Sentencia SU.447/11

1. de Mayo)

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Legitimidad por activa de entidades del Estado

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su existencia determina la ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo y procedimental

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Jurisprudencia constitucional

PERSONA-Alcance de la expresión contenida en el artículo 86 de la Constitución Política/PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela

Esta Corte ha insistido, que el término "persona" inserto en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto  a las personas naturales como a las personas jurídicas, ya que la norma no se realiza ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente: "Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propósito de la tutela, las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías: "a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas. "b) Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”. Así las cosas, la persona jurídica es titular de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, por la amenaza o vulneración de los mismos.  Con el propósito de que la persona jurídica haga valer su derecho debe actuar a través de representante.

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia constitucional

LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONA JURIDICA EN TUTELA-Recae sobre su representante

PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO-Titularidad de derechos fundamentales/PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO-Legitimación para incoar acciones de tutela

La titularidad de derechos fundamentales en cabeza de personas jurídicas de derecho público depende (i) que así lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza, y, (ii) que exista una relación directa entre la persona jurídica que alega la vulneración y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente afectado. Advirtió también que las personas jurídicas de derecho público pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia constitucional

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales generales y específicas de procedibilidad/DEFECTO SUSTANTIVO y PROCEDIMENTAL-Reiteración de jurisprudencia

TERMINOS PROCESALES-Importancia/TERMINOS PROCESALES-Finalidad  

El proceso es una institución de satisfacción de pretensiones esencialmente dinámica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en el tiempo, a través de la sucesión de una serie de actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual es la constatación de una situación jurídica en un caso concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trámites procesales se desarrollen con sujeción a los precisos términos señalados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor término posible y logre su finalidad, a través del pronunciamiento de la correspondiente sentencia. El impulso de la actuación procesal está diseñado en relación con el tiempo, que es factor esencial para su celeridad y eficacia, entendida esta última en función del logro del objetivo del proceso. En función del tiempo no sólo se crean y modifican los derechos procesales concretos, sino que también se los extingue, por lo cual se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o términos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una secuencia lógica ordenada y con la oportunidad y celeridad que de conformidad con los artículos 29 y 228 de la Constitución Política demanda el ejercicio de la función de administrar justicia. Aunque es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen su fundamento en el artículo 209 de la Carta Política, pues los postulados rectores de la función administrativa también tienen operancia en el desarrollo de la función jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del Estado. “Los términos judiciales constituyen el espacio o medida del tiempo establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta, para que las partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la justicia realicen determinados actos procesales. (…) “La consagración de los términos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.  “El señalamiento de términos procesales da certeza y, por lo mismo, confianza a las actuaciones de las partes y del funcionario judicial; por consiguiente, los términos procesales contribuyen a garantizar la seguridad jurídica que es principio constitucional que se deduce de diferentes normas de la Carta, especialmente del preámbulo y de los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6°”.  “Las formas procesales no se justifican en sí mismas sino en razón del cometido sustancial al que propende la administración de justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud o la ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, o la eliminación, per se, de las formas indispensables para que los juicios lleguen a su culminación -pues allí está comprometido el derecho sustancial de acceso a la administración de justicia-, ni puede significar la absoluta pérdida del carácter perentorio de los términos procesales. Todos estos elementos integran la "plenitud de las formas propias de cada juicio", contemplada como factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen simplemente reglas formales vacías de contenido sino instrumentos necesarios para que el Derecho material se realice objetivamente y en su oportunidad.  “En el ejercicio de la protección del debido proceso, armonizada con el respeto a la autonomía judicial, la Corte considera que sólo se constituye una vía de hecho por defecto procedimental cuando el juez ignora completamente el procedimiento establecido, escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables en el caso concreto o hace caso omiso de los principios mínimos del debido proceso contenidos en la Constitución, señalados, principalmente, en los artículos 29 y 228 constitucionales”.

   

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Importancia

CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA-Regulación/CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA-Conversión en bancos comerciales  

SOCIEDADES ANONIMAS-Jurisprudencia constitucional/SOCIEDADES ANOMIMAS-Representación legal/SOCIEDAD MERCANTIL-Creación de una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados/SOCIEDAD MERCANTIL-Reconocimiento como persona jurídica/SOCIEDADES ANONIMAS-Derechos de los accionistas/SOCIEDADES ANONIMAS-Contenido y alcance normativo

SOCIEDADES MERCANTILES-Deberes y responsabilidades de los representantes legales

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad

El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para interponer una acción judicial.  En efecto, de acuerdo con la legislación procesal civil, el juez debe rechazar de plano la demanda cuando exista un término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el término está vencido.  En consecuencia, la legislación puede establecer un término fijado con anterioridad para intentar la acción judicial.  Por ende, descorrido el término que establezca la ley la consecuencia ineludible es que se extingue la posibilidad de ejercer la acción judicial.  Se ha entendido entonces, que la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecido dentro de la actuación procesal, aunque no se descarta que pueda ser declarada por requerimiento de parte. Así las cosas, la caducidad produce la extinción de derecho a la acción judicial; en el evento que se deje transcurrir los plazos fijados por la ley el derecho termina sin que pueda alegarse excusa para revivirlos.  Dichos plazo constituyen soporte fundamental y garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general.  Por consiguiente, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.

ACTIVIDAD FINANCIERA-Sujeta a intervención del Estado/ACTIVIDAD FINANCIERA-Naturaleza/ACTIVIDAD FINANCIERA-Ejercicio requiere autorización del Estado/ENTIDAD FINANCIERA-Constitución sujeta a previa autorización estatal/ACTIVIDAD FINANCIERA-Servicio público

Las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, a las cuales se les reconoce constitucionalmente el carácter de interés público, sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de conformidad con la ley, toda vez que compromete la ecuación ahorro inversión que ocupa un papel trascendental en el desarrollo económico del país, por lo que la simple captación de los recursos del público debe estar sujeta a la intervención necesaria del Estado. La sujeción a la previa autorización del Estado de las actividades previstas en el artículo 335 de la Constitución, sujetas a un régimen de intervención estatal de carácter reforzado, encuentra su fundamento en que las mismas “comprometen el orden público económico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos lo usuarios, tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio público”.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Facultad sancionatoria

La actividad financiera y cualquiera otra relacionada con la captación de recursos de los inversionistas o ahorradores, está subordinada a un régimen estricto de intervención del Estado, en cabeza de entidades técnicas como la Superintendencia Financiera -antes Bancaria-, la cual en ejercicio de las funciones de policía administrativa, debe constantemente garantizar la confianza pública en su sistema de prestación de servicios. Así, la potestad sancionatoria de la Superintendencia Financiera -antes Bancaria- es manifestación de las funciones de policía administrativa para la preservación del orden público económico, y son expresión del control estatal reforzado exigido a la actividad económica por la Constitución.

PRINCIPIOS BASICOS PARA UNA SUPERVISION BANCARIA EFECTIVA DEL COMITE DE BASILEA DE 1997-Obligación de los Estados de contar con un sistema efectivo de supervisión bancaria

SISTEMA FINANCIERO Y ASEGURADOR-Fundamentos legales/ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Criterios y objetivos de la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil y aseguradora/SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Medidas preventivas administrativas

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Recapitalización como medida preventiva administrativa de la toma de posesión

MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS-Características y aplicación al sistema financiero

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Habilitación legislativa en sistema financiero

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Medidas preventivas que no estén contempladas, debe acudirse a las normas del Código Contencioso Administrativo

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Medidas preventivas deben ser de ejecución inmediata

MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES ADMINISTRATIVAS-Publicidad

ORDEN DE CAPITALIZACION-Medida cautelar preventiva de sanción administrativa y aplicación inmediata/ORDEN DE CAPITALIZACION-Comunicación y notificación/ORDEN DE CAPITALIZACION-Conocimiento por el representante legal/ORDEN DE CAPITALIZACION-Inexistencia de deber de comunicación a terceros

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Procedimiento administrativo especial

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL-Puede ser objeto de leyes especiales hechas por el legislador o puede conferir facultades al Presidente de la República para su regulación total o parcial

   

NOTIFICACION DE MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS-Inaplicación en el caso concreto de normas generales del Código Contencioso Administrativo

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Debido proceso en materia sancionatoria administrativa, no tiene la misma rigurosidad ni severidad que en otro campo

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-No es violatorio del debido proceso el no establecer un mecanismo de publicidad o comunicación a terceros de medida preventiva de recapitalización

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por  no consagrar mecanismo alguno de comunicación o publicidad a terceros – específicamente de sus medidas preventivas o cautelares –; situación normativa  independiente de que el Código Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales.  Lo anterior, como lo afirmó la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que está radicada en el Estatuto Orgánico anotado.  Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros dispuso un trámite particular y por ende especial; al cual no deben aplicársele los dispositivos normativos del Código Contencioso Administrativo.  

REPRESENTANTE LEGAL-Deber eventual de informe respecto de los accionistas de Corporación/REPRESENTANTE LEGAL DE SOCIEDAD ANONIMA-Designación/REPRESENTANTE LEGAL-Tanto para las normas financieras como para las normas comerciales representa a la sociedad para todos los efectos legales

El derecho de postulación es de origen constitucional.  El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que la persona que ejerza la gerencia de una corporación de ahorro y vivienda (hoy banco comercial) sea como gerente o subgerente tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros.   En ese orden de ideas, se parte de la base que el Presidente, Gerente o Director, cuenta con la aquiescencia para llevar la Representación Legal de la entidad.   Ahora bien, los accionistas no están ajenos a las funciones que desarrolle el Representante Legal, tan cierto es que mediante la Asamblea General pueden ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal o  elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. Ahora bien, dentro de los órganos de dirección y administración de una sociedad anónima se encuentra la Junta Directiva, la cual es elegida por la Asamblea General, para períodos determinados y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar señaladas en los estatutos, no obstante salvo estipulación en contrario, se presumirá que la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales. En relación con el Representante Legal de una sociedad anónima, la ley establece que se tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.. En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el caso. Aquellas personas que estén inscritas en el registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales. Pues bien, independientemente de la forma como haya sido nombrado el Representante Legal, lo cierto es que tanto para las normas financieras como para las normas comerciales representa a la sociedad para todos los efectos legales.

REPRESENTANTE LEGAL DE SOCIEDAD-Facultad para celebrar o ejecutar todo los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social/REPRESENTANTE LEGAL Y SOCIEDAD-Tiene especial relación de confianza con la sociedad  

ORDEN DE CAPITALIZACION DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA DIRIGIDA A GRANAHORRAR-Medida preventiva o cautelar de carácter administrativo que buscaba evitar  que estuviera incursa en causal de toma de posesión, como sanción administrativa y ultima ratio en dicha situación financiera

MEDIDAS PREVENTIVAS DE TOMA DE POSESION Y ORDEN DE CAPITALIZACION-Son instituciones  establecidas por el Gobierno Nacional en condición de legislador extraordinario, habilitado para el efecto por el Congreso de la República

TERMINO DE CADUCIDAD-Contenido normativo

El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para interponer una acción judicial. El Código Contencioso Administrativo establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. El término establecido por la legislación contenciosa administrativa para la presentación de una acción de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses; la misma legislación establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo no sea cumplido. En efecto, se señala que en el caso de que la acción se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda. De ahí la importancia de establecer en qué momento se presentó la publicación, la notificación, la comunicación o la ejecución del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho.  

DECISION DE REDUCCION NOMINAL DE CAPITAL SOCIAL DE UNA ENTIDAD INSCRITA EN EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-Debe ser ordenada y notificada al representante legal de la entidad destinataria de la orden/DECISION DE REDUCCION NOMINAL DE CAPITAL SOCIAL DE UNA ENTIDAD INSCRITA EN EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-Su ejecución debe ser inmediata y los recursos que contra ella proceden se otorgan en el efecto devolutivo

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES-Notificaciones

ACTOS ADMINISTRATIVOS CORRESPONDIENTES A ORDEN DE CAPITALIZACION Y REDUCCION NOMINA DE ACCIONES-Ejecución

CADUCIDAD EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fundamento

Es importante tener presente las connotaciones constitucionales del fenómeno de la caducidad en un Estado Social de Derecho. Ciertamente, la caducidad es el corolario de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de ciertas acciones.  Este fenómeno tiene ocurrencia por la inactividad, inercia y desidia de los interesados para obtener a través de los mecanismos judiciales el reconocimiento de sus pretensiones.  Los términos fijados por la ley se estructuran en una garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general.  El plazo de caducidad entonces, incorpora  el límite dentro del cual se puede reclamar un específico derecho. Así pues la actitud negligente de quien pretendía hacer valer el derecho no puede ser objeto de protección. El legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos.  Por ello, el señalamiento legal de un término de caducidad es el resultado de la necesidad de otorgar certeza jurídica tanto a los ciudadanos como a la comunidad en general, y de esta manera, brindar estabilidad jurídica a las situaciones debidamente consolidadas por el transcurso del tiempo , como en este caso, a los actos administrativos tantas veces referidos. El derecho de acceso a la administración de justicia no es incompatible con la existencia de una institución que establece que quien, gozando de la facultad de ejercer un derecho, opta por la vía de la inacción o de la actuación tardía.

Referencia: Expedientes T-2.089.121 y T-2.180.640 (acumulados). Accionantes: Superintendencia Financiera  y Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN- respectivamente. Accionado: Consejo de Estado -Sección Cuarta-, Sentencia de 1 de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN. Fallos objeto de revisión: T-2.089.121, decisión de la Sección Primera -Septiembre 4 de 2008-,  Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta que resolvió la impugnación de la decisión de la Sección Quinta (abril 10 de 2008) Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, en el trámite de la solicitud impetrada  por la Superintendencia Financiera. T-2.180.640, decisión de la Sección Primera (diciembre 4, 2008), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla, que resolvió la impugnación de la decisión de la Sección Quinta (abril 10, 2008), Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa, en el trámite de la solicitud impetrada  por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFÍN-. Tema: Superintendencia Financiera y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN- amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO

I. ANTECEDENTES

Por cuanto los hechos y las pretensiones en que se fundan las demandas acumuladas son similares, se hará un recuento común de ellas.

1. Superintendencia Financiera. (Expediente T-2.089.121) y Fondo de Garantía de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640.  Demandas y Pretensiones

1.1. Elementos de las demandas

Por intermedio de apoderados la Superintendencia Financiera de Colombi y el Fondo de Garantía de Instituciones Financiera presentaron demandas de tutela, así:

- Derechos presuntamente vulnerados: Debido proceso, acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial.

-Vulneración invocada: La sentencia del Consejo de Estado- Sección Cuarta- de 1 de noviembre de 2007, (M.P.: Maria Inés Ortiz Barbosa) proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN, produjo la vulneración de los derechos fundamentales señalados.

Pretensión: Que se revoque la sentencia del Consejo de Estado- Sección Cuarta- de 1 de noviembre de 2007, (M.P.: María Inés Ortiz Barbosa) proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN.

1.2. Hechos que fundamentan las demandas de tutel

:

1.2.1.  La presente tutela se presenta contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, sección Cuarta, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que varias sociedades- antiguas accionistas mayoritarias de Granahorrar, demandaron la nulidad de una “orden de capitalización” expedida el viernes 2 de octubre de 1998 por la Superintendencia Bancaria y de una “resolución” de Fogafin, de sábado 3 de mismo mes y año; en la que se ordenó la reducción del “valor nominal” de las acciones de Granhorrar.

1.2.2.  Granahorrar, corporación de ahorro y vivienda, comenzó a tener problemas de iliquidez a comienzos de 1998.  Hasta el año 1997, Granahorrar fue una institución financiera que gozaba de prestigio y confiabilidad en el sector, pero debido a desavenencias entre sus accionistas, un grupo minoritario vendió el 17% de las acciones de la empresa al Grupo Mayoritario Carrizosa, asunto que fue ampliamente difundido por los diferentes medios de comunicación.

Como consecuencia de lo anterior, Granahorrar acudió al Banco de la República para que le diera apoyos transitorios de liquidez, obteniéndolos bajo la modalidad de “descuento” y “redescuento” de documentos de crédito, de acuerdo con normas de la Resolución 25 de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la República.  Así las cosas, la situación económica de la época resultó debilitando a Granahorrar  al punto que ocasionó que en el segundo semestre de 1998 se presentara la devolución de algunos cheques girados contra sus cuentas, lo que obligó a Granahorrar a acudir al Banco de la República en procura de recursos, quien para el efecto realizó un estudio, del que concluyó que la situación había sido ocasionada por razón de los múltiples y cuantiosos retiros efectuados por los clientes, en especial del sector público, que le habían impuesto la necesidad de hacer captaciones de menor plazo, y que el flujo de Caja presentaba un saldo negativo de $46.769'000.000 otorgándole un apoyo financiero de $144.674'000.000.

1.2.3.  Debido a que persistían las dificultades, Granahorrar acudió a Fogafin, quien también le otorgó su apoyo.  En esencia, este se constituyó en operaciones de venta de documentos al Fondo.  Granahorrar utilizó por lo menos $ 383.000 millones de pesos de estos recursos.  De incumplir Granahorrar los contratos con el Banco y con Fogafin, la cartera documental descontada o adquirida por el Banco y el Fondo pasaría, en forma definitiva, a ser propiedad de ellos.  Sin embargo, a pesar de los apoyos bancarios y del aval otorgado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin”, el que se modificó a través de 13 “otrosies”, y algunos préstamos interbancarios, Granahorrar mantenía una situación de iliquidez.

Diferentes informes permitieron al Banco de la República llegar a la conclusión de que los dineros que habla entregado por razón del apoyo de liquidez se hallaban en riesgo al igual que la viabilidad de Granahorrar, por lo que se consideró necesaria la modificación en las condiciones del apoyo. Con fundamento en las conclusiones del informe de seguimiento sobre el apoyo de liquidez otorgado a Granahorrar, presentado el 15 de septiembre de 1998 ante la Subgerencia Monetaria del Banco de la República, dicha dependencia elaboró un nuevo informe, el que remitió al Gerente General y a la Superintendencia Financiera, advirtiéndoles sobre el alto nivel de riesgo para los dineros del apoyo, ocasionado por el estado financiero de Granahorrar, y sobre la posibilidad de obtener su restitución con apoyo en el contenido del artículo 26 de la Resolución 25 de 1998, asunto que además justificó en el incumplimiento de algunas medidas que dependían de la administración de Granahorrar y no de las condiciones del mercado.

El Banco de la República, con el propósito de no entorpecer unas negociaciones que venían adelantándose entre los accionistas de Granahorrar, que a su juicio ocasionarían la inyección de capital y le permitirían cumplir con las obligaciones adquiridas, avaló la solicitud de redefinición de las condiciones de otorgamiento del apoyo especial de liquidez, a pesar de que continuaba el proceso de pérdida de clientes. Granahorrar seguía perdiendo clientes, soportando retiros y una situación de iliquidez que se hacía cada vez más grave, por el hecho de que las negociaciones entre sus accionistas fracasaron y con ello cesaron algunos de los alivios que había conseguido, los que se otorgaron por el plazo de la negociación, situación que se hizo pública a través de los medios, entre otros, en el Diario la República, que el 2 de octubre de 1998, publicó una nota que refería: “[a] raíz de las informaciones entregadas por los diferentes medios de comunicación a comienzos de la semana sobre Granahorrar, se produjo el pasado miércoles un retiro masivo, en sólo 24 horas, de $25.000 millones [...] Este viernes, el rompimiento de las negociaciones de venta de las acciones mayoritarias [...] ocasionó un retiro masivo, aún sin cuantificar de dineros...” y “[Ej 1 problema de Granahorrar parecía ser de liquidez. Cuando un problema de liquidez se vuelve crónico con retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, pueden hacer insolvente a la entidad.”.

1.2.4. El 1° de octubre de 1998, cuando parecía que los accionistas que controlaban Granahorrar y los acreedores financieros habían logrado un acuerdo para recibir en pago acciones de la entidad, la junta de Fogafin – con el propósito de facilitar el acuerdo- adoptó dos medidas:  

Una primera, donde se autorizó la celebración de un convenio de apoyo especial condicionado a que se materializara una dación en pago de las acciones del grupo Carrizosa en Granahorrar a los acreedores del sector financiero.  En el momento en que el acuerdo se celebrara, Fogafin daría un apoyo adicional distinto a los que había otorgado.  Este convenio adicional nunca llegó a realizarse.

Una segunda, donde la junta de Fogafin autorizó elevar a $400.000 millones el monto del apoyo que venía dando a Granahorrar, con vigencia hasta el 5 de octubre de 1998.

1.2.5.  A pesar de la ayudas del Banco de la República y de Fogafin a Granahorrar, la Superintendencia conoció el día 2 de octubre de 1998, un certificado del tesorero de Granahorrar que ponía de presente que esta entidad había entrado en “cesación de pagos”.  Diferentes  bancos informaron que varios cheques de Granahorrar girados contra el Banco del Estado habían sido devueltos por fondos insuficientes.  El tesorero de Granahorrar  certificó que había terminado el día con posición de tesorería negativa, que sus obligaciones vencidas ese día excedían el monto de sus recursos.  Granahorrar comunicó al Banco de la República que no tenía dinero para pagar los intereses debidos ese día.  Se había producido una “cesación de pagos”.  La superintendencia dio traslado de inmediato de esa información al Fondo y al Banco de la República.

1.2.6.  Mediante comunicación del viernes 2 de octubre de 1998 en horas de la noche, Fogafin manifestó a la Superintendencia y el Banco de la República a Granahorrar, que en virtud de los acuerdos celebrados con esa corporación y de lo previsto en la Resolución 25 de 1995, ante la “cesación de pagos” procedían a dar por terminados los acuerdos existentes y a declarar en firme la compra o adquisición de los documentos descontados o adquiridos para dar liquidez a Granahorrar.  Al terminar los convenios entre Granahorrar y Fogafin y el Banco de la República, por causa de la “cesación de pagos”, la corporación incurrió en pérdidas derivadas de la terminación del convenio con  Fogafin, la cuales se agudizaron con la terminación del convenio con el Banco de la República.

1.2.7.  Como consecuencia de la “cesación de pagos”, Granahorrar se hizo “insolvente” en un sentido legal, esto es de acuerdo a los dos criterios aplicables legalmente: el que contiene la resolución 25 de 1995, de la junta directiva del Banco de la República y el Decreto 673 de 1994, de la época, aplicable por la superintendencia.  La insolvencia de Granahorrar obligaba a la superintendencia a tomar medidas para proteger a los ahorradores de la entidad y al sistema financiero en general.  Por eso, el mismo viernes 2 de octubre de 1998, la superintendencia decidió emplear una de las opciones que le concede la ley para evitar “tomar posesión” de una institución financiera: emitió una “orden de capitalización” a Granahorrar, en cuantía de $157.000.000.000. (Art. 326 numeral 5 literal c del Estatuto Orgánico Financiero); se trataba de una típica medida cautelar.  

La “orden de capitalización” es uno de los actos contra los cuales se demanda en nulidad y restablecimiento del derecho, y cuya sentencia es atacada en sede de tutela.

1.2.8.  Ante la evidencia que no se conseguirían lo recursos ordenados en la “orden de capitalización”, la superintendencia no tenía alternativa diferente a “tomar posesión” de la entidad, lo cual, habiéndose agotado la posibilidad de conseguir liquidez conduciría a su disolución y liquidación.  Esta “orden de capitalización” se dio para el 3 de octubre de 1998, con esta se dio a la sociedad la posibilidad de conseguir por sí misma los recursos.  

Esta “orden de capitalización” como acto administrativo, le fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos.

1.2.9.  Granahorrar no cumplió con la “orden de capitalización”. La corporación había utilizado casi todo el cupo de liquidez otorgado por Fogafin.  El director del Fondo informó a la junta que los acreedores financieros de Granahorrar no habían aceptado la dación en pago de las acciones ofrecidas por el “grupo Carrizosa”, por tal razón se había abstenido de entregar el apoyo adicional que la junta había autorizado ya que este estaba condicionado al acuerdo.

1.2.10.  En la junta de Fogafin el sábado 3 de octubre de 1998, habiéndose recibido un informe por parte de la superintendencia sobre los hechos y sobre la falta de capitalización de Granahorrar, se procedió a ordenar la reducción del valor nominal de la acción.  Esta medida ha sido prevista por la ley para evitar que las capitalizaciones que haga Fogafin en las instituciones en crisis beneficien a los antiguos accionistas; es decir que Fogafin adquiera acciones a un valor que no corresponde a la realidad.  

La orden fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos y procedió a ejecutarla, aparentemente el 5 de octubre.  La junta de Fogafin nombró un nuevo representante legal de Granahorrar.

1.2.11.  Ni de la “orden de capitalización” ni de la orden de reducir el valor nominal de las acciones, se habrían realizado notificaciones a los accionistas o publicaciones con destino a ellos o a terceros eventualmente interesados.  No obstante, la crisis y la capitalización de Granahorrar por parte de Fogafin, el cambio de administración, fueron hechos notorios destacados en múltiples medios de comunicación del país.

1.2.12.  Fogafin citó a todos y cada uno de los accionistas a una asamblea extraordinaria para el 16 de octubre de 1998.  Allí se modificó la junta directiva, se aprobaron los nuevos estatutos sociales en virtud del carácter oficial que adquirió Granahorrar.  Además el gobierno nacional produjo un decreto, publicado en la forma que determina la ley, en el que declaraba la vinculación de Granahorrar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

1.2.13.  Los socios mayoritarios de Granahorrar, luego de guardar dos años de silencio, presentaron a mediados del año 2000 peticiones de información tanto a la superintendencia como a Fogafin acerca de las características y formas mediante las cuales se notificaron la “orden de capitalización” y la orden de reducir el valor nominal de las acciones.  Las peticiones fueron contestadas el 25 de julio de 2000.

