disponga la normativa que les resulte aplicable y realizar los registros respectivos, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo

ARTÍCULO SÉPTIMO: ORDENAR a Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6) y a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.097.473-5), que una vez formalizado el Plan de Reorganización Institucional, remita a esta Superintendencia copia de dicha formalización conforme disponga la normatividad que les resulte aplicable y los registros respectivos.

ARTÍCULO OCTAVO: INFORMAR a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5) que podrá iniciar operación como Entidad Promotora de Salud, el primer día del mes siguiente al mes en que se perfeccione el Plan de Reorganización Institucional.

ARTÍCULO NOVENO; INFORMAR a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901-097.473-5) que se entenderá perfeccionado el Plan de Reorganización Institucional una vez se dé cumplimiento a lo ordenado en el artículo Sexto de la presente Resolución.

PARÁGRAFO. Hasta tanto se perfeccione el Plan de Reorganización Institucional y se haga efectivo el traslado de la totalidad de los afiliados a la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S. (NIT 901.097.473-5), Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A CAFESALUD EPS S.A. (NIT 800.140.949-6) deberá seguir garantizando la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público de salud a los afiliados [Negrillas fuera del texto original]

No cabe duda que la citada Resolución correspondía a la aprobación condicionada a la que se refiere la etapa dos y no a la aprobación final, que para darse requería la verificación de la implementación del plan, ya que en esta última etapa la Superintendencia Nacional de Salud debía solicitar a las EPS, la que se estaba reorganizando y la que surgía de este procedimiento, que formalizaran el plan de acuerdos y tramitaran el cumplimiento de las condiciones de que trata el numeral 3.2.3., entre ellas la consolidación de una red de prestadores de salud que garantizara la prestación del servicio por parte de la nueva EPS.

Bajo este entendido, debe interpretarse el artículo octavo de la Resolución 2426 de 2017, es decir que MEDIMAS solo podría entrar a funcionar el primer día del mes siguiente al mes en que se perfeccionare el plan de reorganización institucional, es decir, cuando se hubiera formalizado e implementado el plan de acuerdos.

La defensa, por tanto, se equivoca al señalar que la expedición de la Resolución 2426 de 2017 correspondía a la tercera etapa, al indicar que:

En desarrollo de la tercera etapa la Superintendencia Nacional de Salud adelantó el proceso de verificación de los componentes jurídico, de aseguramiento y de riesgos, de conformidad con la normatividad y los reglamentos aplicables para el efecto. En esa misma etapa, y para responder de manera puntual al señalamiento que se infiere del auto consultado, la Superintendencia analizó el componente de la red de prestadores de servicios de salud, y concretamente la cobertura de los usuarios en las zonas del territorio nacional donde operaría la entidad beneficiaria de la cesión (MEDIMAS E.P.S.), verificando si para todos los municipios en los que CAFESALUD E.P.S. contaba con afiliado (relacionados en la primera etapa del proceso), estos contratos garantizaban la oportunidad, integralidad, continuidad y accesibilidad a la prestación de servicios de los afiliados objeto de cesión.

Es cierto que la Superintendencia de Salud adelantó el proceso de verificación de los requisitos anteriormente señalados, pero no lo es que estos hicieran parte de la tercera etapa; ellos correspondían a la segunda etapa. En la tercera etapa procedía, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, verificar que efectivamente se hubieran dado las cesiones de los contratos o que se hubiera contratado por la nueva EPS, en este caso MEDIMAS, nuevos prestadores de salud, pues este requisito correspondía a la implementación del acuerdo aprobado en la etapa dos.

- Tercera etapa

Como ya se indicó anteriormente, la Superintendencia Nacional de Salud señaló, en la Resolución citada, que el inicio de operaciones debía producirse el primer día del mes siguiente a la fecha en que hubiera perfeccionado el Plan de Reorganización Institucional, lo cual ocurriría una vez estuviese ejecutoriado el acto administrativo, se formalizara el plan de reorganización institucional, se realizaran los registros respectivos y se cumpliera con los requisitos exigidos para la tercera etapa, entre ellos el tener una «red de prestadores de servicios de salud mediante la cual se garantizará la prestación de los servicios de interrupción voluntaria del embarazo, eutanasia y el rol asistencial en la red de servicios oncológicos, para la totalidad de los usuarios objeto de la cesión». Solo en ese momento, la Superintendencia de Salud podía emitir un acto administrativo autorizando la entrada en funcionamiento de MEDIMAS.

Se encuentra demostrado dentro de la actuación que MEDIMAS EPS S.A.S. inició operaciones el 1.o de agosto de 2017, pues así consta en el informe de la auditoría que la Superintendencia Nacional de Salud le practicó[5] y con el testimonio de Alejandro Gaviria Uribe, ministro de salud, quien además afirmó que MEDIMAS debía asegurar la salud de 4.5 millones de afiliados de todo el país, desde el primer día de operación.

Sin embargo, no se encuentra ninguna documentación en la que conste que la Superintendencia Nacional de Salud haya verificado el cumplimiento de todos los requisitos de la etapa tres, entre ellos, y para lo que importa a la presente actuación, que se hubiera dado efectivamente la cesión de los contratos de prestadores de salud o la contratación de nuevos prestadores de salud que garantizaran la efectiva prestación del servicio.

A pesar de no haberse verificado por parte de la Superintendencia Nacional de Salud este aspecto, es decir la implementación del acuerdo, esencial para poder empezar el funcionamiento de la nueva EPS, MEDIMAS lo hizo a partir del 1.o de agosto del 2017, fecha para la cual, según el fallo de primera instancia, no contaba con una red suficiente de prestadores de salud. Antes de entrar a verificar este aspecto, que es el núcleo esencial de la imputación fáctica, la Sala llega a una primera conclusión probatoria, en grado de certeza, esta es la siguiente:

- La Superintendencia Nacional de Salud permitió que MEDIMAS entrara en funcionamiento sin verificar que se hubiera formalizado el plan de reorganización institucional y que contara con una red de prestadores de salud que le permitiera prestar eficazmente su servicio, es decir, no verificó la implementación del plan de reorganización institucional.

Ahora bien, para el estudio del caso concreto se precisa que el núcleo central del reproche efectuado en el primer cargo a Norman Julio Muñoz Muñoz, Superintendente Nacional de Salud para la época, consistió en el incumplimiento de los deberes de su cargo por permitir que la EPS MEDIMAS S.A.S. iniciara operaciones el 1.o de agosto de 2017, sin que contara con una red de prestadores de servicios contratada que garantizara cobertura a nivel nacional para atender las necesidades en salud de la población afiliada.

La defensa, en el recurso de apelación, afirmó que el comportamiento atribuido al investigado no generaba responsabilidad disciplinaria porque el Decreto 718 de 2017 establece que la entidad resultante del proceso de reorganización no requiere de aprobación o habilitación de la Superintendencia Nacional de Salud para el inicio de operaciones; al respecto señaló:

Recordemos que, en el caso concreto según el pliego de cargos que marcó el curso de las imputaciones realizadas a mi poderdante, a él se le reprochó, inicialmente, que en su condición de Superintendente Nacional de Salud incumplió los deberes propios de su cargo, y con ello permitió, presuntamente, que MEDIMAS E.P.S. iniciase operaciones el 1.o de agosto de 2017 sin que esa entidad gozara de la organización administrativa, capacidad técnica y científica suficiente para cumplir con sus obligaciones. En definitiva, se dijo que mi representado infringió, entre otros, el numeral 4.o del artículo 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016 […]

En efecto, revisada la decisión de primera instancia, es evidente que el Despacho afirma que la sanción de ocho meses de suspensión en el ejercicio del cargo se justifica, porque, al parecer, MEDIMAS E.P.S. no tenía cumplidos los requisitos para autorización de funcionamiento o habilitación, y ello traduce una conducta reprochable de mi cliente por supuestamente no haber garantizado la idoneidad de los actores del sistema.

Este punto, como se ha precisado a lo largo de la decisión, no fue el tema de la imputación del primer cargo, el cual, se reitera, se centra, no en la obtención de la aprobación o habilitación, que, como lo dice correctamente el defensor, no se requería, pues bastaba con su cesión, sino que MEDIMAS, para el 1.o de agosto del 2017, no contaba con una red de prestadores de salud que permitiera una eficaz prestación del servicio, y que a pesar de ello, el Superintendente Nacional de Salud permitió que MEDIMAS entrara en funcionamiento. Así también se entendió el fallo de primera instancia, pues en éste se afirmó que dentro de la actuación se acreditó que:

MEDIMAS EPS S.A.S., no tuvo que realizar el procedimiento para lograr la habilitación ante la Superintendencia Nacional de Salud, por cuanto se cedió la autorización que tenía la extinta EPS CAFESALUD, pero que en todo caso para el 1.o de agosto de 2017 la EPS resultante tenía que tener la red integral para la prestación de servicios con cobertura en el territorio nacional y en todos los niveles de complejidad.

Por tanto, cualquier reproche que se haga a la decisión de primera instancia referida a la falta de autorización o habilitación de MEDIMAS para entrar en funcionamiento resulta improcedente, pues ese no es el núcleo de la imputación, de la declaración de responsabilidad ni de la sanción.

De otra parte, la defensa manifiesta que el a quo fue más allá de lo que se acreditó en el proceso, pues no está demostrado que MEDIMAS EPS no tenía completa la red de prestadores médicos; y efectuó algunos reparos sobre la valoración probatoria que se realizó en el fallo respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrolló la conducta imputada. Según la defensa, está acreditada la existencia de la red de prestadores de salud, para lo cual, según sus argumentos:

[B]asta con remitirnos a la documentación que reposa en poder del Ministerio Público, concretamente la que fue remitida por la Superintendencia Nacional de Salud a la Procuraduría Delegada para la Salud, la Seguridad Social y el Trabajo Decente, en la que se expuso con suficiencia la relación de contratos a la prestación de salud del Plan de Beneficios a ceder por parte de Cafesalud a MEDIMAS E.P.S.

Sin embargo, lo que se demuestra con dicha documentación es que CAFESALUD contaba con una red de prestadores de salud y que se había obligado a ceder los contratos que tenía con estos prestadores de salud a MEDIMAS, pero dicha documentación, contrario a lo afirmado por la defensa, no acredita que para el 1.o de agosto del 2017 efectivamente se hubieran cedido esos contratos y mucho menos que MEDIMAS hubiera contratado con otros prestadores de salud.

Se insiste, el núcleo del reproche se centra en que para el 1.o de agosto de 2017 la cesión de esos contratos no se había perfeccionado y que MEDIMAS no había contratado con una nueva red de prestadores de salud y que a pesar de ello, la Superintendencia Nacional de Salud permitió la entrada en funcionamiento de MEDIMAS.

En tal sentido, el problema jurídico que se plantea es si dentro de la actuación está demostrado que MEDIMAS, para el 1.o de agosto del 2017, tenía o no una red de prestadores de salud contratada. La primera instancia concluyó que no, fundamentada en las siguientes pruebas:

- Oficio fechado 4 de septiembre de 2017, suscrito por Olga Lucia Zuluaga Rodríguez, Directora Ejecutiva de la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos.

Con esta prueba se acredita que la EPS MEDIMAS S.A.S., para el 1.o de agosto de 2017 y, por lo menos, para la fecha de remisión del oficio, no había contratado a las Empresas Sociales del Estado y los Hospitales Públicos, para la atención de la población afiliada en los regímenes contributivo y subsidiado.

Este oficio, en el aparte que nos interesa, señala lo siguiente:

La Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos, ACESI, es una entidad sin ánimo de lucro que agremia alrededor de 450 hospitales públicos pertenecientes a 14 departamentos de todo el país.

Por medio del presente queremos manifestarle nuestra gran preocupación por la situación que está ocurriendo con la EPS MEDIMAS, entidad a la cual le fueron trasladados todos los usuarios de CAFESALUD EPS a partir del 1 de agosto del año en curso, debido a que, y, acorde con información entregada por nuestros asociados, la EPS MEDIMAS, no ha suscrito aún los contratos necesarios para la prestación de servicios de salud con nuestras entidades asociadas para la atención de la población afiliada a dicha EPS en ninguno de los dos regímenes contributivo y subsidiado[5] [Negrillas fuera del texto original]

Es claro entonces, que, para el 4 de septiembre del 2017, MEDIMAS no había suscrito aún los contratos necesarios para la prestación de servicios de salud con hospitales públicos, con este documento, tal situación se prueba en grado de certeza.

Sin embargo, no es con la única prueba con la que se cuenta para acreditar la conducta imputada, ya que tal situación fue evidenciada y debidamente documentada en la labor preventiva realizada por la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente, tal como lo valoró el fallo de primera instancia al indicar que dentro de la actuación se encontraban los siguientes documentos:

- Oficio de fecha septiembre 8 de 2017, suscrito por Raquel Bastidas de Ramírez, asesora de la Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente, con sus respectivos soportes.

- Comunicación suscrita por la Secretaria de Salud de Cundinamarca, Ana Lucía Restrepo Escobar, mediante la cual remite Informe de Visita Secretaría de Salud de Cundinamarca operación EPS MEDIMAS SAS en el Departamento (E-2017-846014.Veintitrés folios y un (1) CD)

- Comunicación de la Procuradora Regional de Casanare, mediante la cual remite Informe de Visita de Vigilancia y Control del Aseguramiento, realizada por la Secretaría de Salud de la Gobernación del Casanare, a MEDIMAS EPS, durante los días 14, 15 y 18 de septiembre de 2017 (E-2017-831588. Trece (13) folios y un (1) CD)

- Oficio suscrito por el Director Ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos dando respuesta a solicitud de la Procuraduría Red de Servicios de Medimás (sic) EPS oficio DP 4361 00129291 (E-2017-829173. Cuatro (4) folios y un (1) CD)

- Oficio suscrito por el funcionario Olimpo Navarro Yepes, de la Procuraduría Regional Cundinamarca, mediante el cual remite información proveniente de la Secretaría de Salud de Cundinamarca respecto de la operación de la red de servicios médicos de Medimás (sic) EPS (E-2017-897319. Cuatro (4) folios y un (1) CD)

- Oficio de la Procuraduría Regional de Risaralda de fecha 25 de septiembre, mediante el cual presentan Informe del Memorando 001 de vigilancia especial en las Secretarías Departamentales de Salud sobre la operación de Medimás (sic) EPS. (E-2017-800774. Ochenta y ocho (88) folios)

- Oficio de fecha 27 de septiembre, de la Procuraduría Regional de Casanare, mediante el cual presentan Informe de Memorando 001 de vigencia especial en la Secretaría Departamentales de Salud sobre la operación de Medimás (sic) EPS. (E-2017-803924. Veinticinco (25) folios)

- Correo electrónico de Personero Municipal de Armenia Antioquia, dirigido al Superintendente Nacional de Salud, de fecha septiembre 12 de 2017, mediante el cual pone en conocimiento la grave situación que se viene presentando por la no atención de los pacientes afiliados a la EPS MEDIMAS en el municipio de Armenia, Antioquia (E-2017-800187. Dos (2) folios)

- Informe de seguimiento a la EPS MEDIMAS remitido por la Procuraduría Regional Sincelejo. (E-2017-820466. Cincuenta y seis (56) folios)

- Comunicación de la Secretaria de Salud Departamental del Valle del Cauca, de fecha 11 de septiembre de 2017 mediante la cual informa que han solicitado a Medimás (sic) el reporte de la red de servicios, sin recibir respuesta (E-2017-776096. Tres (3) folios)

- Oficio de la Procuraduría Regional Bolívar de fecha 27 de septiembre de 2017 presentando informe Memorando 01 de 2017 (E-2017-804269. Dieciséis (16) folios)

- Oficio de fecha 11 de septiembre de 2017 proveniente de la Secretaría de Salud e (sic) Antioquia mediante la cual informa que han requerido a la EPS MEDIMAS para que remita la información de red de servicios, sin recibir respuesta. (E-2017-775698. Tres (3) folios)

- Comunicación de fecha 22 de agosto proveniente de la personería Municipal de Neiva mediante la cual solicitan la intervención de la Procuraduría frente a las irregularidades en la prestación de servicio por parte de Medimás (sic) EPS, de lo cual ya han informado al Superintendente Nacional de Salud. (E-2017-750327. Ocho (8) folios)

- Comunicado a la opinión pública en general, remitido vía correo electrónico, por la Veeduría en Salud de Maicao, de fecha 17 de agosto de 2017 mediante el cual ponen en conocimiento las irregularidades que ponen en riesgo la vida de los usuarios de Medimás (sic) EPS en esa región del país (E-2017-742909. Tres (3) folios)

- Comunicación suscrita por la Procuradora Regional Bolívar de Informe Mesa de articulación de Ministerio Público- Caso Medimás (sic) de fecha 20 de septiembre de 2017. (E-2017-792776. Doce (12) folios)

- Comunicación de fecha 13 de septiembre de 2017, procedente de Medimás (sic) EPS SAS, suscrita por Hernán Alfonso Briceño, Representante Legal de Medimás (sic) EPS SAS mediante la cual remite información a este ente de control (E-2017-782178. Tres (3) folios y un (1) CD)

- Comunicado de fecha 11 de septiembre de 2017 procedente de la Secretaría de Salud de Antioquia mediante la cual remite información relacionada con la operación de la red de servicios médicos de Medimás (sic) EPS en ese departamento (E-2017-775553. Un (1) folio y un (1) CD)

- Oficio de fecha 19 de septiembre de 2017, proveniente de la Secretaría de Salud del Huila, relacionada con la red de servicios médicos de Medimás (sic) EPS. (E-2017-806366. Dos (2) folios)

- Informe de visita y soportes documentales de la visita del 21 de septiembre de 2017 Procuraduría Regional del Valle del Cauca (E-2017-804578. Cuarenta y nueve (49) folios)

- Copia de comunicación suscrita por Gloria Cecilia Ortiz, profesional universitario de la dirección de desarrollo de servicios vigilancia y control de la Secretaría de Salud Departamento de Santander.

- Copia (parcial) de los reportes presentados por los Procuradores Regionales respecto a las visitas a las Secretaría Departamentales de Salud para la validación de la red de prestadores de servicios de salud de Medimás (sic) EPS.

- Copia de registros de medios de comunicación relacionados con las fallas en la prestación del Plan Obligatorio de Salud por parte de Medimás (sic) en todo el territorio nacional.

- Copias de las certificaciones expedidas por las Secretarías Departamentales de Salud de Chocó, La Guajira, Putumayo y Cundinamarca.

- Un (1) CD con red de prestadores de servicios de salud propuesta por el CONSORCIO PRESTASALUD (Archivo (y) en USB adjunta)

- Oficio de fecha 17 de septiembre de 2017 suscrito por el Gerente de la Empresa Social del Estado San Vicente de Paúl de Apía Risaralda, informando sobre el estado de contratación con Medimás (sic) remitiendo copia de la comunicación que ha enviado a dicha entidad (E-2017.790379. cuatro (4) folios)

- Documentos remitidos por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública: Oficio de fecha 29 de noviembre de 2017 suscrito por la Personera Municipal de Manizales y otros funcionarios mediante el cual informa que hacen seguimiento a la operación de Medimás (sic) y remiten copia del oficio enviado al Superintendente Nacional de Salud (E-2017-821377. Tres (3) folios)

- Oficio de fecha 04 de diciembre de 2017 suscrito por el Procurador Regional de Córdoba mediante el cual reportan informe solicitado según Memorando 01 de 20417 (sic). (E-2017-820285. Tres (3) folios).