1.2.14.  Dichos socios mayoritarios interpusieron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ante el Tribunal Contencioso Administrativo  el 28 de julio de 2000.  Las razones de dicha demanda se sustentaron en que no habían sido notificados de la “orden de capitalización” ni de la “orden de reducción del valor nominal de las acciones”; que el representante legal de la sociedad Granahorrar no era el representante de ellos y que las comunicaciones que se dieron a los socios no podían suplir la supuesta necesidad de notificación; que los actos acusados, es decir “orden de capitalización” y la “orden de reducción del valor nominal de las acciones”, no eran actos notorios.  Se alegó que solamente se habían conocido tales actos al recibir respuesta de las peticiones ya señaladas.

1.2.15.  Mediante Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005, se resolvió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por Compto S.A. en liquidación y otros, en la que se pretendía se declarara la nulidad de la “orden de  capitalización” de Granahorrar, emitida el 2 de octubre de 1998 y la nulidad de la resolución 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por la Junta directiva de Fogafin donde se da la “orden de reducción del valor nominal de las acciones” de la corporación Granahorrar. En dicha providencia se tomó la decisión de (i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la superintendencia bancaria y el fondo de garantías de instituciones financieras y (ii) negar las pretensiones de la demanda.   Los fundamentos de la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fueron los siguientes:

1.2.15.1.  Excepción de caducidad de la acción.  La notificación de los actos atacados en nulidad es cuestionada por las demandantes.  De acuerdo con los relatos de las partes, los actos administrativos demandados fueron puestos en conocimiento del representante legal de Granahorrar el mismo día de su expedición.  No obstante, la parte actora sostiene que no tuvo conocimiento de tales decisiones sino hasta dos años después de expedidas las órdenes impartidas por la superintendencia bancaria y Fogafin.   

- Se tiene que de acuerdo con los documentos aportados por las partes, las demandadas sólo notificaron sus decisiones al representante legal de Granahorrar por estimar que era la única persona que debía conocer directamente los actos acusados. Lo anterior se basa en el artículo 7

196

14 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

- Como en el caso concreto no existe ley especial que regule la adopción de las decisiones administrativas de las dos entidades acusadas, en criterio del Tribunal debían aplicarse de manera preferencial y perentoria las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Así entonces, con base en los artículos 3

, 4

 y 4 de dicho Código, se estableció que las decisiones tomadas por los entes administrativos demandados afectaban de manera directa a terceros, entre éstos, a los accionistas de la entonces corporación grancolombiana de ahorro y vivienda, Granahorrar, quienes finalmente vieron reducido el valor nominal de sus acciones a la cifra de un centavo.  

-  Se concluye que era obligación de las demandadas dar a conocer a los posibles terceros afectados las determinaciones tomados los días 2 y 3 de octubre de 1998, que se controvierte, puesto que su contenido afectaba intereses de otras personas, distintas del representante legal de la entidad financiera oficializada. De acuerdo con esta deducción, se tiene que le asiste razón a la parte actora en lo que respecta a la falta de notificación de los actos administrativos acusados.  Se observa entonces que dentro de la actuación administrativa no se puso en conocimiento de los terceros interesados las determinaciones adoptadas por las demandadas, lo que en consecuencia genera la inoponibilidad de aquellos frente a los mentados terceros.

-  El Tribunal Contencioso de Cundinamarca tiene que los actos demandados fueron conocidos por las actoras el 25 de julio de 2000, fecha en la cual la superintendencia bancaria respondió a la consulta elevada ante dicho organismo por el apoderado de las demandantes y que hace relación a la “orden de capitalización” y “orden de reducción del valor nominal de las acciones” de Granahorrar.

-  Como la demanda fue presentada el 28 de julio de 2000 se evidencia que la misma fue incoada dentro del término de caducidad previsto legalmente para interponer la demanda, razón por la cual no se declarará probada la excepción de caducidad.

1.2.15.2. Excepción de carencia de legitimación en la causa.  Las órdenes impartidas por la superintendencia bancaria y Fogafin afectaron intereses patrimoniales de los accionistas de la entidad financiera oficializada, lo que trae como lógica consecuencia que para efectos de esta acción estén legitimados para interponerla.  Por tal razón la excepción no prospera.

1.2.15.3.  Otras excepciones.  Respecto de las excepciones de improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de ausencia de responsabilidad patrimonial del Estado, planteadas por la superintendencia bancaria y las de carencia de causa, de contrato válidamente celebrado, de contrato no cumplido y de enriquecimiento sin causa, presentadas por Fogafin; el Tribunal determina que estas hacen relación al fondo del asunto y no a circunstancias de tipo procesal.

En este orden de ideas, la Sentencia pasa a analizar las cuestiones de fondo.

1.2.15.4. Falsa motivación.  Argumentaron las demandantes que los actos demandados adolecen de falsa o errónea motivación, lo que es de por sí sola causal de nulidad de los actos administrativos.  Las actoras afirmaron que la iliquidez de una entidad financiera no es causal de reducción del valor nominal de la acción, como tampoco es causa legal de la orden de capitalización.  

- De lo probado en el expediente se infiere que resulta equivocado el planteamiento de las sociedades actoras referido a que Granahorrar era una entidad solvente al momento de la “orden de capitalización” y de la “orden de reducción del valor nominal de las acciones”. Es indudable que la iliquidez y la insolvencia son fenómenos distintos en términos financieros.  No obstante, la situación de Granahorrar no era solamente iliquidez, como lo sostienen las actoras.  De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso el Tribunal encontró que los sucesos que rodearon las órdenes controvertidas, emitidas tanto por Fogafin como por el Banco de la República están ajustados a derecho.  

En primer lugar, por cuanto se encontró que la medida tomada el 2 de octubre de 1998 se encuentra ajustada a los términos del convenio que para efectos del aval conferido habían suscrito las partes en conflicto.

En segundo lugar, aunque el Banco de la República no es parte en el proceso, no se infiere que el emisor haya actuado en contra de la legalidad porque contaba en aquel evento con las facultades de las cuales hizo uso, dadas las circunstancias particulares de insolvencia que aquejaron a Granahorrar.

En tercer lugar, tampoco se considera que se haya configurado una apropiación de la garantía por parte de los acreedores estatales de Granahorrar.  Las decisiones del emisor y de Fogafin son producto de  las precarias condiciones financieras de la Corporación y están conformes a las normas que para el caso regulaban el apoyo económico suministrado.

En cuarto lugar, se ataca la calificación dado por la superintendencia bancaria a la situación financiera de Granahorrar en la “orden de capitalización” y en el informen rendido a la junta directiva de Fogafin solicitado previamente a la “oficialización” de la corporación. Al respecto se encuentra que la única entidad capacitada para rendir un concepto técnico sobre las circunstancias de iliquidez e insolvencia de una entidad financiera es la superintendencia bancaria; entre otras razones porque ejerce sobre ellas funciones de inspección, control y vigilancia.  Es por esto que el artículo 2 del decreto 032 de 1986 prevé que sea la superintendencia bancaria la que rinda el informe para evaluar la procedencia de la orden de reducción simplemente nominal del capital social de una institución financiera inscrita en el Fogafin, que se produce cuando presente pérdidas.

Conclusión: con base en lo expuesto, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca,  constata que los actos que se acusan no fueron falsamente motivados, por el contrario, permiten establecer que aquellos tuvieron una motivación adecuada a las circunstancias críticas por las que atravesaba Granahorrar.

1.2.15.5.  Violación de derecho de audiencia.   Se afirma por las demandantes que ninguno de los actos administrativos demandados fue notificado o comunicado a los accionistas de Granahorrar, por lo que se violentó el debido proceso y por ende el derecho de defensa.  Señala el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, que de acuerdo con la jurisprudencia la ausencia de notificación de los actos administrativos no es un elemento que vicie su formación y pueda acarrear la nulidad sino que afecta su eficacia.  Por lo tanto no puede ser motivo de inconstitucionalidad o ilegalidad que afecte su expedición.

1.2.15.6. Desviación de atribuciones propias de la Superintendencia Bancaria y del Fogafin.  La parte actora indicó que los apoyos de liquidez que proporcionó Fogafin fueron vinculados a compromisos de venta de las acciones por parte de los accionistas mayoritarios de Granahorrar.  No existe en la ley habilitación alguna para que los funcionarios utilicen sus poderes para vincular este tipo de negociaciones a condicionamientos no previstos en la ley.  Por lo tanto, se manifestó que la cesación de pagos en que incurrió Granahorrar fue el resultado de la terminación unilateral de los avales cuando el negocio de la venta de las acciones no resultó.  Respecto de la orden de capitalización, las actoras censuraron el término que para tal efecto concedió la superintendencia bancaria por considerarlo inconveniente dada su brevedad y que aquel corrió en un día inhábil.

El Tribunal Contencioso de Cundinamarca consideró que el condicionamiento realizado por Fogafin respondía a la fehaciente desconfianza del público en la corporación que provenía de los enfrentamientos entre los accionistas que se habían hecho públicos a través de la prensa nacional.  Así entonces, la condición impuesta por Fogafin a Granahorrar para otorgar el aval no constituye una desviación de atribuciones de la entidad.    Está demostrado dentro del expediente que los accionistas mayoritarios de Granahorrar estuvieron de acuerdo con el requisito impuesto.  Por ende, no se encuentra que los accionistas de la corporación hayan sido obligados o coaccionados para prestar su consentimiento, pues ellos también debían ser concientes de la crítica situación de la entidad por las disputas internas.  El Tribunal estimó que el proceder del Fondo fue impulsado por la caída en cesación de pagos del banco el 2 de octubre de 1998, situación que permitía dar por incumplido el convenio de otorgamiento del aval ya referido.

Ahora bien, respecto de la actuación de la superintendencia bancaria, el Tribunal señaló que la actuación desplegada estuvo ajustada a las normas.  En efecto, con base en los artículos 113, 325 y 326 del Estatuto orgánico del sistema financiero, y vista la comprometida realidad de Granahorrar la superintendencia no tuvo opción distinta de ordenar la capitalización en el término señalado, ya que si no se procedía de esta forma, el primer día hábil siguiente, esto es el 5 de octubre de 1998 el colapso de Granahorrar era inminente y podía generar un efecto nefasto en el sector financiero.

1.2.15.7. Violación de normas superiores.  Se argumentó que los actos administrativos atacados vulneraron varias normas legales.  El Tribunal Contencioso consideró que los argumentos se basaban en inconformidades de las demandantes respecto de los actos referidos.  Y en este orden de ideas, se consideró que las situaciones de inconformidad que pudieron haber surgido de los pactos de apoyo de liquidez que consintió Granahorrar no pueden ser materia de estudio del proceso, en razón de los fines mismos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el juez únicamente puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.  La jurisdicción contenciosa administrativa no está habilitada para proferir un juicio acerca de los términos de los contratos que suscribió Granahorrar con el fin de obtener el apoyo económico del Banco de la República y de Fogafin, cada uno de los cuales tiene una regulación independiente, legal y consensual, en su orden y que en nada inciden en la conformación de los actos administrativos que se demandaron.  Así pues, el Tribunal expresó, que debido a la grave crisis de la corporación la decisión tomada por la superintendencia bancaria fue pertinente más si se tiene en cuenta que el proceso de declive del banco no podía ser ajeno a los intereses y conocimiento de los accionistas.

1.2.15.8.  Violación del artículo 29 de la Constitución. Debido a que se esbozaron los mismos argumentos respecto de la falta de audiencia, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca remite a los argumentos señalados en ese cargo para desestimarlo.  

1.2.15.9.  Conclusión.  Con base en los fundamentos anteriores se negaron las pretensiones de la demanda al no haberse desvirtuado, por parte de las sociedades actoras la presunción de legalidad que acompaña a los actos acusados.

1.2.16.  La sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Compto S.A en liquidación y otros contra actos administrativos emitidos por la Superintendencia Bancaria y Fogafin; fue apelada por las sociedades actoras.

1.2.17.  Mediante Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007, se decidió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 27 de julio de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que ordenaron la capitalización y reducción nominal del capital social de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, expedidos, respectivamente, por la Superintendencia Bancaria y por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ( Fogafin).  En dicha providencia se tomó la decisión de (i) Revocar la sentencia apelada, y en su lugar (ii) declarar la nulidad de la “orden de capitalización” expedida por la Superintendencia Bancaria a Granahorrar y (iii) de la resolución por medio de la cual Fogafin ordenó la reducción nominal del capital social de Granahorrar al valor nominal individual de cada acción; además de (iv) condenar a la superintendencia bancaria y a Fogafin a pagar cada una un 50% de los valores determinados por concepto de reparación del daño a las sociedades actoras.   Lo anterior con base en los siguientes fundamentos:

1.2.17.1. Cuestiones Previas.  Uno de los Magistrados integrantes de la Sala – Dr. Héctor Romero Díaz – se declaró impedido para conocer del asunto por cuanto había sido apoderado ante la jurisdicción ordinaria de algunas sociedades de la cuales fue o es representante legal el señor Julio Carrizosa Mutis, quien tiene interés en el proceso como socio de las sociedades demandantes, accionistas mayoritarias de la Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar.  No obstante lo anterior, el Consejo de Estado  concluyó que el impedimento formulado no se encuentra dentro de las causales establecidas en el artículo 150 del C.P.C.

Se afirma que el fallador debe verificar el cumplimiento de los presupuestos de la acción que ejercita el demandante con el fin de despejar la existencia de hechos que impidan decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, de manera que ante la presencia de alguno, debe declararlo aún de manera oficiosa, en la sentencia.  Se señala que estos presupuestos procesales son la caducidad de la acción, la falta de legitimación en la causa por activa, por pasiva, el no agotamiento de  la vía gubernativa, la falta de jurisdicción, la escogencia adecuada de la acción o la indebida acumulación, cuya ocurrencia imposibilita al juzgador de hacer un pronunciamiento de fondo.

1.2.17.2.  Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por las sociedades demandantes.  Concluye el Consejo de Estado que como cualquier persona que considere lesionado un derecho podrá solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo que produce la vulneración, con el propósito que se restablezca el derecho o se le repare el daño.  Así entonces, se encuentra que las accionantes tienen personería  para ejercer la acción ya referida.

1.2.17.3.  Caducidad de la Acción. Las entidades parten del supuesto de que sólo era necesario notificar al representante legal de Granahorrar de los actos administrativos atacados y no correspondía comunicar a sus accionistas por no ser los legítimos destinatarios de los actos expedidos por las demandadas.

Afirma el Consejo de Estado que aunque las órdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspondía y afectaba a sus accionistas.  Por esta razón, se comparte el argumento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, según el cual, conforme al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenará publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.  No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalización y a la reducción nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante legal de la Corporación.

Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al artículo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten, de manera, que al margen de que conforme al inciso final del artículo 48 ibidem, la decisión no podría producir efectos, de haberse presentado una notificación por conducta concluyente, no está demostrada ninguna con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de  contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000.

En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien lo decidió el Tribunal al negar la excepción propuesta.  

Precisado lo anterior, proceda la Sección Cuarta del Consejo de Estado a pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

1.2.17.4.  Falsa Motivación de los actos demandados.  Inexistencia del quebranto patrimonial en la Corporación de Ahorro y Vivienda – Granahorrar-.  

- Aducen las demandantes que las pérdidas que se imputaron a Granahorrar se debieron a las decisiones adoptadas por Fogafin y por el Banco de la República.  La apropiación de la cartera de Granahorrar por cada una de esas entidades, significó que se hubieran cancelado intereses desproporcionados frente a los apoyos de liquidez otorgados.  Los cálculos efectuados sobre las pérdidas de Granahorrar no reflejaron la realidad de las operaciones, pues si se hubiesen aplicado la tasa dispuesta por la junta directiva de Fogafin el máximo costo adeudado habría sido de 8 mil millones de pesos y no de 128 mil millones de pesos.  Granahorrar pagó todo el apoyo de liquidez que le otorgó el Banco de la República, por lo tanto, no era dable que el Banco se hubiere apropiado de la totalidad de la cartera, por causa de unas tasas de interés excesivamente altas.  La Superintendencia calculó las pérdidas sin tener la certeza de si al dar por terminado el apoyo de liquidez del Banco de la República, éste se fuera apropiar de la totalidad de la cartera endosada.  La pérdida no existió y Granahorrar no se encontraba en estado de insolvencia.  Se trató de un círculo vicioso y cruces de información y certificaciones entre la Superintendencia y Fogafin, que originaron las aducidas pérdidas y el quebranto patrimonial.

El primero de los actos demandados es la orden de capitalización de viernes 2 de octubre de 1998 dada por la Superintendencia Bancaria, los fundamentos fácticos de la orden fueron los siguientes: i.) Los apoyos de liquidez del Banco de la República y sus prórrogas. ii). El cupo de aval otorgado por el Fogafin y sus prórrogas.  iii).  La cesación de pagos incurrida por Granahorrar el 2 de octubre de 1998 que según informe de Fogafin originó que se hiciera uso de la cláusula vigésimo tercera del convenio según la cual, ante la cesación de pagos se entendería extinguida la operación de recompra de la cartera  transferida por la Corporación al Fondo, por lo que la operación de venta quedaría en firme y el Fondo dispondría de la totalidad de  los pagarés y sus garantías. iv).  La comunicación del Banco de la República en la que informa que ante las condiciones de iliquidez de la Corporación que no permiten asegurar el pago de las obligaciones para con el Banco, decidió hacer exigible la inmediata devolución de los recursos del Banco entregados a la Corporación. v). Las circunstancias descritas, evidenciaron para la Superintendencia que “la entidad incurre en pérdidas aproximadas de $228.726 millones de pesos, las cuales afectan gravemente la relación de solvencia de la Corporación la que se sitúa a la fecha en 0%, vi). Esas pérdidas también generaron el quebranto patrimonial de que trata la letra g del artículo 114 del Estatuto orgánico del sistema financiero.  Por tales razones la Superintendencia dispuso lo siguiente:  i) La capitalización debía ser por la suma de $157.000.000.000 mínimo o el monto necesario para restablecer las relaciones patrimoniales. ii) Debía verificarse a más tardar el 3 de octubre de 1998 a las 15 horas – sábado- iii).Debía acreditarse con una certificación suscrita por el Representante legal y el Revisor Fiscal de la Corporación sobre la constancia de tales recursos, o con certificaciones de entidades financieras legalmente establecidas en Colombia, donde se indicara que los recursos se encontraban disponibles a favor de Granahorrar y presentar documentación antes de la hora indicada.

-  Como resultado de lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, determinó que había falta de motivación en la orden de capitalización impartida para la Superintendencia Bancaria pues, a su juicio, el cálculo de las pérdidas ($228.726 millones) no aparece explicado en la orden de capitalización ni en ningún documento adicional previo a dicha orden por lo cual la “supuesta insolvencia” de Granahorrar en la que se fundamenta ese acto administrativo no tiene un sustento fáctico ni probatorio pertinente.

La situación de Granahorrar para el 2 de octubre de 1998, no era de insolvencia sino de  iliquidez.  La Superintendencia dictó la orden de capitalización antes de que el Banco de la República notificara a Granahorrar sobre la terminación del apoyo de liquidez, por lo cual el retiro de este apoyo de liquidez no podía ser considerado por la Superintendencia para calcular las pérdidas de Granahorrar. Debido a la falta de motivación de la orden de capitalización no puede establecerse la incidencia de tal hecho en el cálculo de pérdidas.

En Relación con la Resolución 002 de 1998 que ordenó la reducción del valor nominal de las acciones de Granahorrar, sostiene el fallo que si el informe que sirvió de fundamento para dictar esta Resolución no muestra la situación real patrimonial de la entidad, no debe haber lugar a la reducción.

En relación con los perjuicios, después de censurar el dictamen pericial que se practicó en el proceso y que había sido objetado, rechaza la pretensión principal de indemnización. Rechaza también el avalúo en bolsa y adopta una decisión fundada en el valor intrínseco certificado por Granahorrar para el 3 de octubre de1998 de $5.96, porque estima que es el que más se aproxima a la realidad económica y financiera. Compara ese valor intrínseco con el valor nominal derivado de la Resolución de Fogafin.

1.3. Fundamentos de las pretensione

Sobre la procedencia de la acción de tutela y los cargos contra la sentencia de 1° de noviembre de 2007. Relevancia Constitucional, la sentencia de 1° de noviembre de 2007, adolece de defectos sustanciales, orgánicos, fácticos y procedimentales, además de una interpretación inconstitucional y una falta de motivación, y por lo mismo, comporta el desconocimiento del deber de garantizar los derechos y libertades legalmente reconocidos a los asociados y desconocía el plexo de derechos que integraban el debido proceso. Agotamiento de los recursos, contra la sentencia de 1° de noviembre de 2007 no procedían recursos ordinarios u extraordinarios. Inmediatez, las demandas fueron presentadas en un término que considerando el hecho vulnerante resulta razonable.  Respecto de los  requisitos adicionales se precisó que era evidente que no se demandaba en sede de tutela una sentencia de tutela y que los otros 2 serían justificados en la argumentación.

1.3.1. Caducidad de la acción.  Se afirma por parte de las demandantes en tutela, que al tratarse el tema de la caducidad, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1 de noviembre de 2007 incurrió en defectos sustantivos y fácticos.  El haberse dictado una providencia habiendo caducado la acción configura un Defecto procedimental en cuanto se imponía decretar la caducidad de la acción.

1.3.1.1. Defectos sustantivos, porque sacrifica el derecho sustancial pues de conformidad con las normas del artículo 136, numeral 2 del C.C.A y de las normas sobre intervención del Estado en el sector financiero y el ahorro, la caducidad de la acción se determina a partir del conocimiento real que los interesados tienen acerca de los actos que demandan. Los actores conocieron los actos acusados a partir de su ejecución. La sentencia se  basó en una disposición indiscutiblemente inaplicable al caso, a saber, la contenida en el articulo 46 del Código Contencioso Administrativo, la que se aplicó sobre el argumento de que no existiendo una norma que en forma especial estableciera el procedimiento de formación y de publicidad de los actos que en ejercicio de sus funciones expedía la Superintendencia Bancaria, cuando existía una disposición de orden especial que regulaba el caso, el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que disponía la notificación a través del representante legal de la Corporación. Igual se argumentó, en cuanto a la reducción del valor nominal de las acciones ordenada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin que ésta se hallaba regulada por el artículo 3° del Decreto 31 de 1986 que disponía que la decisión sobre reducción nominal del valor de las acciones de una entidad financiera debía notificarse personalmente a su representante legal, todo ello en concordancia con el artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, aserto que consideró consecuente con el mandato del numeral 40 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cuanto prevé que la simple reducción del valor nominal de las acciones se '[H]ará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores.

Igualmente se inaplicó el contenido normativo del artículo 136 en cuanto prevé que la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se verifica al cabo de cuatro meses contados partir del día siguiente a aquel en que se ejecuta el acto administrativo y porque se dejó de considerar el contenido normativo del artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, concordante con el articulo 335 [10] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 4° del Decreto 32 de 1986, que dispone que los actos de la Superintendencia Bancaria y del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras “Fogafin son de ejecución inmediata, de los artículos 74 [3], 320 [4] del citado Estatuto y 459 del Código de Comercio que prevén que para todos los efectos la representación de las entidades financieras corresponde a su Presidente y que la disminución nominal de  las acciones puede proveerse sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas.

1.3.1.2. Defectos fácticos, por la total falta de valoración de múltiples pruebas que demuestran que los actores conocieron de sobra los actos acusados en octubre de 1998. La caducidad de la acción debió contarse a partir de la ejecución de los actos acusados. El artículo 136, numeral 2° del C.C.A. enumera varias instancias o casos a partir de los cuales debe contarse la caducidad de la acción de restablecimiento del derecho. Si el Consejo de Estado hubiera indagado sobre estos diferentes casos, habría reparado en que tanto el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A como el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSF-, contemplan el cumplimiento inmediato de los actos y, por tanto la  caducidad debió contarse a partir del cumplimiento o ejecución de tales actos y no de la notificación o publicación que no solo no era necesaria sino incompatible con la naturaleza de los actos acusados.

Las normas especiales citadas tienen, entre otros, el propósito de mantener la confianza en el sector financiero y de evitar pánicos y ellas procuran que las autoridades tomen medidas cautelares antes de que se produzca un pánico entre los depositantes y ahorradores, condicionar sus efectos legales a una notificación a todos los accionistas, o a su publicación en el Diario Oficial es una insensatez que se opone al derecho sustancial.

El Consejo de Estado estaba en el deber de aplicar el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A. y el artículo 335 del EOSF porque son normas especiales. En asuntos de intervención del Estado en el sistema financiero y el ahorro, pretender que los efectos legales de los actos dirigidos a los establecimientos de crédito quedan supeditados a la notificación de miles de accionistas o de publicaciones en el Diario Oficial desconocería además, el reconocimiento de la personalidad jurídica según la cual las autoridades se comunican a través de sus representantes legales.

La orden de reducir el valor nominal de la acción podía producir el efecto de su ejecución legal en forma inmediata y esa ejecución debía contarse como inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Debieron aplicarse los artículos 318. Numeral 20. Literal k) y 320 del EOSF., que constituyen normas especiales de derecho sustancial sobre las cuales el Consejo omitió cualquier análisis en la sentencia. De estas normas se desprende que la caducidad de la acción debía contarse a partir del momento en el que los accionistas conocieron los actos cautelares y de intervención, es decir, a partir de su ejecución.

La sentencia atacada no consideró las pruebas directas aducidas al expediente que permitían inferir el conocimiento de las decisiones de capitalización y de reducción del valor nominal de las acciones que reposaban en cada uno de los cuadernos contentivos de los documentos contables de las demandantes, donde aparecían certificaciones que referían que según el Balance General de Granahorrar, pendiente de aprobación por la Superintendencia Bancaria, el valor nominal de las acciones era de 0.01 pesos y el intrínseco de 0,0075 pesos, o lo que es lo mismo, de 1 centavo y de 75 céntimos, documentos que aparecían en los folios 6 del cuaderno 30, que correspondían a los documentos contables de la sociedad Inversiones Lejanías; 6 del cuaderno 29, que contenía los soportes contables de la sociedad Fultiplex; 4 del cuaderno 20, que correspondía a los documentos contables de la sociedad Exultar; 5 del cuaderno 22, que recopilaba los soportes contables de la sociedad Compto y 6 del cuaderno 4 que correspondía a los documentos contables de la Sociedad Interventorías y Construcciones, de donde se deducía que al menos desde el 27 de enero de 1999 fueron informados sobre la reducción del valor nominal de sus acciones, circunstancia que desestimaba aquella según la cual sólo conocieron de la existencia de los actos demandados el 25 de julio de 2000.

Tampoco se valoró las pruebas sobre el carácter notorio de los hechos que por razón de la difusión de las circunstancias que daban cuenta de la situación financiera de la Corporación y las actuaciones que por razón de la misma adelantaron las autoridades demandadas, fueron suficientemente difundidas por los medios de comunicación, al punto que en audiencia de testimonios la señora Martha Cecilia Maure Romero, a la sazón representante legal de las sociedades demandantes, en diligencia de testimonios (sic), a instancia de una pregunta 'efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria, aseveró: “[M]e enteré de dichas medidas por la prensa, por toda la trascendencia que tuvo a ese nivel...”

1.3.2. Falta de competencia para hacer pronunciamientos sobre asuntos contractuales. Defecto Orgánico. Aunque la demanda se inició como acción de nulidad y restablecimiento del derecho la sentencia, en forma arbitraria, adoptó decisiones propias de un proceso de responsabilidad contractual. En efecto, declaró que Fogafin incumplió su obligación contractual de “desembolsar” recursos a Granahorrar y agregó que de tal incumplimiento deriva toda: la supuesta insolvencia, las medidas de salvamento imposibles de cumplir, la cadena de decisiones de las entidades lo que conlleva a ilegalidad de los actos acusados.

La naturaleza de la acción no permitía al Consejo de Estado hacer este pronunciamiento, por ello la sentencia adolece de un defecto orgánico pues  el incumplimiento de Fogafin sólo podría haber sido declarado por un tribunal de arbitramento. La arbitrariedad es aún mayor cuando la sentencia extiende el supuesto incumplimiento a la Superintendencia que no fue parte del tal contrato. La Superintendencia y Fogafin sólo estaban obligadas a ejercer su defensa en relación con las pretensiones de la demanda y ninguna de ellas pedía una declaración de incumplimiento contractual, ni una reparación originada en dicho incumplimiento.

En la medida en que según la sentencia el supuesto incumplimiento de Fogafin fue la base de las dificultades de Granahorrar y de los actos acusados, es preciso concluir que también las condenas tienen ese origen, es decir, derivan del incumplimiento contractual.

1.3.3 Respecto de la “Falsa motivación” de los actos demandados. Varios Defectos. Se adujo que la sentencia de 1° de noviembre de 2007, adolecía de falta de motivación por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado no había precisado cuáles eran las razones por las que sostenía que respecto de los trámites en virtud de los cuales se habían proferido los actos demandados no existía trámite especial en lo relativo a la adopción, notificación y ejecución de decisiones, no obstante que debía precisar tales razones: con mayor razón si se consideraba que por virtud del régimen especial de cada una de las autoridades demandadas existía un régimen de carácter específico para su actos. La sentencia presenta los fundamentos de la decisión del cargo de falsa motivación incurriendo en una cantidad de errores que incidieron en la decisión.

1.3.3.1. Defecto fáctico: al concluir que el viernes 2 de octubre de 1998 la situación de Granahorrar no era de insolvencia. Este defecto se configura al valorar en forma defectuosa y arbitraria el material probatorio porque usa partes de un informe del Presidente de Granahorrar sin mencionar otras partes que demuestran que Granahorrar sí estuvo insolvente entre el 2 de octubre y el día en que la capitalizó Fogafin. Al omitir la valoración del acervo probatorio que demuestra que Granahorrar si era insolvente cuando se dictó la orden de capitalización. En este punto se incurre en dos errores graves: i). valoración negligente y parcial del informe elaborado por el Presidente de Granahorrar en diciembre de 1998 tomando de él lo que le servía para su argumentación. En efecto, utilizó las cifras de patrimonio que aparecen en ese documento y que corresponden a finales de septiembre y de octubre como prueba del quebranto patrimonial, pero omitió el detalle de que en el propio informe, luego de citar esas cifras, se explica que las pérdidas por $230.900 millones provenientes de las operaciones de Fogafin y el Banco de la República significaron la ruptura de la relación de solvencia a partir del 3 de octubre de 1998. ii).Omisión de la valoración de un certificado expedido por el Revisor Fiscal del Banco Granahorrar el 8 de octubre de 2002 en el cual consta que el patrimonio de Granahorrar el 31 de octubre de 1998 era de $130.087.299.189,12. La forma de reconciliar los certificados consiste en tener en cuenta que, las cifras patrimoniales que registraba la contabilidad el 2 y 3 de octubre no mostraban insolvencia, por la sencilla razón de que, en esos días, no se habían actualizado con los hechos recientes. Las cifras del 31, por el contrario, ya incluían lo ocurrido en esos días.

Si la Sección Cuarta hubiera sido diligente en analizar el certificado de la Revisora Fiscal a 31 de octubre de 1998, en el que aparece el citado patrimonio, habría concluido que las pérdidas derivadas de la terminación de los convenios con Fogafin y el Banco de la República si fueron registradas en el libro de accionistas, pero días después de que ocurrieron y que tales pérdidas dieron al patrimonio de Granahorrar un significado negativo. Son las pérdidas y la posterior capitalización por $157 000 millones que hizo Fogafin lo único que explica por qué el patrimonio de Granahorrar al 31 de octubre de 1998 fue certificado en $130.087.299.189,12. La omisión es tan injustificable que no puede calificarse sino de arbitraria.

1.3.3.2. Defecto fáctico: por valoración arbitraria del material probatorio al sostener que ni en la orden de capitalización, ni en ningún documento adicional previo a dicha orden, se explica el cálculo de las pérdidas mencionadas en la orden de capitalización y por ello el quebranto patrimonial en el que se fundamenta la orden de capitalización no tiene sustento fáctico o probatorio.

Se viola también aquí el derecho sustancial contenido en el artículo 35 del C.C.A. que pide que la motivación de los actos administrativos sea sumaria. Exigir que la orden de capitalización incluyera operaciones aritméticas, es un formalismo arbitrario opuesto al derecho sustancial y a la realidad. De nuevo se omite dar valor probatorio a la conducta del representante legal de Gran ahorrar.

La Sección Cuarta incurre en un grave defecto fáctico por valoración defectuosa de pruebas que no solo explican el cálculo del monto de las pérdidas aproximadas establecidas por la Superintendencia en la orden de capitalización sino que demuestran que Granahorrar tenía toda la información necesaria para entender la orden de capitalización y sus motivos. En la orden de capitalización hay elementos abundantes para que Granahorrar, que era su destinatario, pudiera entender el cálculo del monto de las pérdidas en que incurría por haber cesado en sus pagos y haber perdido la posibilidad de readquirir la cartera enajenada al Banco y a Fogafin.

La arbitrariedad de la sentencia resalta también en el hecho de que el Consejo de Estado se abstuvo de analizar y tener en cuenta como prueba la conducta del representante legal de Granahorrar.

1.3.3.3. Defecto fáctico: por valoración defectuosa del material probatorio al tomar como prueba de la solvencia de Granahorrar, el hecho de que antes de la expedición de los actos demandados, el Banco de la República le hubiese autorizado apoyos transitorios de liquidez. El defecto fáctico surge al tomar como prueba de solvencia de Granahorrar el hecho de que antes de la expedición de los actos demandados el Banco de la República, que no puede prestar a instituciones insolventes, le hubiese autorizado un apoyo transitorio de “liquidez”. Ese hecho se valora en forma arbitraria pues se parte del supuesto de que al haber sido solvente el 2 de octubre tenía que seguir siéndolo no importaba lo que ocurriera.

Tanto a la luz de la Resolución Externa 25 de 1995 como del artículo 2 del Decreto 673 de 1994 Granahorrar era insolvente pues la relación de solvencia que debe mantener un establecimiento de crédito es la que surge de la relación entre su patrimonio y sus activos ponderados por nivel de riesgo y no de un apoyo de liquidez.

1.3.3.4. Defecto fáctico: por valoración defectuosa de una prueba cuando, para sostener que Granahorrar era solvente el 2 de octubre de 1998  cita un acta de la Junta Directiva de Fogafin del 23 de septiembre de 1998 en la que, a su vez, se transcribe un documento elaborado por la Subdirección Técnica de Fogafin sobre la situación de Granahorrar en el cual consta que en esa fecha Granahorrar era solvente y se proyectaba que lo fuera en los siguientes tres meses.  El defecto fáctico consiste en que la sentencia omite en forma arbitraria que el documento fue elaborado el 31 de agosto de 1998 y por ello todo lo que se dice de fechas posteriores corresponde a proyecciones y no a hechos ciertos. Nada se dice en la sentencia sobre el pronóstico de flujo de caja negativo.

1.3.3.5. Defecto fáctico: en forma arbitraria la sentencia afirmó que Fogafin incumplió su obligación contractual de desembolsar recursos a Granahorrar y que de allí se deriva todo: la supuesta insolvencia, las medidas de salvamento imposibles de cumplir y la cadena de decisiones de las entidades. La sentencia incurre en un defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba, pues omite el hecho fundamental de que dicho documento se basa en información de balance correspondiente al 31 de agosto de 1998 y por ello todo lo que allí se refiere a fechas corresponde a proyecciones y no a hechos ciertos.

La sentencia, por un descuido inexcusable, confundió una obligación cierta de Fogafin que fue cumplida cabalmente, con una manifestación de intención que nunca fue elevada a texto contractual. Resulta inverosímil que si Fogafin hubiese incumplido alguna obligación el representante legal de Granahorrar no hubiera reclamado o dejado constancia alguna sobre el supuesto incumplimiento y, por el contrario, hubiera elogiado el manejo que la institución hizo de la crisis.

También incurrió en error de hecho la sentencia cuando, al hacer referencia a las consideraciones previas que aparecen en el Otrosí 13, cita frases del director de Fogafin que no se refieren al cupo aprobado que sí se desembolsó, sino al apoyo adicional previsto condicionalmente para el evento de que los acreedores financieros recibieran en pago las acciones de Granahorrar, pues tal apoyo era el único que estaba supeditado a la negociación indicada. El apoyo que se pactó, se cumplió. No hay constancia alguna en el expediente de que Granahorrar hubiese solicitado desembolsos con cargo al cupo de $400.000 millones y que tales desembolsos se hubieren negado.

La arbitrariedad de la sentencia en este punto resalta además, en el hecho de que no se apreció como prueba la conducta del representante legal de Granahorrar pues no es verosímil que si Fogafin hubiera sido el causante de la crisis el representante legal de Granahorrar no hubiera interpuesto recursos contra los actos demandados y, por el contrario, hubiera enviado una carta de reconocimientos al director de Fogafin.

1.3.3.6. Defecto fáctico: no es cierto que la orden de capitalización contuviese una falsa motivación por haber sido expedida minutos antes de llegar el fax de la Superintendencia la noticia de que el Banco de la República había decidido terminar el convenio con Granahorrar y de notificar tal decisión a Granahorrar. Opuesta a su deber de fallar según el derecho sustancial, la Sección Cuarta determinó que la orden de capitalización estaba falsamente motivada porque la Superintendencia consideró que el Banco de la República señaló que se iba a quedar con los pagarés recibidos de Granahorrar, antes de recibir la carta que el Banco envió a Granahorrar para notificar esa decisión y porque sin saber qué haría el Banco era imposible determinar la pérdidas y la insolvencia de Granahorrar.

Este planteamiento es arbitrario porque, ante todo, la decisión del Banco obedecía a un contrato que no requería de notificación alguna y además porque si algo está demostrado en el expediente es la continua coordinación y colaboración entre el Banco de la República, la Superintendencia y Fogafin en este asunto, lo que le permitía a la Superintendencia conocer la decisión del Banco antes de recibir un documento de ella. Resulta entonces arbitraria la suposición de que el Superintendente no sabía cuál era la decisión del Banco por el simple hecho de que no le hubiese llegado vía fax una comunicación escrita.

Contra lo que dice la sentencia, Granahorrar era insolvente por la sola decisión de Fogafin como se advierte con claridad en la carta que envió la Superintendente Bancaria al Banco de la República apenas conoció la decisión de Fogafin. De modo que las decisiones posteriores del Banco de la República no podían remediar esa situación de insolvencia, sino hacerla más patente como en efecto ocurrió. Resulta entonces arbitrario suponer que la diferencia de minutos entre la emisión de la orden de capitalización y la llegada a la Superintendencia de la comunicación del Banco de la República a Granahorrar, podía implicar de alguna manera un cambio en la insolvencia de Granahorrar reconocida ya por la Superintendencia, o hacer innecesaria la capitalización.

Estos hechos configuran un grave defecto fáctico. La insolvencia de Granahorrar, era resultado de las decisiones ya conocidas de Fogafin de modo que las decisiones del Banco de la República determinaron cambios en la cuantía, pero no en la naturaleza de ese fenómeno.

Es insostenible afirmar, como lo hace la sentencia, que como la orden de capitalización es anterior a la notificación del Banco de la República a Granahorrar de que terminaría el apoyo de liquidez y que procedería a enajenar o cobrar los títulos recibidos y anterior –en unos minutos- a la llegada a la Superintendencia de una copia de la carta del Banco, la decisión del Banco no debió ser tenida en cuenta al calcular las pérdidas y al emitir la orden de capitalización.

Esto es irrazonable puesto que tanto en la Resolución 25 de 1995 como en el convenio celebrado con Granahorrar, se disponía que en el evento de que Granahorrar se encontrara en situación de insolvencia o de que incumpliera las normas vigentes sobre nivel mínimo de patrimonio adecuado, el Banco de la República podría terminar los contratos y exigir la devolución de los recursos.

1.3.3.7. Defecto fáctico: por valoración defectuosa del material probatorio al sostener que no es posible determinar la incidencia de las pérdidas derivadas de la terminación del apoyo de liquidez del Banco de la República en el monto de las pérdidas que sirvió como base para la capitalización y que si ello pudiera saberse, eventualmente la capitalización no hubiera sido necesaria.

La Sección Cuarta incurrió en dos errores evidentes y groseros al sostener que no es posible determinar la incidencia en las pérdidas calculadas en la orden de capitalización del retiro del apoyo de liquidez del Banco de la República y al afirmar que si se hubiese conocido esa incidencia antes de dictar la orden de capitalización, eventualmente se habría desvirtuado la necesidad de capitalizar a Granahorrar. No es cierto que sin haber recibido la carta del Banco, no fuese posible para la Superintendencia determinar la incidencia de las pérdidas derivadas del retiro del apoyo de liquidez en la orden de capitalización.

En una comunicación dirigida por la Superintendencia al Banco de la República horas antes de la orden de capitalización y que obra en el expediente como antecedente de la orden de capitalización, la Superintendencia manifestó que la aplicación por parte de Fogafin de la Cláusula del convenio que en caso de cesación de pagos de Granahorrar le permitía declarar extinguida la obligación de recompra de la cartera, hacía que Granahorrar debiera registrar una pérdida de $128.726.040.000, que la colocaba en situación de insolvencia toda vez que la relación correspondiente se reduce muy por debajo del 9% exigido por las normas pertinentes.

1.3.4. Respecto de los perjuicios. Defecto Sustantivo.  La sentencia dejó de aplicar principios generalmente aceptados acerca de la necesaria congruencia entre las pretensiones de la demanda y las decisiones de la sentencia. Dejó de aplicar las reglas propias del derecho de daños que se desprenden del artículo 90 de la Constitución Política en cuanto allí se exige la imputabilidad para que pueda haber lugar a una indemnización y una relación de causalidad entre los daños indemnizables y los hechos que los ocasionan.

La sentencia suple de oficio la pretensión de los actores sobre la naturaleza y cuantía del daño; prescinde de cualquier análisis sobre la relación de causalidad y divide el monto de la condena en partes iguales entre Fogafin y la Superintendencia sin explicar el criterio para esta decisión. Los actores identificaron el daño, como la diferencia entre el valor que tenían las acciones de Granahorrar en sus propios libros y el valor nominal de un centavo que les dio Fogafin. La sentencia consideró esto como un despropósito y asumió de oficio y en forma incongruente la tarea de identificar y medir un daño distinto, para lo cual comparó el valor intrínseco que con datos puramente formales, tenían las acciones el 3 de octubre de 1998 y el valor nominal que les asignó Fogafin. Esta decisión no solo es incongruente sino arbitraria pues el valor económico de las acciones es independiente de su valor nominal, No es posible en sana lógica afirmar que la diferencia sobreviviente entre el valor nominal de una acción y su valor intrínseco, representa pérdida o ganancia para nadie.

Las pérdidas o ganancias solo pueden establecerse comparando datos de naturaleza homogénea: valor intrínseco con valor intrínseco o valores de adquisición en el mercado con valores de venta en el mercado. Si se hubiera querido hacer comparaciones de la misma naturaleza lo que debió compararse fue el valor nominal de las acciones ($1.00) antes de la orden de reducción, con su valor nominal después de dicha orden ($0.01) lo cual habría arrojado una indemnización notablemente inferior.

De otro lado, los actores habían dicho que sus perjuicios provenían de decisiones del Banco de la República y también afirmaron que la causa de sus perjuicios provenía de los acreedores financieros que en forma intempestiva, rehusaron seguir adelante con el negocio aceptado en principio, de recibir acciones de Granahorrar en pago de sus acreencias. La sentencia estaba obligada a analizar si los daños alegados eran imputables también a esos otros agentes económicos.

Por último. la decisión de repartir entre Fogafin y la Superintendencia el valor de la condena por parte iguales, debió tener alguna sustentación en la sentencia y no la tuvo, por lo que resulta una decisión arbitraria Esto constituye un error sustantivo por la falta de congruencia entre las pretensiones de las demandas y las decisiones de la sentencia pero también constituye error fáctico en cuanto la sentencia no hace pronunciamiento alguno sobre las imputaciones y la causalidad que habían hecho los mismos actores en su demanda a otros agentes distintos de los que fueron objeto de condena económica.

2. Respuesta de las demandadas en sede de Tutela.

Notificados los Magistrados de la Sección Cuarta de la acción de tutela de la Superintendencia financiera (T-2.089.121) y del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640) procedieron a contestarla.

2.1. Respuesta de la Magistrada ponente, Dra. María Inés Orti:

Respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento: El artículo 46 del C.C.A. regula expresamente el principio de publicidad en el caso de la intervención necesaria de terceros afectados en el proceso administrativo, norma que no puede desatenderse so pretexto de las inferencias a que alude el tutelante. Máxime cuando el Estado debe ser garante de los derechos fundamentales de los administrados en cumplimiento de sus fines constitucionales consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política. En relación con las pruebas supuestamente directas a que alude el demandante, se opone a cada una de ellas mostrando cómo ninguna constituye plena prueba del conocimiento que tuvieron los demandantes acerca del contenido de los actos demandados.

Afirma que la caducidad no fue objeto de apelación ante el fallo denegatorio del a quo, aspecto no discutido por las entidades demandadas debido a que las sociedades actoras fueron las únicas apelantes. Se trata es de determinar la fecha en que se conoció el contenido de los actos,  lo cual hubiera podido demostrarse aportando al proceso las publicaciones de prensa en las cuales se transcriben los actos acusados para así determinar con exactitud la fecha de la caducidad de la acción.

Asegura que no es posible estimar como hecho notorio del conocimiento las informaciones de prensa por cuanto éstas no reprodujeron el contenido de los actos acusados. Las pruebas que pretende aducir el actor como demostrativas de una fecha de caducidad, no son idóneas, no caben las inferencias pues la fecha cierta debe estar probada lo cual permite concluir que la decisión adoptada en la providencia fue acertada y que la acción fue incoada oportunamente.

No se dijo en la sentencia, y a ella se remite, que los accionistas no se hubieran enterado de las medidas contenidas en los actos sino que no existía prueba dentro del expediente de la fecha que otorgara certeza al juzgador para efectos de contar la caducidad conforme al artículo 136 del C.C.A. Los plazos en derecho son legales o judiciales y el de caducidad es legal. Para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la regla general es de 4 meses según el caso y como en éste se requería la notificación debe determinarse una fecha cierta y exacta para el conteo del plazo cuando se trata de notificación por conducta concluyente

Concluye que la única fecha probada para determinar la notificación por conducta concluyente es la anotada en la sentencia que no se omitió el estudio de ninguna prueba obrante en el expediente que diera lugar a una declaratoria de oficio de la caducidad, ni se desestimaron aquellas de las cuales no podía determinarse una fecha cierta razones por las cuales la sentencia no puede calificarse como arbitraria.

En relación con la materia contractual, manifiesta que lo demandando no fue responsabilidad del Estado por daños antijurídicos causados por omisión o acción de la administración pública sino dos actos administrativos definitivos a saber: la orden de capitalización y la reducción nominal del capital social de Granahorrar, lo cual indica que la acción de nulidad y restablecimiento era la procedente.

En relación con la censura según la cual la sentencia contiene un defecto orgánico al declarar el supuesto incumplimiento contractual de la entidad, sin competencia, con fundamento en similares razones a las anotadas anteriormente, responde manifestando que el tal defecto orgánico no existe por cuanto se resolvieron las pretensiones relativas a la nulidad y restablecimiento del derecho, no se declaró el incumplimiento de ningún contrato y por ende, no se asumieron competencias de un Tribunal Arbitral, sino que se analizó el convenio como prueba en conjunto con otras obrantes en el expediente para así proferir la decisión. Enfatizó en que los actos de las entidades demandadas violaron los derechos de los socios y en particular su derecho al debido proceso que tiene la naturaleza de fundamental y que por ello la conducta del juez ordinario no es arbitraria.

En relación con el artículo 90 de la Constitución Política señala que este hace relación a la acción indemnizatoria consagrada en el artículo 86 del C.C.A, y no a la de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se prevé la reparación del daño. Deja constancia además de que las referencias en la sentencia al Convenio de FOGAFIN, corresponden al análisis y valoración del mismo aportado oportunamente como prueba al proceso.

Respecto del problema de la insolvencia o iliquidez, indica que la sentencia precisa que la insolvencia de Granahorrar fue supuesta y que en realidad se trataba de un problema de iliquidez. Que para el efecto se tuvo en cuenta el Acta 225 de 3 de octubre de 1998 en la que consta lo ocurrido en la sesión de la Junta Directiva de FOGAFIN y que dio lugar a la expedición del acto que ordenó la reducción nominal del capital social. En la providencia se transcribe parcialmente el Acta y se resalta que 'la Superintendente Bancaria destacó que lo perentorio del plazo para realizar la capitalización obedeció a la precaria situación de liquidez de la Corporación”. La calificación jurídica que la propia entidad estatal da al problema en estudio desvirtúa los argumentos que se esgrimen con ocasión de esta tutela para insistir en la insolvencia.

Señala que la valoración probatoria dentro del expediente se realizó acorde con la Constitución y la ley, y que si otra visión tiene el demandante en tutela es una apreciación subjetiva de éste.

2.2. Respuesta de los doctores Juan Ángel Palacio Hincapié y Héctor Romero Día.

Improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: al declararse inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraba la acción de tutela para controvertir las decisiones judiciales, no es viable admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Así lo imponen postulados que protegen entre otros, el interés general, la certeza jurídica, la confianza en las instituciones, la autonomía e independencia de los jueces.

No existe en Colombia precepto alguno que permita la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y. por ende, ningún juzgador puede atribuirse jurisdicción o competencia para conocer de la inexistente acción.

No es admisible ni lógica ni jurídicamente que por un procedimiento sumario como el de la tutela se invaliden actuaciones surdidas en un proceso que, como el presente duró más de siete años en resolverse; ello implicaría que en aras de la protección de un derecho fundamental, se vulneren otros de igual o superior rango como el del debido proceso. Aceptar que el juez de tutela puede invalidar providencias de otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento éstos tienen asignada precisa competencias, se traduce en un claro quebranto al principio democrático de la autonomía e independencia del juzgador que conduce a la violación del trámite propio de cada proceso desconociendo principios corno el de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la desconcentración de la administración de justicia.

La efectividad de los derechos consagrados en la Constitución se materializa cuando los fallos del juez resultan intangibles sobre la base de una verdad debatida en un juicio.