- Oficio de fecha Octubre 17 de 2017 procedente de la Procuraduría Regional del Vaupés con información solicitada mediante Memorando 001 de 2017. (E-2017-856573. Un (1) folio y un (1) CD)

- Un (1) CD con la red de prestadores de servicios contratada por MEDIMÁS (sic) a noviembre de 2017. (Archivo (z) en USB adjunta)

Con los elementos de pruebas referidos se evidencia que MEDIMAS EPS S.A.S., para la fecha en que inició operaciones no tenía contratada la red de prestadores de servicios que garantizara la cobertura a nivel nacional, en los niveles de complejidad requerido para la prestación integral de los servicios de salud a sus afiliados[5]

Todos los documentos referidos en el fallo de primera instancia dan cuenta de la ausencia de una red de prestadores de salud que soportaran la operación de MEDIMAS en todo el país, para el 1.o de agosto del 2017, ya que, para esa fecha, no se había perfeccionado la cesión de los contratos de prestación de salud de CAFESALUD a MEDIMAS o esta última EPS no había contratado con unos nuevos prestadores de salud. Así, por ejemplo, el oficio del 8 de septiembre 2017, suscrito por Raquel Bastidas de Ramírez, asesora de la Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente, indica lo siguiente:

El Departamento de Antioquia reporta la siguiente información […]

Una vez revisada la información enviada por la EPS MEDIMÁS (sic), se observa que se encuentra en un proceso precontractual con prestadores de baja, mediana y alta complejidad pública y privada y no hay evidencia de contratos perfeccionados que garanticen la competencia del Asegurador con relación a una red de servicios efectivamente contratados para los afiliados del Departamento.

Departamento de Arauca, Leonardo Fabio Forero Galvis, secretario de salud departamental, responde que la EPS MEDIMÁS (sic), no tiene red contratada en el Departamento para la atención de sus afiliados, y que preocupa la situación de 20 pacientes renales.

En el Departamento del Atlántico: no hay red contratada, según información allegada por el doctor Armando de la Hoz Burgos, Secretario de Salud Departamental.

En el Departamento de Boyacá, el doctor Germán Francisco Pertuz González, manifiesta la preocupación porque la EPS MEDIMÁS (sic), no ha contratado red en el Departamento para la prestación de salud a los afiliado[5]

Y en el mismo oficio, se afirma que en los departamentos de Caldas, Caquetá, Casanare, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Guaviare, Huila, La Guajira, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Santander, Sucre, Tolima, Valle del Cauca, Vaupés y Vichada, aún, para el 8 de septiembre del 2017, MEDIMAS no contaba con una red de prestadores de servicios de salud, concluyendo de la siguiente manera:

En 27 departamentos la EPS MEDIMÁS (sic) no tiene contratada Red para la prestación de los servicios de salud para sus afiliados.

Los secretarios de Salud Departamental hablan de cartas de intención, en etapa precontractual y cesión de contratos de Cafesalud a la EPS MEDIMÁS (sic), pero efectivamente a la fecha no tiene red contratada para la atención de afiliados.

En los Departamentos de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Guanía, Amazonas y Córdoba, no hay afiliados a la EPS MEDIMÁS (sic)

El Departamento Bolívar y la Ciudad de Bogotá, no remitieron información. Las dos entidades territoriales pidieron plazo hasta el 13 de septiembre de 2017, para remitirla

Adicionalmente a la documentación reseñada, el fallo de primera instancia hace también relación de la siguiente prueba:

- Copia de la ayuda de memoria de la mesa extraordinaria de Secretarios Departamentales de Salud de la Federación Nacional de Departamentos, de la sesión de trabajo con el equipo de dirección de MEDIMAS EPS, llevada a cabo en el hotel Marriot de Bogotá el 19 de septiembre de 2019 (sic).

- Copia de mail procedente de la Federación Nacional de Departamentos.

- Documentos remitidos por la federación Nacional de Departamentos (Archivo en USB adjunta).

Se evidencia, que MEDIMAS EPS solicitó a la FND su intermediación para lograr la suscripción de los contratos con la red pública de hospitales a nivel nacional, definiendo una estrategia de contingencia en el propósito de lograr que a corte del 30 de septiembre de 2017, estuvieran suscritos dichos contratos. En consecuencia, se prueba que para la fecha de inicio de operaciones de la referida EPS, la misma no cumplía con los requisitos previstos en la Ley para iniciar su operación.

- Copia de comunicación radicado 4361 del 02 de octubre de 2017 del Procurador Delegado para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente al Director Ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos y copia de la respuesta mediante oficio Radicado n.o 20175000020621 del 5 de octubre de 2017.

Con este documento se acredita que a la fecha 30 de septiembre de 2017, MEDIMAS EPS S.A.S., no tenía completa la red integral de prestación de servicios médicos al reportarse un mínimo porcentaje de contratos cedidos o firmados con la red pública en todo el país, puesto que de 900 Empresas Sociales del Estado solo a esa fecha 105 habían firmado contrato.

Adicionalmente, fue la misma Superintendencia Nacional de Salud quien reconoció, a través de la Resolución 2807 de 2017, que MEDIMAS no tenía una red de prestadores de salud para el momento en que inició operaciones. Esta Resolución sancionó a MEDIMAS con una multa, entre otros hechos, por el siguiente:

CARGO TERCERO

La EPS MEDIMAS S.A.S. no conformó, garantizó, organizó ni evaluó la red de servicios de salud para afiliados al comprobarse haber incurrido en los incumplimientos plasmados en los hallazgos 5, 8, 18, 22, 26, 27, 28 y 29 que fueron confirmados.

Está demostrado, entonces, en grado de certeza, que MEDIMAS empezó operaciones, el 1.o de agosto de 2017, sin contar con una red de prestadores de salud que soportaran su operación, ya porque para esa fecha no se había perfeccionado la cesión de los contratos de CAFESALUD a MEDIMAS o porque esta nueva EPS no había realizado una nueva contratación y, a pesar de esa falencia, el superintendente nacional de salud, Norman Julio Muñoz Muñoz lo permitió. Por tanto, la imputación fáctica del cargo quedó debidamente demostrada, en grado de certeza.

6.5.1.3.2. Sobre la adecuación típica

Desarrollaremos este acápite los siguientes puntos: i. lo dicho por la primera instancia sobre la adecuación típica, ii. los reparos que hace la defensa a la decisión de primera instancia, iii. se harán algunas aclaraciones sobre el tipo disciplinario y iv. se resolverá el caso concreto.

6.5.1.3.2.1. Decisión de primera instancia

Sobre este tópico, la primera instancia señaló lo siguiente:

Frente al primer cargo se cuestionó incumplir el deber previsto en el numeral 15 del artículo 7.o del Decreto 2462 de 2013, por cuanto, como se probó en el expediente el investigado no garantizó la idoneidad de MEDIMAS EPS S.A.S., como actor del sistema de seguridad social en salud, toda vez, que permitió que la nombrada EPS, iniciara operaciones el 1.o de agosto de 2017, sin que garantizara la cobertura a nivel nacional de los niveles de complejidad mínimos necesarios para atenderá (sic) sus usuarios, adecuándose esta conducta a lo previsto en el numeral 1.o del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

En tal sentido, y teniendo en cuenta que la falta se subsumió en un tipo abierto, se hace necesario recurrir a la integración sistemática de normas, demostrándose, que el comportamiento reprochado al investigado vulnero (sic) los numerales 3 y 5 del artículo 178 y el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, por cuanto permitió que MEDIMAS EPS S.A.S., iniciara su operación careciendo de la red que prestara los servicios a los usuarios y por lo tanto no estaba en capacidad de cumplir con las funciones establecidas en el ordenamiento legal.

De igual forma, conculcó el literal b) del artículo 4 del artículo 180 de la Ley 100 de 1993 (sic), por cuanto el Superintendente Nacional de Salud, es el funcionario que autoriza el funcionamiento de las empresas promotoras de salud, por tanto, le correspondería verificar que real y materialmente MEDIMAS EPS S.A.S., para el 1.o de agosto de 2017, contará con la red de prestadores del servicio que garantizara la efectividad del derecho fundamental a la salud de sus usuarios, tal como lo exige el artículo 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016.

Así mismo, el investigado trasgredió el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, con la adición del parágrafo 1 realizada por el artículo 1.o del Decreto 718 de 2017, toda vez, que si bien MEDIMAS EPS S.A.S., nació como resultado del proceso de reorganización solicitado por CAFESALUD EPS S.A., y en consecuencia la autorización de ésta última empresa promotora de salud, fue cedida a la EPS que surgió, Norman Julio Muñoz Muñoz, permitió que MEDIMAS EPS S.A.S., iniciara operaciones sin tener capacidad de atender sus usuarios y garantizar el derecho fundamental a la salud, deber que no ceso (sic) por la cesión de la autorización o habilitación.

Por último, el investigado conculcó el deber funcional contenido en el numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2462 de 2013, por cuanto, al permitir que iniciara operaciones MEDIMAS EPS SAS, sin tener la red contratada que garantizara el servicio de salud, no garantizó la idoneidad de un actor del sistema de seguridad social, pues no era dable que la referida autoridad, contara con la autorización de funcionamiento.

Así las cosas, el despacho concluye que las normas citadas en el pliego de cargos fueron contravenidas por el investigado respecto al primero de los cargos, conforme a la conducta que se reprochó y al rol funcional descrito. En consecuencia, el requisito de tipicidad de la falta disciplinaria, para este reproche se encuentra cumplido.

6.5.1.3.2.2. Consideraciones del recurso de apelación

Por su parte, en el recurso de apelación se señaló lo siguiente:

[E]n el caso concreto según el pliego de cargos que marcó el curso de las imputaciones realizadas a mi poderdante, a él se le reprochó, inicialmente, que en su condición de Superintendente Nacional de Salud incumplió los deberes propios de su cargo, y con ello permitió, presuntamente, que MEDIMÁS (sic) E.P.S. iniciase operaciones el 1.o de agosto de 2017 sin que esa entidad gozara de la organización administrativa, capacidad técnica y científica suficiente para cumplir con sus obligaciones. En definitiva, se dijo que mi representado infringió, entre otros, el numeral 4.o del artículo 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016 […]

Adicionalmente, se dijo que mi cliente incumplió con su función contenida en el numeral 15 del artículo 7.o del Decreto 2462 de 2013 […]

En efecto, revisada la decisión de primera instancia, es evidente que el Despacho afirma que la sanción de ocho meses de suspensión en el ejercicio del cargo se justifica, porque, al parecer, MEDIMÁS E.PS. no tenía cumplidos los requisitos para autorización de funcionamiento o habilitación, y ello traduce una conducta reprochable de mi cliente por supuestamente no haber garantizado la idoneidad de los actores del sistema

6.5.1.3.2.3. Consideraciones de la Sala

6.5.1.3.2.3.1. La categoría dogmática de tipicidad en el derecho disciplinario

Para que exista una imputación de tipo disciplinario, es necesario que la violación a los deberes especiales de sujeción se adecue a un tipo disciplinario, es decir, que debe ser típica. Como es ampliamente conocido, los conceptos de tipo, tipicidad y juicio de tipicidad son diferentes.

Los tipos disciplinarios son normas con estructura de reglas primarias, es decir que están constituidas por un precepto o supuesto de hecho y por una sanción o consecuencia, que describen a su vez deberes o prohibiciones, en este sentido la tipificación exige la preexistencia legal de una prohibición o mandato, que para el derecho disciplinario son los deberes especiales de sujeción, exigencia indispensable para garantizar el principio de legalidad, y por la trasgresión del mandato o la prohibición, descrito por un tipo disciplinario, a través de una conducta; sin existencia de un deber especial de sujeción y de un tipo disciplinario, que señale una prohibición o mandato, no hay tipicidad.

Sin embargo, en el derecho disciplinario la exigencia de la precisión de la ley para determinar la conducta es menos estricta que en el derecho penal, por ello en el derecho disciplinario se utiliza, por regla general, la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco, debido a la naturaleza que él persigue, que, como lo ha señalado el Consejo de Estado: «tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales»[5].

En los tipos abiertos, el supuesto de hecho de la norma es descrito en forma genérica, con cierto grado de indeterminación, sin dejar de ser expreso, cierto y previo; al respecto ha señalado la Corte Constitucional lo siguiente:

Si bien el señalamiento de […] criterios para definir sobre el nivel de lesión que puedan llegar a soportar los bienes jurídicos protegidos por la ley disciplinaria pueda parecer amplio, el mismo no deja de ser expreso, preciso, cierto y previo ante las conductas que por comisión u omisión constituyen infracciones disciplinarias, pues es de la competencia del legislador configurar el tipo disciplinario en forma genérica, con cierto grado de indeterminación y sin recabar en presiones exageradas de los elementos que lo estructuran, mediante el uso de parámetros generales de las conductas dignas de desaprobación, para efectos de su encuadramiento típico[6]

En los tipos abiertos, es el funcionario judicial quien al momento de proferir su decisión le corresponde cerrar la norma con una correcta imputación de la conducta y una adecuada interpretación del tipo, sin que por ello exista arbitrariedad por parte de aquel. La habría y por tanto se incurriría en una violación al debido proceso, si no se explica el concepto de su violación y, además, en estos caso la decisión carecería de motivación[6]; por lo que mientras más abierto sea el tipo, mayor el deber del operador disciplinario en motivar el concepto de la violación; en tanto más cerrada la norma, menor será este esfuerzo. En otras palabras, los tipos abiertos requieren una mayor carga de razonabilidad y racionabilidad por parte del operador disciplinario y de aquí que surja como requisito del pliego de cargos y del fallo sancionatorio el deber de explicitar el concepto de violación de la norma que no es más que un desarrollo de la obligación de motivar las decisiones judiciales y las disciplinarias lo son materialmente.

La obligación de motivar las decisiones judiciales no es una obligación cualquiera, sino la exigencia democrática de que los fallos de la justicia expresen con claridad los motivos en que se fundan, usando de una argumentación sujeta a reglas científicamente confrontables; motivar es mostrar el fundamento racional de la decisión en el derecho positivo, patentizar la relación de lo decidido por el juez con el prescrito por las leyes, hacer patente que no hay “otros motivos” para la decisión[6]

Por su parte, en los tipos en blanco se hace una remisión a otras normas, para poder así completar el precepto, esas descripciones disciplinarias son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta disciplinada y de la sanción correspondiente, lo cual solo se logra cuando el reenvío se hace a una norma con estructura de regla y se desconoce cuándo se realiza a una norma con estructura de principio.

Una norma con estructura de regla jurídica está conformada por un precepto y una sanción o consecuencia jurídica. El precepto por su parte corresponde a prescripciones de acciones u omisiones, que tienen su fundamento en prohibiciones o deberes. En los tipos en blanco la remisión se hace generalmente para completar el precepto y, en la lógica del derecho disciplinario, la remisión se debe hacer a un deber especial de sujeción.

Por su parte, los principios jurídicos corresponden a «normas que ordenan que algo se realice de la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas»[6].

Se debe dejar en claro que, para que se respete el principio de taxatividad, la norma constitucional y legal, que complementa el tipo sancionatorio en blanco, debe tener la estructura de regla[6] completa o primaria. Si la remisión es a un principio, a un subprincipio, o a otra norma sancionatoria en blanco, sigue siendo el tipo disciplinario indeterminado y violatorio del principio de taxatividad.[6]

Lo anterior obliga al operador disciplinario, so pena de violar el principio de legalidad e incurrir en una violación del debido proceso, a efectuar el reenvío a una norma con estructura de regla y a indicar de manera expresa a que norma se está remitiendo, sino lo hiciera, el disciplinado no tendría oportunidad de saber cuál fue la norma legal que vulneró, omitió o extralimitó y se le violaría su derecho de defensa.[6] La Corte Constitucional ha señalado como subreglas para la constitucionalidad de los tipos en blanco, las siguientes:

i) La disposición que la efectúa ha de comprender unos contenidos mínimos que le permitan al intérprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigüedades ni a indeterminaciones al respecto; ii) que las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que permiten definir con precisión y claridad la conducta sancionada, de forma tal que su aplicación se efectúe con el respeto debido al principio de tipicidad. Finalmente no sobra reiterar que lógicamente a las personas no se les puede aplicar una descripción de la conducta sancionada efectuada con posterioridad a la realización de dicha conducta, porque ello desconocería el principio de lex praevia[6]

Los tipos disciplinarios pueden tener, se reitera, la estructura de normas en blanco, que son los que hacen una remisión a otras normas, para poder así completar el precepto, y estas descripciones son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance del deber especial de sujeción quebrantada y de la sanción correspondiente, lo cual solo se logra cuando el reenvío se hace a una norma con estructura de regla y se desconoce cuándo el reenvío se hace a una norma con estructura de principio.

Para que se respete el principio de taxatividad, la norma constitucional y legal complementaria debe tener la estructura de regla completa. Si la remisión es a un principio, a un subprincipio o a otra norma sancionatoria en blanco, sigue siendo el tipo disciplinario indeterminado y violatorio del principio de taxatividad. Precisando el alcance de las normas en blanco, la Corte Constitucional señaló:

[Los tipos disciplinarios] deben describir en términos absolutos, precisos e incondicionales las conductas que impliquen la existencia de una obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabilidad que impidan que el juzgamiento de una persona quede sometido al arbitrio del funcionario investigador. Ahora bien, los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal (o en términos generales: reglas), que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria. Se trata de acudir al empleo de la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco o abierto que exige para la constitucionalidad de la descripción de una infracción disciplinaria, la definición de un contenido normativo específico mínimo que garantice a los destinatarios de la norma, protección contra la aplicación arbitraria de la misma[6]

Se desprende de lo anterior, tal como se explicó en líneas anteriores, que el precepto que hace parte de un tipo disciplinario, por regla general, no puede estar sustentado en normas con estructura de principios, pues dicho tipo de normas, al tener una textura abierta, desconocería el principio de taxatividad de las faltas disciplinarias. Sin embargo, la taxatividad se respetaría, si el principio tiene un desarrollo en la Constitución, en la ley o en la jurisprudencia constitucional a través de normas adscritas también llamadas subregla[6]. En estos casos, estamos ante tipos disciplinarios en blanco, pues el precepto es construido finalmente con otros ordenamientos jurídicos.

En conclusión, los tipos en blanco son solamente válidos cuando hacen remisiones a normas con estructuras de reglas, las cuales pueden ser cerradas o abiertas y no serán válidos cuando la remisión se hace a otra norma en blanco o a un principio.

Sin embargo, cuando la remisión se hace a una norma con estructura de principio o a otra norma en blanco, el tipo en blanco puede ser aún valido, siempre y cuando se realice una nueva remisión, a la cual la podemos llamar remisión de segundo orden, que finalice en una regla jurídica concretada en la Constitución o en las leyes o en subreglas jurídicas fijadas en la jurisprudencia.

- Tipos disciplinarios que existen en nuestra normatividad actual

En derecho disciplinario, para los tipos que describen faltas[7] leves y graves tan solo hay un tipo en blanco, y en lo que se refiere a las faltas gravísimas encontramos tipos cerrados, abiertos y en blanco.

El tipo disciplinario que existe para las faltas graves y leves está consagrado en el artículo 23 de la Ley 734, que preceptúa lo siguiente:

La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Por su parte, el artículo 50 de la Ley 734 preceptúa:

Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este Código.

Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima

Este único tipo disciplinario, para las faltas graves y leves, es una norma en blanco, cuya validez del juicio de tipicidad depende que la remisión se haga a una regla jurídica cerrada o abierta, que le permita al intérprete, con la debida argumentación de racionalidad y razonabilidad, indicar el concepto de su violación. Si la remisión se hiciera a una norma con estructura de principio o a una norma en blanco, el juicio de tipicidad sería incorrecto, salvo que se haga una remisión de segundo orden.

De manera incorrecta, suele afirmarse que los deberes y las prohibiciones señaladas en los artículos 34 y 35 del Código Disciplinario Único son tipos disciplinarios, ellos no lo son, ya que lo que constituye el precepto del tipo disciplinario analizado es el incumplimiento de deberes o la violación al régimen de prohibiciones. Sin embargo dichas normas, las que enuncian los deberes y las prohibiciones, son esenciales para poder construir correctamente, a través de una remisión, el precepto del tipo en blanco consagrado en los artículos 23 y 50 del Código Disciplinario Único.

Los deberes y las prohibiciones enlistadas en los artículos 23 y 50 son, en esencia, los específicos deberes especiales de sujeción, instituto jurídico que podría ser entendido como una categoría dogmática autónoma o como un elemento estructural del tipo disciplinario, más que de la ilicitud sustancial.

Independientemente de la ubicación dogmática de los deberes especiales de sujeción, lo cierto es que el precepto en el tipo disciplinario se construye a partir de su transgresión y, lógicamente, no de su cumplimiento, por eso no es del todo acertado la afirmación hecha en el fallo de primera instancia cuando señala que:

De la norma transcrita se infiere que la tipicidad en el campo del derecho disciplinario no comporta únicamente la adecuación de un comportamiento en los tipos previstos en los artículos 34, 35 y 48 del Código Disciplinario Único; toda vez, que los mismos fueron establecidos por el legislador bajo el sistema de códigos abiertos o números en blanco; es decir, normas que reglamentan de manera general y abstracta el correcto ejercicio de la función pública sin describir de forma concreta conductas humanas

Lo que se espera del servidor público es la adecuación de su comportamiento a los deberes especiales de sujeción, ya sean deberes o prohibiciones y lo que constituye la infracción disciplinaria es su incumplimiento, como, finalmente, es entendido en el fallo, cuando se refiere al primer cargo, pues en él se dice que: «Norman Julio Muñoz Muñoz, en su calidad de Superintendente Nacional de Salud incumplió los deberes propios del cargo».

Hechas estas aclaraciones, procederemos a verificar si la construcción del precepto del tipo disciplinario de falta grave que se le imputó al disciplinado se hizo correctamente por la primera instancia, limitado el análisis a los reproches hechos en el recurso, pues, recuérdese, que la competencia de la segunda instancia está dada únicamente por los aspectos impugnados, tal como lo establece el artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

6.5.1.3.2.3.2. Caso concreto

La Sala, para verificar como se realizó la adecuación típica por parte de la primera instancia, señalará cuáles normas se consideraron violadas en el pliego de cargos, cuáles en el fallo de primera instancia y cuáles considera el apelante no fueron vulneradas; para el efecto se hará un cuadro comparativo

Norma violadaPliego de cargosFalloRecurso de apelación
Numerales 3 y 4 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993XXX
Artículo 179 de la Ley 100 de 1993X
X
Literal b, numeral 4, del artículo 180 de la Ley 100 de 1993XX
Numeral 2 del artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016XXX
Numerales 1 y 2, en lo que tiene que ver con el literal c del artículo 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016XX
Numerales 4 del artículo 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016XXX
Artículo 1 del Decreto 718 de 2017XX
Numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2462 de 2013XXX
Numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002XX

Con el anterior cuadro, se puede concluir que existe congruencia jurídica entre las normas citadas como violadas en el pliego de cargos y en el fallo de primera instancia y que la defensa no se refirió a todas las normas imputadas como violadas, solo a alguna de ellas. A continuación verificaremos si le asiste o no razón a la defensa cuando señala que la conducta de su prohijado es atípica.

En primer lugar, es importante recordar, nuevamente, la imputación fáctica que se hizo en el pliego de cargos y que, como se analizó en el punto anterior, fue probada en grado de certeza; ella fue la siguiente:

Norman Julio Muñoz Muñoz, en calidad de Superintendente Nacional de Salud incumplió los deberes propios del cargo lo que permitió que la EPS MEDIMAS S.A.S. iniciara operaciones el 1.o de agosto de 2017, sin que la referida entidad tuviera la organización administrativa, la capacidad técnica y científica suficiente para cumplir con sus obligaciones, toda vez que no contaba con una red de prestadores de servicios contratada que garantizara cobertura a nivel nacional conforme a los niveles de complejidad, mínimos necesarios para atener integralmente las necesidades de salud de la población afiliada

La anterior imputación fáctica se puede disgregar en los siguientes elementos:

- Norman Julio Muñoz Muñoz incumplió los deberes propios de su cargo.

- Al permitir que la EPS MEDIMAS iniciara operaciones el 1.o de agosto de 2017 sin que contara con una red de prestadores de servicios contratada.

- Situación que implicaba que MEDIMAS, para el 1.o de agosto de 2017, no contaba aún con una organización administrativa, técnica y científica suficiente para cumplir con sus obligaciones.

Este fue el comportamiento imputado y que la primera instancia adecuó a las normas citadas al inicio de este acápite. No lo es, entonces, el que propone la defensa, al señalar, en su recurso, lo siguiente:

[R]evisada la decisión de primera instancia, es evidente que el Despacho afirma que la sanción de ocho meses de suspensión en el ejercicio del cargo se justifica, porque, al parecer, MEDIMÁS (sic) E.P.S. no tenía cumplidos los requisitos para autorización de funcionamiento o habilitación, y ello traduce una conducta reprochable de mi cliente por supuestamente no haber garantizado la idoneidad de los actores del sistema.

A pesar de haber calificado su conclusión como evidente, lo cierto es que, como se ha podido verificar en el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, esa no es la imputación fáctica y, por tanto, todo esfuerzo para demostrar que la conducta a la que la defensa hace referencia es atípica, es improcedente, pues sobre ella no recayó el reproche.

Independientemente de la anterior precisión, la Sala hará algunas observaciones de la adecuación típica que se hizo en el fallo de primera instancia.

Recordemos que lo que se reprocha es un incumplimiento de deberes, lo cual, conforme al artículo 23 y 50 del Código Disciplinario Único comporta falta disciplinaria; el artículo 23 dispone:

La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento

Este tipo disciplinario en blanco, implica una remisión para determinar cuál fue el incumplimiento de deberes o la incursión en prohibiciones, y el fallo de primera instancia lo hizo, al hacer el reenvío al numeral 1.o del artículo 35 del Código Disciplinario Único, norma que dispone lo siguiente:

Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contendidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

La primera instancia consideró que se habían incumplido algunos deberes señalados en leyes y decretos y, para el efecto, hizo una remisión de segundo nivel, señalando las leyes y decretos trasgredidos y especificando el concepto de su violación.

Entre las normas violadas señaló los numerales 3 y 4 del artículo 178 y el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, que dicen lo siguiente:

Artículo 178. Funciones de las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud tendrán las siguientes funciones […]

3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias pueden acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley.

4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia […]

Artículo 179. Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales.

Y sobre el concepto de violación de estas normas, afirmó el fallo de primera instancia lo siguiente:

[T]eniendo en cuenta que la falta se subsumió en un tipo abierto, se hace necesario recurrir a la integración sistemática de normas, demostrándose, que el comportamiento reprochado al investigado vulnero (sic) los numerales 3 y 4 del artículo 178 y el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, por cuanto permitió que MEDIMAS EPS S.A.S., iniciara su operación careciendo de la red que prestara los servicios a los usuarios y por tanto no estaba en capacidad de cumplir con las funciones establecidas en el ordenamiento legal.

Sobre esas normas, observa la Sala que en ellas no se concretan deberes para la Superintendencia Nacional de Salud ni para el superintendente nacional de salud, lo que se precisa en ellas son las funciones de las EPS y su campo de acción, en estos artículos tampoco se desarrolla los deberes de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo que mal puede afirmarse, como lo hizo la primera instancia, que la conducta imputada se adecua a estas normas, por el incumplimiento de deberes de Norman Julio Muñoz Muñoz.

No puede decirse lo mismo respecto a las demás normas que se imputaron, por las razones que se proceden a exponer. Al analizar la prueba, en el acápite anterior, se demostró, en grado de certeza, que:

- MEDIMAS, para el 1.o de agosto de 2017, no contaba aún con una organización administrativa, técnica y científica suficiente para cumplir con sus obligaciones.

- Porque para el 1.o de agosto de 2017 no contaba con una red de prestadores de servicios contratada.

La imputación arranca entonces por afirmar que MEDIMAS, para el 1.o de agosto de 2017, no contaba con una organización administrativa y científica suficiente, en tal sentido, dicha afirmación se adecua el incumplimiento del deber señalado en el literal b del numeral 4.o del artículo 180 de la Ley 100 de 1993, que dice:

Requisitos de las entidades promotoras de salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan los siguientes requisitos: […]

4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita: […]

b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las instituciones y profesionales de los servicios

El requisito mencionado no solo era exigible para la creación de nuevas EPS, sino también para aquellas que surgieran de un plan de reorganización institucional, como sucedió con MEDIMAS, pues en estos casos el superintendente nacional de salud debía verificar, para poder ordenar la entrada en funcionamiento de la nueva EPS, que esta contara con instituciones y profesionales prestadores de los servicios, es decir que tuviera contratada una red de prestadores de salud, componente necesario para acreditar la capacidad técnica y científica de la nueva EPS y este fue precisamente el deber que incumplió el disciplinado.

En tal sentido, cuando se explica la razón de la violación de la norma por parte de la primera instancia, se hace énfasis en la falta de capacidad, pero, con anterioridad, en la providencia analizada, se deja expuesto que esa falta de capacidad se da porque MEDIMAS no contaba con una organización administrativa, técnica y científica, debido a que no contaba con una red de prestadores de servicios contratada.

Ahora bien, el deber que tenía el superintendente nacional de salud, Norman Julio Muñoz Muñoz, derivado del artículo 180 de la Ley 100 de 1993 y del numeral 2.o del artículo 2.1.13.9 del Decreto 780, era el de aprobar el plan de reorganización institucional, previa verificación de unos requisitos, entre los cuales se encontraba que la nueva EPS contara con instituciones y profesionales prestadores de los servicios y que se hubiera perfeccionado la cesión de los contratos o de sus propios contratos asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios a la entidad promotora de salud resultante del proceso de reorganización institucional, pues ese requisito era indispensable para acreditar la organización administrativa, técnica y científica de la EPS resultante.

Recuérdese que MEDIMAS surgió a la vida jurídica gracias a un proceso de reorganización institucional, figura jurídica regulada en el numeral 2.o del artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, que dice:

Procesos de reorganización institucional. En los procesos de fusión, escisión, creación de nuevas entidades u otras formas de reorganización institucional, las EPS participantes podrán ceder sus afiliados a la Entidad Promotora de Salud resultante del proceso de reorganización institucional.

El plan de reorganización institucional correspondiente deberá ser presentado ante la Superintendencia Nacional de Salud para su aprobación la cual deberá verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos mínimos:

1. Que la entidad o las entidades que ceden sus afiliados tengan una participación mayoritaria en la entidad resultante de la reorganización.

2. Que la entidad que cede sus afiliados realice simultáneamente la cesión de sus activos, pasivos, habilitación o autorización para operar y los contratos, asociados a la prestación de servicios de salud del plan de beneficios, a la Entidad Promotora de Salud resultante de la reorganización.

La Superintendencia Nacional de Salud establecerá las condiciones y requisitos para la presentación del plan de reorganización y la aplicación de las demás disposiciones del presente artículo [Las negrillas fueron los apartes de la norma que se consideraron infringidos]

A este artículo se le adicionaron dos parágrafos a través del artículo 1.o del Decreto 718 de 2017, en los siguientes términos:

Adiciónense dos parágrafos al artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, modificado por el Decreto 2117 de 2016, así:

Parágrafo 1.o. Las entidades que soliciten mediante procesos de reorganización institucional, diferentes a los de fusión y escisión, la creación de nuevas entidades ante la Superintendencia Nacional de Salud, no requerirán cumplir para su aprobación con el requisito de participación en el capital de la entidad resultante del proceso de reorganización. Lo anterior, siempre y cuando la entidad solicitante garantice que los recursos obtenidos como producto de la enajenación de la nueva entidad se destinarán a la gestión y pago de las obligaciones a cargo de la entidad solicitante. En este caso, las cesiones a que hace referencia el presente artículo podrán ser parciales.

La entidad o entidades resultantes del proceso de reorganización institucional deberán garantizar la continuidad del servicio a través del cumplimiento de las disposiciones que regulan la gestión del aseguramiento, estando en todo caso sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de sus obligaciones como Entidad Promotora de Salud.

Parágrafo 2.o. En los procesos de reorganización institucional previstos en el presente artículo las entidades podrán presentar, junto con el plan de reorganización institucional, una propuesta para el cumplimiento de las condiciones financieras y de solvencia durante un plazo de hasta diez (10) años, contados a partir de la aprobación del plan de ajuste que haga la Superintendencia Nacional de Salud. En todo caso al final del quinto año deberán tener cubierto como mínimo el 50% del defecto proyectado al cierre de la primera vigencia fiscal de la operación. Para efectos del cálculo del capital mínimo y el patrimonio adecuado podrán descontar las pérdidas que se presenten al cierre de cada vigencia y estas deberán ser cubiertas en el periodo de transición restante.

La Superintendencia Nacional de Salud evaluará el cumplimiento condiciones (sic) financieras de permanencia y solvencia, al cierre de cada vigencia fiscal” [Las negrillas fueron los apartes de la norma que se consideraron infringidos]

Sobre esas normas, el fallo de primera instancia señaló lo siguiente:

[E]l investigado trasgredió el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, con la adición del parágrafo 1.o realizada por el artículo 1.o del Decreto 718 de 2017, toda vez, que si bien MEDIMAS EPS S.A.S., nació como resultado del proceso de reorganización solicitado por CAFESALUD EPS S.A., y en consecuencia la autorización de ésta última empresa promotora de salud, fue cedida a la EPS que surgió, iniciaría operaciones sin tener la capacidad de atender a sus usuarios y garantizar el derecho fundamental a la salud, deber que no ceso (sic) por la cesión de la autorización o habilitación [Negrillas fuera del texto original]

Para entender el alcance de la adecuación típica, es necesario tener en cuenta que el numeral 2.o del artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 consagró que la Superintendencia Nacional de Salud establecería las condiciones y requisitos para la presentación del plan de reorganización lo cual, como ya quedó explicado anteriormente, se dio a través de la Circular 005 de 2017, la cual invoca reiteradamente la defensa en sus alegaciones y en el recurso de apelación.

La Circular 005 del 2017 señaló los requisitos para presentar el plan de reorganización institucional, los de aprobación del plan y los de su implementación y, en este acto administrativo, quedó claro que la autorización para entrar en funcionamiento la nueva EPS solo se daría una vez se verificara la implementación del plan por parte del superintendente nacional de salud, lo cual correspondería a la tercera etapa. Sobre este punto, la Circular 005 de 2017 señaló lo siguiente:

3.2.3.1 Verificación del cumplimiento de las condiciones que permitan la cesión de la habilitación y de los usuarios.

Culminado el termino perentorio de que trata el numeral 3.2.2 (Segunda Etapa), la Superintendencia verificará el cumplimiento de los requisitos señalados en el punto 3.2.3 (Tercera Etapa) y mediante acto administrativo podrá:

 Aprobar el plan, autorizando la cesión de la habilitación o autorización para operar, así como de los afiliados a la entidad beneficiaria, estableciendo la fecha a partir de la cual será la encargada del aseguramiento de la población y entrará a operar como EPS al SGSSS.

 Negar la aprobación del plan.

En todo caso, el acto administrativo notificará personalmente al representante legal de las entidades intervinientes, o a quien haga sus veces, entregándoles copia y advirtiéndole que contra el mismo procede el recurso de reposición, interpuesto ante el superintendente nacional de salud dentro del término previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, en caso de aprobación, se ordenará comunicar la decisión al Ministerio de Salud y Protección Social y al administrador fiduciario del FOSYGA o a quienes hagan sus veces

Por tanto, en estricto derecho, el concepto genérico de aprobación del plan mencionado en el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016 corresponde tanto a la aprobación como a la implementación del plan de reorganización institucional, una vez verificada la implementación se puede autorizar la entrada en funcionamiento de la nueva EPS, circunstancia que es diferente a la habilitación y por tanto, no se puede equiparar el concepto de habilitación, que para el caso de los procesos de reorganización se cede, con la autorización para entrar a funcionar, error en que incurre el recurso de apelación al señalar que:

El Despacho ha señalado que mi cliente omitió su deber funcional en la medida en que permitió y/o autorizó el inició de operaciones de MEDIMÁS (sic) E.P.S. sin cumplir los requisitos para su funcionamiento o habilitación. Con todo, dicha afirmación contenida en el fallo de primera instancia carece de asidero jurídico en la medida en que, el Decreto 718 de 2017 establece que la entidad o entidades resultantes del proceso de reorganización no requerirán de aprobación o habilitación por parte de la Superintendencia. Dicha situación fue reconocida por el Despacho, inclusive desde el pliego de cargos (pág. 18), pues la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017 recoge el proceso de reorganización, especifica las obligaciones que debían cumplir MEDIMÁS (sic) E.P.S. y precisa cuáles fueron las delegadas que participaron en la creación de este acto administrativo complejo

La anterior afirmación es equivocada, en la medida en que equipara la habilitación con la aprobación de funcionamiento, figuras que son diferentes y que para el caso de la aprobación de funcionamiento también es necesaria para las EPS que surgen de un plan de reorganización empresarial.

Para la aprobación del plan, se reitera, se requería de tres etapas, la primera y segunda que corresponden a la verificación de los requisitos para aprobar el plan de reorganización institucional, y la tercera a la verificación de la implementación del plan y, solo una vez implementado el plan, el superintendente, previa verificación de ello, puede autorizar la entrada en funcionamiento de la nueva EPS, por medio de una acto administrativo, lo cual es diferente a la habilitación. En conclusión, aún en los planes de reorganización institucional se requiere de autorización de la Superintendencia Nacional de Salud para que una nueva EPS pueda entrar a operar.

La anterior interpretación se encuentra justificada, además, en lo reglamentado en los numerales 1.o; 2.o, literal c; y 4.o del artículo 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016, norma que también fue imputada como violada y que se encuentra ubicada en el Libro 2.o «Régimen Reglamentario del Sector Salud y Protección Social» Parte 5 «Reglas para aseguradores y prestadores del servicio» Título 2.o «Aseguradores» Capítulo 1.o «Normas generales sobre operación y funcionamiento de EPS» Sección 1 «obligaciones y restricciones generales de las EPS». Nótese que esta norma se refiere, de forma general, a la operación y funcionamiento de las EPS, sin distinguir respecto a su origen, es decir, si nace como una nueva EPS o como producto de un proceso de reorganización institucional y, en la misma norma, se hace referencia a las obligaciones y restricciones generales de las EPS, sin tener en cuenta cómo ha surgido; la norma en mención señala:

Artículo 2.5.2.1.1.3 Obtención de la autorización de funcionamiento. Para la obtención del certificado de funcionamiento se deberán tener en cuenta las siguientes reglas:

1. Requisitos para adelantar operaciones. Las personas jurídicas que pretendan actuar como Entidades Promotoras de Salud deberán obtener el respectivo certificado de funcionamiento que expedirá la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo previsto en la normativa vigente […]

2. Contenido de la solicitud. La solicitud para obtener la autorización de funcionamiento de una Entidad Promotora de Salud deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas vigentes y estar acompañada de la siguiente documentación: […]

c) El listado preliminar de las instituciones prestadoras de servicios, grupos de práctica establecidos como tales y/o profesionales a través de los cuales se organizará la prestación del Plan Obligatorio de Salud, cerciorándose de que su capacidad es la adecuada frente a los volúmenes de afiliación proyectados […]

4. Autorización para el funcionamiento. Surtido el trámite a que se refiere el numeral anterior, el Superintendente Nacional de Salud deberá resolver la solicitud dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes. El Superintendente concederá la autorización para el funcionamiento de la entidad cuando la solicitud satisfaga los requisitos legales y verifique el carácter, la responsabilidad, la idoneidad y la solvencia patrimonial, de las personas que participen como socios, aportantes o administradores, en relación con la operación [Negrillas fuera del texto original]

Nótese que la norma citada diferencia los requisitos de la solicitud de autorización y la autorización misma y para esta última etapa exige que el superintendente nacional de salud verifique unos requisitos de idoneidad que fue lo que precisamente no hizo el superintendente nacional de salud y que es el reproche que se le hace.