No es cierto que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hubiera caducado. En la solicitud de tutela se afirma, faltando a la verdad, que la Sección Cuarta desconoció arbitrariamente que la acción estaba caducada porque el término de caducidad debía contabilizarse desde la ejecución de los actos acusados y que el Consejo de Estado prefirió atenerse a una ficción formal por ausencia de unas publicaciones que permitieron concluir que los actos solo se conocieron dos años después.  Estas afirmaciones carecen de validez porque en el fallo objeto de la tutela se hizo un juicioso estudio sobre la caducidad de la acción. Interpretar las normas sobre caducidad de la acción como lo hace la tutelante conduciría a desconocer, ahí sí, en forma arbitraria e injurídica, los derechos de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial que también le asisten a las sociedades que fueron demandantes en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se protegió el derecho de acceder a la administración de justicia y el debido proceso de las mencionadas sociedades que fue desconocido por la tutelante y por Fogafin al no haber publicado los actos demandados.  No solo era necesario dar a conocer las decisiones acusadas al representante legal de Granahorrar sino a terceros que resultaran directa e inmediatamente afectados con ellas.

La Sección Cuarta manifestó que aunque la sociedad una vez legalmente constituida forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados es evidente que el cumplimiento de las órdenes de las autoridades demandadas correspondía a los accionistas. Como quedó plenamente acreditado en el proceso, a los accionistas no les dieron a conocer las órdenes de capitalización y de reducción nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que éstas se notificaron al representante legal de la Corporación: por ello, en el fallo se concluyó que tales decisiones no podían producir efectos respecto de los socios y por eso, tan solo el 25 de julio de 2000 cuando la Superintendencia respondió los derechos de petición formulados por las sociedades actoras, operó la notificación por conducta concluyente.

No es cierto que exista una disposición especial que establezca la forma como se deben dar a conocer a terceros no intervinientes en la actuación administrativa decisiones como la orden de capitalización y la reducción nominal del capital social de una entidad financiera, razón por la cual se deben aplicar las normas del C.C.A. Tampoco era aplicable el artículo 80 del C.C.A. que rige para los actos administrativos expedidos por el Banco de la República.

Falta a la verdad la solicitud de tutela cuando afirma que la Sección Cuarta no valoró múltiples pruebas que demostraban que las sociedades actoras conocían los actos acusados desde su ejecución en octubre de 1998. En la sentencia se analizó el acervo probatorio en su integridad

Insisten en afirmar que ninguno de los documentos mostró que efectivamente se hubiera dado a conocer a las sociedades actoras el contenido de los actos acusados y tampoco se demuestra la notificación por conducta concluyente como lo pretende la tutela.

Es falso que la Sección Cuarta carecía de competencia porque la controversia versaba sobre asuntos contractuales. Esta apreciación no es correcta pues no es cierto que el fallo se hubiera pronunciado sobre asuntos que debían debatirse mediante la acción de controversias contractuales. El análisis que hizo la Sección Cuarta sobre algunos aspectos del contrato celebrado entre Granahorrar y Fogafin era necesario para estudiar la falsa motivación de las órdenes de capitalización y de reducción del valor nominal de las acciones de Granahorrar. Lo anterior, por cuanto la sentencia concluyó que el 2 de octubre de 1998 la mencionada entidad financiera no estaba insolvente sino ilíquida porque el Fondo no entregó el apoyo de liquidez previsto en el convenio, hizo efectivas las cláusulas de incumplimiento y exigió el pago de la obligación antes de expirar el plazo acordado, sin causa legal ni convencional.

La Sección Cuarta solo anuló los actos pero no hizo declaraciones sobre contrato alguno como equivocadamente lo señala la demandante Además, la Sala concluyó que el resarcimiento del daño solicitado por los demandantes se fundamentó en la ilegalidad de los actos administrativos demandados, por lo que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho que fue la instaurada.

La Sección Cuarta analizó integralmente las pruebas sobre la situación financiera de Granahorrar conforme al principio de la sana crítica y no incurrió en error alguno en su valoración.

3. Respuesta de las sociedades demandantes en el proceso de nulidad y restablecimiento en que se produjo la sentencia objeto de la acción de tutela

Se afirma, que los escritos de tutela dejan de lado los postulados de la buena fe pues están llenos de falsos sofismas y se  pretende hacer creer que existe un procedimiento administrativo especial, no se presentaron o ejercieron dentro del proceso los recursos de que pudieron ser objeto las decisiones cuestionadas. Las acciones de tutela de la Superintendencia Financiera y de Fogafin son temerarias y quebrantan los postulados de la confianza legítima y constituyen un desesperado esfuerzo por reabrir un debate legalmente concluido pretendiendo convertirlo en una tercera instancia.

Señalan que la acción de tutela es temeraria puesto que se interponen dos acciones entre las mismas partes, por los mismos hechos, con igual objeto y con ausencia de un motivo expresamente justificado para presentar las dos acciones de tutela. Estos cuatro elementos se presentan en las acciones de tutela incoadas por Fogafin y por la Superintendencia. En el escrito se explica cómo se configura la identidad de partes, de objeto de causa petendi y la ausencia de justificación.

En relación con la identidad de partes se afirma que a Superintendencia y el Fogafin son litis consorte necesario pues la decisión que se adopte a favor o en contra de cualquiera de ellas afecta o perjudica a la otra porque ninguna acción de tutela puede tener trámite sin la presencia de las dos entidades.

Ambas acciones tienen la misma causa petendi e identidad de objeto puesto que persiguen enervar los efectos de la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2007 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. De otro lado, no hay motivo que justifique que ambas entidades que siempre han actuado coordinadamente, dejen de hacerlo para la instauración de las acciones de tutela máxime cuando hay identidad conceptual y procedimental innegable. El efecto de la duplicidad de acciones es el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

Caducidad de la acción: Omiten los actores señalar que la decisión sobre caducidad no fue objeto de ningún recurso por lo que la acción de tutela no puede ocuparse de aspectos frente a los cuales oportunamente no se interpusieron los recursos.

Inexistencia de un procedimiento administrativo especial para el caso de la Superintendencia Financiera de Colombia y el Fogafin. Sobre este punto en la contestación se afirma que se omitió, por parte de los tutelantes, traer una sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequibles lo numerales 1 a 9 del artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en la cual se dejó claro que no existía ningún procedimiento especial ni para las notificaciones a la entidad financiera ni en ningún caso  para las notificaciones a los terceros afectados con el acto administrativo y que, por lo tanto, debía regir el C.C.A. La Corte Constitucional con posterioridad también declaró inexequibles las normas que instituían un procedimiento administrativo especial para el caso de la entonces denominada Superintendencia de Valores, hoy fusionada con la Superintendencia Financiera de Colombia.

Ni la Superintendencia ni el Fogafin pueden plantear entonces un procedimiento administrativo especial para la notificación y ejecución de sus decisiones. Ambas acciones omiten señalar que el numeral 1a del artículo 80 del C.C.A. también fue declarado inexequible.

Los hechos se imponen por cuanto la realidad muestra cómo Granahorrrar fue oficializado, administrado y vendido sin que ni los terceros ni los antiguos accionistas claramente afectados pudieran intervenir. La notificación no se hizo y por eso la Sección Cuarta determinó la fecha de esa notificación por conducta concluyente. Los actores incurren en error al pretender que la notificación al representante legal de la entidad suple la de los accionistas. Se precisa en el escrito de contestación que el artículo 1 36, numeral 2a se refiere a que la caducidad se cuenta desde que el acto es publicado, notificado o ejecutado, según el caso.

Las divagaciones que traen los apoderados de los actores, en relación con la forma de contar el término de caducidad, no pueden ser de recibo pues atentan contra el debido proceso administrativo. Los apoderados de las entidades actoras ocultaron que en los actos administrativos demandados nunca se incluyó dentro de sus textos los recursos que procedían contra ellos, el término para interponerlos y las autoridades competentes para resolverlos.

Se afirma que si bien la estatización de Granahorrar fue un hecho notorio ello no puede llevar a aceptar que por eso se conocieron los actos administrativos pues nunca se informaron por los medios de comunicación los recursos que contra estas medidas procedían y los términos para ejercerlos. En este punto de la caducidad, los cargos de defecto sustantivo, fáctico y falta de motivación no dejan de ser desatinados, irrespetuosos y temerarios pues se sustentan en un procedimiento especial inexistente.

Decisiones sobre aspectos contractuales: Se afirma en la contestación que la Superintendencia no propuso ninguna excepción relacionada con el tema contractual y el Fogafin propuso las de contrato válidamente celebrado y de contrato no cumplido para defender el contrato de venta de cartera y justificar los excesivos intereses de mora cobrados al apoderarse de la cartera.

Cabe señalar que la parte resolutiva de la sentencia no contiene ningún pronunciamiento de carácter contractual. Ni la Superintendencia ni el Fogagin interpusieron recurso alguno contra la decisión del Tribunal de declarar no probadas las excepciones propuestas.

La sentencia de la Sección Cuarta hizo una valoración de las pruebas y del Otrosí N° 13 y analizó cómo la falta de desembolsos y no la propia situación de Granahorrar inciden en los defectos de motivación que condujeron a la anulación de los actos.

Supuestos errores relacionados con la falsa motivación de los actos demandados en cuanto a la insolvencia de Granahorrar. Los actores omiten el texto del artículo 252 del C. de P.C. según el cual, el documento público se presume auténtico mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. Han construido todo un andamiaje sobre la base de desconocer el valor probatorio de los documentos sobre los cuales la Sección Cuarta del Conejo de Estado fundó su decisión.

Al no haber tachado de falsas las certificaciones que ellos mismos presentaron, las elucubraciones largas y aburridas que proponen en sede de tutela no tienen otra posibilidad que ser rechazadas. No tiene asidero la afirmación de uno de los apoderados a) sostener que las cuentas patrimoniales de una entidad financiera no se pueden llevar en tiempo real lo cual va contra toda técnica de administración bancaria moderna que exige una alta sistematización por lo que no resulta posible que una certificación expedida casi cuatro años después de la orden de capitalización no haya podido recoger las correcciones del caso y la realidad patrimonial de Granahorrar en la fecha en que se emitió la orden de capitalización. La razón es que la forma artificiosa como se manejó la insolvencia de Granahorrar no se podía llevar a la contabilidad de manera expedita o en tiempo real

4. Decisiones de tutela objeto de revisión

4.1. Superintendencia Financiera (Expediente T-2.089.121). Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

4.1.1. Sentencia Primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valenci

Decisión: Rechazar por improcedente la tutela interpuesta por la Superintendencia financiera.

Fundamento de la decisión: (i)  Es criterio mayoritario adoptado por la Sala Plena y las distintas Secciones del Consejo de Estado -considerado reiterativamente - que admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales vulnera la cosa juzgada constitucional, la seguridad jurídica y la autonomía de los jueces; considerando la naturaleza de la acción de tutela, estos es, condición que permite calificar a la tutela como residual y subsidiaria.

4.1.2. Sentencia de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianet

Decisión: Confirmar la Sentencia impugnada.

Fundamento de la Decisión:  (i) Se esbozan argumentos similares a los expuestos por el juez de primera instancia.

4.2. Fondo de Garantía de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640). Sentencia de la Sección Primera  del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla.

4.2.1. Sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ocho.

Decisión: Se rechaza la acción de tutela.

Fundamento: (i) Ha sido del criterio de la Sala la improcedencia de la misma frente a providencias judiciales, ya que atentaría contra la autonomía de los jueces y el principio de cosa juzgada.

4.2.2. Sentencia de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla.

Decisión: Confirmar el fallo impugnado.

Fundamento: (i) La Sección Primera, inveteradamente, ha sido partidaria de tramitar las acciones de tutela en primera y segunda instancia cuando en ellas se controvierten providencias judiciales por supuestas vías de hecho e inclusive, en diversas oportunidades, llegó a conceder el amparo solicitado cuando concluyó que la providencia estaba afectada con dicho vicio. Empero tal posición fue rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2004-00308 (Actora: Inés Velásquez de Velásquez, Magistrado ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluyó que, en términos generales, la acción de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. (ii) Solo excepcionalmente en los casos en que una providencia judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no cuente con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados. (iii) Como quiera que lo que se impugna en el sub lite es una providencia, del de noviembre de 2007, dentro del proceso radicado bajo el núm. 25000–23–24–000–2000–00521– 02 (15728) de Compto S.A., contra la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) y el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras 'Fogafin”, en cuanto revocó la sentencia de 25 de julio de 2005, proferida por la Sección Segunda –Subsección 'B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar accedió a las pretensiones de la demanda, la Sala reitera en esta oportunidad su tesis de que no procede la acción de tutela contra decisiones judiciales como las aquí controvertidas, dictadas en procesos judiciales en el que se brindó a las partes la plena posibilidad de hacer valer todos los derechos que le asisten, razón por la que se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Es competente la Sala Plena de la Corte Constitucional para revisar la providencia mencionada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Cuestión Previa

En primer lugar, la Corte deberá analizar en relación con el caso: (i) la legitimidad por activa para interponer la acción de tutela, de la Superintendencia Financiera y del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, como entidades del Estado y (ii) las causales de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

2.1. Legitimidad por activa: entidades del Estado como accionantes en tutela para proteger  derechos del Estado

2.1.1. Jurisprudencia constitucional.

2.1.1.1. Con fundamento en lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta Corte ha afirmado  en variada jurisprudencia que cualquier persona tiene la posibilidad de promover la acción de tutela, cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados. Esta Corporación señaló cuatro situaciones  en las que existe legitimación para la promoción de la acción: (i) el ejercicio directo de la acción; (ii) su ejercicio por medio de representantes legales -caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas-; (iii) el ejercicio por medio de apoderado judicial -caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo-; y (iv) por medio de agente oficios.

2.1.1.2. Esta Corte ha insistido, que el término "persona" inserto en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto  a las personas naturales como a las personas jurídicas, ya que la norma no se realiza ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente:

"Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propósito de la tutela, las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías:

"a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas.

"b) Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas.

Así las cosas, la persona jurídica es titular de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, por la amenaza o vulneración de los mismos.  Con el propósito de que la persona jurídica haga valer su derecho debe actuar a través de representante. Sobre la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, en la sentencia T-903 de 200, esta Corporación señaló lo siguiente:

En ejercicio de su propia personalidad jurídica, la persona jurídica es titular de derechos fundamentales, los cuales pueden ser objeto de protección inmediata a través de la acción de tutela cuando se presenten los presupuestos a que hace referencia el artículo 86 de la Constitución Política, esto es, la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que establezca la ley. Con tal propósito, la titularidad para el ejercicio de la acción de tutela, como requisito de procedibilidad de la acción, está en cabeza de la persona jurídica, la que actuará directamente o a través de representante

Al separar la titularidad de los derechos de la persona jurídica y los de las personas naturales o jurídicas que la constituyan, será indispensable en la tutela señalar si el representante legal de la persona jurídica acude a la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales como persona natural o el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la persona jurídica que él representa Lo que no está constitucionalmente permitido es que se reclame la protección de derechos fundamentales como persona natural sin que exista, en las condiciones señaladas, tanto la vulneración de derechos fundamentales de la persona jurídica como la relación de causalidad entre derechos de una y de otra parte.  

Así pues, la legitimación por activa de una persona jurídica recae sobre su representante, quien tiene la obligación de manifestar que acude a la acción de tutela con el fin de buscar la protección de los derechos fundamentales de la persona jurídica que representa.

2.1.1.3. Respecto de los derechos fundamentales de las personas jurídicas ha afirmado la Corte Constitucional:

Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto. La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables. Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros. En conexidad con ese reconocimiento, las personas jurídicas tienen todas, sin excepción, los enunciados derechos y están cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico consagra. De allí que son titulares no solamente de los derechos fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular

Pues bien, acorde con la Sentencia SU- 182 de 1998, son todas la personas jurídicas sin excepción, las que poseen derechos y están cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico consagra.  En este orden de ideas, las personas jurídicas de derecho público están legitimadas para hacer valer a través de la acción de tutela los derechos fundamentale que consideren vulnerados.

La titularidad de derechos fundamentales en cabeza de personas jurídicas de derecho público depende (i)que así lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza, y, (ii) que exista una relación directa entre la persona jurídica que alega la vulneración y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente afectado. Advirtió también que las personas jurídicas de derecho público pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídic.

2.1.1.4. En la Sentencia SU-182 de 1998 se especificó que las personas jurídicas estatales como también aquellas de capital mixto- público o privado- son poseedoras de derechos fundamentales en los que se ajusta a su naturaleza, actividad y funciones.  Por ende, las personas jurídicas, como las de derecho público, ejercen derechos y contraen obligaciones.

Ahora bien, respecto de la representación judicial de las personas jurídicas, esta Corporación ha señalado que debe guiarse por las reglas generales de postulación; por consiguiente debe ser presentada la acción de tutela sea por su representantes legal o por intermedio de apoderad. No obstante, esta Corte ha afirmado que la representación judicial de las entidades públicas puede ejercerse por funcionarios distintos del Representante Legal cuando así lo dispongan las normas que definan su estructur. Al respecto esta Corte ha señalado lo siguiente:

Específicamente en relación con la representación judicial de las personas jurídicas de derecho público, el principio general radica en que debe ser ejercida por su representante legal. Sin embargo, ha admitido la jurisprudencia que en el trámite de la tutela la representación judicial de las entidades públicas puede ejercerse por funcionarios distintos del representante legal a condición de que así lo dispongan  las normas que definan la estructura funcional de la institució.

2.1.1.5. En síntesis, las personas jurídicas de derecho público están legitimadas para impetrar acciones de tutela cuando consideren que se han visto vulnerados o están siendo amenazados sus derechos fundamentales.  En tales eventos, la acción de tutela debe ser presentada por su representante legal, por funcionarios distintos cuando así lo dispongan las normas que definan su estructura. o a través de apoderado.

2.1.2. Caso concreto.

2.1.2.1. Los expedientes bajo estudio (T-2.089.121 y T-2.180.640 acumulados), son el resultado de acciones de tutela presentadas por la Superintendencia Financiera  y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN- respectivamente.

2.1.2.2. La Superintendencia Financiera surge de la fusión de la Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de Valores, como lo señala el Decreto 4327 de 200.  La Superintendencia Financiera tiene como naturaleza jurídica ser un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propi, en suma, persona jurídica de derecho público. La acción de tutela fue presentada por la Superintendencia Financiera a través de apoderad.  El Director Jurídico de la Superintendencia Financiera otorgó poder a un abogado para que se instaurara la presente acción de tutela y se actuara en representación de dicha Superintendencia, contando tal funcionario con la atribución de conferir poderes a funcionarios o a personas externas de la entidad para representar a la Superintendencia Financier. Así, la Superintendencia Financiera estaba legitimada por activa para impetrar la presente acción de tutela.

2.1.2.3. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -Fogafin- es una persona jurídica autónoma de derecho público, de naturaleza única de orden nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y vigilada por la Superintendencia Financier. Fogafin presentó acción de tutela por medio de apoderad.  El Director y representante legal de Fogafin otorgó poder a un abogado para que se interpusiera y llevara hasta su culminación acción de tutela, en representación de la entidad. Con base en lo ya expuesto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se hallaba legitimado por activa para impetrar la presente acción de tutela.

2.2. La acción de tutela contra providencias judiciales.  Reiteración de jurisprudencia

2.2.1. Causales genéricas de procedencia de la acción de tutela.

2.2.1.1. En la Sentencia C-590 de 2005 se fijaron como requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, cuya existencia debe ser verificada por el juez de amparo, los siguientes: (i) evidente relevancia constitucional del asunto por afectar derechos fundamentales de las partes; (ii) agotamiento de todos los medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios, excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) cumplimiento del requisito de inmediatez, lo que significa que la tutela debe interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó la vulneració; (iv) de alegarse la existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente que la misma tenga un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales del accionante -salvo cuando se trate de una prueba ilícita obtenida con violación de esos derecho-; (v) identificación, por el demandante, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y su alegación en el proceso judicial si ello fuere posible; (vi) que no se trate de fallos de tutel.  

2.2.1.2. El caso Concreto.

-. Relevancia constitucional.

Del presente proceso se advierte su relevancia constitucional, por cuanto se discute la salvaguarda de derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la primacía del derecho sustancial, de personas jurídicas de derecho público. En efecto, el debido proceso constitucionalaboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso, que en criterio de la Cort pueden consistir en: el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa -que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. Con base en el debido proceso constitucional se pueden atacar decisiones queanulen o restrinjan, de manera grave, el equilibrio procesal entre las parte.  Precisamente, estas características del debido proceso constitucional son las que se pretenden hacer valer en las acciones de tutela presentadas. Igual puede decirse de las hipotéticas vulneraciones al derecho de acceso a la administración de justicia y a la primacía del derecho sustancial sobre el formal alegados por los demandantes, en cuanto principios consagrados en disposiciones constitucionale.

-. Agotamiento de mecanismos de defensa.

Las personas jurídicas de derecho público demandantes en tutela agotaron los mecanismos de defensa existentes al responder la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fallada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Sentencia de la Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005. Habiendo sido apelada la Sentencia de primera instancia las sociedades demandantes en sede contenciosa administrativa, se dictó la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007.

-. Inmediatez.

La inmediatez en la protección de los derechos fundamentales que se invocan como violados ha sido abordada por la Corte en forma reiterada a partir de la Sentencia SU-961 de 199 donde se precisó que en cada caso concreto es el juez quien debe establecer la razonabilidad del término transcurrido entre el hecho vulnerante y la fecha en que se solicita el amparo, “impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. Al evolucionar el concepto de inmediatez la Corte estableció algunos aspectos que deberían tomarse en cuenta, al momento  de establecer la oportunidad en la presentación de una solicitud de amparo, entre ellos: “1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. La importancia de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se ha destacado en razón de proteger la seguridad jurídica generada por el carácter de cosa juzgada de las decisiones que adoptan los jueces. Por ello, aun admitiéndose de manera excepcional la tutela contra providencias judiciales, cuando se prueba la existencia de las condiciones de procedibilidad establecidas para estos casos, la protección de la seguridad jurídica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata del amparo que, de no presentarse, desvirtúa la necesidad de la protección inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable inminente que deba ser conjurad. En el presente caso, ambas acciones de tutela fueron impetradas el mismo día, esto es el 5 de marzo de 200, siendo presentadas en forma oportuna por cuanto el fallo que se atac es de fecha 1° de noviembre de 2007.  Así las cosas, entre la fecha de la providencia cuestionada y la presentación de las acciones de tutela, mediaron 4 meses y 4 días; tiempo que esta Corporación ha estimado razonable y prudente, debido a la complejidad del asunto.

-. Demás requisitos.

Por lo demás, las demandantes en sede de tutela (i) identifican claramente las posibles irregularidades procesales en que incurrió la providencia atacada, (ii) denotan los posibles hechos violatorios de los derechos fundamentales y  la autoridad que los produjo; y (iii) evidentemente no se trata de una acción contra un fallo de tutela.

2.2.2. Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela: contra providencias judiciales.

2.2.2.1. En Sentencia C-590 de 200 esta Corporación precisó las causales especiales de procedibilidad de la acción de amparo contra sentencias, especificando que cualquiera de ellas que se invoque debe estar plenamente probada. Tales causales son:

“a.  Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d.  Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionale o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e.  Error inducid', que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad.

h.  Violación directa de la Constitución”

Considerando que en el caso concreto las accionantes alegan que la providencia atacada adolece de varios defectos como el sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental, se hará un análisis respecto de cada uno de ellos.

2.2.2.2. Defecto fáctico en la jurisprudencia constituciona.

La Corte ha identificado dos dimensiones en que se presentan defectos fácticos:

“1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichos u omite su valoració y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el jue.

2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitució.

Tales situaciones han sido analizadas por la jurisprudenci que las ha definido así: (i) la omisión en el decreto y la práctica de prueba; (ii) la no valoración de las pruebas que obran en el proces; (iii) desconocimiento de las reglas de la sana crític. Salvo en los casos mencionados, no compete al juez constitucional reemplazar al juzgador de instancia en la valoración de las pruebas desconociendo la autonomía e independencia de éste al igual que el principio de juez natural, ni realizar un examen del material probatorio que resulte exhaustivo, en tanto, como lo señaló esta Corporación en sentencia T-055 de 199, “tratándose del análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.

La Corte también ha precisado que sólo es posible fundar una solicitud de amparo por vía de hecho basada en un defecto fáctico, cuando se observa que el error en la valoración de la prueba es “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. En el campo de las pruebas testimoniales ha considerado la Corte que la actuación del juez constitucional es mucho más reducida en razón del principio de inmediación, en virtud del cual es el juez natural quien está en mejor posición para evaluar el alcance de las pruebas así obtenidas, al poder apreciar en forma personal y directa la conducta de los testigos, las manifestaciones de ellos, la manera de responder al interrogatorio que se haga y las relaciones que puedan tener con las partes o entre s.

Por otra parte es evidente que la dificultad de la desviación de poder radica en la prueba de la divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que deberían orientar la actuación de la administración que no son otros que los del buen servicio público. Al respecto la doctrina ha sostenido que “se comprende que esta prueba no puede ser plena, ya que no es presumible que el acto viciado confiese expresamente que el fin que lo anima es otro distinto del señalado por la norma. Consciente de esta dificultad, así como de que la exigencia de un excesivo rigor probatorio privaría totalmente de virtualidad a la técnica de desviación de poder, la mejor jurisprudencia suele afirmar que para que pueda declararse la existencia de esa desviación 'es suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal'…a la vista de los hechos concretos que en cada caso resulten probados…

En cuanto a diferencias de valoración en la estimación de una prueba ha precisado la Corte que no constituyen errores fácticos, pues ante interpretaciones diversas y razonables, es al juez natural a quien corresponde establecer cuál se ajusta al caso concreto. “El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena f. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la corrección de la decisión judicial, así como de la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural.

En síntesis, el defecto fáctico no se deriva necesariamente de la inconformidad con la apreciación que haya hecho el juez, pues para que se configure debe advertirse un error excepcional y protuberante relacionado con la actividad probatoria que además tenga incidencia en la decisión adoptada, pues se presume la legalidad de ésta y el juez de tutela no está llamado a ser una nueva instancia dentro del proceso.