Lo que se le reprochó a Norman Julio Muñoz Muñoz es que permitió la entrada en operaciones de MEDIMAS EPS S.A.S. el 1.o de agosto de 2017 sin que ella tuviera contratada la red de prestadores de salud y ello sucedió, conforme se explicó en el fallo de primera instancia, porque no verificó la implementación del plan, y a pesar de no haberlo hecho, lo cual era su deber, conforme a lo consagrado en los artículos 2.1.13.9 y 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016, permitió, sin realizar ninguna acción de inspección, vigilancia y control, que el 1.o de agosto empezara a funcionar MEDIMAS, sin contar con una red contratada de prestadores de salud, y por ello también desconoció el deber consagrado en el numeral 15 del artículo 7.o del Decreto 2462 de 2013, que dice:

Funciones del despacho del superintendente nacional de salud. Son funciones del despacho del superintendente nacional de salud, las siguientes: […]

15. Garantizar la idoneidad de los actores del Sistema de Seguridad en Salud a través, entre otras, de la autorización o revocatoria para el funcionamiento y habilitación de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud EAPB, o las que hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, cualquiera que sea su naturaleza o régimen, empresas de medicina prepagada o ambulancia pre-pagada

Conforme a lo expuesto, es cierto, parcialmente, lo que manifiesta la defensa, al señalar que:

[S]e evidenció que la solicitud de reorganización institucional –creación de nueva entidad, presentada por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., cumplía con los requisitos relacionados con la prestación del modelo de atención para la prestación de los servicios de salud ajustado con la caracterización de la población que se cedería, y la prestación de la red de prestadores de servicios de salud mediante la cual se garantizaría el aseguramiento y la cobertura de los usuarios en las zonas del territorio nacional donde operaría la entidad beneficiaria de la cesión (MEDIMAS E.P.S), en los términos del numeral (sic) 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016 y el numeral 3.2.3 de la Circular Externa 005 de 2017

Y es cierto, parcialmente, ya que, aunque la presentación del plan y su aprobación se hizo correctamente, lo que se omitió por parte del disciplinado fue la verificación de la implementación del plan, sin el cual no era legalmente posible la entrada en funcionamiento de MEDIMAS.

De acuerdo a lo expuesto, es claro que la conducta imputada a Norman Julio Muñoz Muñoz sí se adecua al tipo disciplinario del artículo 23 del Código Disciplinario Único, por la incursión en la prohibición consagrada en el numeral 1.o del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, al haber incumplido los deberes consagrados en:

- El literal b del numeral 4.o del artículo 180 de la Ley 100 de 1993

- En el numeral 2.o del artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016

- En los numerales 1; 2, literal c, y 4 del artículo 2.5.2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016, con la adición del parágrafo 1.o del Decreto 718 del 2017 y

- En el numeral 15 del artículo 7.o del Decreto 2462 de 2013

Por lo que acertó la primera instancia al hacer el respectivo juicio de tipicidad, con las aclaraciones hechas en precedencia, motivo por el cual se confirmará el fallo de primera instancia en lo que tiene que ver con el primer cargo.

6.6. Análisis del segundo cargo

Para resolver los cuestionamientos que realiza la defensa en su recurso de apelación, en lo que tiene que ver con el segundo cargo, la Sala Disciplinaria procederá a: i. valorar la prueba que obra en la actuación; ii. verificará el juicio de tipicidad que se realizó en el fallo de primera instancia; iii. de ser el caso, se determinará si el comportamiento imputado es sustancialmente ilícito y iv. se constatará el grado de culpabilidad en que pudo haber incurrido el entonces superintendente nacional de salud, Norman Julio Muñoz Muñoz.

6.6.1 Valoración probatoria

La defensa señaló en el recurso de apelación que no existió retardo injustificado en el ejercicio del cargo del superintendente nacional de salud que originara un riesgo grave a la salud humana, que, por el contrario, la Superintendencia Nacional de Salud buscó proteger el derecho a la salud de los afiliados a MEDIMAS al tomar las medidas necesarias y eficaces para conjurar las deficiencias en la prestación del servicio, y garantizar los principios de presunción de inocencia y el debido proceso.

Para analizar este cuestionamiento se señalarán a continuación las actividades que la Superintendencia Nacional de Salud desarrolló en ejercicio de la función de vigilancia y control respecto de MEDIMAS EPS S.A.S., después de que entró en operación.

Mediante los autos 481 del 19 de septiembre de 2017,[7] 485 del 22 de septiembre,[7] 494 del 27 de septiembre[7] y 510 del 29 de septiembre de 2017,[7] los superintendentes delegados para la supervisión institucional y para las medidas especiales, ordenaron realizar visita de auditoría a MEDIMAS para efectuar seguimiento a la garantía de la prestación efectiva de los servicios de salud a sus afiliados, verificar casos puntuales de usuarios y derivados del proceso de reorganización institucional.

El 17 de octubre de 2017, funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud rindieron informe como producto de la auditoría practicada a MEDIMAS,[7] entre el 19 de septiembre y el 6 de octubre de 2017, en el cual se identificaron varios hallazgos por varios incumplimientos en los que estaba incurriendo la institución en la prestación del servicio, como fueron, entre ellos, los siguientes:

- No dar trámite y respuesta oportuna a las peticiones, quejas, reclamos y denuncias presentadas por los afiliados, en las condiciones requeridas;

- No garantizar el acceso a las tecnologías en salud, requeridas por sus usuarios, con oportunidad y calidad;

- No conformar, garantizar, organizar ni evaluar la red de servicios de salud para sus afiliados;

- No garantizar el enfoque diferencial a través del acceso oportuno y prioritario a los servicios de salud requeridos por las poblaciones especiales;

- Incumplir el límite establecido para las EPS habilitadas para operar en el régimen contributivo que solo pueden administrar en el régimen subsidiado hasta el 10% del total de los afiliados, pues tenía un 23%.

En dicho informe el equipo auditor concluyó lo siguiente:

- La movilidad registrada al corte de la visita para el Régimen Contributivo, se encuentra en el 2% por encima del máximo permitido en la normatividad vigente.

- La información de red de servicio y prestadores a la Superintendencia Nacional de Salud mediante el formato SUFT al inicio de la visita no corresponde con los servicios parametrizados en su sistema de información, lo cual genera barreras de acceso a los afiliados para acceder a los servicios de salud y la garantía efectiva de prestación.

- La EPS no suministra oportunamente a los usuarios los medicamentos e insumos, en los tiempos establecidos en la normatividad vigente, lo cual genera barrera de acceso a los afiliados para acceder a los servicios de salud y la garantía efectiva de prestación.

- La EPS no suministra oportunamente a los usuarios los medicamentos e insumos, en los tiempos establecidos en la normatividad vigente, lo cual genera PQRD e insatisfacción de los usuarios.

- En el ejercicio de campo realizado a la oficina de atención al usuario calle 72 se evidenció que no se cumple la normatividad referente a servicios no contenidos en el plan de beneficios, a través del MIPRES, puesto que los usuarios deben acercarse a las oficinas a tramitar el direccionamiento y la red para dispensación de medicamentos.

- En cuanto a la dispensación de medicamentos bajo MIPRES, se evidenció que la entrega se condiciona a una autorización y se transfiere la carga impositiva al afiliado para que se realice en las oficinas o puntos de atención la solicitud de ordenamiento.

- MEDIMAS EPS no garantiza la red de prestadores de servicios de salud en un 100% en todos los municipios de los departamentos donde la EPS opera; lo anterior evidenciado por el ejercicio de verificación realizado durante la visita.

- El proceso de legalización de contratación al corte de la visita no presenta avances significativos (11%), sin embargo, existe parametrización de la red dispuesta en su sistema de información frente al SUFT05 presentado.

- Desde el 1 de agosto al 06 de octubre de 2017, se presentaron 21.731 PQRD de las cuales se cerraron 14.552 que corresponden al 67%, sin embargo, se presentan 2.869 casos SIS sin solución que representan riesgo de vida.

- MEDIMAS EPS presuntamente, no garantiza el acceso efectivo a los servicios no contenidos en el plan de beneficios MIPRES, ni cumple con el proceso de respuesta a sus afiliados mediante la asignación efectiva de un prestador verificando el goce de derecho en los tiempos que establece la ley: paciente ambulatorio: 5 días calendario, paciente priorizado: 1 día calendario; urgencias: inferior a 24 horas.

En el mismo informe se recomendó lo siguiente:

- Se solicita a la EPS iniciar proceso de revisión de la antigüedad de la población en movilidad descendente en el régimen contributivo a fin de validar dicha antigüedad con respectiva migración al régimen que le corresponde.

- MEDIMAS EPS, deberá articular sus procesos internos (Vicepresidencia de Salud – Contratación) a fin de asegurar la actualización inmediata en su sistema de información de la red disponible para la prestación de servicio.

- La EPS deberá garantizar mecanismos no presenciales de asignación de citas y emisión de autorizaciones bajo los criterios de acceso y oportunidad.

- MEDIMAS deberá establecer un mecanismo adicional que permita asegurar la entrega oportuna de los medicamentos en un lapso no mayor 48 horas, como consecuencia de la entrega incompleta de los mismos.

- En el proceso de contratación la EPS deberá redoblar los esfuerzos necesarios para garantizar la legalización del 100% de la contratación en el corto plazo.

- La EPS debe mejorar los procesos internos en las diferentes áreas de la entidad para la solución de PQRD, así como la priorización teniendo en cuentas las condiciones de salud de los usuarios.

- Activar el Plan de contingencias para garantizar el funcionamiento y asignación de citas a usuarios a través de la página web y mejorar las oportunidades de respuesta de call center propio.

- Constituir una Red Alterna para la prestación de servicios adicional a la contratada en respuesta a la demanda de servicios principalmente en el suministro de insumos y medicamentos, consultas de especialistas y programación de procedimientos quirúrgicos.

Mediante Resolución 5121 del 13 de octubre de 2017[7], el entonces superintendente nacional de salud, Norman Julio Muñoz Muñoz, ordenó, como medida cautelar a MEDIMAS E.P.S. S.A.S. Contributivo, la cesación inmediata de las acciones que venía desplegando para dilatar o negar la oportuna, integral y continua prestación de los servicios de salud requeridos por los pacientes, quienes habían interpuesto 3.238 denuncias, para que se garantizara la efectiva prestación de los servicios y el derecho fundamental a la salud, sin que le hubiese dado solución, debido a lo cual la Superintendencia Nacional de Salud concluyó que no se había prestado la atención oportuna, integral y continua que requerían los pacientes y quedaron pendientes la prestación de servicios de salud.

La medida se ordenó con fundamento en los mencionados supuestos fácticos y en ejercicio de la facultad atribuida en el artículo 125 de la Ley 1438 de 2011, se decretó la medida cautelar y, para constatar su cumplimiento, se solicitó al representante legal de MEDIMAS EPS S.A.S. Contributivo remitir un informe detallado sobre el trámite y resultados de la efectiva prestación de los servicios ordenados a los usuarios en cada uno de los 3.238 casos, que, con corte a 12 de octubre de 2017, tenían abierta una PQRD radicada con marcación «riesgo de vida», cuyo incumplimiento podía generar la imposición de multas.

Según el artículo 125 de la Ley 1438 de 2011, la cesación provisional de las acciones que pongan en riesgo la vida o la integridad física de los pacientes o el destino de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud es una medida cautelar que puede ordenar el superintendente nacional de salud de manera inmediata y da lugar al inicio del proceso administrativo.

Se abrió proceso administrativo SIAD n.o 0910201700177, mediante la Resolución 2421 del 18 de octubre de 2017,[7] suscrita por la superintendente delegada de procesos administrativos, en la que se identificaron como hechos que generaron la actuación que, desde el 1.o de agosto y hasta el 12 de octubre de 2017, el grupo SIS (Soluciones Inmediatas en Salud) de la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario, acumuló 3.238 quejas que correspondían a casos abiertos y sin solución a afiliados a MEDIMAS EPS, por restricción en acceso a los servicios, de quienes 3.171 se registraron con riesgo de vida, 569 diagnosticados con cáncer, 627 eran niños y adolescentes, 895 eran adultos mayores, 53 correspondían a minorías étnicas, 578 eran personas con situación de vulnerabilidad y 193 con fallo de tutela favorable, por lo cual se consideró que la entidad presuntamente incumplió las normas de SGSSS al imponerles a sus afiliados la carga de acudir ante las autoridades administrativas para tratar de acceder a la prestación del servicio, al no dar solución a los casos que le fueron trasladados por el ente de control mediante el aplicativo de gestión PQRD, en consecuencia se imputó el siguiente cargo:

CARGO ÚNICO: Presunto incumplimiento de lo dispuesto en el literal c) del artículo 6 y los literales e), i) y p), del inciso primero del artículo 10 de la Ley 1751 de 2015, el numeral 3.8 de artículo 3 de la Ley 1438 de 2011; el numeral 6 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 1011 de 2006, compilado por el Decreto 780 de 2016 en su artículo 2.5.1.2.1 incurriendo en las conductas dispuestas en los numerales 130.5 y 130.7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, vulnerando el derecho a la salud, dado que no garantizó el acceso a la prestación de los servicios de salud, a sus afiliados al darle solución a los casos relacionados en CD que forma parte integral de las presente resolución, haciendo necesaria la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud a través de una medida cautelar de cesación provisional. Lo anterior de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de la presente Resolución

El proceso administrativo 910-2017-00177 se decidió mediante Resolución 2743 del 27 de noviembre de 2017,[7] sancionando a MEDIMAS EPS SAS por la siguiente razón:

Así las cosas, MEDIMÁS EPS SAS., con su actuación pone en riesgo de manera directa la salud y vida de sujetos de especial protección constitucional, toda vez que no garantizó el acceso a los servicios de salud, respecto de niños, niñas, adultos mayores, y personas que padecen enfermedades catastróficas o de alto costo, como cáncer, VHS/SIDA, enfermedad crónica renal y enfermedades huérfanas, quienes requerirán un mayor grado de acción u (sic) actuar por parte del (sic) EPS para garantizar el acceso eficiente y efectivo a los servicios de salud.

Por consiguiente, las conductas desplegadas por la entidad investigada denotan desatención de las exigencias legales, por lo que esta Superintendencia Delegada atendiendo los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, y teniendo como fundamento lo expresado en la parte motiva del presente acto administrativo, impondrá a Medimás (sic) EPS S.A.S., una sanción consistente en la imposición de una MULTA equivalente a MIL QUINIENTOS (1500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, monto que deberá ser liquidado teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de expedición de la presente resolución sancionatoria.

Mediante la Resolución n.o 064 del 7 de febrero de 2018[7], se resolvió el recurso de reposición confirmando el acto administrativo sancionatorio contenido en la Resolución 2743 del 27 de noviembre de 2017 y se concedió el recurso de apelación interpuesto por MEDIMAS ante el superintendente nacional de salud.

El 19 de octubre de 2017, el superintendente delegado para las medidas especiales de la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de la facultad otorgada en el numeral 1.o del artículo 7.o de la Resolución 461 de 2015, convocó a los miembros del Comité de Medidas Especiales de las entidades a sesión presencial para el mismo día. El Comité recomendó adoptar la medida preventiva de vigilancia especial a MEDIMAS EPS S.A.S., prevista en el numeral 1.o del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, con el fin de que operara en condiciones óptimas en el Sistema de Seguridad Social en Salud y, para el seguimiento y monitoreo de la medida cautelar, se ordenó que la EPS presentara un plan de acción en el cual se estableciera las acciones a implementar para garantizar el derecho a la salud de sus usuarios.[8]

Mediante Resolución 5163 del 19 de octubre de 2017,[8] Norman Julio Muñoz Muñoz, como superintendente nacional de salud, adoptó la medida preventiva de vigilancia especial a MEDIMAS EPS S.A.S., prevista en el numeral 1.o del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, por el término de seis (6) meses, para evitar que la entidad incurriera en causal de toma de posesión.

Dicha decisión se motivó en el informe de la auditoría practicada a MEDIMAS y al informe estadístico de la EPS rendido por la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario del 19 de octubre de 2017, en el que señaló que del 1.o de agosto de 2017 al 18 de octubre de 2017 se encontraban abiertos 3.392 PQRD en el Grupo de Soluciones Inmediatas en Salud (SIS); que el superintendente delegado para medidas especiales, en uso de la facultad otorgada en el numeral 1.o del artículo 7.o de la Resolución 461 de 2015, por la cual se conforma el Comité de Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud y se derogó la Resolución 385 de 2014, convocó a los miembros del Comité a sesión presencial el 19 de octubre de 2017, el cual recomendó al superintendente nacional de salud adoptar la medida preventiva.

Según la norma aludida, la medida preventiva de vigilancia especial corresponde a una actuación cautelar que tiene como propósito evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios o para subsanarla. En caso de tomarse la Superintendencia Nacional de Salud la EPS intervenida debe determinar los requisitos que la entidad debe observar para su funcionamiento para debilitar la situación que la originó en el término más breve posible.

La superintendente delegada para procesos administrativos expidió la Resolución 2509 del 20 de octubre de 2017 ordenando iniciar procedimiento administrativo sancionatorio a MEDIMAS EPS S.A.S, identificado con la referencia SIAD No. 0910201700179. Mediante la Resolución 2594, del 1.o de noviembre de 2017[8], le formuló cargos[8] de los cuales corrió traslado de 5 días hábiles para alegar de conclusión y, mediante Resolución 2807, del 30 de noviembre de 2017, se profirió el respectivo fallo sancionándola con multa, al declarar probados los siguientes cargos:

- Primer cargo: PQRD de usuarios.

Presunto incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2.3 INSTRUCCIONES del Capítulo PRIMERO: Protección al Usuario del Título VII Protección de los Usuarios y la participación ciudadana, de la Circular única de la Superintendencia Nacional de Salud; el numeral 4.2 “Capítulo de Derechos de la Resolución 4343 de 2012; el literal L) del inciso primero del artículo 10 de la Ley 1751 de 2015, incurriendo presuntamente en las conductas establecidas en el numeral 130.7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, como vulneradoras del SGSSS, al no garantizar en las condiciones requeridas, el trámite y respuesta oportuna a las peticiones, quejas, reclamos y denuncias, presentadas por los afiliados a MEDIMAS EPS SAS. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en la presente resolución, específicamente en el numeral 3.2.

- Segundo cargo: Aseguramiento y garantía en la prestación de servicios POS y NO POS.

Presunto incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 123, 124 (Reglamentados parcialmente por la Resolución Min. Salud 1552 de 2013), 125 y 131 del Decreto 019 de 2012; 1 de la Resolución 1604 de 2013; 9 de la Resolución 1479 de 2015; 32 de la Resolución 3951 de 2016; 10 literal A de la Ley 1751 de 2015 y 23 de la Ley 1122 de 2007; numeral 2.1 de la Circular 066 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, Artículo 3 del Decreto 1011 de 2006 (Artículo 2.5.1.2.1 del Decreto 780 de 2016); incurriendo presuntamente en las conductas establecidas en el numeral 130.7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, como vulneradoras del SGSSS, al no garantizar el acceso a las tecnologías en salud requeridas por sus usuarios con oportunidad y calidad. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en la presente resolución, específicamente en el numeral 3.2.

- Tercer cargo: Conformación, gestión y evaluación de la red de prestadores.

Presunto incumplimiento de lo señalado en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 178, artículo 179, literales b y c del numeral 4 del artículo 180 de la Ley 100 de 1993; artículo 14 y parágrafo del artículo 16 de la Ley 1122 de 2007; artículo 22 de la Ley 1438 de 2011; artículo 3, numeral 1 del artículo 35, artículo 36 y artículo 38 del Decreto 1011 de 2006 (artículo 2.5.1.2.1, numeral 1 del artículo 2.5.1.4.4, artículo 2.5.1.4.5 y 2.5.1.4.7 del Decreto 780 de 2016); numeral 1683 de 2013 (artículos 2.1.12.3 y 2.1.12.4 del Decreto 780 de 2016); Numeral 3 del literal b) del artículo 5 y artículo 17 del Decreto 4747 de 2007 (literal c) del numeral 2 del artículo 2.5.3.4.5 y artículo 2.5.3.2.16 del Decreto 780 de 2016); literal d del artículo 2 del Decreto 1485 de 1994 (Literal d del artículo 2.5.2.1.1.2 del Decreto 780 de 20165) y; artículo 6 del Decreto 1020 de 2007 (Artículo 2.3.1.3 del Decreto 780 de 2016) incurriendo en la conducta señalada en el numeral 130.7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011 como vulneradora del SGSSS, teniendo en cuenta que Medimás EPS SAS no conformó, garantizó, organizó ni evaluó la red de servicios de salud para sus afiliados. Lo anterior de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente Resolución, específicamente en el numeral 3.3.

- Cuarto cargo: Poblaciones especiales y programas diferenciados.

Presunto incumplimiento de lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1384 de 2010; artículo 27, 29 y 46 de la Ley 1098 de 2006 y artículo 9 de la Resolución 412 de 2000, conductas que se enmarcan dentro de lo establecido en los numerales 130.4, 130,5 y 130,7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, al no garantizar el enfoque diferencial a través del acceso oportuno y prioritario a los servicios de salud requeridos por las poblaciones especiales. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en la presente resolución, específicamente en el numeral 3.4.

- Quinto cargo: Afiliaciones – movilidad.

Presunto incumplimiento de lo señalado en el artículo 59 del Decreto 2353 de 2015 (Artículo 2.1.7.11 del Decreto 780 de 2016); incurriendo en la conducta señalada en el numeral 130.7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011 como vulneradora del SGSSS, teniendo en cuenta que la movilidad registrada de Medimás EPS SAS al corte de la visita para el Régimen Contributivo, se encuentra en el 2% por encima del máximo permitido. Lo anterior de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente resolución, específicamente en el numeral 3.5.

A través de la Resolución 071 del 9 de febrero de 2018, se decidió el recurso de reposición interpuesto por MEDIMAS confirmando la medida impuesta mediante Resolución 2807 de 2017 y se concedió el recurso de apelación.[8]

Al revisar el comportamiento imputado en el cargo, se hizo referencia al retardo injustificado en la adopción de medidas eficaces por presuntas fallas en la prestación de los servicios y no en la adopción de las medidas especiales de toma de posesión, intervención forzosa ni revocatoria o suspensión de la habilitación.

Entonces, para la Sala Disciplinaria es claro que el eje central de la imputación se refirió al retardo en tomar medidas eficaces de competencia del superintendente nacional de salud contra MEDIMAS EPS S.A.S., por las fallas en la prestación de los servicios; apreciación que fue efectuada por el fallador de primera instancia cuando hizo referencia a este como el verbo rector de la imputación.

Dicho reproche se desarrolló en el concepto de violación señalando que el superintendente nacional de salud desconoció el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, que establece la facultad de la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer control, vigilancia e inspección a las empresas promotoras de salud por el incumplimiento de sus funciones, contenidas en el artículo 178 de la misma norma, en lo cual estaba incurriendo MEDIMAS EPS S.A.S., por lo cual el superintendente nacional de salud hubiese podido adoptar oportunamente medidas eficaces para garantizar la correcta prestación de los servicios a sus afiliados.

Se mencionó, dentro del concepto de violación, que el superintendente nacional de salud tenía como función adelantar investigaciones o juzgamientos a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de los cuales se encuentran las empresas promotoras de salud, según el numeral 10 del Decreto 2462 de 2016.

Aunque en el concepto de la violación del auto de cargos también se hizo mención a las medidas especiales como la toma de posesión, la intervención forzosa administrativa y la revocatoria o suspensión de la autorización de funcionamiento o habilitación no se dijo que fuesen las únicas actuaciones que podía realizar la Superintendencia Nacional de Salud respecto de MEDIMAS, como lo dijo la defensa, pues se reprochó el retardo injustificado en la adopción de medidas eficaces por presuntas fallas en la prestación de los servicios, como se extrae de su redacción.

En el fallo de primera instancia se aclaró que en el auto de cargos se había reprochado el retardo injustificado en la adopción de medidas eficaces, sin hacer alusión únicamente a las medidas especiales de toma de posesión e intervención forzosa, manifestación expresa con la cual queda despejada cualquier incertidumbre que haya podido generar en la defensa la mención tangencial que se hizo de la toma de posesión y a la intervención forzada, como algunas medidas que el investigado pudo tomar.

Por lo explicado anteriormente, para la Sala Disciplinaria el a quo no incurrió en los señalados errores expuestos por la defensa ni pierde sentido la imputación disciplinaria realizada al superintendente nacional de salud por haber retardado la toma de medidas eficaces. De la misma forma, tampoco se afecta el reproche porque no se haya explicado las razones por las cuales se consideraba que procedía adoptar las medidas especiales de toma de posesión, intervención forzosa y revocatoria o suspensión de la habilitación.

En resumen, para la Sala Disciplinaria la imputación que se hizo en el auto de cargos y en el fallo fue clara en cuanto a que el superintendente nacional de salud no ejerció en forma oportuna su función de inspección y vigilancia sobre MEDIMAS EPS para adoptar las medidas eficaces tendientes a garantizar la adecuada prestación del servicio, lo que finalmente cumplió fue sancionar a MEDIMAS por sus omisiones, lo que demuestra el claro incumplimiento.

Contrario a lo afirmado por la defensa, el a quo no desconoció que constituyeran procedimientos administrativos de inspección y vigilancia las visitas, investigaciones, requerimientos, reuniones y demás actividades encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación de la entidad, sino que consideró que el superintendente nacional de salud incurrió en un retardo en tomar las medidas eficaces para garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, porque no inició oportunamente las actuaciones administrativas contra MEDIMAS EPS S.A.S.

La función que tenía el superintendente nacional de salud de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las empresas prestadoras de salud, a través del adelantamiento de investigaciones, de la imposición de sanciones administrativas y de la adopción de medidas preventivas y cautelares eran medidas eficaces tendientes a garantizar que MEDIMAS EPS S.A.S prestara en forma adecuada y con calidad el servicio público de salud a sus usuarios, siempre que se tomaran oportunamente.

Comparte esta instancia la apreciación que efectuó el a quo en el fallo cuando dijo que se produjo un retardo en la adopción de las medidas eficaces respecto de las fallas en la prestación del servicio de salud por parte de MEDIMAS EPS S.A.S., lo cual significa que en el presente caso fueron tomadas medidas eficaces sancionatorias, dado el resultado, o sea, el incumplimiento, como lo alega la defensa, pero no se adoptaron con la oportunidad debida.

La Sala Disciplinaria está de acuerdo con la defensa en que la adopción de medidas eficaces por parte de la Superintendencia Nacional de Salud tenía que fundamentarse en las pruebas practicadas por esa entidad, más allá de correos electrónicos, oficios e informes de seguimiento, y que las medidas que tomara la autoridad administrativa debían respetar el debido proceso y el derecho de defensa.

Al atender a la solicitud de la defensa de revisar las acciones de inspección y vigilancia que la Superintendencia Nacional de Salud reportó a este ente de control el 23 de octubre de 2017, esta instancia considera que el superintendente nacional de salud, aunque realizó actividades de seguimiento y monitoreo desde que inició operaciones MEDIMAS como EPS, según lo indicó en la respuesta que envió el superintendente nacional de salud al procurador general de la nación, el 21 de septiembre de 2017, mediante oficio 2-2017-102126,[8] las pruebas que fueron fundamento para la toma de medidas se obtuvieron en la visita de auditoría que inició su práctica hasta el 19 de septiembre de 2017 y el superintendente nacional de salud adoptó una medida cautelar de cesación provisional de las acciones que pusieran en riesgo la vida o la integridad física de los pacientes, el 13 de octubre de 2017, y luego la medida preventiva de vigilancia especial, el 19 de octubre siguiente, que tenía como fin evitar que la entidad no incurriera en causales de toma de posesión.

Si bien, al defensor le asiste razón en que en la sinopsis del cargo se dijo que el retardo en el ejercicio de las medidas eficaces se produjo hasta el 19 de octubre de 2017, cuando el investigado emitió la medida preventiva de vigilancia especial, sin que allí se hubiese hecho mención de la medida cautelar de cesación provisional que profirió el 13 de octubre del mismo año, 6 días antes, no desvirtúa o hace insostenible el cargo, toda vez que persiste el retardo en tomar medidas eficaces, verbo rector del comportamiento endilgado, y las condiciones que le obligaban a actuar oportunamente.

Aunque la defensa afirmó que no existió retardo injustificado en el ejercicio de las funciones propias del cargo del superintendente nacional de salud, la Sala Disciplinaria considera lo contrario, por las razones que se expondrán a continuación.

Para este ente de control, las medidas cautelares tomadas por Norman Julio Muñoz Muñoz, superintendente nacional de salud, se hicieron en forma retardada, ya que fueron adoptadas más de dos meses después de que MEDIMAS EPS S.A.S había empezado a operar, pese a que desde dicho momento presentó problemas en la prestación del servicio.

Si bien es cierto, la defensa tiene razón en que dichas medidas y la apertura de los procesos administrativos no podían tomarse sin que se practicaran las pruebas que le permitieran determinar el incumplimiento de las obligaciones por parte de MEDIMAS, al verificar cómo se realizó su práctica, se observa que la visita de auditoria a la EPS se llevó a cabo entre el 19 de septiembre y el 6 de octubre de 2017, según se ordenó mediante auto 481 del 19 de septiembre de 2017, cuando ya tenía más de mes y medio de operación.[8]

Observa la Sala Disciplinaria que la práctica de la visita de auditoría a MEDIMAS EPS S.A.S. se tomó por parte de la Superintendencia Nacional de Salud después de más de mes y medio de haber iniciado la operación de la EPS y de que el procurador general de la nación le hubiese solicitado al superintendente nacional de salud ejercer sus competencias y funciones para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los usuarios de MEDIMAS EPS S.A.S., mediante comunicación radicada en esa entidad con el n.o NURC 1-2017-147019 del 13 de septiembre de 2017,[8] cuando ya se habían recibido varias quejas en las que se denunciaban irregularidades en la prestación de los servicios médicos, en los siguientes términos:

Desde el primer día de operaciones, hasta la fecha de la presente comunicación, la Procuraduría General de la Nación, ha recibido reiteradas quejas y denuncias relacionadas con la no prestación de servicios médicos en forma total o parcial debido a una o varias de las siguientes situaciones (entre otras): (i) inexistencia de red en uno o varios niveles de complejidad, (ii) inexistencia de contratos con la red pública de Hospitales, (iii) no expedición de autorizaciones para los prestadores de servicios médicos, (v) suspensión de servicios, (vi) no suministro de medicamentos, (vii) no cumplimiento de fallos de tutela, (viii) inexistencia de un sistema de referencia y contrareferencia de pacientes, (ix) suspensión de tratamientos en curso.

El procurador general de la nación, en dicha comunicación, también requirió al superintendente nacional de salud para que procediera a garantizar el derecho fundamental a la vida y a la salud de la población afiliada a MEDIMAS disponiendo «la inmediata INTERVENCIÓN FORZOSA PARA ADMINISTRAR a MEDIMAS S.A.S. EPS de conformidad con lo previsto por la Ley 715 de 2001, artículo 68 y demás normas concordantes, con el fin de colocar a la entidad en condiciones de cabal y estricto cumplimiento de sus obligaciones como EPS, o establecer si la entidad debe ser liquidada».

La referida comunicación fue respondida por el superintendente nacional de salud, Norman Julio Muñoz Muñoz, mediante oficio NURC 2- 2017- 102126 del 21 de septiembre de 2017.[8] Este documento no se descartó en el fallo como dijo la defensa, sino que se valoró como evidencia de que para esa fecha no se habían adoptado aún las medidas eficaces.

La Sala Disciplinaria, al analizar el documento, advierte que el superintendente consideró que la prestación del servicio por MEDIMAS tendía a su mejoramiento, según las actividades de seguimiento y monitoreo que habían realizado en ejercicio de su función de inspección, vigilancia y control, las cuales se estaban ejecutando de acuerdo con las instrucciones que esa entidad había impartido a través de la Circular 047 de 2007, modificada por la Circular 016 de 2016,[8https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/CircularesExterna/circular%20externa%20016%20de%202016.pdf] en la que se establecían plazos para el reporte de información de 20 días calendario después de la fecha de corte, que correspondía al último día de cada mes, así como la demás información financiera, administrativa, técnico científica y jurídica que cuenta con vencimientos trimestrales y anuales.

También explicó el superintendente nacional de salud que, una vez realizado el reporte por cada entidad vigilada, la Superintendencia Nacional de Salud verificaba que la información suministrada fuera veraz y cumpliera con las normas que la regían a través de instrumentos como las auditorías forenses, las visitas integrales, las visitas especiales, entre otros. De lo anterior, las Superintendencias Delegadas para la Supervisión Institucional, para la Supervisión de Riesgos y para la Protección al Usuario proferían conceptos técnicos que debían ser presentados al Comité de Medidas Especiales, como instancia asesora del superintendente nacional de salud frente a la adopción de acciones y medidas especiales, pues su función era recomendar la viabilidad de ordenar las medidas especiales contenidas en los artículos 113 a 117 del EOSF.

Para la Sala Disciplinaria, pese a la amplitud de los plazos que tenían las entidades vigiladas para el envío de la información requerida por la Superintendencia Nacional de Salud para realizar el seguimiento y monitoreo, según la regulación establecida por la misma entidad, este no era el único medio para obtener dicha información, ya que en las mismas reglamentaciones se consagraban otros instrumentos, como las visitas, que podían practicarse, aún sin informar previamente a la entidad vigilada, y que permitían obtener y verificar la información de manera más expedita.

En su respuesta el superintendente nacional de salud también señaló que la Superintendencia Nacional de Salud había enviado siete oficios a la EPS MEDIMAS en el mes de agosto de 2017, el 3 y 28 solicitó unos documentos, el 11 requirió información sobre la red de servicios con sus soportes, el 22 citó a una reunión para hacer seguimiento a la conformación de la red en el Departamento del Magdalena, el 30 remitió copia de 14 comunicaciones enviadas por las Secretarías de Salud Municipales y Departamentales, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Defensoría del Pueblo, algunas personerías municipales y la Presidencia de la República informando de presuntas irregularidades a la función de aseguramiento y gestión del riesgo, prestación de servicios de salud, deficiencia en la red de prestadores e incumplimientos de acuerdos de pago y le dio plazo de 10 días para que informara sobre cada caso, el mismo día le envió comunicaciones de diferentes IPS en las que informaban sobre la falencia en la suscripción de los acuerdos de voluntades, otorgándole 10 días para dar respuesta a cada uno, así mismo, le solicitó a MEDIMAS dar respuesta a la denuncia efectuada por la Alcaldía de Barranquilla, por la falta de la red de prestadores de servicios, para lo cual le dio plazo de cinco días.

El 13 de septiembre de 2017, le solicitó analizar y responder, en un plazo de cinco días, con los medios probatorios correspondientes, la denuncia del departamento del Quindío sobre la falta de red de prestadores de servicios de salud.

Informó que la Superintendencia Nacional de Salud había realizado reuniones con el equipo directivo de CAFESALUD EPS y de MEDIMAS EPS, los días 22, 24 y 30 de agosto de 2017, para verificar el cumplimiento a los compromisos y recomendaciones del trámite inicial, con miras a garantizar el aseguramiento, integralidad y continuidad de la prestación de servicios de salud, a la totalidad de sus usuarios. Indicó que en las mesas de seguimiento se priorizaron procesos como tutelas, autorizaciones, contratación y cobertura de red.

Señaló también que, al observar que se presentaron limitaciones en el acceso a servicios no contenidos en el plan de beneficios, se ordenó practicar visita a la EPS mediante auto 440 del 30 de agosto de 2017 para evaluar la garantía de la prestación de servicios no financiados con la UPC, a través de la implementación del MIPRES, de la cual se presentó un informe preliminar que estaba surtiendo el debido proceso.

Refirió que, en una reunión que se llevó a cabo el 30 de agosto de 2017, se solicitó a MEDIMAS allegar los documentos que soportaban el avance de la contratación de la red de prestadores de servicios de salud, con el fin de evaluar el plan de acción presentado en reorganización administrativa para la entrada en operación.

El superintendente nacional de salud indicó que MEDIMAS respondió enviando un informe de la red de prestadores, mediante los radicados NURC 1-2017-140700 del 04/09/2017 y 1-2017-143522 del 08/09/2017, al cual adjuntó 1.166 cartas de IPS, de las cuales se corroboró su contenido, y la relación de pagos anticipados realizados durante los meses de agosto y septiembre de 2017 a 340 prestadores de servicios de salud, con lo cual se estaría garantizando la atención de sus afiliados.

Consignó también que, de los soportes de la prestación de los servicios por las IPS radicados por MEDIMAS EPS, no se evidenció el 100% de cumplimiento en el avance de la contratación, por lo cual, mediante auto 481 del 19 de septiembre de 2017 se ordenó la visita a la EPS MEDIMAS, para realizar el seguimiento a la garantía de la prestación del servicio y a los casos puntuales de los usuarios.

De las anteriores actividades de inspección, vigilancia y control que el superintendente nacional de salud reportó como ejecutadas por esa entidad en el tiempo anterior a la respuesta que remitió al procurador general de la nación, en el mes de agosto y parte de septiembre de 2017, se observa que la actividad desplegada no fue suficiente, como lo quiere hacer ver la defensa, sino que se limitó a pedir información, enviar a MEDIMAS los requerimientos y las quejas para que fueran respondidas en un determinado tiempo, en realizar algunas reuniones y en un solo caso se ordenó practicar una visita para verificar la comisión de irregularidades sobre un tema puntual, no obstante, que en los documentos que remitió a MEDIMAS la Superintendencia conoció que la EPS estaban incurriendo en irregularidades en el aseguramiento, gestión de riesgo, prestación del servicio de salud, deficiencia en la red de prestadores y acuerdos de pagos en varios departamentos y municipios.

Además, la Superintendencia había solicitado a MEDIMAS, desde el 11 de agosto de 2017, le enviara la información sobre la red de servicios, la cual tuvo que reiterar el 30 de agosto siguiente y solamente hasta el 4 y 8 de septiembre recibió un informe de la red de prestadores con las 1.166 cartas de IPS y la relación de pagos anticipados, pero no los contratos celebrados, y no obstante tal situación, solamente ordenó la práctica de la visita de auditoría hasta el 19 de septiembre de 2017, veinte días después de recibida la respuesta de la EPS.

Se deduce de lo anterior que, la Superintendencia Nacional de Salud conocía desde comienzos del mes de agosto de 2017 de las deficiencias y dificultades de MEDIMAS en la prestación del servicio de salud, lo cual, como lo señaló el a quo, también está demostrado a través de publicaciones que efectuaron diferentes medios de comunicación, en el mes de septiembre de 2017.[9]

Por tanto, esta instancia concuerda con la apreciación realizada por el a quo referente a que las mencionadas pruebas demuestran que el superintendente nacional de salud y la entidad que lideraba conocían que MEDIMAS estaba incurriendo en deficiencias en la prestación del servicio de salud desde el comienzo de su operación, y que, en el ejercicio de su función permanente de inspección, vigilancia y control sobre la EPS, existía la necesidad de adoptar con prontitud medidas eficaces para garantizar el acceso, continuidad y oportunidad en la prestación del servicio de salud a sus afiliados, esto es, sin retrasos que pusieran en peligro su salud y sus vidas.