2.2.2.3. El defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional.

En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido precisando el ámbito de lo que ha denominado defecto sustantivo, como una condición de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciale. Al respecto ha señalado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinent, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogad, c) es inexistent d) ha sido declarada contraria a la Constitució, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador; (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonabl o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial(iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omne

–, (iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiv o contraria a la Constitució (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición (vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al cas, (vi) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concret.

Se considera también que existe undefecto sustantivo en providencias judiciales: (vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficient de manera que se vulneran derechos fundamentale;(viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicia

. o (ix) “cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitució”.

2.2.2.4. Defecto orgánic en la jurisprudencia constitucional.

La jurisprudencia ha sostenido que se configura una violación al debido proceso cuando, entre otros, se presenta un defecto orgánico, para cuya configuración se requiere que el funcionario judicial que haya expedido la providencia que se ataca, carezca, absoluta y totalmentede competencia para ello. Al respecto la Corte ha dicho:

“existe vía de hecho por defecto orgánico, cuando se configura falta de competencia del juez que conoce del caso.  La competencia, que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción, tiene por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. Este principio representa un límite para la autoridad pública que administra justicia, en la medida que las atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen (C.P., art. 121). Cualquier extralimitación de la esfera de competencia atribuida a un juez constituye un atentado contra el Estado de Derecho, deslegitima la justicia y produce desconfianza de los ciudadanos en las autoridades públicas”

Para que se produzca un defecto orgánico es necesario entonces que aparezca claro que quien pronunció el fallo no tenía competencia para hacerlo o se atribuyó una que no le había sido asignad.En esos casos, agotados los medios de defensa judicial existentes para remediar el vicio o siendo éstos ineficaces, y cumpliéndose los demás requisitos para la procedibilidad de la acción de tutela es procedente el amparo por violación al debido proceso.

2.2.2.5. Defecto procedimental en la jurisprudencia de la Corte.

El defecto procedimental, ocurre cuando el juez de instancia actúa completamente ajeno al procedimiento establecid, es decir, se desvía de su deber de cumplir con las “formas propias de cada  juiciogenerando con ello la  violación o amenaza a los derechos fundamentales de las partes. En estas circunstancias, el error procesal debe ser manifiesto, debe extenderse  a la decisión final, y no puede ser en modo alguno atribuible al afectado. Igualmente la jurisprudencia ha señalado que dicho defecto se presenta cuando (i) el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto, o cuando (ii) el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecid.  También se ha señalado por esta Corte que ante la ocurrencia de un defecto de tipo procedimental, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello haya resultado imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior, se presente una vulneración a los derechos fundamentales.  

Ahora bien, no toda irregularidad que se presente en un proceso es susceptible de control por vía de tutela. Solo sería viable en aquellos casos donde la anormalidad es irreconciliable con el ordenamiento jurídico y por ende ha vulnerado derechos fundamentales  Se ha indicado:

“Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Sólo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional.

 

[...]La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo

Específicamente se ha manifestado que el defecto procedimental aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido  Así entonces, se ha entendido que  “Cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones y actúa de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola voluntad, se configura el defecto procedimental. El defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia,”. No obstante, debe insistirse que la jurisprudencia ha afirmado que el incumplimiento de las formalidades  debe estar revestido de suficiente entidad para que el mismo pueda considerarse como una vía de hech.

Respecto de la importancia de los términos judiciales determinados por el legislador, la Corte indic: 

El proceso es una institución de satisfacción de pretensiones esencialmente dinámica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en el tiempo, a través de la sucesión de una serie de actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual es la constatación de una situación jurídica en un caso concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trámites procesales se desarrollen con sujeción a los precisos términos señalados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor término posible y logre su finalidad, a través del pronunciamiento de la correspondiente sentencia.

El impulso de la actuación procesal está diseñada en relación con el tiempo, que es factor esencial para su celeridad y eficacia, entendida esta última en función del logro del objetivo del proceso.

En función del tiempo no sólo se crean y modifican los derechos procesales concretos, sino que también se los extingue, por lo cual se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o términos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una secuencia lógica ordenada y con la oportunidad y celeridad que de conformidad con los artículos 29 y 228 de la Constitución Política demanda el ejercicio de la función de administrar justicia. Aunque es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen su fundamento en el artículo 209 de la Carta Política, pues los postulados rectores de la función administrativa también tienen operancia en el desarrollo de la función jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del Estado.

“Los términos judiciales constituyen el espacio o medida del tiempo establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta, para que las partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la justicia realicen determinados actos procesales. (…)

“La consagración de los términos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.

 “El señalamiento de términos procesales da certeza y, por lo mismo, confianza a las actuaciones de las partes y del funcionario judicial; por consiguiente, los términos procesales contribuyen a garantizar la seguridad jurídica que es principio constitucional que se deduce de diferentes normas de la Carta, especialmente del preámbulo y de los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6°”

 “Las formas procesales no se justifican en sí mismas sino en razón del cometido sustancial al que propende la administración de justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud o la ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, o la eliminación, per se, de las formas indispensables para que los juicios lleguen a su culminación -pues allí está comprometido el derecho sustancial de acceso a la administración de justicia-, ni puede significar la absoluta pérdida del carácter perentorio de los términos procesales. Todos estos elementos integran la "plenitud de las formas propias de cada juicio", contemplada como factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen simplemente reglas formales vacías de contenido sino instrumentos necesarios para que el Derecho material se realice objetivamente y en su oportunidad. (Negrilla en el texto original. Subraya por fuera del texto original)

 “En el ejercicio de la protección del debido proceso, armonizada con el respeto a la autonomía judicial, la Corte considera que sólo se constituye una vía de hecho por defecto procedimental cuando el juez ignora completamente el procedimiento establecido, escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables en el caso concreto o hace caso omiso de los principios mínimos del debido proceso contenidos en la Constitución, señalados, principalmente, en los artículos 29 y 228 constitucionales”.

2.3. Conclusión: sobre legitimación por activa y procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia en cuestión

La Corte constata que tanto la Superintendencia Financiera como el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, estaban  legitimadas por activas para impetrar la presente acción de tutela. Además, las acciones de tutela mencionadas cumplen con las causales genéricas de procedencia de dicha acción contra providencias judiciale. Por lo tanto, pasará esta Corporación a examinar los problemas jurídicos ya esbozados.

3. Problema jurídico - constitucional

3.1. Corresponde a la Sala Plena establecer: si la sentencia del H. Consejo de Estado -Sección Cuarta, de 1 de noviembre de 2007-,  proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-, produjo la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial, de las entidades demandantes en sede de tutela.

3.2. Los problemas jurídicos planteados por los demandantes en tutela, en relación con la Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 1° de noviembre de 2007, se cifran en la presencia de varios defectos violatorios de derechos fundamentales, a saber: (i) respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho que dio lugar -en segunda instancia- a la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 1° de noviembre de 2007; (ii) relativo a la orden de capitalización (1998050714-1 de octubre 2 de 1998) impartida por la Superintendencia Bancaria; (iii) relativo a la orden de reducir el valor nominal de las acciones de Granahorrar a $ 0.01 -resolución 002 de octubre 3 de 1998-  dictada por FOGAFIN; (iv) referido a la incompetencia del Consejo de Estado para pronunciarse sobre la responsabilidad contractual y extracontractual de las demandantes en Tutela y las demandantes en sede de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

3.3. La Sala Plena se ocupará, en primer lugar, del punto referente a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Problema jurídico constitucional respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho: (i) sentencias de instancia, (ii) defectos alegados por las partes demandantes, y (iii)  posición de los accionistas de Granahorrar

4.1. Las sentencias de instancia

4.1.1. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005  

En esta Sentencia de primera instancia y en relación a la excepción de caducidad propuesta por las demandadas, se afirmó lo siguiente:

(i) De acuerdo con los relatos de las partes, los actos administrativos demandado fueron puestos en conocimiento del representante legal de Granahorrar el mismo día de su expedición.  No obstante, la parte actora sostiene que no tuvo conocimiento de tales decisiones sino hasta dos años después de expedidas las órdenes impartidas por la Superintendencia Bancaria y Fogafin.   

(ii) Según los documentos aportados por las partes, las demandadas sólo notificaron sus decisiones al representante legal de Granahorrar por estimar que era la única persona que debía conocer directamente los actos acusados. Lo anterior se basa en el artículo 7

196

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 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

(iii) Como en el caso concreto no existe ley especial que regule la adopción de las decisiones administrativas de las dos entidades acusadas, debían aplicarse de manera preferencial y perentoria las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Así entonces, con base en los artículos 3

, 4

 y 4 de dicho Código, las decisiones tomadas por los entes administrativos demandados afectaban de manera directa a terceros, entre éstos, a los accionistas de la entonces Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, quienes finalmente vieron reducido el valor nominal de sus acciones a la cifra de un centavo.  

(iv) Se concluye que era obligación de las demandadas dar a conocer a los posibles terceros afectados las determinaciones tomados los días 2 y 3 de octubre de 1998 que se controvierten, puesto que, su contenido afectaba intereses de otras personas distintas del representante legal de la entidad financiera oficializada. De acuerdo con esta deducción, se tiene que le asiste razón a la parte actora en lo que respecta a la falta de notificación de los actos administrativos acusados. Se observa que dentro de la actuación administrativa no se puso en conocimiento de los terceros interesados las determinaciones adoptadas por las demandadas, lo que en consecuencia genera la inoponibilidad de aquellas frente a los mencionados terceros.

(v) El Tribunal Contencioso de Cundinamarca tiene que los actos demandados fueron conocidos por las actoras el 25 de julio de 2000, fecha en la cual la Superintendencia Bancaria respondió a la consulta elevada ante dicho organismo por el apoderado de las demandantes y que hace relación a la “orden de capitalización” y la “orden de reducción del valor nominal de las acciones” de Granahorrar. Como la demanda fue presentada el 28 de julio de 2000 se evidencia que la misma fue presentada dentro del término de caducidad previsto legalmente para ello, razón por la cual no se declarará probada la excepción de caducidad.

(vi) En esta providencia se decidió que no prosperaban las excepciones presentadas por las entidades demandadas- como la caducidad de la acción- y, al mismo tiempo, se negaban las pretensiones de las sociedades demandantes en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

4.1.2. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007

Respecto a la caducidad de la acción se afirmó en la sentencia de segunda instancia del proceso de conocimiento en la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

(i) Las entidades demandadas insistieron en que sólo era necesario notificar al representante legal de Granahorrar de los actos administrativos atacados, no correspondiendo comunicar a sus accionistas por no ser los legítimos destinatarios de los actos expedidos por las demandadas.

(ii) Aunque las órdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspondía y afectaba a sus accionistas.  Por esta razón, se comparte el argumento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, según el cual, conforme al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenará publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.  

(iii) No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalización y a la reducción nominal del capital social de Granahorrar, en la misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante legal de la Corporación. Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al artículo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten. De manera que no está demostrada ninguna notificación con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de  contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000.

(iv) En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien lo decidió el Tribunal al negar la excepción propuesta.  

(v) En esta providencia, se decide revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia declarar la nulidad de los actos administrativos demandandos.

4.1.3. Salvamento de voto a la sentencia de segunda instancia

La Magistrada disidente señala su total desacuerdo con la sentencia por cuanto no existía fundamento jurídico para tomar las decisiones dadas. Manifiesta sus puntos de vista en relación con la procedibilidad de la acción, específicamente respecto de la oportunidad de la interposición de la demanda.  Sus argumentos fueron los siguientes:

(i) La sentencia vulnera el debido proceso porque la acción ya había caducado.  Las sociedades demandantes accedieron a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, caduca al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

(ii) A partir del día siguiente de surtida cualquiera de las formas previstas en la ley para que el interesado conozca el acto que pone fin a la actuación administrativa, empieza a correr el término de caducidad.  En este caso, la notificación de las resoluciones se hizo directamente al Representante Legal de la Corporación Granahorrar el día 3 de octubre de 1998, quien afirmó expresamente que procedió a comunicar a los accionistas la orden de  capitalización, por teléfono y a la última dirección registrada en su Secretaría General según fuera el caso.

(iii)  En comunicación enviada vía fax por el Presidente de Granahorrar a la Superintendencia Bancaria del 3 de octubre de 1998 a las 1:35. manifiesta que: “… En el transcurso de la mañana de hoy hemos remitido a los señores accionistas de la Corporación a las direcciones que tienen registrados los mismos en la Secretaría de Granahorrar un comunicado mediante la cual se precisa la instrucción de capitalización impartida por esa Superintendencia, mediante oficio número 1998050714-1 de fecha 2 de octubre de 1998, copia del cual igualmente se remitió a cada uno de ellos.  Así mismo, hemos hablado telefónicamente y vía fax hemos informado a quienes nos ha sido posible^.

(iv) No era necesario ni está previsto legalmente, que la Superintendencia Bancaria o el Fogafin notifiquen las actuaciones en relación con sus vigiladas a cada uno de los socios, para poder ejecutarlas, pues el representante legal es quien actúa en nombre de la institución financiera y es a él a quien se deben notificar las decisiones de conformidad con el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

(v) Es evidente que los accionistas tuvieron conocimiento oportuno de los actos, porque el representante legal les comunicó la decisión como consta en el expediente. Además, allí obra el acta de la reunión celebrada el 5 de octubre de 1998 en las oficinas de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a la que concurrieron varios miembros de la Junta Directiva, en la cual el Secretario General de la Entidad les informó las medidas adoptadas y a su vez solicitaron explicaciones adicionales.

(vi) Durante todo el proceso previo a la intervención, los accionistas estaban al tanto de las dificultades por las que atravesaba la Corporación, como quiera que incluso su participación estuvo en venta; y en todo caso, debe presumirse que fueron informados en la asamblea de accionistas que debió realizarse en los cuatro primeros meses del año siguiente, conforme lo ordena el Código de Comercio.

(vii) El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé que si el acto administrativo no fue notificado o comunicado, la caducidad se contará desde el día siguiente a su ejecución, lo cual ocurrió el 3 de octubre de 1998, con la disminución del valor nominal de las acciones a un centavo y con la capitalización efectiva de Granahorrar por parte de Fogafin.

(viii) Por ello resulta violatorio del debido proceso, tramitar la demanda que se presentó el 28 de julio de 2000, casi dos años después de la notificación y ejecución de los actos acusados. - A partir de ese momento y dentro de los cuatro meses siguientes, Granahorrar y las demandantes estaban en capacidad de instaurar la acción pertinente para controlar la legalidad de los actos proferidos, si no lo hicieron de manera oportuna, las decisiones están en firme y ejecutoriadas.

(ix) La conclusión de la sentencia, en el sentido de que los accionistas no se enteraron del contenido de los actos, es contraria a la realidad, pues tuvieron pleno conocimiento de ellos con la comunicación que les hizo el representante legal, pero principalmente con su ejecución, que los llevó a disminuir su participación en la entidad financiera. Lo anterior sin mencionar toda la difusión mediática que tuvieron estos acontecimientos.  Fue un hecho notorio para los colombianos, la nacionalización de Granahorrar, desde el día en que se ejecutaron las decisiones. Además, la inmediatez y urgencia que requieren este tipo de decisiones gubernamentales, hace que resulte imposible exigir una notificación a cada uno de los accionistas de una sociedad anónima o que para su efectividad se requiera de una publicación en el diario oficial, como se indicó en la providencia.

(x) La sentencia se pronunció sobre actos que no podían ser objeto de juzgamiento, por estar en firme de conformidad con el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, por lo que debieron aceptarse las excepciones y la decisión debió ser inhibitoria: la acción estaba caducada el día de la presentación de la demanda el 28 de julio de 2000, porque habían transcurrido más de cuatro meses desde el día siguiente a la notificación de los actos o desde el día siguiente al de su ejecución.

4.2. Defectos alegados por las demandantes en sede de tutela, relacionados con la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

4.2.1. Superintendencia Financiera

Se afirma por parte de la demandante en tutela, que al tratarse el tema de la caducidad, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1 de noviembre de 2007 incurrió en defectos sustantivos y fácticos, por las siguientes razones:

(i) El derecho sustancial se ve violado pues de conformidad con las normas del artículo 136, numeral 2 del C.C.A y de las normas sobre intervención del Estado en el sector financiero y el ahorro, la caducidad de la acción se determina a partir del conocimiento real que los interesados tienen acerca de los actos que demandan. Los actores conocieron los actos acusados a partir de su ejecución.

(ii) Por la total falta de valoración de múltiples pruebas que demuestran que los actores conocieron de sobra los actos acusados en octubre de 1998. La caducidad de la acción debió contarse a partir de la ejecución de los actos acusados. El artículo 136, numeral 2° del C.C.A. enumera varias instancias o casos a partir de los cuales debe contarse la caducidad de la acción de restablecimiento del derecho. Si el Consejo de Estado hubiera indagado sobre estos diferentes casos, habría reparado en que tanto el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A como el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-, contemplan el cumplimiento inmediato de los actos y, por tanto la  caducidad debió contarse a partir del cumplimiento o ejecución de tales actos, y no de la notificación o publicación que no solo no era necesaria sino incompatible con la naturaleza de los actos acusados.

(iii) Las normas especiales citadas tienen, entre otros, el propósito de mantener la confianza en el sector financiero y de evitar pánico y ellas procuran que las autoridades tomen medidas cautelares antes de que se produzca un pánico entre los depositantes y ahorradores; condicionar sus efectos legales a una notificación a todos los accionistas, o a su publicación en el Diario Oficial es una insensatez que se opone al derecho sustancial.

(iv) El Consejo de Estado estaba en el deber de aplicar el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A. y el artículo 335 del EOSF porque son normas especiales. En asuntos de intervención del Estado en el sistema financiero y el ahorro, pretender que los efectos legales de los actos dirigidos a los establecimientos de crédito quedan supeditados a la notificación de miles de accionistas o de publicaciones en el Diario Oficial desconocería además, el reconocimiento de la personalidad jurídica según la cual las autoridades se comunican a través de sus representantes legales.

(v) La orden de reducir el valor nominal de la acción podía producir el efecto de su ejecución legal en forma inmediata y esa ejecución debía contarse como inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Debieron aplicarse los artículos 318 numeral 20. Literal k) y 320 del EOSF, que constituyen normas especiales de derecho sustancial sobre las cuales el Consejo de Estado omitió cualquier análisis en la sentencia. De estas normas se desprende que la caducidad de la acción debía contarse a partir del momento en el que los accionistas conocieron los actos cautelares y de intervención, es decir, a partir de su ejecución.

(vi) Las pruebas demuestran hasta la saciedad que la orden de capitalización y la reducción del valor nominal de las acciones y la posterior oficialización de Granahorrar, fueron conocidos por los actores en el momento en que esos actos se ejecutaron y por tanto el término de caducidad de la acción debía contarse desde el día de su ejecución. El Consejo de Estado debió indagar cuándo conocieron los actores los actos acusados. Durante el desarrollo del proceso se recogió numeroso material probatorio que demostraba que aunque los actos demandados no fueron publicados sí fueron conocidos en el momento de su expedición y ejecución y por tanto, la acción estaba caducada cuando se presentó la demand.

4.2.2. Fondo de Garantías de Instituciones Financieras

(i) La sentencia de 1° de noviembre de 2007, adolece de falta de motivación por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado no  precisó las razones por las cuales no existía trámite especial en lo relativo a la adopción, notificación y ejecución de decisiones tomadas por las demandadas. Específicamente por cuanto sí existía un régimen de carácter específico para sus actos.

(ii) Adolece de defecto sustantivo en cuanto se  basó en una disposición indiscutiblemente inaplicable al caso, a saber, la contenida en el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, que se acogió argumentándose la no existencia de una norma especial que estableciera el procedimiento de formación y de publicidad de los actos que en ejercicio de sus funciones expedía la Superintendencia Bancaria; cuando, en realidad, existía una disposición de orden especial que regulaba el caso, el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que disponía la notificación a través del representante legal de la Corporación.

(iii) Se desconoció que la reducción del valor nominal de las acciones ordenada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin” ,  se hallaba regulada por el artículo 3 del Decreto 31 de 1986 que disponía que la decisión sobre reducción nominal del valor de las acciones de una entidad financiera debía notificarse personalmente a su representante legal, todo ello en concordancia con el artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, aserto que es consecuente con el mandato del numeral 40 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cuanto prevé que la simple reducción del valor nominal de las acciones se '[H]ará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores. -.

(iv) Adolece de defecto fáctico, por cuanto desconoció el hecho demostrado a través de la carta de 3 de octubre de 1998, obrante en el folio 151 del cuaderno 40 del expediente, mediante el cual el representante legal de Granahorrar había renunciado a los términos de ejecutoría de la resolución 0002 de 3 de octubre de 1998.

(v) Se presentaron defectos por el no reconocimiento de la notificación por conducta concluyente. Dichas pruebas  daban cuenta de que los accionistas de Granahorrar conocían la existencia de las ordenes de capitalización y de reducción del valor nominal de sus acciones, pues obraron en forma consecuente con las mismas circunstancias que se podían corroborar con documentos contables obrantes en el proceso. Documentos contables de la Sociedad LC Interventorías y Construcciones Ltda, obrantes en los folios 52, 59 y 68 del cuaderno 4, con los documentos contables de la Sociedad Inversiones Lieja Ltda, obrantes en los folios 59, 85 y 86 del cuaderno 30 con los documentos contables de la Sociedad Fultiplex SA., obrantes en el folio 55 del cuaderno 29, con los documentos contables de la Sociedad Asesoría e Inversiones C.G. Ltda., que aparecían en los folios 59, 78 y 79 del cuaderno 34 y con los documentos contables de la Sociedad Compo SA., obrantes en el folio 62 del cuaderno 22. Documentos que reflejaban los ajustes contables realizados por las sociedades accionistas de la Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por razón de la decisión de reducción del valor nominal de sus acciones.

(vi) Tampoco consideró las pruebas directas aducidas al expediente que permitían inferir el conocimiento de las decisiones de capitalización y de reducción del valor nominal de las acciones que reposaban en cada uno de los cuadernos contentivos de los documentos contables de las demandantes, donde aparecían certificaciones que referían que según el Balance General de Granahorrar, pendiente de aprobación por la Superintendencia Bancaria, el valor nominal de las acciones era de 0.01 pesos y el intrínseco de 0,0075 pesos, o lo que es lo mismo, de 1 centavo y de 75 céntimos, documentos que aparecían en los folios 6 del cuaderno 30, que correspondían a los documentos contables de la sociedad Inversiones Lejanías; 6 del cuaderno 29, que contenía los soportes contables de la sociedad Fultiplex; 4 del cuaderno 20, que correspondía a los documentos contables de la sociedad Exultar; 5 del cuaderno 22, que recopilaba los soportes contables de la sociedad Compto y 6 del cuaderno 4 que correspondía a los documentos contables de la Sociedad Interventorías y Construcciones, de donde se deducía que al menos desde el 27 de enero de 1999 fueron informados sobre la reducción del valor nominal de sus acciones, circunstancia que desestimaba aquella según la cual sólo conocieron de la existencia de los actos demandados el 25 de julio de 2000.

(vii) No consideró las pruebas sobre el carácter notorio de los hechos que por razón de la difusión de las circunstancias que daban cuenta de la situación financiera de la Corporación y las actuaciones que por razón de la misma adelantaron las autoridades demandadas, fueron suficientemente difundidas por los medios de comunicación, al punto que en audiencia de testimonios la señora Martha Cecilia Maure Romero, a la sazón representante legal de las sociedades demandantes, en diligencia de testimonios (sic), a instancia de una pregunta efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria, aseveró: “[M]e enteré de dichas medidas por la prensa, por toda la trascendencia que tuvo a ese nivel...”.

(viii) No tuvo en cuenta las pruebas del conocimiento oportuno de las órdenes por parte de las sociedades demandantes pues en el expediente, a folio 101 del cuaderno 14 aparecía una misiva de 3 de octubre de 1998, suscrita por el Presidente de Granahorrar y dirigida a la Superintendente Bancaria de la época en la que se refería “[A]tentamente informo a usted que en el transcurso de la mañana del día de hoy hemos remitido a los señores accionistas de la Corporación, a las direcciones que tienen registrados los mismos en la Secretaria de Grarahorrar.” (sic)

(ix) No tuvo en cuenta las pruebas posteriores a los hechos, a saber: (i) la circular dirigida a los accionistas el 7 de octubre de 1998, obrante en el folio 84 del cuaderno 7, donde se mostraba el hecho de que por razón la capitalización efectuada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras  FOGAFÍN, el control accionario de la Corporación cambió;  (ii) las pruebas indiciarías que resultaban del examen conjunto de las recaudas en el proceso en especial el testimonio de la señora Martha Cecilia Moure Romero, anteriormente referida, que en la diligencia de testimonio, frente a otra pregunta efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria respondió: “ …a pesar de que el objeto social de estas entidades es bastante amplio para la fecha su principal actividad estaba concentrada en las inversiones que tenían en la llamada para la época Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar…”; (iii) el hecho de que se convocó a los accionistas a la primera asamblea luego de la oficialización;  (iv) el hecho de que las sociedades demandantes tenían por objeto mantener y gestionar las inversiones en Granahorrar que le conferían al “grupo Carrizosa” el poder de control societario sobre esa entidad financiera, (v) el hecho de que el presidente de Granahorrar informó de la orden de capitalización a todos sus accionantes y de que las sociedades controlantes hicieron las provisiones para enfrentar la reducción del valor nominal de sus acciones en Granahorrar, de los que podía inferirse que las sociedades demandantes habían convenido o por lo menos estaban suficiente y plenamente enteradas de su contenido.