El periodo de tiempo en que se observa que la Superintendencia Nacional de Salud no ejerció las acciones correspondientes para obtener y evaluar la información necesaria para imponer las medidas especiales debe ser contado desde el momento en que comenzó la operación y no desde el 13 de septiembre del mismo año, día en que el procurador general de la nación le remitió la mencionada solicitud, toda vez que el fundamento de la obligación que tiene el superintendente de desempeñar sus funciones es legal y no se deriva del requerimiento realizado por la Procuraduría General de la Nación.

Para la Sala Disciplinaria, contrario a lo sostenido por la defensa, lo anterior demuestra que el retardo en tomar las medidas eficaces no fue justificado, toda vez que la necesidad de tomarlas con prontitud incluía ejercer oportunamente el mecanismo de inspección, vigilancia y control que se practicó, la visita de auditoría, el cual le permitió conocer oportunamente a la Superintendencia de las condiciones en que MEDIMAS EPS S.A.S. estaba prestando el servicio de salud a sus afiliados, para proceder a tomar las medidas eficaces, previo el agotamiento de los trámites que fuesen necesarios.

El mes y medio que transcurrió hasta que se practicó la visita de auditoría y luego cuando el superintendente adoptó la medida cautelar de cesación de acciones para dilatar o negar la oportuna, integral y continua prestación de los servicios de salud, el 13 de octubre de 2017, la medida preventiva de vigilancia especial el 19 de octubre siguiente y la apertura a los procesos administrativos no fue razonable, y no se debió a la garantía de los principios de presunción de inocencia ni debido proceso que alegó la defensa, pues estos no se vulneran por parte de la Superintendencia Nacional de Salud por ejercer un mecanismo con carácter sistemático y continuo en la evaluación y mejoramiento en la atención y calidad del servicio de salud, como es la visita de auditoría, en la cual se obtuvo la información necesaria para tomar las medidas que se adoptaron, ya que como bien lo dijo la defensa, los oficios, los informes de seguimiento y correos electrónicos no eran suficientes para ese efecto, como se observa en los correspondientes actos administrativos, pues las decisiones que se tomaron se fundamentaron en el informe rendido como resultado de la auditoría.

Como bien lo dijo el a quo el investigado debió actuar oportunamente ante las deficiencias y dificultades que estaba afrontando MEDIMAS EPS S.A.S. y no retardar injustificadamente la toma de medidas tendientes a garantizar la adecuada prestación de servicios, para finalmente sancionarla por esos incumplimientos en que incurrió, y que pudieron evitarse si se ejercitaban medidas oportunas y eficaces.

Esta postura también la comparte esta instancia porque, cuando se produjo la reorganización institucional de CAFESALUD a MEDIMAS, la primera estaba sujeta a una medida preventiva de vigilancia especial, entre otras razones, por la falta de cobertura en los prestadores del servicio de salud, según se dijo en la solicitud de autorización de reorganización institucional que presentó el presidente de CAFESALUD, Luis Guillermo Vélez Hortúa, al superintendente nacional de salud, Norman Julio Muñoz Muñoz, el 5 de julio de 2017.[9]

La citada medida preventiva sobre CAFESALUD EPS fue ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución 2564 del 30 de agosto de 2016, que fue prorrogada hasta el 31 de marzo de 2017 mediante Resolución 51 del 17 de enero de 2017, en la cual se ordenó la incorporación de nuevas acciones relacionadas con la falta de cobertura de red de servicios de baja, media y alta complejidad, motivo por el que presentó como parte del plan de acción que CAFESALUD debía «[m]antener y actualizar la red de prestadores de forma amplia y suficiente, conforme los requerimientos de la población afiliada, así como velar por el pago oportuno a los prestadores», pues solamente había alcanzado a obtener un 96% de cobertura.

Como se observa, dicha circunstancia era conocida por la Superintendencia Nacional de Salud desde antes que comenzara a operar MEDIMAS, y la situación administrativa, financiera y operacional compleja por la que atravesaba CAFESALUD fue una de las razones para buscar estrategias que permitieran continuar con la prestación de servicios de salud como fueron la reorganización estructural y funcional de CAFESALUD, la creación de una nueva empresa a la que se le trasladarían los activos, pasivos y contratos, los afiliados y la habilitación para adelantar labores de aseguramiento en salud y el fortalecimiento de la red para mejorar la oportunidad en la prestación de servicios, situación que le obligaba a realizar con suma eficacia su función de inspección, vigilancia y control.

Indicó la defensa que el artículo 68 de la Ley 1753 de 2015 estableció que ante la ocurrencia de cualquiera de las causales de toma de posesión, el superintendente nacional de salud podía ordenar o autorizar la adopción individual o conjunta de las medidas preventivas de la toma de posesión de que trata el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la adecuada gestión financiera de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante la Resolución 5163 de 2017 que impuso vigilancia especial a MEDIMAS.

De acuerdo con el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la medida preventiva de la toma de posesión llamada vigilancia especial se adopta con el fin de evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia incurrieran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le dio origen.

Para la Sala Disciplinaria, el superintendente nacional de salud tomó tardíamente medidas eficaces, como fue la medida cautelar de cesación inmediata de las acciones que venían desplegando para dilatar o negar la oportuna, integral y continua prestación de los servicios de salud el 13 de octubre de 2017, la consecuente apertura de dos procesos administrativos el 18 y el 19 de octubre de 2017 y la medida cautelar de vigilancia especial el 19 de octubre de 2017 para evitar que MEDIMAS EPS cayera en las causales de toma de posesión, pero no las tomó oportunamente.

Aún en el caso de la medida cautelar de vigilancia especial que para su adopción requería previamente a su expedición el concepto de la Superintendencia Delegada para la Protección del Usuario y la recomendación del Comité de Medidas Especiales, los cuales se emitieron el mismo día en que se profirió la medida.

Entonces, el retardo no fue justificado porque no se debió a la garantía de la presunción de inocencia ni del debido proceso administrativo, toda vez que la visita de inspección podía haberse efectuado con anticipación y la toma de medidas inmediatas, sin que estos principios se hubiesen vulnerado, ya que tales garantías surgen generalmente por el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio.

Frente al argumento de la defensa atinente a que no puede imputarse responsabilidad al superintendente nacional de salud por dilatar el proceso sancionatorio contra MEDIMAS E.P.S., porque la Superintendencia Nacional de Salud agotó un trámite sancionatorio en menos de 40 días, es pertinente señalar que dentro del reproche no se señaló que hubiese ocurrido retardo en el trámite de los procedimientos administrativos después de que se abrieron, sino en la toma de las medidas iniciales que fueron las suscritas por el superintendente nacional de salud, las cuales hubieran permitido que se conjuraran las situaciones que estaban generando los incumplimientos de la EPS en la prestación del servicio de salud e impedirían que resultase sancionada MEDIMAS.

Esta instancia también considera que no procede la comparación que realiza el defensor entre el tiempo de duración del proceso disciplinario que adelanta la Procuraduría General de la Nación con el procedimiento administrativo sancionatorio que realiza la Superintendencia Nacional de Salud, porque se tratan de dos procedimientos diferentes, regulados por normas distintas, de las cuales se observa a simple vista que el proceso administrativo sancionatorio que aplica esta última es mucha más breve.

Esta colegiatura tampoco comparte la posición de la defensa referente a que el investigado, con el comportamiento reprochado, no puso en riesgo grave la salud humana, porque el no desempeñar la función de inspección, vigilancia y control con la oportunidad requerida para la toma de las medidas eficaces, generó un riesgo grave a la salud humana, toda vez que la misma Superintendencia Nacional de Salud en documentos como el informe de auditoría,[9] los actos administrativos en los que abrió[9] y decidió los procesos administrativos[9] que adelantó contra la citada EPS así calificó las consecuencias de los incumplimientos en la prestación del servicio de salud en que estaba incurriendo, dado que dentro de los casos no resueltos de los afiliados se presentaron 2.869 con riesgo de vida, tal como se observa en la Resolución n.o 2743 del 27 de noviembre de 2017, aparte transcrito a folio 70 del presente proveído.

Por lo tanto, con el retraso en la adopción de medidas eficaces al ejercer la función de inspección, vigilancia y control reprochado a Norman Julio Muñoz Muñoz, en su calidad de superintendente nacional de salud, puso en riesgo el derecho fundamental a la salud de los afiliados a MEDIMAS EPS.

Por otra parte, no tiene la razón el defensor cuando afirmó que la Procuraduría General de la Nación está coadministrando o intentando interferir en el ejercicio de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, ya que la Procuraduría General de la Nación ejerce sus atribuciones constitucionales a través de las funciones misionales disciplinaria, preventiva, de conciliación y de intervención, las cuales tienen procedimientos y fines específicos diferentes.

Para el ejercicio de la función disciplinaria se aplican los procedimientos, las faltas, medidas cautelares y sanciones previstas por el Código Disciplinario Único, por lo cual, cuando el servidor investigado incurra en alguno de los comportamientos allí descritos como faltas disciplinarias, ya sea por acción u omisión, siempre que se afecte el deber funcional y sea realizada con dolo o culpa, habrá lugar imponer sanciones disciplinarias. Entonces, la omisión en el cumplimiento oportuno de las funciones que son de competencia de un servidor público puede configurar falta disciplinaria, toda vez, que los servidores públicos tienen la obligación de cumplir oportunamente sus funciones.

Si bien, el procurador general de la nación solicitó al superintendente nacional de salud, Norman Julio Muñoz Muñoz, ejercer su función de inspección, vigilancia y control y adoptar medidas especiales como la intervención forzosa,[9https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/CARTILLA.pdf] dicha acción no fue una coadministración ni una usurpación en el ejercicio de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud por parte de este ente de control, porque, como lo dijo el a quo, la Superintendencia Nacional de Salud tomó medidas cautelares y adelantó procesos administrativos contra MEDIMAS EPS S.A.S que concluyeron con la imposición de sanciones. Tales actuaciones son funciones del procurador general de la nación en cuanto que constitucionalmente le corresponde vigilar el cumplimiento de la Constitución y ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, según el artículo 277, numerales 1, 3, 5, 6 y 7 de la Carta.

Adicionalmente, la solicitud fue realizada por el superintendente nacional de salud en ejercicio de una de sus funciones preventivas, la cual tiene como fin anticiparse y evitar la ocurrencia de hechos que afecten la garantía de los derechos detectando tempranamente los riesgos en la gestión pública.

En tal sentido, la imputación fáctica que se le hizo al superintendente nacional de salud, quedó probada en grado de certeza, recordando que esta fue la siguiente:

Norman Julio Muñoz Muñoz, en su calidad de superintendente nacional de salud, retardó de manera injustificada hasta el 19 de octubre de 2017, adoptar medidas eficaces que eran de su competencia contra la EPS MEDIMAS S.A.S., por las presuntas fallas en la prestación de los servicios, permitiendo que se originara un grave riesgo en la salud de sus afiliados

6.6.2 Tipicidad de la conducta

La primera instancia adecuó la anterior conducta al tipo disciplinario consagrado en el numeral 38 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por retardar injustificadamente el ejercicio de las funciones propias de su cargo, permitiendo que se originara un riesgo grave de la salud humana; el numeral 38 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, señala lo siguiente:

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […]

38. Omitir o retardar injustificadamente el ejercicio de las funciones propias de su cargo, permitiendo que se origine un riesgo grave o un deterioro de la salud humana, el medio ambiente o los recursos naturales

Esta falta gravísima disciplinaria, en tanto que se refiere a retardar injustificadamente el ejercicio de las funciones, exige, para un correcto juicio de tipicidad, que se expresen las funciones propias del cargo que se han omitido o retardado.

En tal sentido se citaron como funciones del superintendente nacional de salud, que fueron retardadas, los artículos 2.o y 5.o literal a) de la Ley 1751 de 2015, numerales 2 y 5, y parágrafo 2 del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, numeral 121.1 del artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 2.5.5.1.8 del Decreto 780 de 2016 y los numerales 10 y 13 del artículo 7.o del Decreto 2462 de 2013.

Como se puede ver, dentro de las normas violadas citadas por la primera instancia se encuentra el artículo 2.o de la Ley 1751 del 2015, que estableció la salud como derecho fundamental y como un servicio público esencial obligatorio, que se ejecuta bajo la dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado, dado que el acceso a los servicios de salud deben ser oportunos, eficaces y de calidad. El citado artículo dispone lo siguiente:

Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.

Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado

El máximo tribunal de la jurisdicción administrativa ha sostenido que el derecho a la salud es considerado fundamental desde el momento en que su vulneración pone en riesgo bienes jurídicamente protegidos como la vida.[9]

La Ley 1751 de 2015, en su artículo 5.o, estableció que el Estado es el responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, para lo cual se debe abstener de realizar cualquier omisión que pueda resultar en un daño a la salud de las personas, según se indica en el literal a, y debe ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades especializadas determinadas para el efecto, conforme lo consagra el literal e; la disposición analizada establece lo siguiente:

Obligaciones del Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:

a) Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de las personas […]

e) Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades especializadas que se determinen para el efecto;

El artículo 230 de la Ley 100 de 1993 preceptúa, por su parte, que la Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer multas en caso de violación, entre otras disposiciones, del artículo 178 de la misma norma, el cual señala las funciones de las EPS; norma que se consideró vulnerada en el fallo por consagrar la posibilidad de imponer multas a los actores del sistema y que dice, en lo que para este fallo interesa, lo siguiente:

Régimen sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

El certificado de autorización que se le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos: […]

2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.

5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio […]

Parágrafo 2.o La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica.

Aunque esta disposición señala que la Superintendencia Nacional de Salud «podrá» imponer multas en caso de violación de algunas normas, entre ellas las funciones de las EPS, la mención del citado vocablo no puede hacer que la defensa tome tal facultad legal como una ausencia de deber que no genera una omisión en caso de no ejercerla.

Para la Sala Disciplinaria la discrecionalidad no se predica del ejercicio del derecho administrativo sancionador, al cual pertenece la función de inspección, vigilancia y control que le compete ejercer a la Superintendencia Nacional de Salud, pues, conforme a la jurisprudencia y la doctrina,[9] el principio de legalidad rige la tipicidad de las infracciones y las sanciones administrativas, y solamente, en lo que respecta a la graduación de la sanción, es en donde se le otorga un margen de discrecionalidad, pero se encuentra limitada por la razonabilidad y la proporcionalidad.

Además, cuando el servidor no está en libertad de decidir el sentido ni la oportunidad de ejercer una competencia, no está dentro del ámbito de la discrecionalidad administrativa.[9]

Entonces, la facultad de imponer multas que le confiere el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 al superintendente nacional de salud, pese a la expresión «podrá», que contiene la disposición, no puede ser tomada como una facultad discrecional, como lo argumentó la defensa, pues las faltas y las sanciones administrativas por las que se imponen las multas deben estar previamente regladas.

Tampoco son facultades discrecionales las multas que le corresponde imponer a la Superintendencia Nacional de Salud por la comisión de conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, consagrado en el artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, así como la revocatoria y la suspensión de la autorización de funcionamiento o la revocatoria de la habilitación de una EPS, reglada en el artículo 5 del Decreto 506 de 2005, pues se encuentran previamente regladas, en observancia del principio de legalidad.

También se citó como inobservada la Ley 1438 de 2011, en el numeral 122.1 del artículo 121, el cual establece que las EPS del régimen contributivo y subsidiado son sujetos de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, la citada disposición establece:

Sujetos de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Serán sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud:

121.1 Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar

Contrario a lo señalado por la defensa, la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en la Ley 1438 de 2011, no ha señalado que haya sido irregular optar por una sanción pecuniaria y no por la revocatoria de la habilitación, pues el artículo que se citó como violado en dicha disposición no mencionó la disyunción «o» para referirse a ellas, y el que sí lo hizo, el artículo 128 de la misma ley, dispone que la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las multas o la revocatoria de la licencia de funcionamiento en caso de incurrir en ciertas conductas y realizando un proceso sancionatorio del cual señala su trámite, el cual no fue citado como norma violada.

Se consideró como inobservado el numeral 10 del artículo 7.o del Decreto 2462 de 2013, que establece como función del superintendente nacional de salud ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuyo desarrollo podría iniciar y proseguir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La norma en mención establece:

Funciones del despacho del superintendente nacional de salud. Son funciones del despecho del superintendente nacional de salud, las siguientes:[…]

10. Ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos señalados en la ley

Esta instancia está de acuerdo con el a quo cuando dijo en el fallo que se trasgredió dicha norma porque es una función propia del Superintendente Nacional de Salud ejercer la inspección, vigilancia y control frente a los actores del sistema general de seguridad social en salud.

Entonces, la Sala comparte con el a quo que el comportamiento imputado a Norman Julio Muñoz Muñoz, en su calidad de superintendente nacional de salud, es el de haber inobservado lo dispuesto en los artículos 2.o y 5 literal a de la Ley 1751 de 2015, numerales 2.o y parágrafo 2.o del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, numeral 121.1 del artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, con lo cual también incumplió las funciones establecidas para su cargo en el numeral 10 del artículo 7.o del Decreto 2462 de 2013.

No se considera lo mismo respecto del artículos 2.5.5.1.8 del Decreto 780 de 2016, que se refieren a la revocatoria o suspensión de la autorización de funcionamiento o la revocatoria de la habilitación, pues aunque se indicó como una posible medida que pudo haberse adoptado por el superintendente nacional de salud, no se fundamentó ni se demostró dentro del proceso que procedía su adopción, ni tampoco fueron impuestas por la Superintendencia Nacional de Salud como consecuencia de los procedimientos administrativos sancionatorios, sin lo cual no puede tenerse como inobservada dicha norma, que establece:

De la revocatoria, la suspensión de la autorización de funcionamiento o la revocatoria de la habilitación. La revocatoria y la suspensión de la autorización de funcionamiento o la revocatoria de habilitación de una Entidad Promotora de Salud o de una EPS del régimen subsidiado, cualquiera sea el régimen que administre o la naturaleza jurídica de la entidad, podrá adoptarse por el Superintendente Nacional de Salud, en cualquier momento que se establezca alguna de las causales a que se refieren los artículos 230 y 153 numeral 4 de la Ley 100 de 1993 o las que se determinen en las disposiciones legales, reglamentarias o estatutarias vigentes, mediante providencia debidamente motivada, previo un derecho de contradicción el cual tendrá como mínimo un período para la defensa de cinco (5) días hábiles.

La existencia de estas causales podrá establecerse, a partir de la información que reposa en la Superintendencia Nacional de Salud con ocasión de la información que las entidades deban enviar en cumplimiento de regulaciones de carácter general o en virtud de información que se les solicite de manera particular a la entidad vigilada; a través de la información que se obtenga en ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control; o a partir de las visitas que realice el organismo de control.

Como consecuencia de la revocatoria de la autorización de funcionamiento o de la habilitación de una Entidad Promotora de Salud o Entidad EPS del régimen subsidiado, la Superintendencia Nacional de Salud podrá efectuar la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, adoptar medidas cautelares o permitir que la entidad a la cual se le revocó proceda de acuerdo con sus propios estatutos, previas instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud

Por la misma razón esta instancia tampoco considera inobservado el numeral 13 del artículo 7 del Decreto 2462 de 2013 que estableció como función del superintendente nacional de salud ordenar la toma de posesión, la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar a los sujetos vigilados que cumplan funciones de Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud - EAPB o las que hagan sus veces, ya que el a quo en el fallo reiteró que en el pliego de cargos no se estableció que esta fuera la única medida posible de adoptar ante las deficiencias en la prestación de servicios por parte de MEDIMAS EPS S.A.S.