(x) No tuvo en cuenta que los actos que se suscitaron por razón de la oficialización, en cuanto afectaban la situación legal de Granahorrar, debían ser registrados y que en las certificaciones sobre el particular se consignaba que por razón de la escritura pública de 6 de noviembre de 1998, ésta había pasado a ser una sociedad de economía mixta del orden nacional.

(xi) Tampoco tuvo en cuenta que unas  disposiciones normativas, en virtud de las cuales, por razón de la naturaleza jurídica que adquirió Granahorrar con la capitalización con fondos públicos, determinaban entre otras cosas, la manera como se iba a fijar su régimen salarial y prestacional, las que fueron publicadas en el Diario Oficial.

(xii) Todos los defectos anteriores configuraron uno procedimental, en cuanto se imponía decretar la caducidad de la acción y en la medida en que no se valoraron las referidas pruebas no se decidió en tal sentido.

(xiii) Se presenta otro defecto sustantivo, porque se inaplicó el contenido normativo del artículo 136 en cuanto prevé que la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se verifica al cabo de cuatro meses contados partir del día siguiente a aquel en que se ejecuta el acto administrativo y porque se dejó de considerar el contenido normativo del artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, concordante con el articulo 335 [10] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 4° del Decreto 32 de 1986, que dispone que los actos de la Superintendencia Bancaria y del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras “Fogafin son de ejecución inmediata, de los artículos 74 [3], 320 [4] del citado Estatuto y 442 del Código de Comercio que prevén que para todos los efectos la representación de las entidades financieras corresponde a su Presidente y que la disminución nominal de  las acciones puede proveerse sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas.

4.2.3.  Posición de accionistas de Granahorrar

4.2.3.1. Como se señaló en los antecedentes de esta providencia, los accionistas de Granahorrar afirman que los escritos de tutela dejan de lado los postulados de la buena fe, pues están llenos de sofismas, y se  pretende hacer creer que existe un procedimiento administrativo especial y no se presentaron o ejercieron dentro del proceso los recursos de que pudieron ser objeto las decisiones cuestionadas.

4.2.3.2. Se indica, que las acciones de tutela de la Superintendencia Financiera y de Fogafin son temerarias y quebrantan los postulados de la confianza legítima y constituyen un desesperado esfuerzo por reabrir un debate legalmente concluido, pretendiendo convertirlo en una tercera instancia.

4.2.3.3. Se afirma que la acción de tutela es temeraria puesto que se interponen dos acciones entre las mismas partes, por los mismos hechos, con igual objeto y con ausencia de un motivo expresamente justificado para presentar las dos acciones de tutela. Estos cuatro elementos se presentan en las acciones de tutela incoadas por Fogafin y por la Superintendencia. En el escrito se explica cómo se configura la identidad de partes, de objeto de causa petendi y la ausencia de justificación.

4.2.3.4. En relación con la identidad de partes, se señala, que la Superintendencia y Fogafin son litis consortes necesarios pues la decisión que se adopte a favor o en contra de cualquiera de ellas afecta o perjudica a la otra porque ninguna acción de tutela puede tener trámite sin la presencia de las dos entidades. Se agrega que ambas acciones tienen la misma causa petendi e identidad de objeto puesto que persiguen enervar los efectos de la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2007 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. De otro lado, no hay motivo que justifique que ambas entidades que siempre han actuado coordinadamente, dejen de hacerlo para la instauración de las acciones de tutela máxime cuando hay identidad conceptual y procedimental innegable. El efecto de la duplicidad de acciones es el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

4.2.3.5. Específicamente, respecto de la caducidad de la acción, se asevera que los actores  omiten señalar que la decisión sobre caducidad no fue objeto de ningún recurso por lo que la acción de tutela no puede ocuparse de aspectos frente a los cuales oportunamente no se interpusieron los recursos.

4.3. Estructura metodológica para resolver el problema jurídico planteado

Entrará esta Corporación a resolver el problema jurídico planteado analizando: (i) las notificaciones en actuaciones administrativas, (ii) la sociedad anónima y su representante legal, (iii) la jurisprudencia constitucional en la materia,  (iv) la caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente se concluirá se estudiará el caso concreto.

5. Problema jurídico constitucional respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho: (i) las notificaciones en actuaciones administrativas; (ii) la sociedad anónima y su representante legal; (iii) la jurisprudencia constitucional en la materia; (iv) la caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

5.1. Las notificaciones en las actuaciones administrativas

5.1.1. La Constitución Polític–

 establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuación judicial y administrativa. En este tipo de actuaciones, es indispensable que se cumplan las formas propias de cada juicio.  Dentro de dichas formas es necesario la publicidad de dichas actuaciones y por ende su conocimiento, con el propósito de hacer valer los contenidos del derecho de defensa. Igualmente se señal–

  que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con base en varios principios, dentro de los cuales se encuentra el principio de publicidad.  En este orden entonces, todas las autoridades administrativas deben orientar sus actuaciones hacia el cumplimiento de los fines del Estado.

5.1.2. El principio de publicidad tiene especial relevancia entonces en las actuaciones administrativas, y es principio orientador al respect

. Ahora bien, la publicidad propia de las actuaciones administrativas puede presentarse a través de publicaciones, comunicaciones o notificaciones.  En efecto, los actos administrativos de carácter genera

 solo serán obligatorios para los particulares si han sido publicados en el Diario Oficial o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto: únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad

5.1.3. No obstante, en cuanto se refiere a la  publicidad de los actos administrativos de carácter general emitidos por las Superintendencias Bancaria y de Valores -hoy Superintendencia Financiera-, para efectos de vigencia y oponibilidad respecto de las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia, ésta se realizará a través de los Boletines que para el efecto expida el Ministerio de Hacienda y Crédito Públic

51.

5.1.4. Los actos administrativos diferentes a los mencionados anteriormente, que pongan término a una actuación administrativa, se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado

Ahora bien, toda persona natural o jurídica que requiera notificarse de un acto administrativo, podrá delega en cualquier persona el acto de notificación mediante poder, el cual no requerirá presentación personal; el delegado sólo estará facultado para recibir la notificación y toda manifestación que haga en relación con el acto administrativo se tendrá, de pleno derecho, por no realizada. Las demás actuaciones deberán efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el derecho de postulación en el correspondiente trámite administrativo.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

5.1.5. Cuando a juicio de las autoridades administrativas las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones   En toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerl. De

no cumplirse  los requisitos mencionados con anterioridad, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legale

46. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso de terceros que no hayan intervenido en la actuación.

5.1.6. Ante la existencia de vacíos respecto de la publicidad de las actuaciones administrativas,  la  ley contenciosa administrativa establece que en aquellos casos en los cuales existan aspectos no contemplados en ésta, deberá acudirse a lo estipulado en el Código de Procedimiento Civi. Dicha normativida señala que el juez, al momento de interpretar las leyes procesales, debe tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.  De existir dudas, habrá de acudirse a los principios generales del derecho, de manera que se garantice el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad entre las partes.

A su vez, las disposiciones procesales en materia civil señala

 que cualquier persona jurídica puede ser parte en un proceso, teniendo capacidad para comparecer al proceso por si misma -si pueden disponer de sus derechos- a través de sus representantes o por intermedio de apoderados -en desarrollo del derecho de postulació avalado constitucionalmente-. Si una persona figura en el proceso como representante de varias, o actúe en su propio nombre y como representante de otra, se considerará como una sola para los efectos de las notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejante.  Existen diferentes tipos de notificación, como la personalpor avisopor Estadopor Edictoen Audiencias y diligencia; y por conducta concluyente que se presenta cuando una parte o un tercero manifiesta que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, y se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligenci33

.

5.2.  La sociedad anónima y su representante legal

5.2.1. La misma Constitució–

 establece la posibilidad de ser representado a través de un apoderado judicial.  Específicamente el Código de Procedimiento Civi señala el derecho de postulación.  Según dicho derecho, las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa.

En el presente caso se trata de establecer la Representación Legal de lo que en su momento era la Corporación de Ahorro y Vivienda, Granahorrar, en su momento una sociedad anónima.

5.2.2. Las sociedades anónimas se forman por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes y administrada por gestores temporales y revocable. Ahora bien, las corporaciones de ahorro y vivienda eran reguladas por el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No obstante, por norma posterio

, estas corporaciones pasan a tener la naturaleza de bancos comerciales. Las corporaciones de ahorro y vivienda se encontraban reguladas en el capítulo cuarto del mencionado Estatuto, el cual integraba la primera parte de éste referido a la descripción básica de las entidades sometidas a la vigilancia de la superintendencia bancaria. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señaló una serie de normas fundamentales y reglas de conducta y obligaciones legales de las entidades vigiladas, de sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios

5.2.3. De un lado, el contexto normativo ya anotado determinó que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda -hoy bancos comerciales-, tendrán en su Junta Directiva número de directores no menor de cinco ni mayor de diez. Los miembros de las juntas directivas  deberán permanecer en su cargo, siempre que no sean removidos o inhabilitados, hasta la próxima reunión anual de accionistas o asociados y mientras sus sucesores sean elegidos y declarados hábiles por la Superintendencia Bancaria- hoy financiera-.  Los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, están obligados a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables. Se determinó, además, que en las corporaciones de ahorro y vivienda los directores tendrían una reunión ordinaria por lo menos una vez al me

105

13

.

5.2.4. Pues bien, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que las persona que ejerza la gerencia o subgerencia de una corporación de ahorro y vivienda -hoy banco comercial-, tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros. La certificación sobre la representación legal corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarán obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera- cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejará constancia en las respectivas acta

196

14.

5.2.5. Entre los derechos de los accionistas se encuentra (i) el de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; (ii) el de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; (iii) el de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; (iv) el de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y (v) el de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la socieda

. Los accionistas mediante Asamblea General ejercen las siguientes funciones: (i) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales; (ii) fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará; (iii) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; (iv) elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda; (v) disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión; (vi) adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y (vii) las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgan

. Las reuniones de la asamblea general se efectuarán por lo menos una vez al año, en la fecha que determinen los estatutos; de guardarse silencio al respecto, se realizará dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, considerar cuentas y balances del último ejercicio; entre otras

 No obstante, cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, la junta directiva, el representante legal, o el revisor fiscal podrán convocar a reunión extraordinaria de la Asamblea

 Sin embargo, en todo caso pueden los accionistas, a través de la Asamblea Extraordinaria, remover a los administradores y demás funcionarios cuya designación les correspond

.

5.2.6. Como un órgano de dirección y administración de una sociedad anónima se encuentra la Junta Directiva, elegida por la Asamblea General para períodos determinados, y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamble. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar señaladas en los estatuto; no obstante salvo estipulación en contrario, se presumirá que la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fine. La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales

5.2.7. Habrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea. En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el caso Aquellas personas que estén inscritas en el registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legale.

5.3. La jurisprudencia constitucional en la materia

5.3.1. Sentencia  C- 865 de 2004

La Corte Constitucional revisó el artículo 373 del Código de Comercio. Esta norma señala que la sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes (expresión en cursiva demandada). Como resultado de este estudio, se emitió la Sentencia  C- 865 de 2004, que respecto de Sociedades Anónimas señaló:  

(i) Las sociedades mercantiles una vez constituidas en forma regular crean una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerado

 Se debe puntualizar entonces que a partir del nacimiento de la sociedad, se origina una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, que por su misma esencia, supone la asignación de un catálogo de atributos que le permiten distinguirse de otras formas asociativas y de las personas naturales que concurren a su formación.

(ii) Uno de los atributos de la persona jurídica es el patrimonio.  Este representa el conjunto de derechos y obligaciones que se establecen en cabeza de la sociedad, que tienen contenido pecuniario y que, adicionalmente, se convierten en garantía universal de los acreedores, en virtud de la prenda general reconocida en el artículo 2488 del Código Civi. No obstante, es conveniente aclarar que el concepto “patrimonio” difiere del término “capital social”, el cual representa la suma de los aportes en especie, industria o dinero que efectúan los asociados (C.Co. art. 122). El patrimonio, por el contrario, manifiesta el dinamismo del ente moral, pues constituye el conjunto de bienes, valores, deudas, costos, gastos, etc., que durante cada ejercicio social permiten el reparto eventual de utilidades o la asunción de pérdidas por la explotación de una empres.

(iii)  Tan importante es la separación patrimonial entre socios y sociedad que el ordenamiento jurídico le otorga la denominada “acción de impugnación” a los administradores, revisores fiscales y socios ausentes y disidentes (C.Co. art. 191), con el propósito de invalidar las decisiones mayoritarias adoptadas por la junta de socios o asamblea general de accionistas que vulneren las prescripciones estatutarias. En efecto, la existencia de una acción para decretar la ilegalidad de una determinación, sólo tiene razón de ser ante el conflicto o la colisión de los intereses particulares de las personas asociadas con el interés plurilateral del ente social. Si el interés del socio y la sociedad fuese el mismo, la simple lógica conduciría a entender que no existiría disputa alguna por las determinaciones adoptadas.  Nótese como, la existencia de una clara división patrimonial permite explicar la “teoría de limitación de riesgo”, la cual se estructura bajo las siguientes premisas generales, a saber:

- Los bienes de la sociedad no pertenecen en común a los asociados, pues estos carecen de derecho alguno sobre el patrimonio que integra el ente moral, correspondiéndoles exclusivamente un derecho sobre el capital social (C.Co. arts. 143, 144, 145 y 46.

- Los acreedores de los socios carecen de cualquier acción sobre los bienes de la sociedad, pues tan sólo tienen derecho a perseguir las participaciones del asociado en el capital social (C.Co. art. 142); mutatis mutandi, los acreedores de las sociedad tampoco pueden hacer efectivas sus acreencias con los bienes de los asociados, pues el socio como sujeto individualmente considerado carece de un poder de dirección sobre el ente social y, por lo mismo, la manifestación de voluntad de la persona jurídica, corresponde a una decisión autónoma de un sujeto capaz, cuya finalidad es hacer efectivo el interés plurilateral de las personas que acceden a su creació.  

(iv) El legislador creó dos grandes categorías de sociedades reconocidas por la doctrina societaria. Por una parte, las sociedades de riesgo ilimitado o sociedades de personas (intuitus personarum) y, por otra, las sociedades de riesgo limitado o sociedades de capital (intuitus pecuniae o rei). En las segundas, el ánimo que fundamenta la unión de las personas es la constitución de un capital social que les permita la explotación económica de un proyecto o empresa en común; por esa razón representan sus aportes a través de títulos de fácil circulación -acciones-, restando importancia a las personas titulares de dichos valores. Esa circunstancia, en sí misma, impide que sean los socios quienes representen a la sociedad y exige en su lugar la presencia de administradores y revisores fiscales que dirijan y vigilen el correcto devenir de la empresa social. Por consiguiente, una vez que el asociado realiza el aporte a capital, el carácter anónimo de su inversión lo desvincula de las obligaciones que asuma el ente social. El típico ejemplo de una sociedad de capital lo constituye la sociedad anónima, que precisamente como su nombre lo indica, mantiene en el anonimato a sus asociado.  

(v) En la doctrina se ha afirmado que “ …En las sociedades de capitales o formadas intuitus rei, una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en razón a que solamente  responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones.  Ciertamente, es la compañía la que responde hasta el límite de su patrimonio por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad social.  Las obligaciones de los socios y sus derechos pertenecen a la esfera interna de la sociedad, no transcienden a los terceros que negocian con ella, y por virtud de la ley de circulación propia de las acciones, los accionistas de hoy  pueden ser distintos de los de ayer y de los de mañana.

(v) En las denominadas sociedades intuitus pecuniae, tal y como ocurre con las sociedades anónimas, el legislador estimó prudente salvaguardar la limitación de riesgo como manifestación del patrimonio propio de accionistas y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras finalidades constitucionalmente admisibles, tales como, permitir la circulación de riqueza como medio idóneo para lograr el desarrollo y el crecimiento económico del país. Sin embargo, a pesar de su innegable importancia para el desarrollo del sistema económico, la limitación de riesgos a favor de los socios de las sociedades anónimas no puede considerarse un derecho absoluto, como no lo es, ninguno de los derechos personales o reales previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Es precisamente en su relatividad intrínseca, como producto de la necesidad de salvaguardar los derechos de los demás o de impedir su desarrollo abusivo como medio de defraudación o engaño, o en últimas, en interés de preservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público, que el legislador permite interponer acciones contra los socios de dichas sociedades, en casos especiales y excepcionales, previamente tipificados en la ley, con el propósito de responsabilizarlos directamente con su propio patrimonio frente algunas obligaciones. Así, por ejemplo, el artículo 207 de la Ley 222 de 1995, independientemente del contenido del contrato social, hace responsables a los socios que incurran en violación de la ley por la comisión de actos de defraudación frente a terceros. Dispone la norma en cita:

“Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad, La demanda deberá promoverse por el acreedor respectivo y se tramitará por el proceso ordinario.

La responsabilidad aquí establecida se hará exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario”.

(vi) En conclusión, el legislador bien puede crear sociedades de riesgo limitado o  ilimitado, como personas jurídicas con patrimonio propio distinto de los socios. Así mismo, le corresponde al Congreso fijar las medidas para preservar los atributos de la sociedad, pudiendo entonces levantar la limitación de riesgo, siempre y cuando se presenten circunstancias especiales y específicas que ameriten dicha determinación. Por último, la adopción de un modelo de responsabilidad, corresponde igualmente a la competencia de configuración normativa del legislador, bajo la exigencia de respetar los valores, principios y derechos previstos en la Constitución, en especial, las cargas de razonabilidad y proporcionalidad.

(vii) La limitación de riesgo de las sociedades de capital, no es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los interés legítimos de terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparación del daño acontecido

5.3.2. Sentencia C- 621 de 2003

En ella la Corte Constitucional se refirió al tema de los deberes y responsabilidades de los representantes legales de sociedades mercantiles, al respecto se indicó:

(i)  Respecto de los representantes legales, los artículos 23 y siguientes de la Ley 222 de 1995 regulan de manera general el asunto, señalando las siguientes:

“Artículo 23.DEBERES DE LOS ADMINISTRADORE.

“Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

“En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

“1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

“2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.

“3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.

“4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.

“5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.

“6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

“7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

“...

 “Artículo 24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.

“El artículo 200 del Código de Comercio quedará así:

“Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

“En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

“...

“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” (Destaca la Corte)

(ii) Entre otras normas legales que regulan de manera general la responsabilidad de los representantes legales y revisores fiscales se encuentra el artículo 42 de la Ley 222 de 1995, que es del siguiente tenor:

“Artículo 42. AUSENCIA DE ESTADOS FINANCIEROS.

“Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, cuando sin justa causa una sociedad se abstuviere de preparar o difundir estados financieros estando obligada a ello, los terceros podrán aducir cualquier otro medio de prueba aceptado por la ley.

“Los administradores y el revisor fiscal, responderán por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros”.

(iii) Destaca la Corte que las funciones y responsabilidades de los representantes legales y revisores fiscales que figuran inscritos en el registro mercantil se mantienen indefinidamente en el tiempo, hasta tanto no se registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron elegidos para un período determinado. Y que la ley no establece un plazo dentro del cual, una vez se produce su renuncia, destitución, o cesación en el cargo por cualquier circunstancia, la sociedad deba producir una nueva designación y registrarla. De esta manera, la cesación de las aludidas funciones y responsabilidades está sujeta a una condición futura e incierta que es la realización de la referida designación y su posterior registro, actos jurídicos que no dependen de la voluntad de los que figuran inscritos, sino  de otros órganos sociales que no tienen señalado un plazo  para llevarlos a cabo.

Igualmente, la Corte detecta que incluso cuando la representación legal o la revisoría fiscal terminan por muerte del respectivo representante o revisor,  la solución legal consiste en seguir considerándolos como tales “para todos los efectos legales”, mientras no se registre un nuevo nombramiento. De esta manera, en la práctica se permite la posibilidad de que una sociedad carezca de representante o revisor, con las consecuencias que ello implica frente a derechos de terceros.

(iv) Conforme al artículo 196 del Código de Comercio, la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, según el régimen de cada tipo de socieda. Y de acuerdo con el artículo 110 ibidem, en la misma escritura de constitución debe expresarse el nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociado. Si en la escritura de constitución no se incluyen estipulaciones a cerca de la forma de ejercer la representación legal y de los límites del representante, se entiende que puede celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social.

La necesidad de que cada sociedad tenga definido quién ejercerá su representación legal y en qué condiciones lo hará estriba en que, como personas jurídicas y entes colectivos que son, requieren de un órgano llamado a expresar la voluntad societaria, a través del cual puedan actuar en el mundo jurídico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la sociedad no podrá celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder jurídicamente sino a través de su representante legal.

(v) Especial importancia reviste la representación legal respecto de la posibilidad que tiene la sociedad de comparecer en juicio como demandante o demandada. En efecto, de acuerdo con las normas procesales, las sociedades, como personas jurídicas que son, comparecen al proceso por medio de sus representantes legales Dentro de los requisitos de toda demanda incoada por o en contra de una persona jurídica, es menester señalar el nombre y domicilio de su representante legal y acompañar la prueba de tal representación, que en el caso de las sociedades comerciales es el certificado expedido por la cámara de comercio sobre lo anotado en el registro. Este certificadode existencia y representación legal, ha dicho esta Corporación, “es prueba necesaria para acreditar la representación legal de una persona jurídica privada. La calidad de representante legal de una persona jurídica no se puede probar a través del medio que libremente se escoja.

(vi) Lo anterior pone de presente la razón por la cual la ley comercial se preocupa en impedir que las sociedades mercantiles queden sin un representante legal públicamente conocido, respecto de quien todos los terceros tengan la certeza de que al actuar en el mundo jurídico compromete a la persona jurídica como tal, y a través de quien puedan demandarla judicialmente. Los mismos socios y la sociedad tienen este interés en que la sociedad pueda actuar jurídicamente. Incluso existe un interés concreto en cabeza del Estado en la materia.

(vii)  La representación legal de la sociedad puede ser deferida por medio de diversos mecanismos jurídicos. Puede ejercerse en virtud de un contrato de trabajo, de un contrato de prestación de servicios, de un contrato de mandato, o por cláusula del mismo contrato social. Puede recaer en una persona natural o en una jurídica.  La elección y remoción del representante legal está regulada por el artículo 198 del Código de Comercio, que al efecto dispone que los órganos competentes para ello, por regla general, son la asamblea o la junta de socios y que dichos nombramientos se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que sean revocados libremente en cualquier tiempo. Agrega la disposición que “se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes”.

5.3.3. Sentencia  C- 384 de 2008.

Esta misma Corporación estudió el artículo 440 del Código de Comercio, es cual estipula que la sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.  La expresión en cursiva fue la acusada.  Respecto del tema de la Representación legal de la sociedad anónima se afirmó:

(i) Salvo en los casos en que la administración de la sociedad corresponde por ley a determinada clase de socios, los encargados de la administración son elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en la ley o en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en la junta directiva elegida por la asamblea general de accionistas (Art. 198, inc. 1° Código de Comercio).

(ii) La sociedad puede ser administrada por órganos colegiados (juntas directiva o consejos de administración) o personas individuales (administradores). Los administradores y la junta directiva o el Consejo de administración, son personas u órganos encargados de la gestión de los negocios sociales y de la representación de la sociedad. Sin embargo, las facultades de administración y de representación son distintas, puesto que mientras las primeras comportan obligaciones respecto de la sociedad, las segundas constituyen poderes facultativos para actuar en su nombre. Estas dos funciones (administrar y representar a la sociedad) en ocasiones concurren en una misma persona, mientras que en otras está adscrita a diferentes agentes: los administradores que se ocupan de la vida interna de la compañía, y el representante legal que actúa externamente, relacionándose con terceras personas. En todo caso, sea que concurra en él la representación legal o no, el administrador es la persona encargada por la sociedad para la administración de sus negocios. En el ámbito mercantil se emplean los términos gestor o factor para designar al administrador, terminología que es adoptada por la legislación colombian, que establece que son administradores el representante legal, el liquidador, el facto, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

(iii) Acorde con el artículo 196 del Código de Comercio, el legislador dejó en libertad a las sociedades para definir cuál es el régimen jurídico que regirá la relación que se establece entre la compañía y su administrador o su representante legal, respetando obviamente, la configuración de los tipos societarios. Dicha norma previó igualmente que, en ausencia de estipulaciones, la persona que represente a la sociedad queda facultada para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

(iv) Los deberes de los administradores como marco de una relación de confianza. En orden a caracterizar el tipo de relación que vincula a los administradores con la sociedad, cabe destacar los deberes que la ley mercantil adscribe a aquellos. Contempla unos genéricos, consistentes en obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia propia de un buen hombre de negocios, orientando sus actuaciones hacia el interés de la sociedad, teniendo en cuenta también los intereses de los asociado.

Como deberes específicos de observancia en el desempeño de sus funciones de administración prevé los de: (i) Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social; (ii) velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias; (iii) velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal; (iv) guardar y proteger la reserva industrial y comercial de la sociedad; (v) abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada; (vi) dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos; (vi) abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses (…”

Del anterior catálogo de facultades y deberes, se infiere que la naturaleza de la vinculación jurídica que se establece entre la sociedad y sus administradores, comporta un amplio poder de disposición y manejo sobre los bienes e intereses de la sociedad, que genera a su vez una especial relación de confianza que ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Corporación:

“No es necesario recalcar la especial relación de confianza que surge entre el ente asociativo y tales funcionarios, por lo cual no es extraño que la ley haya resuelto dar a su nexo jurídico con la sociedad un trato diferente del que la liga con el resto de sus trabajadores.