Hecho el respectivo análisis de las normas citadas en el fallo, debe quedar claro que la falta disciplinaria que se le imputó a Norman Julio Muñoz Muñoz, superintendente nacional de salud, fue la consagrada en el numeral 38 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que consiste, se reitera, en «retardar injustificadamente el ejercicio de las funciones propias de su cargo, permitiendo que se origine un riesgo grave […] de la salud humana, […]».

El comportamiento imputado en el cargo a Norman Julio Muñoz Muñoz, en su calidad de superintendente nacional de salud, se tipifica en la señalada falta disciplinaria porque tomó de manera retardada las medidas que fueran eficaces en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre la empresa prestadora de salud MEDIMAS EPS S.A.S. retardo que fue injustificado y que permitió que se generara un riesgo grave a la salud de sus afiliados, como se indicó en el cargo y se ratificó en el fallo de primera instancia.

El riesgo grave a la salud está demostrado en los incumplimientos en que estaba incurriendo MEDIMAS EPS S.A.S., que fueron hallados en la visita practicada por la Superintendencia Nacional de Salud y que se plasmaron en el informe de auditoría,[9] en el que se consignó, en las conclusiones, que desde el 1.o de agosto al 6 de octubre de 2017 se presentaron 2.869 casos sin solución que representaron riesgo de vida de los afiliados.

Por lo tanto, queda desvirtuado el argumento expuesto por la defensa en el que sostuvo que el investigado no puso en riesgo grave a la salud humana, ya que la misma Superintendencia Nacional de Salud, en su informe de auditoría, expresó que en algunos casos a los que aún no se les había dado solución había riesgo para la vida de los afiliados.

Por otra parte, el deterioro a la salud humana, si bien es una conducta que también se encuentra descrita en el tipo disciplinario consagrado en el numeral 38 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no hizo parte del reproche realizado al investigado, por lo cual, no hay lugar a realizar ningún análisis sobre él.

La Sala Disciplinaria no comparte la afirmación de la defensa referente a que el reproche fue excesivo frente a la gravedad de la conducta tipificada, porque la aplicación de los principios y las reglas propias del proceso administrativo no impedían que se pudieran tomar en forma oportuna las medidas administrativas eficaces si se hubiese empezado a ejecutar las acciones de verificación con la prontitud que las circunstancias exigían, retardo que generó un riesgo a la salud de los afiliados a MEDIMAS EPS S.A.S.

En conclusión, el comportamiento reprochado a Norman Julio Muñoz Muñoz, superintendente nacional de salud, se tipifica en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 38 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 y por ello acertó la instancia al señalar que:

Para el segundo cargo, el verbo rector fue retardar, y el deber funcional quebrantado la adopción de medidas eficaces por las fallas en la prestación del servicio de salud por parte de MEDIMAS EPS S.A.S., actuación que permitió un riesgo en la salud de sus afiliados.

Con relación a las normas que se vulneraron con el comportamiento descrito, se evidenció la conculcación del artículo 2.o de la Ley 1751 de 2015, que estableció como fundamental el derecho a la salud, toda vez, que la naturaleza de esta tipología de derechos es de ser de aplicación y protección inmediata. Así mismo, resultaron quebrantados los literales a) y e) del artículo 5.o de la misma Ley, en razón, a que la Superintendencia Nacional de Salud, es la entidad que a nombre del Estado, garantiza la efectividad del derecho a la Salud.

El artículo 230 de la Ley 100 de 1993, se conculcó, por cuanto es el precepto que establece las medidas eficaces que pudo haber tomado Norman Julio Muñoz Muñoz, para garantizar que MEDIMAS EPS S.A.S., prestara de forma adecuada, oportuna y con calidad el servicio público de salud a sus usuarios; siendo oportuno resaltar, que en ese artículo se establece la posibilidad de multar a los actores del sistema, no se establece de manera exclusiva la suspensión, revocatoria de certificado de habilitación o la toma de posesión de la entidad prestadora de salud.

El artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, se contravino, en razón a que el entonces superintendente nacional de salud, debió ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre MEDIMAS EPS S.A.S., ordenando las medidas, que discrecionalmente considerara, para que los afiliados a la referida empresa promotora de salud, tuviera acceso al servicio en las condiciones señaladas en la Ley. En tal sentido, lo reprochado es la inactividad eficaz de la administración durante 80 días, tiempo en el cual los usuarios tuvieron en riesgo su salud.

6.6.3. Ilicitud sustancial

6.6.3.1 Consideraciones del fallo de primera instancia

En el fallo de primera instancia se afirmó que el investigado realizó el comportamiento con ilicitud sustancial al haberse vulnerado el principio de eficacia, por cuanto retardó injustificadamente la toma de medidas eficaces contra la EPS MEDIMAS S.A.S.

6.6.3.2 Consideraciones del recurso

La defensa expuso en su impugnación que para fundamentar la violación del principio de eficacia el a quo citó normas constitucionales y principios consignados en la Ley 489 de 1998 que considera equívocos, ya que evidencian una extensión indefinida de la facultad disciplinaria como una función de tutela del ente investigador sobre el funcionario disciplinado.

Señaló, igualmente, que el fallador de primera instancia vulneró la sentencia de la Corte Constitucional C- 818 de 2005,[10] indicando que:

De la posición jurisprudencial citada, se extraña en el fallo de primera instancia los tres elementos exigidos por el Alto Tribunal. No es posible, desede la imputación de responsabilidad realizada hasta su confirmación en la decisión, hacer responsable al funcionario cuando no se ha concretado la norma que se ve contradicha con el principio de la función administrativa, además de demostrar que la falta sea manifiestamente lesiva para la función pública. Ha precisado la Corte Constitucional que el fin primigenio de la certeza punitiva conduce justamente a evitar aplicaciones abusivas o excesivas de conductas que constituyen faltas gravísimas. De igual forma, en términos de tipicidad, se exige que la adjudicación del principio se pueda concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica de tal manera que, al enunciar el principio de eficacia, el Despacho debe fundar la acusación disciplinaria tanto en la conducta imputable como la norma que lo describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinaro Único. Así las cosas, en palabras de la Corte Constitucional, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado el principio; es indispensable que la imputación agote la descripción y determinación del principio conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le permite cerrar su textura y contenido normativo, y con ello, le brinde certeza punitiva

6.6.3.3 Consideraciones del recurso

Para dar correcta respuesta al disenso de la defensa, el despacho procederá a explicar la categoría dogmática de la ilicitud sustancial y a resolver el caso concreto.

6.6.3.3.1 La ilicitud sustancial

Como lo viene sosteniendo la Sala, la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamenta en normas con estructura de reglas; por su parte, la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5.o y 22 del Código Disciplinario Único, que dicen:

Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna [Negrillas fuera del texto original] […]

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinario, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes

En tal sentido, las categorías dogmáticas de tipicidad e ilicitud sustancial son diferentes, siendo la tipicidad indiciaria de la ilicitud, pero no haciendo parte de ella, aunque existe un sector de la doctrina que agrupa estas dos categorías en una sola, afirmando que la tipicidad congloba a la ilicitud sustancial.

La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.o de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de la Sala, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública[10]. Por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho:

En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria[10]

El concepto de principio, que también se encuentra contenido en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, es fundamental para la construcción de la categoría de ilicitud sustancial, necesaria para hacer el reproche disciplinario, pues como ya se ha dicho desde hace algún tiempo, la responsabilidad disciplinaria no equivale a la violación del deber por el deber; ella es algo más. Algunos, para darle un sentido más amplio, hablan de la violación del deber sin que exista justificación alguna, justificaciones que estarían dadas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único. Sin embargo, esta interpretación, en criterio de la Sala, sigue siendo demasiado formal.

Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no entendidos como el fundamento de algo, ni como lo hacen los procesalistas al entenderlos como garantías, identificándolas con el conjunto de derechos que amparan a los ciudadanos frente al poder de persecución del Estado[10]-[10], sino como una de las clases de normas existentes en el ordenamiento jurídico, el cual estaría compuesto por reglas y principios. La manera adecuada de interpretar las reglas correspondería a los sistemas clásicos conceptualistas, es decir la interpretación literal, histórica, sistemática y lógica; en la estructura de la falta disciplinaria y de otros derechos sancionatorios el tipo y la tipicidad son el escenario de la interpretación de las reglas; el tipo se interpreta, por lo general, con los sistemas conceptualistas y con la tipicidad se hacen las debidas adecuaciones.

Por su parte, la sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura de principios, es decir aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas, por eso se dicen que son normas de optimización, y la manera de interpretarlas es por medio de los sistemas conflictualistas, que corresponden a los test de ponderación, admitidos hoy día no solo por la jurisprudencia constitucional, sino también por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios.

En conclusión, cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud. Por eso es que se ha dicho:

La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial[10]

Debe precisarse, además, que para que una regla tenga validez jurídica, debe estar soportada en un principio. La validez, como lo ha precisado la doctrina:

[D]ebe observar tres aspectos. El primero es la validez social. Una norma tiene validez social cuando se cumple o cuando se sanciona su incumplimiento. El segundo criterio es que la norma se adopte según lo establecido por el ordenamiento jurídico, cuando es expedida por un órgano competente en la forma prevista y cuando no es incompatible con las normas de mayor jerarquía. Los conceptos del derecho defendidos por los positivistas pueden y deben restringirse a estos dos criterios. Sólo quien defienda un concepto de validez no positivista debe aplicar el tercer criterio, es decir, el criterio de la corrección material o moral. Una norma es correcta materialmente, cuando está justificada desde el punto de vista moral[10]

Para la validez de la regla se requiere, como uno de sus requisitos, una corrección material, lo que exige que toda regla, para ser válida, deba estar soportada en un principio y para que haya una infracción disciplinaria no solamente se requiere la infracción de la regla sino también la violación del principio. Sin la violación del principio no hay infracción disciplinaria, o, en otras palabras, sin ilicitud sustancial no hay infracción disciplinaria.

El problema de la validez de las reglas se aprecia de manera clara cuando se presentan colisión entre este tipo de normas y ha sido fácilmente remediado por la doctrina: «un conflicto entre dos reglas sólo puede ser solucionado si se introduce una cláusula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas»[10]. Dentro del derecho interno ese conflicto se repara a través de las reglas señaladas en el artículo 5.o de la Ley 57 de 1887 y las reglas de la Ley 153 de 1887; estas normas, junto a las señaladas en los artículos 25 al 32 del Código Civil, son conocidas como formas de interpretación conceptualistas y su manera de interpretación es propia de la categoría de la tipicidad de las conductas disciplinarias.

Sin embargo, es posible que una conducta que se adecua a una regla jurídica resulte no ser sustancialmente ilícita, por no violar un principio jurídico. Doctrinalmente sobre este tema se ha dicho lo siguiente: «También las colisiones entre reglas y principios se resuelven en la dimensión del peso, siempre que sea necesaria una ponderación de un principio con otros principios que sustenten el contenido de la regla […] Las reglas, por otra parte, no son susceptibles de ponderación»[10] [Negrillas fuera del texto original]

Es decir, se pueden dar conflictos entre reglas y principios y para resolverlo se debe determinar inicialmente el principio que sustenta la regla y, determinado ese principio, se realiza la correspondiente ponderación. La regla por sí sola, sin determinar el principio que la justifica, no es susceptible de ponderación. La justificación de este procedimiento hace referencia al tercer nivel de validez de la norma, aquel que se refiere al criterio de corrección material o moral de la regla. Una norma es correcta materialmente cuando está justificada desde el punto de vista moral; por eso la aplicación de la ponderación y la aceptación de la existencia de principios dentro del ordenamiento jurídico ha sido reconocida, a pesar de su positivización, como una especie de ius naturalismo jurídico moderno.

Lo anterior implica que toda regla para ser válida moralmente debe tener sustento en un principio. Esta conclusión es clara en nuestro ordenamiento jurídico, pues el artículo 21 del Código Disciplinario Único señala que:

En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario [Negrilla fuera del texto original]

En este ámbito de interpretación, lo primero que se debe determinar, para verificar la validez moral de la norma, es si tiene fundamento en un principio jurídico; no en cualquier tipo de principio [moral, social, ético, etc.] sino en uno jurídico, por lo que de esta manera se sigue respetando el positivismo normativo, que tiene precisamente como límite el marco jurídico. Los principios son entonces el fundamento y el límite del ordenamiento jurídico, pero también constituyen su regla de reconocimiento.

Si una regla jurídica no tiene fundamento alguno en un principio, en una norma de reconocimiento, no puede ser válida; o si la conducta, a pesar de adecuarse a una regla jurídica, no trasgrede un principio, no puede decirse que constituye una infracción disciplinaria. También debe quedar claro que si no existe una regla jurídica que se transgreda, tampoco puede haber falta disciplinaria, por más que se piense que se pudo haber transgredido un principio jurídico; por eso es erróneo construir las faltas disciplinarias a partir de normas con estructura de principios, pues serían violatorias del principio de legalidad, por ser normas de textura abierta y, por tanto, no tener una descripción cerrada del comportamiento reprochado.

El tipo disciplinario no se puede construir exclusivamente a partir de normas con estructura de principios; si se hace así, como es el caso del numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, dichos principios, como ya se señaló anteriormente, deben estar desarrollados en la ley a través de reglas; precisando el alcance de esta norma, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia C-826 de 2013, citada por el recurrente, lo siguiente:

[Los tipos disciplinarios] deben describir en términos absolutos, precisos e incondicionales las conductas que impliquen la existencia de una obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabilidad que impidan que el juzgamiento de una persona quede sometido al arbitrio del funcionario investigador. Ahora bien, los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal (o en términos generales: reglas), que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria. Se trata de acudir al empleo de la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco o abierto que exige para la constitucionalidad de la descripción de una infracción disciplinaria, la definición de un contenido normativo específico mínimo que garantice a los destinatarios de la norma, protección contra la aplicación arbitraria de la misma […]

El legislador al intentar ampliar el catálogo de infracciones disciplinarias, mediante el señalamiento como falta gravísima del desconocimiento de los principios de la contratación estatal y de la función administrativa, incurre en una flagrante vulneración de los principios de legalidad y tipicidad que rigen el ejercicio del derecho punitivo del Estado, pues como previamente se expuso, los principios en cuanto normas jurídicas, por sí solos, sin más, no pueden servir de instrumento para la descripción de los comportamientos constitutivos de faltas disciplinarias […]

Conforme a esta argumentación, estaríamos en principio ante una disposición que por desconocer la taxatividad y certeza que se exige en la descripción de las infracciones disciplinarias, debería ser objeto de declaratoria de inexequibilidad pura y simple. Sin embargo, es preciso recordar que los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sean a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal, que permitan concretar de manera clara e inequívoca, las conductas prohibidas en materia disciplinaria […]

De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario:

(i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa; (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica. Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Finalmente, es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, previsto en el artículo 5o de la citada ley[10]

Se desprende de lo anterior, tal como se explicó en líneas atrás, que el precepto que hace parte de un tipo disciplinario, por regla general, no puede estar sustentado en normas con estructura de principios, pues dicho tipo de normas, al tener una textura abierta, desconocería el principio de taxatividad de las faltas disciplinarias. Sin embargo, la taxatividad se respetaría si el principio tiene un desarrollo en la Constitución, en la ley o en la jurisprudencia constitucional a través de normas adscritas, también llamadas subreglas[11]. En estos casos, estamos ante tipos disciplinarios en blanco, pues el precepto es construido finalmente con otros ordenamientos jurídicos; bajo estos términos, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

Cosa diferente es que para la estructuración, ya no del tipo sino de la ilicitud sustancial, se requiera, como se viene exponiendo, de la trasgresión de uno de los principios de la función pública. En tal sentido, lo correcto en la motivación de los pliegos de cargo y de los fallos es explicar cómo se hace el juicio de tipicidad, realizando las respectivas adecuaciones de las conductas a los tipos disciplinarios, que, como ya se explicó en esta providencia, pueden ser abiertos, cerrados o en blanco, e, igualmente, se debe motivar por que la trasgresión de esa regla jurídica, concretada en un tipo disciplinario, es sustancialmente ilícita, lo cual solo se puede hacer señalando el principio de la función pública violado.

También se puede decir que, finalmente, lo que hace el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que no fue una de los tipos disciplinarios citados como violados, cuando se refiere a la violación de principios que regulan la contratación estatal, es normativizar el concepto de ilicitud sustancial, pero, de acuerdo a las sentencias de la Corte Constitucional, para poder aplicar esta norma con estructura de principios se debe hacer un reenvío a una norma con estructura de regla.

En tal sentido, en lo que tiene que ver con la interpretación del numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, los principios que se dicen violados en sede de tipicidad corresponden igualmente a aquellos que estructuran la ilicitud sustancial, pero cuando se hace la adecuación típica con fundamento en reglas jurídicas, como es el presente caso, lo que procede es indicar porque la conducta típica es además sustancialmente ilícita, lo cual, se reitera, solo se logra señalando cual es el principio de la función pública trasgredido.

Hechas las anteriores aclaraciones, procedemos entonces a verificar si el análisis de la ilicitud sustancial realizado en el fallo impugnado al cargo analizado fue correcto o, por el contrario, como lo afirma el defensor, no lo fue.

6.6.3.3.2 Caso concreto

Se observa que, acertadamente, el fallo fundamentó la presencia del elemento de ilicitud sustancial de la conducta del investigado en el desconocimiento del principio de eficacia, uno de los principios de la función administrativa que la Constitución Política consagra en el artículo 209 y que también es señalado en el artículo 3.o de la Ley 1437 de 2011, pero una vez realizado el juicio de tipicidad, que, como ya se señaló, se adecuó al tipo disciplinario consagrado en el numeral 38 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

En dicho ejercicio, el de la fundamentación de la ilicitud sustancial y no el de tipicidad, también se dijo que se debía tener en cuenta lo previsto en el artículo 3.o de la Ley 489 de 1998, en el cual se hace alusión a los principios de la función administrativa, entre ellos la eficacia, e indica que los principios deben ser tenidos en cuenta por los órganos de control al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos.

Por tanto, no se advierte que en forma equivocada se hayan citado en el fallo normas constitucionales y principios consignados en la Ley 489 de 1998, pues las normas que fueron referidas son las que consagran el principio de eficacia, que se consideró vulnerado como un principio de la función administrativa para soportar la vulneración de los deberes funcionales del investigado y para estructurar la categoría dogmática de la ilicitud sustancial y no el de la tipicidad.

En consecuencia, la valoración realizada por el a quo es adecuada al análisis del elemento de ilicitud sustancial y, con ello, no se está generando una extensión indefinida de la facultad disciplinaria ni se está ejerciendo una función de tutela como lo indicó la defensa.

Ahora bien, en cuanto a la afirmación de la defensa respecto al desconocimiento de la primera instancia del alcance de la sentencia C-826 de 2013, debe indicarse que este sujeto procesal le da un alcance que la jurisprudencia no tiene, incurriendo en lo que la doctrina llama una disanalogía, dado que dicha jurisprudencia se detiene en explicar la constitucionalidad de los tipos disciplinarios construidos a partir de normas con estructura de principios, como lo es el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y no en el análisis de la estructuración de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria, que, como ya se dijo, se configura cuando además de ser típica la conducta, por adecuarse a una regla jurídica, se transgrede un principio de la función pública.

En el presente caso, el principio de eficacia se encuentra desarrollado en el numeral 11 del artículo 3.o de la Ley 1437 de 2011, en virtud del cual las autoridades deben buscar que los procedimientos logren su finalidad, para lo cual, les corresponde remover obstáculos formales, evitar decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos, y sanearán las irregularidades procedimentales, en procura de la efectividad del derecho objeto de la actuación administrativa.