Lo que se excluye en esta norma especial no es la indemnización a la que tendrá derecho el trabajador ni las prestaciones laborales que le correspondan, todo lo cual habrá de regirse por la legislación correspondiente, sino la posibilidad de un nuevo vínculo, forzada por decisión judicial, con el administrador o revisor fiscal despedidos o removidos, pues ello implicaría que la sociedad se viera obligada a confiar la administración o la revisoría fiscal de su patrimonio e intereses, con la más amplia capacidad de decisión y manejo, a personas en las cuales no se tiene la indispensable confianza. (Se destaca)

(v) En conclusión: (i) en principio, forma parte de la autonomía de la sociedad estipular en el contrato social el régimen que adoptará para la administración y representación de la sociedad; las limitaciones que se impongan al administrador para comprometer a la sociedad deben constar en el contrato social inscrito en el registro mercantil, para que sean oponibles a terceros; (ii) a falta de estipulación contractual el legislador previó la existencia de un amplio margen de maniobra para los administradores que tiene como marco el objeto social de la compañía y los asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento; (iii) en este evento, la vinculación jurídica que se establece entre el administración y la sociedad está basada en una especial relación de confianza que genera consecuencias jurídicas.

(vi) La elección de los representantes o administradores se efectuará para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados en cualquier tiempo. En consecuencia, señala la norma, se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o aquellas que exijan para la remoción mayoría especiales distintas de las comunes.

Por su parte el artículo 440 del Código de Comercio establece, específicamente en relación con el representante legal de la sociedad anónima, que ésta tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo.

Las dos hipótesis normativas ofrecen como rasgo común el que el nombramiento se haga para períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de su revocabilidad. Esta flexibilidad para la remoción del representante legal se contempla como una garantía para los propios asociados, que aparece reforzada con la previsión de la ineficacia de las cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad, y las que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.

(vii) Aunque la gestión que desarrollan los administradores se encuentra sometida a controles como la revisoría fiscal y el ejercicio del derecho de inspección por cuenta de los socios, no cabe duda que la designación de estas personas está fundada en la confianza depositada no solamente en razón a las calidades profesionales y gerenciales del elegido, que aseguren un desempeño eficiente, sino que reposa de manera prevalente, en las condiciones éticas del mismo, que garanticen la lealtad en el manejo de los intereses de los asociados.

5.4. La caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

5.4.1. El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para interponer una acción judicial.  En efecto, de acuerdo con la legislación procesal civil, el juez debe rechazar de plano la demanda cuando exista un término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el término está vencido

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  En consecuencia, la legislación puede establecer un término fijado con anterioridad para intentar la acción judicial.  Por ende, descorrido el término que establezca la ley la consecuencia ineludible es que se extingue la posibilidad de ejercer la acción judicial.  Se ha entendido entonces, que la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioscuando aparezca establecido dentro de la actuación procesal, aunque no se descarta que pueda ser declarada por requerimiento de part. Así las cosas, la caducidad produce la extinción de derecho a la acción judicial; en el evento que se deje transcurrir los plazos fijados por la ley el derecho termina sin que pueda alegarse excusa para revivirlos.  Dichos plazo constituyen soporte fundamental y garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés genera.  Por consiguiente, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicad.

5.4.2. La caducidad es un fenómeno jurídico que opera en  diferentes tipos de acciones.  El interés de esta providencia se centra en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por consiguiente se analizará dicho fenómeno respecto de la mencionada acción.  Así las cosas, debe afirmarse que para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotarse previamente la vía gubernativa

mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.  Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos

5.4.2. Específicamente, el Código Contencioso Administrativo establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derech caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso44

 La excepción a dicho término la señala la ley para los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas; los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesado.

5.4.3. Así las cosas, el término señalado por la legislación contenciosa administrativa para la presentación de una acción de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses. La misma legislación establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo sea cumplido. En el evento de que la acción se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda45

97  De ahí la importancia de establecer en qué momento se presentó la publicación, la notificación, la comunicación o la ejecución del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho.  El Código Contencioso Administrativo establece que para este o cualquier otro aspecto que no esté contemplado en dicho código se debe seguir los postulados señalados por el Código de Procedimiento Civil

6. Problema jurídico constitucional respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: la Orden de Capitalización No 1998050714-1 -2 de octubre de 1998-.

Se comenzará a analizar el caso concreto planteado respecto de las medidas administrativas tomadas, y el análisis de si se presenta o no la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento.

6.1. La orden de capitalización

Mediante requerimiento de Número de Radicación 1998050714-1, de fecha 2 de octubre de 1998, la Superintendencia Bancaria se dirigió al señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, en su calidad de Presidente de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda, ordenándole la capitalización inmediata de la entidad, la cual debería ascender en principio como mínimo a la suma de ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto que fuere necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la cual debería verificarse a más tardar el día 3 de octubre de 1998 a las quince horas (15:00

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.

6.2. Los soportes de la orden de capitalización

6.2.1. En primer lugar, encontramos el “Informe Desarrollo Apoyo Especial de Liquidez C.A.V. Granahorrar” emitido por la Subgerencia Monetaria y de Reservas del Banco de la República.  Dicho informe data del 15 de septiembre de 199.  Allí se establecen como conclusiones y recomendaciones las siguientes:  (i) en razón de la naturaleza del problema jurídico de Granahorrar y la pérdida de confianza, esta entidad no ha podido lograr las metas de captación (crecimiento de CDT y colocación de bonos) y por lo contrario continua perdiendo depósitos; (ii) En este marco, las medidas propuestas por la entidad aunque son razonables y consistentes con el apoyo de Fogafin y algunas entidades del sector financiero, no aseguran que la entidad este en capacidad de efectuar el pago total de apoyo de liquidez; (iii) la posibilidad de venta de la entidad, dentro del mismo marco, parece ser la opción más adecuada sin embargo aún tiene limitantes por los tropiezos para la pignoración de las acciones y su colocación en bolsa; (iv) no es claro que, a pesar de todas las medidas mencionadas, la entidad pueda cubrir el crédito otorgado por el Banco de la República, y en este sentido, el Banco de la República está en la facultad de exigir la cancelación del apoyo de liquidez de acuerdo a lo señalado por el artículo 26 de la Resolución externa No 25 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República; (v) es claro que existe incumplimiento de Granahorrar por la inejecución de las medidas que se ha comprometido realizar, en especial la referida a las colocaciones, ya que la decisión de modificarlas corresponde directamente a la administración; en consecuencia, de acuerdo con lo establecido por el artículo 23 de la Resolución No 25 de 1995, el Banco de la República debe exigir la devolución inmediata de los recursos y Granahorrar deberá pagar a título de sanción una suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago;  (vi) a pesar que el Banco de la República tiene autonomía para tomar la decisión, debe ser claro que en este evento, tanto la Superintendencia Bancaria como el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras deberán ser informados previamente para que adopten las medidas que en lo de su competencia deben toma. Esto último, porque si tras el uso de los recursos del Banco o al vencimiento de los contratos, resulta evidente que el establecimiento de crédito se encuentra en una situación de insolvencia, la devolución de aquellos se hará exigible de inmediato y el Banco de la República recomendará: a la Superintendencia Bancaria la adopción de algunas de las medidas cautelares -previstas en el capítulo XX de la parte tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras,  preparar una propuesta con las medidas que deben adoptarse para resolver el desequilibrio que presenta la entidad

La Resolución Externa 25 de 199, emitida por la Junta Directiva del Banco de la Republica “Por la cual se dictan normas sobre el apoyo transitorio de liquidez del Banco de la República a los establecimientos de crédito”; determinaba que el Banco de la República podría otorgar apoyos transitorios de liquidez a los establecimientos de crédito en las condiciones previstas en la  resolución. El otorgamiento de estos apoyos no procedería sino cuando el Banco de la República encontrare que el solicitante no tiene una pérdida transitoria de liquidez o no está acudiendo al Banco de la República como prestamista de última instancia, conforme se señala en la  resolució.  Con base en dicho artículo el Banco de la República otorgó apoyo transitorio de liquidez a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. Como lo detalló el informe mencionado de esa época, la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a pesar de las actividades realizadas, no iba a poder cubrir el crédito otorgado por el Banco de la República. Por ende se presentaba un incumplimiento de Granahorrar por la inejecución de las medidas que se había comprometido realizar en especial la referida a las colocaciones.  Ante esto, la Resolución 25 de 1995 señalaba que en caso de que se incumplan las metas contempladas en las proyecciones se exigiría  la devolución inmediata de los recursos y el establecimiento debería pagar a título de sanción una suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago, sin perjuicio de otras previstas en la ley o acordadas por las parte

. Igualmente determinaba que el Banco de la República podía exigir la cancelación del apoyo de liquidez cuando las medidas no se ajustaron a los fines y condiciones establecidos en la Resolución mencionad. Dicha cancelación se produjo. En efecto, mediante comunicación de 2 de octubre de 1998,  el Gerente General (E) del Banco de la República, informa al Presidente de Granahorrar que esa entidad no está dando cumplimiento a las condiciones establecidas por la Resolución 25 de 1995 y  por tal razón y ante las condiciones de liquidez que no aseguraban el pago, se exigió la cancelación del préstamo. De esta manera  y ante la ausencia de fondos suficientes en la cuenta de depósito de Granahorrar, el Banco hizo efectivo lo señalado por el artículo 3 de la referida resolución, esto es, enajenar los títulos descontados o redescontados que eran en ese momento exigibles.

6.2.2. En segundo lugar, ante la constatación por parte de la Superintendencia Bancaria de que el Banco de la República había decidido hacer exigible la inmediata devolución de los recursos entregados por éste a la Corporación, se entendió que dicha situación afectaba gravemente la relación de insolvencia de Granahorrar, la que a 2 de octubre de 1998 se situaba en cero por ciento (0%. En este orden de ideas, se evidenció que  dichas pérdidas presentaban un quebranto patrimonial que hacía que se redujera el patrimonio neto de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito

6.2.3. En tercer lugar, con el propósito de salvaguardar la confianza pública en el sistema financiero, proteger el ahorro público en general, velar porque las instituciones que integran dicho sistema mantuvieren una solidez económica y liquidez apropiada para atender sus obligacione, la Superintendencia Bancaria, en uso de sus funciones y facultades otorgadas por la ley, específicamente aquellas facultades de prevención y sanción, decide tomar una medida cautelar para evitar que la entidad incurra en causal de  toma de posesión de bienes, haberes y negocios. Dicha medida consistió en ordenar la recapitalización de la entidad 

 La recapitalizació

 es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla.  Dicha decisión se tomó, por parte de la Superintendencia Bancaria y respecto de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, como ya se vio, a través de la orden de capitalización  No 1998050714-1, de 2 de octubre de 199.

6.3. La naturaleza jurídica del acto administrativo contentivo de la orden de capitalización No1998050714-1, de 2 de octubre de 199

6.3.1. Fundamento Constitucional

El orden constitucional económico está ligado de manera absoluta al principio fundante del Estado Social de Derecho.  En tal sentido la Constitución señala al Estado como interventor, a través de distintas normas jurídicas encaminadas a obtener un orden económico y social justo.  Partiendo de las realidades propias de nuestro país, la Constitución ha establecido “una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento”; por tal razón la Constitución otorga “a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública.  Así las cosas, la intervención en la economía de parte del Estado está razonada en la obtención y presencia de los principios constitucionales.  La Constitución establece que el Estado puede intervenir en todas la actividades económicas, entre ellas, la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes; lo anterior con el propósito de racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano–

La mencionada intervención estatal en la economía puede ser desarrollada por el ejecutivo mediante la inspección, vigilancia y control de actividades de unos determinados agentes económicos  Para tal fin, y en uso del poder de policía administrativa en materia económica, la administración cuenta con entidades encargadas de las funciones ya señaladas, que permiten al jefe del poder ejecutivo cumplir sus tareas constitucionales. En efecto, dentro de dichas funciones otorgadas al Presidente de la República, se encuentra la de ejercer de acuerdo a la ley  la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantile. La Corte ha establecido que -con base en las facultades ya anotadas-, la intervención del Estado puede verse señalada en un régimen de declaración, en un régimen de reglamentación- en el cual se determinan las condiciones para la realización de una actividad-, en un régimen de autorización previa- sin el cual no se puede ejercer una determinada actividad económica-, en un régimen de interdicción, prohibiendo actividades económicas no deseables; y en un régimen de monopolio, en el cual el Estado se reserva para el desarrollo de ciertas actividades económicas, según lo que establezca la le.

El artículo 33– de la Constitución establece que las actividades anteriormente referidas, esto es la financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, son de interés público, y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias. Por consiguiente, se trata de una intervención estatal reforzada, por tratarse de una actividad económica que compromete el interés públic, razón por la cual la restricción de la libertades económicas son mayores y justificada, y trae como consecuencia un incremento de los poderes de las entidades estatales en ejercicio de la función de policía administrativa.  El imperativo de intervención reforzada que contiene la Constitució cobija cualquier actividad que tenga que ver  con “el manejo, aprovechamiento  o inversión de recursos capados del público”.  Dentro de estas, sin dudas encontramos a la actividad financiera, como lo denotan las normas constitucionales.  La Constitución se refiere a la “actividad financiera” en los artículos  150,189 y 335, sin definir su contenido, correspondiendo al Congreso hacerlo en uso de su amplio margen de configuración legislativ.

La Cort ha reiterado que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro-inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos. Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”, en el que corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses general.  Pues bien, la Corte ha ahondado en las razones que justifican la intervención del Estado en relación con estas materias, y ha destacado que, además de las finalidades que de manera general son inherentes a toda situación de intervención del Estado en la economía, existen otros objetivos particulares de la intervención como el mantenimiento de la confianza del público en las instituciones que conforman el sistema financiero, y en el sistema mismo como conjunt.  Al respecto se ha manifestado:

Las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, a las cuales se les reconoce constitucionalmente el carácter de interés público, sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de conformidad con la ley, toda vez que compromete la ecuación ahorro inversión que ocupa un papel trascendental en el desarrollo económico del país, por lo que la simple captación de los recursos del público debe estar sujeta a la intervención necesaria del Estado. La sujeción a la previa autorización del Estado de las actividades previstas en el artículo 335 de la Constitución, sujetas a un régimen de intervención estatal de carácter reforzado, encuentra su fundamento en que las mismas “comprometen el orden público económico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos los usuarios, tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio públic.

6.3.2. La facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera-

La actividad financiera y cualquiera otra relacionada con la captación de recursos de los inversionistas o ahorradores, está subordinada a un régimen estricto de intervención del Estado, en cabeza de entidades técnicas como la Superintendencia Financiera -antes Bancaria-, la cual en ejercicio de las funciones de policía administrativa, debe constantemente garantizar la confianza pública en su sistema de prestación de servicios. Así, la potestad sancionatoria de la Superintendencia Financiera -antes Bancaria- es manifestación de las funciones de policía administrativa para la preservación del orden público económico, y son expresión del control estatal reforzado exigido a la actividad económica por la Constitución. Al respecto esta Corte ha señalado:

La importancia de tales propósitos, relevantes desde el punto de vista del ordenamiento constitucional, justifica la asignación de potestad sancionadora a la Superintendencia Financiera, la cual debe ser suficiente y adecuada para cumplir los altos fines encomendados, de manera tal que el ente estatal pueda adoptar medidas eficaces para prevenir y sancionar las actuaciones de los agentes económicos o de las instituciones que los amenacen o lesionen, entre las cuales se cuenta la imposición de sanciones personales o institucionales

De otra parte, la facultad preventiva- en uso del mismo poder- pretende emitir ordenes o instrucciones con el propósito de que se cesen prácticas ilegales “…no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una entidad vigilada está violando sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura.  Las anteriores facultades se desarrollan a través de actos administrativos. En resumen, la Corte ha aceptado que  “…la facultad sancionatoria de la administración se orienta a la propia protección de su organización y funcionamient; en tanto que potestad propia de la administración necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fine. Tal potestad permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometido; y en esa medida constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativaEspecíficamente en relación con la facultad de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- de determinar directivas y reglas y sancionar su incumplimiento se afirmó que “…la atribución en cabeza de la Superintendencia Financiera de Colombia para expedir determinados reglamentos técnicos, lleva aparejada la de contar con la competencia para velar por el cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el adelantamiento de los correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer sanciones en caso de incumplimiento de los mismos.

6.3.3. Comité de Basilea de 1997“Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz”

Los anteriores postulados constitucionales y legales permiten que Colombia esté en sintonía con el Comité de Basilea de 1997, el cual señala los “Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz (Los Principios Básicos de Basilea)” dentro de los cuales encontramos la necesidad de que todo sistema eficaz de supervisión bancaria tenga  atribuciones y objetivos claros para cada autoridad que participe en la supervisión de bancos.  Estas autoridades deben contar con la independencia operativa, procesos transparentes, buen gobierno corporativo, recursos adecuados y ser responsable de sus funciones.  Se hace énfasis en que cada Estado debe contar con un marco jurídico apropiado para la supervisión bancaria, con normas relativas a la autorización de instituciones bancarias, a su supervisión constante, además de potestades que permitan asegurar el cumplimiento de la ley como la seguridad y la solidez del sistema financier. Dentro de dicho marco jurídico deben definirse claramente las actividades que pueden desarrollar las entidades a operar como bancos y otras entidades sujetas a supervisió. El supervisor del sistema -en nuestro caso la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera- debe imponer a los bancos requerimientos mínimos de capital que reflejen los riesgos que éstos asumen y debe definir los componentes del capital teniendo en cuenta la capacidad de éstos para absorber pérdida. Se indica que los supervisores deben tener potestad para imponer límites y/o exigencias de capital específicos para las exposiciones al riesgo de mercado, cuando esté justificad. Se establece, de manera concreta, respecto a la actividad de supervisión,  que debe ser un sistema eficaz que exige que el supervisor desarrolle y mantenga un profundo conocimiento sobre las operaciones de los bancos por separado y de los grupos bancarios, así como del sistema bancario en su conjunto, centrándose en la seguridad y solidez y en la estabilidad del sistema bancari.  Pues bien, los supervisores deben contar con los medios necesarios para obtener, revisar y analizar los informes prudenciales y estadísticos de los bancos, tanto a título individual como en base consolidad, y aplicar medidas correctivas oportuna. Los principios básicos de Basilea han sido tomados en consideración por la jurisprudencia Constituciona.

6.3.4. Fundamentos legales: El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.)

6.3.4.1. De acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado por: (i) establecimientos de crédito, (ii) sociedades de servicios financieros,(iii) sociedades de capitalización, (iv) entidades de capitalización, (v) entidades aseguradoras y (vi) intermediarios de seguros y reaseguro

. Los establecimientos de crédito comprendían, en 1998, las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financiera

54.  Respecto de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda,  con posterioridad a 1998, se determinó mediante la ley 546 de 1999 que tendrían la naturaleza jurídica de bancos comerciale

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Así las cosas, a 1998, la Corporación Grancolombiana Granahorrar era un establecimiento de crédito en su modalidad de Corporación de Ahorro y Vivienda.  

Pues bien, los establecimientos de crédito cumplen una función esencial al interior del Estado Social de Derecho como es captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.  Para esa época, las Corporaciones de Ahorro y Vivienda tenían como función específica y principal la captación de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de crédito hipotecario de largo plazo.  Sin dudas, dichas corporaciones han sido generadoras de confianza pública en su ejercicio dentro del sistema financiero.

6.3.4.2. La Constitución Política establece que el Congreso mediante la ley debe dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular la actividad financiera bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento  e inversión de recursos captados al públic. Igualmente, la Constitución determina que corresponde al Presidente de la República ejercer la intervención en las actuaciones financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la le. Así las cosas, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en desarrollo de la Constitució,  establece como criterios y objetivos de la intervención del Gobierno en las actividades financiera, bursátil y aseguradora, entre otros, que dichas actuaciones estén de acuerdo con el interés público, que en el desarrollo de dichas actividades se tutelen de manera especial los intereses de los usuarios, que las entidades que realicen las actividades ya anotadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvenci150

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- Precisamente, en uso de la posibilidad  de intervención del Gobierno, a través de la facultad de vigilancia y control que al respecto ejercía en su momento la Superintendencia Bancaria, se previó la posibilidad de establecer una sanción por el incumplimiento en los márgenes de solvencia o en los niveles adecuados de patrimoni. En efecto, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero determinaba que los establecimientos de crédito, como las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, y  respecto de las relaciones máximas de activos a patrimonio señaladas en las disposiciones vigentes, podían ser sancionados por la Superintendencia Bancari.

6.4.Medidas preventivas administrativas y la orden de capitalización como modalidad

En el proceso administrativo llevado por la Superintendencia Bancaria en uso de sus facultades y funciones, se encuentran  medidas administrativas que buscan evitar una sanción. Éstas adquieren el carácter de preventivas y provienen de las competencias que la ley otorga a la Superintendencia Bancaria- hoy financiera-. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala como funciones y facultades de la mencionada entidad, (i) las de aprobación u objeción para el funcionamiento de entidades, (ii) funciones respecto de la actividad de las entidades, (iii) de control y vigilancia, (iv) facultad de supervisión, (v) facultad de prevención y sanción, (vi) funciones de certificación y publicidad, (vii) facultades en relación con el sistema general de pensiones y (viii) funciones jurisdiccionale.

6.4.1. Las medidas preventivas, como ejercicio de la facultad legal

Concretamente, las medidas preventivas hacen parte de la Facultad de prevención y sanción, otorgada por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a la Superintendencia Bancaria. Dentro de la facultad de prevención y sanción de la referida Superintendencia, se encuentra la posibilidad de adoptar, cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de varias medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. Dentro de estas potestades cautelares o preventivas encontramos: (i) establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen; (ii) coordinar con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las acciones pertinentes, de acuerdo con las disposiciones que regulen su funcionamiento; (iii) promover la administración fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por otra institución financiera autorizada; (vi) ordenar la recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales; (v) promover la cesión total o parcial de sus activos, pasivos o contratos o la enajenación de sus establecimientos de comercio a otra institución,  (vi) disponer la fusión de la institución, en los términos previstos en el Capítulo II de, la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas vigentes al respecto y  (vii) ordenar la adopción de un plan de recuperació.

6.4.2. Algunas medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo

Una medida cautelar se puede definir como aquella que está destinada a prevenir la consecución de determinado fin Si bien el término “cautelar” puede considerarse sinónimo de “prevenir”; en algunos casos específicos el ordenamiento jurídico colombiano se ha referido a “medidas preventivas” y en otras a “medidas cautelares”. Importante resulta tener como parámetros algunos de los procesos administrativos que regula nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera observar el tratamiento que se da a las medidas preventivas o cautelares y  su publicidad:

6.4.2.1. El Código Sanitario Nacional (ley 9 de 1979)  establece como medidas de seguridad -preventivas- para proteger la salud pública: decomiso, amonestación, multas, suspensión o cancelación del registro, congelación o suspensión temporal de la venta, destrucción de productos, cierre temporal o definitivo del establecimiento, et. La Corte Constitucional ha aceptado entonces que las medidas que dicho código señala pueden tener la característica de preventivas o sancionatorias, siempre mediando un procedimiento administrativo determinad. Esta misma codificación señala que las medidas preventivas ya anotadas deben ser de inmediata ejecución, tienen carácter transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que haya luga.

6.4.2.2. Al estudiar esta Corte las medidas cautelares en procesos administrativos para la protección de  derechos de autor -art. 54  ley 44 de 199

  

  y arts. 160 y 162 de la ley 23 de 198

-, afirmó que en la aplicación de estas medidas no existe “un trámite entre su decreto y su adopción” y que estas medidas constituyen “de igual manera (…) mecanismos que se caracterizan por ser temporales, es decir, están vigentes mientras dura la amenaza o el proceso, pues su objeto es precaver o prevenir la afectación de un derecho.” No se puede descartar, desde luego, que con motivo de la aplicación de estas medidas puedan verse afectados otros derechos. Pero la afectación de otros derechos no se deriva de los preceptos acusados sino de su aplicación. Es justamente ahí en donde debe ponerse especial cuidado, pues teniendo como excusa un propósito legítimamente constitucional, cual es, la protección de los derechos de autor, no se puede dar paso a actuaciones no razonadas, desproporcionadas y arbitraria.

6.4.2.3. En materia disciplinaria -procedimiento sancionatorio administrativo- el Código Disciplinario Único (ley 734 de 2002) hace referencia a las medidas preventivas para indicar que cuando la Procuraduría General de la Nación o la Personería adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio públic.  Al interpretar la Corte el sentido de dicha norma señaló que la finalidad objetiva de esta es permitir que el Procurador General o el Personero de Bogotá soliciten que se neutralicen las consecuencias que se desencadenarían de continuar los procedimientos administrativos, actos y contratos sobre los que pesan indicios suficientes que permitan inferir la lesión del ordenamiento jurídico o el detrimento del patrimonio públicoAdemás estableció que las medidas preventivas presuponen la existencia de una actuación disciplinaria en curso, por ende que debe existir una base probatoria suficiente que justifique la intervención de la autoridad administrativa en uso de su facultad de control y vigilancia y en aras de actuar de manera oportuna y eficaz.   Se reconoció la potestad de configuración del legislador en materia de funciones preventivas, en este caso en cabezas del Procurador General de la Nación, al respecto se afirmó:

“Las funciones preventivas del Procurador General de la Nación pueden ser desarrolladas por el legislador en ejercicio de la potestad de configuración que la Constitución le confiere. La Carta no estableció un modelo único y rígido de concreción de la misión institucional del Procurador General en el ámbito preventivo. El legislador puede optar por regular de manera integral dicha misión o por desarrollar tan solo una de las funciones que se inscriben en dicho ámbito. Puede también establecer una separación clara entre las funciones preventivas, las funciones protectoras de los derechos y las funciones sancionatorias de orden disciplinario, o, alternativamente, puede, por ejemplo, establecer relaciones específicas entre el ejercicio del poder disciplinario y la concreción de ciertas atribuciones de carácter preventivo. La norma acusada expresa la decisión del legislador de permitir que dentro del contexto de un proceso disciplinario se ejerza una función preventiva específica encaminada a impedir la vulneración del orden jurídico y la defraudación del patrimonio público.