No se satisface el principio de eficacia en relación con el ejercicio de inspección, vigilancia y control del servicio de salud, cuando se ejerce de manera retardada, como lo señaló en a quo en el fallo, aunque posteriormente se hayan efectuado las acciones y se hayan tomado medidas idóneas para que se garantizara la prestación adecuada del servicio de salud, pues existían razones y la posibilidad de ejercerlas oportunamente.

Aunque para la defensa el principio de eficacia se satisfizo con la expedición de la Resolución 2807 del 30 de noviembre de 2017, mediante la cual la Superintendencia Nacional de Salud emitió un fallo sancionatorio contra MEDIMAS S.A.S., por los incumplimientos en que había incurrido en la prestación del servicio de salud, para esta colegiatura, pese a que se tomó dicha decisión como resultado de uno de los procesos administrativos que se le adelantó, las medidas cautelares se tomaron tardíamente sin justificación para ello por el superintendente nacional de Salud, pese a que habían razones y posibilidad de que se ejecutaran oportunamente.

Es importante apreciar que en la prestación del servicio de salud y, por ende, en el desempeño de la función de inspección, vigilancia y control que se ejerza sobre este, es trascendental la oportunidad con que se tomen las acciones y medidas necesarias para su ejercicio, pues la administración tiene la obligación de actuar oportunamente para que sea real y efectiva la ejecución de las medidas, pues de ello depende la garantía del derecho a la salud y a la vida de los usuarios, máxime si había casos sin resolver en los que estaba en riesgo la vida de los afiliados a la EPS.

En conclusión, para esta instancia el elemento de ilicitud sustancial se encuentra presente en el reproche objeto de análisis y fue adecuadamente fundamentado por el a quo, por tanto, la conducta es sustancialmente ilicita al quebrantar los deberes funcionales y el principio de eficacia.

6.6.4. Culpabilidad

El defensor señaló estar en desacuerdo con que el comportamiento del investigado se hubiese calificado a título de culpa grave, pues considera que se trata de una culpa leve, según lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil, debido a la forma en que se efectuó el reproche y las pruebas que demuestran que transcurrió un tiempo razonable de 22 días calendario, desde el 13 de septiembre de 2017, cuando se le puso en su conocimiento por el procurador general de la nación las deficiencias en la prestación del servicio por MEDIMAS, al 13 de octubre siguiente, fecha en que se le impuso una medida cautelar, y no hasta el 19 de octubre de 2017 como se dijo, lapso que considera razonable, porque la construcción de los actos administrativos deben respetar los principios de presunción de inocencia y debido proceso y fundamentarse en una información sólida.

Tal argumento, al no presentarse como subsidiario, resulta contradictorio con los demás argumentos expuestos en el recurso, ya que si se afirma que la conducta fue cometida con culpa leve, ello implica reconocer que la conducta es típica y sustancialmene ilícita.

A pesar de la anterior falta de técnica en la presentación del recurso, la Sala observa que la valoración efectuada en el fallo de primera instancia respecto de la realización del comportamiento del investigado a título de culpa grave se encuentra acorde con el postulado contenido en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, toda vez que apreció que el investigado no actuó con la diligencia y eficacia esperadas para lograr la garantía del derecho fundamental a la salud de los afiliados a MEDIMAS EPS S.A.S, ante las deficiencias y dificultades que estaba afrontando, toda vez que las medidas adoptadas se tomaron retardadamente en forma injustificada, valoración que concierne con la falta del cuidado necesario que hace parte de la descripción que hizo el legislador sobre este grado de culpabilidad y respecto de la vulneración de un derecho especialmente sensible como es la salud de las personas.[11]

Por otra parte, la descripción de la culpa leve que hace el artículo 63 del Código Civil no se aviene con el comportamiento realizado por Norman Julio Muñoz Muñoz, superintendente nacional de salud, pues no es un descuido leve ni ligero ejercer tardíamente y sin la eficacia debida la función de inspección, vigilancia y control sobre las empresas promotoras de salud para garantizar el derecho fundamental de salud y a la vida de sus afiliados, cuando la situación de MEDIMAS EPS S.A.S así lo exigía.

Adicionalmente, la sentencia que citó la defensa[11] como fundamento de su argumento no está referida a la acción disciplinaria sino a la acción de repetición consagrada en la Ley 678 de 2001, respecto de la cual la jurisprudencia ha acudido a las normas del Código Civil para definir los calificativos de dolo y culpa grave, respecto de una responsabilidad distinta a la disciplinaria y en el caso aquí juzgado es inaplicable.

Por lo expuesto, la Sala Disciplinaria considera que la calificación de la culpabilidad a título de culpa grave de la conducta disciplinaria endilgada a Norman Julio Muñoz Muñoz, superintendente nacional de salud, es la apropiada a los hechos demostrados en el proceso y a las normas que la regulan y a su conducta funcional.

6.6.5. Calificación de la falta

El defensor señaló que el reproche fue excesivo frente a la gravedad de la conducta tipificada.

En el fallo de primera instancia se consignó, en el acápite correspondiente a la calificación definitiva de la falta, que como la conducta atribuida al disciplinado se tipificó en el numeral 38 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se calificó como falta gravísima, pero luego en el punto en el que se trató la dosificación de la sanción se indicó que, ateniendo a que la culpabilidad se endilgó en la modalidad de culpa grave, se debía dar aplicación al numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en virtud del cual una falta gravísima cometida con culpa grave se considera como falta grave.

En forma correspondiente a tal consideración se anunció la aplicación de la sanción, que el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 consagra para las faltas graves culposas, la suspensión en el ejercicio del cargo.

Por las razones expuestas se considera que la calificación de la falta fue ajustada a la normatividad preexistente y por tal razón se confirmará el cargo segundo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus funciones legales.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la nulidad analizada por las razones expuestas en el numeral 6.2 de la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de non bis in ídem hecha por la defensa, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO. CONFIRMAR INTEGRALMENTE el fallo de primera instancia proferido el 14 de junio de 2018, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual se sancionó a Norman Julio Muñoz Muñoz, identificado con la cédula de ciudadanía n.o 79.718.648, en su condición de superintendente nacional de salud, con la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho (8) meses, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Se dará aplicación al artículo 46 de la Ley 734 de 2002, que dispone que en caso de que el disciplinado hubiese cesado en sus funciones para el momento de ejecutoria del fallo y no fuere posible dar aplicación a la sanción de suspensión, la cual se convertirá en salarios de acuerdo con el monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta. Igualmente se atenderá a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, en la cual se determina que cuando la sanción impuesta fuere la suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció suspendido provisionalmente.

CUARTO: NOTIFICAR, por intermedio de la Secretaría de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el contenido de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno. Para efecto de realizar las notificaciones se podrán enviar las comunicaciones a las siguientes direcciones: Al investigado a la dirección que aparece a folios 133 del cuaderno 1 y 315 del cuaderno 2 y a su apoderado en la dirección que aparece señalada a folio 458 del cuaderno 2.

QUINTO: INFORMAR, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación las decisiones de primera y segunda instancia.

SEXTO: DEVOLVER, por medio de la Secretaría de la Sala Disciplinaria, las presentes diligencias a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, previos los registros y anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador Primero Delegado

Presidente

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Segundo Delegado

Exp. 161–7142 (IUS E-2017-832687/IUC-D-2017-1029568)

JES/LYRM

<NOTAS DE PIE DE PAGINA.>

1. Confrontar folios 1 a 35 del cuaderno 1

2. Confrontar 43 del cuaderno 1.

3. Confrontar folios 36 a 42 del cuaderno 1.

4. Confrontar folio 52 del cuaderno 1.

5. Confrontar folios 55 a 71 del cuaderno 1.

6. Confrontar folios 118 a 125 del cuaderno 1.

7. Confrontar folios 168 a 171 del cuaderno 1.

8. Confrontar folios 185 a 187 del cuaderno 1.

9. Confrontar folios 189 a 211 del cuaderno 1.

10. Confrontar folios 250 a 252 del cuaderno 1.

11. Confrontar folio 257 del cuaderno 1.

12. Confrontar folios 320 a 341 del cuaderno 1.

13. Confrontar folios 342 a 419 del cuaderno 2.

14. Confrontar folios 423 a 458 del cuaderno 2.

15. Confrontar folio 459 del cuaderno 2.

16. Confrontar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A.

17. Confrontar folio 43 del cuaderno 1.

18. Cfr. Proceso 18309, sentencia de junio 6 de 2002, Magistrado Ponente Nilson Pinilla.

19. El citado artículo dice: «Solicitud. El sujeto procesal que alegue una nulidad, deberá determinar la causal invocada, las razones en que se funda y no podrá formular nueva solicitud de nulidad, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo el recurso de casación».

20. Confrontar folios 19 y 20 del fallo de primera instancia.

21. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2013, radicación n.o 08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

22. Corte Constitucional. Sentencia C-214 del 28 de abril de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

23. Confrontar Corte Constitucional, sentencia C-521 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.

24. ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). La inescindible relación entre los principios de cosa juzgada y de non bis in ídem también se encuentra planteada en las SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).

25. En la SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell) la Corte afirmó: "Como se deduce del aparte final del inciso 4 del referido artículo 29, el principio [de non bis in ídem] es de corte rigurosamente penal porque la norma lo enuncia cuando establece los derechos del sindicado. No obstante la prohibición también tiene aplicación y debe observarse por la administración cuando quiera que se coloque en trance de sancionar a sus servidores o a los particulares."

26. SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez).

27. ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Véanse, también, las SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero); ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-264/95 (MP. Fabio Morón Díaz); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).

28. SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero); ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

29. SC-479/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero).

30. SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).

31. ST-520/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); SC-543/92 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).

32. ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).

33. SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez).

34. ST-413/92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-259/95 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).

35. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de octubre 23 de 1974.

36. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de octubre 23 de 1974.

37. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de enero 18 de 1983 (MP. José María Esguerra Samper).

38. Confrontar sentencia de la Corte Constitucional T-162 del 30 de abril de 1998, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

39. Confrontar folio 371 del cuaderno 2 original.

40. Confrontar folio 372 del cuaderno original 2.

41. Confrontar fallo de segunda instancia del 13 de mayo del 2019 dentro del radicado de Sala Disciplinaria 161-7332.

42. Alsina, Hugo (1956): Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediar S. A. Editores, v. I: 760 pp.

43. Couture, Eduardo (1979): Estudios de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, t. II: 478 pp.

44. Confrontar folios 3564 a 3678 del anexo 49 y disco compacto obrante a folios 147 del anexo 51. Esta descripción del negocio se encuentra en los antecedentes del Código de Buen Gobierno.

45. Confrontar folios 3535 y 3536 del anexo 49.

46. Confrontar folio 3538 del anexo 49.

47. Confrontar folio 3531 del anexo 49.

48. Confrontar folio 3533 del anexo 49.

49. Confrontar folio 3548 del anexo 49.

50. Confrontar folios 1 a 28 del anexo 4, 1279 a 1305 del anexo 40 y anexo 41.

51. Confrontar folio 21 del cuaderno 4 de anexos.

52. Confrontar folios 1537 del anexo 18, 665 del anexo 37 y 1537 del anexo 41.

53. Confrontar folio 1657 anexo 18.

54. Confrontar folios 3162 al 3176 del anexo 27.

55. Confrontar folios 619 a 663 del anexo 15, 2634 a 2678 del anexo 22 y 9 al 53 del anexo 32.

56. Confrontar folio 74 del cuadernos de anexo 1.

57. Confrontar folios 27 al 30 del fallo de primera instancia.

58. Confrontar folios 77 y siguientes del cuaderno 1 de anexos.

59. Confrontar sentencia del 29 de julio de 1987 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 1063 M.P. Gaspar Caballero Sierra.

60. Confrontar sentencia C-427 de 1994 de la Honorable Corte Constitucional. M. P Fabio Morón Díaz.

61. Existe ausencia absoluta de motivación cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando contiene posturas contradictoria que impiden conocer su verdadero sentido; es precaria o incompleta cuando los motivos que se exponen no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo; y es aparente o sofística cuando hay equivocaciones debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, en estos últimos casos, lo que existe es verdaderamente un error fáctico.

62. Fernández Carrasquilla, Juan. Principios y normas rectoras del derecho penal, edit. Leyer. 1998, pág. 122.

63. Alexy Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, edit. Universidad Externado de Colombia, serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, 2003, pág. 95.

64. Las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas.

65. Confrontar fallo de segunda instancia proferido por este despacho el 3 de abril de 2009, dentro de la radicación 154-132381

66. Para un estudio más detenido sobre la tipicidad disciplinaria confrontar El Ilícito Disciplinario en la Contratación Estatal. Cáceres Becerra, Gloria Patricia y otros en Lecciones de Derecho Disciplinario, volumen 12, Edit. Instituto de Estudios del Ministerio Público, enero del 2009, pág. 161 a 165.

67. Confrontar sentencia C-507 de 2006 de la Honorable Corte Constitucional. M.P Álvaro Tafur Galvis.

68. Cfr. Sentencia C-818/05, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

69. Sobre el alcance y contenido de las subreglas o reglas adscritas, Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos, Editorial Universidad Externado de Colombia, tercera reimpresión de la primera edición, junio de 2006, pág. 260.

70. En derecho disciplinario el concepto de falta es plurivalente. En algunas ocasiones se refiere a las tres categorías de la falta disciplinaria, en tanto que en otras solo se refiere al tipo.

71. Confrontar folios 4 y 5 del anexo 32. La visita se ordenó por los superintendentes delegados para la suspensión institucional y de medidas especiales, en ejercicio de la función de inspección que tiene la Superintendencia Nacional de Salud, con el propósito de hacer seguimiento al proceso de reorganización institucional, señalando que sería objeto de la auditoría «el seguimiento a la garantía de la prestación efectiva de los servicios de salud a sus afiliados y la verificación de casos puntales de usuarios» derivados del proceso de reorganización institucional.

72. Confrontar folio 6 del anexo 32. Este auto modificó el auto 481 del 19 de septiembre de 2017 en los funcionarios designados para practicar la visita.

73. Confrontar folio 7 del anexo 32. Este auto modificó el auto 481 del 19 de septiembre de 2017, modificado por el auto 485 del 22 de septiembre de 2017, en cuanto a que los días en que se practicaría la visita serían entre el 19 y 29 de septiembre de 2017.

74. Confrontar folio 8 del anexo 32. En este auto se modificó el auto el auto 481 del 19 de septiembre de 2017, modificado por el auto 485 del 22 de septiembre de 2017, modificado por el auto 494 del 27 de septiembre de 2017, en cuanto a que la visita se efectuaría durante los días comprendidos entre el 19 y el 6 de octubre de 2017.

75. Confrontar folios 2634 a 2678 del anexo 22 y 9 al 53 del anexo 32.

76. Confrontar folios 2730 y 2731 del anexo 22, 2776 del anexo 23, 3178 del anexo 27 y 145 a 146 del anexo 33.

77. Confrontar folios 2783 a 2788 de anexo 23 y 152 a 155 del anexo 33.

78. Confrontar folio 3185 a 3219 del anexo 27, folios 232 a 249 del anexo 33 y 54 a 71 del anexo 50.

79. Confrontar folios 47 a 56 del anexo 34.

80. Confrontar folios 2730 y 2731 del anexo 22, 2776 del anexo 23, 3178 del anexo 27 y 145 a 146 del anexo 33

81. Confrontar folios 3181 a 3183 del anexo 27.

82. Confrontar folios 80 y 85 del anexo 32.

83. Confrontar folios 2680 Rev. y 2681 de anexo 22.

84. Confrontar folios 43 a 66 del anexo 33.

85. Confrontar folios 2 y siguientes del anexo 2.

86. Confrontar folios 4 y 5 del anexo 32. La visita se ordenó por los superintendentes delegados para la Suspensión Institucional y de Medidas Especiales, en ejercicio de la función de inspección que tiene la Superintendencia Nacional de Salud, con el propósito de hacer seguimiento al proceso de reorganización institucional, señalando que sería objeto de la auditoría «el seguimiento a la garantía de la prestación efectiva de los servicios de salud a sus afiliados y la verificación de casos puntales de usuarios» derivados del proceso de reorganización institucional.

87. Confrontar folios 1 a 267 del anexo 1.

88. Confrontar folios 2 y siguientes del anexo 2.

89.https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/CircularesExterna/circular%20externa%20016%20de%202016.pdf25/01/2019

90. Confrontar anexo 7. A folios 3 a 5 obra publicación del 12 de septiembre de 2017 de la página web de El Tiempo titulado «Por dificultades con Medimás, 38 niños con cáncer están sin atención», a folio 22 obra publicación del 15 de septiembre de 2017 de Caracol radio titulado «Usuarios de Medimás aseguran que los traumatismos de Cafesalud se mantienen».

91. Confrontar folios 1279 a 1305 del anexo 40 y anexo 41

92. Confrontar folios 2634 a 2678 del anexo 22 y 9 al 53 del anexo 32.

93. Confrontar folios 2783 a 2788 de anexo 23 y 152 a 155 del anexo 33, 2680 Rev. y 2681 de anexo 22.

94. Confrontar folios 47 a 56 del anexo 34, folio 3185 a 3219 del anexo 27, folios 232 a 249 del anexo 33 y 54 a 71 del anexo 50.

95. Modelo de la Gestión de la Función Preventiva de la Procuraduría General de la Nación.

https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/CARTILLA.pdf4/01/2019.

96. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A, fallo del 17 de agosto de 2017, NR 2104584 73001-23-31-000-2008-00068-01 (40912).

97. Marín Hernández Hugo Alberto. Discrecionalidad Administrativa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2007, pags.969 a 975. En dicho estudio se citan las sentencias de la Corte Constitucional C-1161 de 2000, C-564 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

98. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, Exp. 13074. M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

99. Confrontar folios 2634 a 2678 del anexo 22 y 9 al 53 del anexo 32.

100. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 818 del 9 de agosto de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

101. Confrontar el fallo de segunda instancia proferido por este despacho el 14 de septiembre de 2009 dentro del radicado 214-165248-07.

102. Confrontar Sentencia C-028 de 2006, Corte Constitucional, M.P HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

103. Cfr. GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Segunda Edición. Edit. Ediciones Nueva Jurídica, 2007, pág 29 y siguientes.

104. Como se aprecia en estas líneas, el concepto de principio es polivalente, sobre un desarrollo más elaborado de lo que debe entenderse por principio se puede consultar a FRANCO TORRES, John Alberto. Juicio de Exigibilidad y Estado de Necesidad. Colección de pensamiento Jurídico No 22. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Agosto del 2006, pág 30 y siguientes.

105. Confrontar ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Edit. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá 2009, pag 26 y 27.

106. Borowski, Martín, La Estructura de los Derechos Fundamentales, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho n.o 25. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. Pg. 29.

107. Alexy, Robert. Sobre la estructura de los principios jurídicos, en, Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho n.o 28. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. Pg. 96, en igual sentido Borowski, Martín, La Estructura de los Derechos Fundamentales, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho n.o 25. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. Pg. 50 y 51.

108. Borowski, Martín, La Estructura de los Derechos Fundamentales, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho n.o 25. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. Pg. 49. Cita 61, en donde además señala otras referencias bibliográficas sobre este tema.

109. Cfr. Sentencia C-818/05, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

110. Sobre el alcance y contenido de las subreglas o reglas adscritas, Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos, Editorial Universidad Externado de Colombia, tercera reimpresión de la primera edición, junio de 2006, pág. 260.

111. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 20 de marzo de 2014, radicado 25-000-2012-00902-002746-12, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

112. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 2007, radicado 250000-23-26-000-1999-00847 (26708), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

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Última actualización: 31 de diciembre de 2019