Determina el Código Disciplinario Único -procedimiento ordinario- que las notificaciones de las decisiones disciplinarias pueden realizarse de manera personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente. Personalmente se notificaran los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo En el evento de que la decisión sea interlocutoria a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estad o por edict, salvo en el evento del pliego de cargo.  Ahora bien, se debe comunicar al quejoso la decisión de archivo y el fallo absolutorio Se consideran sujetos procesales en el proceso administrativo sancionatorio disciplinario el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174de la Constitución Polític. No obstante, mediante Sentencia C- 014 de 2004, esta Corporación determinó que  las víctimas o perjudicados de las faltas disciplinarias que constituyan violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario también son sujetos procesales y titulares de las facultades a ellos conferidos por la ley.

Especialmente, y en lo relacionado con las medidas preventivas, el Código Disciplinario Único no establece una forma de notificación o comunicación determinada.

6.4.2.4. El artículo 5

  de la ley 105 de 1993 "por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones” establece el régimen sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Dicha norma determina que cuando se tratara de infracciones detectadas en flagrancia, cuya realización atente contra la seguridad aérea o aeroportuaria a juicio de las autoridades aeronáuticas, se tomarían las medidas preventivas inmediatas que sean necesarias para neutralizar la situación de peligro creada por el infractor, las cuales pueden incluir medidas de conducción y retiro de personas y bienes, para lo cual se contará con la colaboración de las autoridades policivas.  Tales medidas se encuentran señaladas en los Reglamentos Aeronáuticos y pueden ser (i) la suspensión del ejercicio de algún privilegio contemplado en el correspondiente permiso (de operación o funcionamiento) o licencia (de personal aeronáutico), (ii) la suspensión de actividades de vuelo de alguna aeronave, (iii) la remoción de cualquier aeronave o equipo en los aeropuertos, o (iv) la suspensión de trabajos de mantenimiento, reparación o alteración sobre aeronaves o partes, hasta tanto haya cesado la situación de riesgo.  Al analizar la constitucionalidad de la disposición mencionada la Cortseñaló – en referencia al principio de legalidad – que los criterios deben ser claros y precisos para imponer cada una de las clases de sanciones en relación con el tipo de conducta determinada. Por manera que si la infracción atenta contra la seguridad aérea, por ejemplo, al punto que pueda comprometer la vida o la integridad de las personas, será necesario que la sanción sea más grave, pues el propio legislador determinó que en esos casos y cuando exista flagrancia habrá lugar a la adopción de medidas preventivas inmediatas para neutralizar la situación de peligro cread. En relación con la sanción, la ley establece que estas se aplicarán previo traslado de cargos al inculpado, quien tendrá derecho a presentar sus descargos y solicitar pruebas dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Contra la resolución sancionatoria sólo procede el recurso de reposición en efecto devolutivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Ahora bien, en el evento de infracciones detectadas en flagrancia se pueden tomar medidas preventivas que serán de aplicación inmediat.

6.4.2.5. El Estatuto Tributari señala una serie de medidas cautelares administrativas, tendientes al cumplimiento de las obligaciones que en él se indican.  Así pues, los artículos 719-1 y 719-2 (modificados respectivamente por los artículos 6° y 7° de la ley 788 de 200

  “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones), establecen dichas medidas cautelares. El artículo 6° de la ley 788 de 2002 ordena que dentro del proceso de determinación del tributo e imposición de sanciones se inscriba la liquidación oficial de revisión o de aforo o la resolución de sanción, una vez hayan sido debidamente notificadas, en los registros públicos que corresponda de acuerdo con la naturaleza del bien, y en los términos que señale el reglamento.  Así pues, la naturaleza jurídica de la medida consagrada en el artículo 6° es la de ser una medida cautelar, que busca  que los bienes sobre los que recae el registro queden afectados al pago de las obligaciones del contribuyente. En tal virtud, viene a constituirse sobre ellos una garantía real del pago de la obligación tributaria, por lo cual la Administración los puede perseguir coactivamente sin importar que los mismos hayan sido traspasados a terceros. Dicha garantía debe permanecer vigente hasta tanto se extinga la referida obligación, salvo que el acto administrativo objeto de registro sea revocado en la vía gubernativa o jurisdiccional, o que en el proceso de discusión del mismo la liquidación privada quede en firme. No obstante, tal garantía real puede ser sustituida por otra o por una garantía bancaria o póliza de seguros. Ahora bien, como se acaba de decir, el principal efecto jurídico del registro a que se refiere el artículo 6° de la Ley 788 de 2002 consiste en afectar tales bienes al pago de las obligaciones tributarias; sin embargo, jurídicamente los mismos no quedan por fuera del comercio puesto que pueden seguir siendo objeto de actos de disposición. No obstante, debe admitirse que, de hecho, el registro puede significar una limitación para tal disponibilidad. Pues bien, la Corte Constitucional se pronunció sobre las normas ya referidas (Sentencia C- 485 de 2003) donde se explica que las medidas cautelares buscan entre otros propósitos asegurar una decisión administrativa futura, mientras se adelante y concluya la actuación respectiva.  En relación con dichas medidas se cita la Sentencia C-054 de 1997 que señaló: “En nuestro régimen jurídico, las medidas cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado (…). Y agregó: “si bien la ocurrencia de una situación de hecho o de derecho determina el ejercicio de la medida cautelar, cabe advertir que la razón de ser de ésta no está necesariamente sustentada sobre la validez de la situación que la justifica. (…). Es por esta circunstancia particular que no puede aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando la medida de cautela es ilegal puede ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento es posible demandar por el afectado.”

La providencia referida hace mención a que a través de la Sentencia C-840 de 2001, la Corte estimó que el decreto de medidas cautelares no exigía la previa definición y certidumbre jurídica sobre la existencia y exigibilidad de la responsabilidad jurídica que se pretendiera garantizar, que en ese caso concreto era la responsabilidad fiscal:           

“Las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se justifican en virtud de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la preservación del patrimonio público mediante el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal.

“En efecto, estas medidas tienen un carácter precautorio, es decir, buscan prevenir o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo. En este sentido, "el fallo sería ilusorio si no se proveyeran las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo la desaparición o la distracción de los bienes del sujeto obligado." Las medidas cautelares son pues, independientes de la decisión de condena o de exoneración que recaiga sobre el investigado como presunto responsable del mal manejo de bienes o recursos públicos.  Pretender que éstas sean impuestas solamente cuando se tenga certeza sobre la responsabilidad del procesado carece de sentido, pues se desnaturaliza su carácter preventivo, teniendo en cuenta que ellas buscan, precisamente, garantizar la finalidad del proceso, esto es, el resarcimiento.  En esta perspectiva las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal, habida consideración de las pruebas que obren sobre autoría del implicado, siendo la primera oportunidad legal para el efecto la correspondiente a la fecha de expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.  No antes.

 

En consonancia con la Constitución y la ley 610 el artículo 41 exhibe una gran pertinencia y una plena justificación.  Pues a todas luces resulta evidente que para una mejor garantización de los efectos resarcitorios las medidas cautelares no pueden dejarse para último momento, ni condicionarse a la previa determinación de responsabilidad fiscal del servidor público o del particular con poderes de gestión fiscal.  ”

Se manifiesta que acorde a lo esbozado por la Sentencia C-484 de 2002, las medidas cautelares pueden ser determinadas por el legislador en la rama del derecho que se establezca y con las remisiones por las que se opt: 

“No son pues, las medidas cautelares exclusivas de los procesos de ejecución, como tampoco lo son tan sólo de una rama del Derecho en particular. Ellas pueden ser establecidas por el legislador según su propia apreciación de la conveniencia de hacerlo por política legislativa, e inclusive puede si así lo considera pertinente, utilizar la técnica de la remisión a leyes o a códigos de una materia determinada, para aplicarlos en otra, nada de lo cual vulnera la Carta Política.”

Se agrega que en relación con la posible tensión entre la justicia material que protegen las medidas cautelares y el debido proceso y el derecho de defensa, la Corte se ha pronunciado afirmando que:  

“...el Legislador, aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que  ella sea vencida en juicio.  Por ende, el actor tiene razón en que los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Existe pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso. Precisamente por esa tensión es que, como bien lo señala uno de los intervinientes, la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados. Por ejemplo, en algunos ordenamientos, como el español, la ley establece tres exigencias[21]: para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuáles están destinadas a cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas. 

Ttambién la Corte ha estudiado el problema de sí el decreto de medidas cautelares vulnera la presunción de buena fe a que se refiere el artículo 83 de la Constitución. En este punto ha hecho ver que dicha presunción no impide que el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de que se den ciertos comportamientos contrarios a derecho y adopte medidas para prevenir sus efectos:

“La práctica de las medidas cautelares antes de la notificación del auto que las decreta tiene una razón obvia, y es evitar que el demandado, al conocer que un embargo o un secuestro fueron ordenados, pueda intentar insolventarse a fin de eludir el cumplimiento de la sentencia. Por ende, esa regulación persigue un propósito constitucionalmente relevante, como es asegurar la efectividad de la sentencia, sin que pueda aducirse que de esa manera las expresiones acusadas desconocen el principio constitucional de la buena fe, al suponer que el demandado podría intentar sustraerse a las consecuencias de un fallo adverso.  En efecto, el principio constitucional de la buena fe no implica que las autoridades deban regular los asuntos suponiendo que las personas se portan siempre bondadosamente y cumplen voluntariamente con todas sus obligaciones pues, como dicen los autores de El Federalista, “si los hombres fueran ángeles, no sería necesario ningún gobierno”, ni habría necesidad de regulaciones jurídicas, ni de ordenamientos coactivos, pues todas las personas vivirían en perfecta armonía. Los ordenamientos jurídicos existen en gran medida como  reconocimientos de las imperfecciones del ser humano, que hace necesaria la imposición coactiva de ciertos comportamientos y de cumplimientos de determinadas obligaciones, precisamente porque es razonable pensar que algunas personas estarían dispuestas a no acatar esas pautas normativas. Por ende, mal puede considerarse que desconoce el principio de buena fe la expresión acusada, simplemente porque el legislador establece mecanismos para evitar que el demandado intente insolventarse para eludir una condena en su contra. Esos comportamientos ocurren en la práctica, por lo cual bien puede la ley prevenirlos, sin que por tal razón desconozca la buena fe. Argumentar que ese tipo de reglas atenta contra el principio de buena fe llevaría a concluir que todo el código penal viola la Constitución porque la ley presume que los ciudadanos pueden cometer delitos.

Al estudiar el caso concreto en relación con los artículos 6° y 7° de la Ley 788 de 2002, encuentra la Corte, que uno de los cargos que esbozaba el demandante se centraba en que la medida cautelar regulada en el artículo 6° de la Ley acusada -por imponerse cuando las obligaciones tributarias que se pretendían garantizar no constaban aun en actos administrativos ejecutoriados- desconocía el derecho de defensa. Sobre este punto, reiterando la jurisprudencia, la Corte estimó que este hecho no acarrea per se la vulneración del derecho al debido proceso, el cual en este caso consiste tan sólo en la posibilidad de hacer efectivas las garantías del derecho de defensa y de contradicción, cosa que en principio está asegurada en este caso.     

Se señaló que la medida cautelar regulada en el artículo 6° de la Ley 788 de 2002, que consiste en el registro de la liquidación oficial de revisión, de aforo o de la resolución sanción en los registros públicos que corresponda según la naturaleza de los bienes del contribuyente, es una actuación que se surte después de que la Administración ha agotado un proceso administrativo dentro del cual aquél ha tenido la ocasión de conocer el contenido del proyecto de declaración oficial o de resolución sanción llamado a registrarse y las razones por la cuales se piensa adoptar esa decisión administrativa y también ha podido oponerse a ella aduciendo pruebas, solicitando inspecciones, etc, como se hizo ver anteriormente cuando se comentaron las normas del Estatuto Tributario que regulan los procesos oficiales de determinación oficial de impuestos o de imposición de sanciones, contenidas en el Capítulo II del Título IV de ese ordenamiento. Este proceso administrativo, que se adelanta con la intervención del contribuyente a quien para ello se le hace un requerimiento o emplazamiento, puede concluir con la adopción, notificación y posterior registro de la decisión administrativa, pero también puede acabar con la firmeza de la declaración privada si la Administración, como consecuencia del ejercicio del derecho de defensa por parte del contribuyente que ha sido requerido, decide no expedir una declaración oficial o una resolución de sanción. Así pues, dentro del proceso administrativo de determinación oficial de impuestos o de imposición de sanciones, antes de la adopción de la decisión administrativa llamada a ser registrada, el afectado ha tenido la oportunidad de oponerse a ella ejerciendo el derecho de defensa. Como la medida cautelar a que se refieren las normas acusadas es accesoria a las decisiones administrativas contenidas en liquidaciones oficiales o en resoluciones de sanción, la posibilidad de oponerse a éstas es garantía del derecho de defensa frente a la media cautelar en sí misma considerada.

Pero, además, el contribuyente tiene dos ocasiones adicionales de ejercer dicho derecho de contradicción, posteriormente a la expedición del acto administrativo llamado a registrarse: una ante la misma Administración, a través de la interposición de los recursos que quepan por la vía gubernativa, y otra por la vía judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Resulta entonces desvirtuada la afirmación contenida en la demanda según la cual el registro de la liquidación oficial de revisión o de aforo o de la resolución sanción impedirían el ejercicio del derecho de defensa y desconocería el derecho al debido proceso.

La Sentencia que se viene tratando manifestó que el ordenamiento jurídico debe asegurar la eficacia de los derechos y no proveer un amparo meramente formal a los mismos; en tal virtud, el diseño legal de medidas cautelares asegura que quien resulte jurídicamente obligado a la satisfacción de un derecho cumpla efectivamente con ello. Siempre y cuando tales medidas no resulten inidóneas, desproporcionadas o irrazonables, no pueden entenderse contrarias a la presunción de buena fe que, por ser de carácter general, no implica el suponer que siempre se producirá el cumplimiento voluntario y oportuno de las obligaciones. 

Ahora bien, determina el Estatuto Tributari que contra los actos de la administración tributaria procederá el recurso de reconsideración.  Este debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. No obstante lo anterior, el contribuyente pude prescindir del recurso mencionado y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.  En relación con lo anterior, esta Corte señaló que el legislador actúa en ejercicio de la libertad de configuración de los procedimientos administrativos, atendiendo a la naturaleza y finalidad de cada proceso, pudiendo establecer los trámites correspondientes El mismo Estatuto establece que los recursos deben interponerse directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o que se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante. Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificará la actuación del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del auto de admisión del recurso; si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se revocará el auto admisori.

6.4.2.6. La ley 1333 de 2009 establece el procedimiento sancionatorio ambiental. En ella se determina que las medidas preventivas tienen como función prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana  La mencionada ley establece que la autoridad competente establecerá la necesidad de imponer la medida preventiva; determinada dicha necesidad se impondrá la medida mediante acto administrativo motivado.  Pues bien, las medidas preventivas son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere luga. Estas  medidas se levantarán de oficio o a petición de parte, cuando se compruebe que han desaparecido las causas que las originaron  Dentro del dicho procedimiento sancionatorio ambiental se tienen como medidas preventivas la amonestación escrita, el decomiso preventivo de productos o elementos para cometer la infracción, la aprehensión preventiva de especímenes y productos, la suspensión de obras, entre otra.

La Corte Constitucional se pronunció recientemente al demandarse entre otras, aquella disposición de la ley 1333 de 200, que establece que las medidas preventivas son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.  Al respecto se afirmó:

(…) la inmediatez de las medidas preventivas establecidas en la Ley 1333 de 2009 corresponde a la naturaleza propia de la protección ambiental, toda vez que el deterioro del ambiente debe ser neutralizado desde sus propios orígenes y sin retardar la actuación hasta el momento mismo en que los efectos negativos se produzcan. Dichas acciones se dirigen a precaver riesgos o efectos no deseables, en situaciones dominadas por la incertidumbre acerca del peligro que para las personas o el medio ambiente pueden representar. Esa falta de certeza científica sobre el riesgo, se enfrenta por el derecho con la aplicación del principio de precaución el establecimiento de presunciones que le permiten a la administración actuar y decidir sin desconocer el debido proceso y aplicar restricciones transitorias, pero que en todo caso, deben estar justificadas en valoraciones o informes científicos que advierten sobre el riesgo de posible degradación al medio ambiente.

Para la Corte, aun cuando las repercusiones de esas medidas preventivas sean gravosas y generen evidentes restricciones, no tienen el alcance de una sanción que se imponga al infractor. Sólo una aproximación literal y aislada a las respectivas disposiciones de la Ley 1333 de 2009 que aluden al infractor o a la infracción ambiental a propósito de las medidas preventivas, podría dar lugar a pensar que su imposición debe estar precedida de la demostración de la infracción y del establecimiento de la responsabilidad. Esta interpretación no es de recibo, pues de lo que se trata es de reaccionar ante un riesgo fundado de afectación del medio ambiente sobre el cual se haya alertado y en todo caso, con medidas que son transitorias (art. 32) y que pueden ser levantadas de oficio o a petición de parte (art. 35) cuando se compruebe que han desaparecido las causas que les dieron origen.

Contrario a lo que sostiene el actor, no es la gravedad de la intervención administrativa o de sus consecuencias lo que define la índole preventiva o el carácter sancionatorio reconocido a determinada medida, sino la finalidad perseguida que en el primer caso, es responder eficazmente al riesgo grave y en el segundo, consiste en reaccionar ante la infracción ambiental comprobada.  De igual modo, la índole preventiva de las medidas supone justamente, que las autoridades ambientales actúen de manera inmediata frente a ciertos hechos o conductas que afecten o pongan en riesgo o peligro el medio ambiente o la salud humana, dando así cumplimiento a los deberes constitucionales de proteger la diversidad e integridad de las riquezas naturales de la Nación y garantizar el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, mediante la prevención y control del deterioro ambiental.

En relación con  la improcedencia de recurso contra las medidas preventivas establecida en el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009,  la Corte consideró que esta previsión  cabe dentro del margen de configuración del legislador y resulta razonable y proporcionada a la finalidad que se persigue con tales medidas. Además, ha de tenerse en cuenta que la Constitución no impone el principio de doble instancia para todas las decisiones de las autoridades y que en el caso concreto, puede ser controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa.  Tampoco, hay lugar a una vulneración de la prohibición del non bis in ídem, por la circunstancia que el artículo 32 señale que tales medidas se aplicaran “sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”, ya que las medidas preventivas no se equiparan a sanciones, habida cuenta  que se adoptan ante el riesgo o peligro de daño grave y la sanción ya corresponde a la consecuencia jurídica de la violación o daño comprobado. No es inexorable que la aplicación de una medida preventiva conduzca siempre a la imposición de una sanción, ni ésta depende necesariamente de aquella. Aún en la hipótesis de que se aplique una y otra, no cabe afirmar que se hayan aplicado dos sanciones, sino que ha habido dos clases de consecuencias, cada una de las cuales obedece a la configuración de un supuesto propio y distinto.

En este orden, las expresiones normativas acusadas del artículo 32 de la Ley 1333 de 2009 resultan ajustadas a la Constitución, por cuanto no desconocen el debido proceso y en particular, el derecho de defensa, como tampoco los principios de doble instancia y non bis in ídem, consagrados en el artículo 29 superior.

6.4.3. La recapitalización como medida preventiva administrativa de la toma de posesión -sanción administrativa-.

Así las cosas, como medidas preventivas para evitar la toma de posesió

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48 de una entidad de las que se viene hablando, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señala una serie de órdenes, como institutos de salvamento y de protección de la confianza pública. Una de estas medidas es la recapitalización, la cual busca evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se estableciere dicha medida, correspondería a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legale.

En el caso bajo estudio,  la Superintendencia Bancaria, en uso de su facultad de prevención y sanción, tenía la posibilidad de dictar como medida cautelar o preventiva una  orden de capitalización (recapitalización) a una institución por ella vigilada.  Dicha medida preventiva buscaba esencialmente evitar que la entidad estuviera incursa en causal de toma de posesión.  En otras palabras, la orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, es el resultado de la facultad de prevención y sanción en cabeza de dicha Superintendencia, específicamente en la modalidad de facultad preventiva -medida cautelar-.  Por ende, la medida preventiva -orden de recapitalización- buscaba evitar que la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar entrara en causal de toma de posesión, que en este caso sería la sanción.

En uso del “Poder de Policía Administrativa

, la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- ejerce las funciones de control y vigilancia y las facultades de prevención y sanción.  Precisamente, en ejercicio de dicha potestad punitiva, la Superintendencia Bancaria cuenta con dispositivos jurídicos que permiten un pleno ejercicio de su función de control y vigilancia.  Dichos dispositivos jurídicos son los que permiten que dicha Superintendencia prevenga y sancione el incumplimiento de la normatividad en materia financiera y económica por parte de las entidades que controla y vigila. La toma de posesión es una competencia de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- en la cual ésta puede tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente unos determinados hechos que hagan necesaria la medida. Algunos de estos hechos son: (i) suspensión del pago de sus obligaciones; (ii) el incumplimiento  reiterado de las órdenes e instrucciones de la Superintendencia debidamente expedidas; (iii) la persistente violación de sus Estatutos o alguna ley; (iv) el manejo reiterado de los negocios en forma no autorizada o insegura; (v) la reducción de su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrit

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Así pues, presentado alguno de los hechos que señala el Estatuto Orgánico del Sistema Financier, la toma de posesión puede darse de dos formas: para la administración y para la liquidación.  La primera tiene como objetivo poner a la entidad vigilada en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo con las disposiciones legales: lo que se busca es salvar la institución, por lo que se cambia la administración existente, hasta que se corrijan las razones o causas que dieron origen a la medida tomadaLa segunda, tiene como fin la disolución de la institución: aquí la toma de posesión de la institución se ejerce hasta tanto se declare terminada su existencia lega. De este modo, la toma de posesión, en cualquiera de sus modalidades, constituye una medida administrativ– con el carácter de  sanció, que deriva de la facultad sancionatori de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera.

6.5. Características de las medidas preventivas o cautelares en procesos administrativos y su aplicación al sistema financiero

6.5.1. Libertad de configuración legislativa. En el caso del sistema financiero, en virtud de habilitación legislativa

Debe señalarse que en relación con los procedimientos administrativos el legislador actúa en ejercicio de la libertad de configuración.  Así entonces, corresponde al Congreso de la República establecer la naturaleza y finalidad de cada proceso administrativo, indicando los trámites correspondientes.  Respecto de las medidas preventivas o cautelares, pueden ser establecidas por el legislador según su propia apreciación de la conveniencia de hacerlo por política legislativa, e inclusive puede si así lo considera pertinente, utilizar la técnica de la remisión a leyes o a códigos de una materia determinada, para aplicarlos en otra.

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) fue dictado por el Presidente de la República con base en las facultades a él otorgadas por la ley 35 de 1993.    En efecto, los artículos 19

y 3de dicha ley, otorgaron unas facultades expresas al Gobierno Nacional para que - actuando como legislador extraordinario- desarrollara temas del sistema financiero. Ahora bien, fue el artículo 3

 de la ley 35 de 1993 el que concedió facultades precisas al Gobierno Nacional para incorporar al Estatuto Orgánico del sistema Financiero las modificaciones que la ley estableció.

En uso de dichas facultades, el Presidente de la República dictó el Decreto 663 de 1993 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración" y determinó en ést19 que el Estatuto incorporaba  y sustituía los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993. Seguidamente señal35 que dicho Decreto sustituía e incorporaba la ley 35 de 1993 así como otra serie de normas  correspondientes al sistema financiero y a las entidades aseguradoras.En este orden de ideas, el Gobierno Nacional actuando como legislador extraordinario, estableció en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, unas instituciones de salvamento y protección de la confianza públic. Estas son en esencia, las medidas preventivas de la toma de posesió.   Dentro de dichas medidas se encuentra la recapitalizació.

Así las cosas, las medidas preventivas de la toma de posesión- como la orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998- son instituciones que si bien no fueron establecidas directamente por el Congreso de la República, éste  si habilitó (ley 35 de 1993) al Gobierno Nacional para hacerlo  en calidad de legislador extraordinario, cumpliéndose entonces con la primera característic.  

6.5.2. Las medidas son dictadas en el transcurso de un procedimiento administrativo. En el caso del sistema financiero, un  procedimiento administrativo especial

El artículo 36 de la ley 35 de 1993 otorgaba facultades al Gobierno Nacional para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria. Con base en dichas facultades, el  Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) estableció en el artículo 3336

 

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325  de los numerales 1° a 10° el procedimiento administrativo.

No obstante lo anterior, el artículo 36 de la ley 35 de 1993, que otorgaba facultades al Gobierno para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria, fue sometido a estudio acorde con las competencias de la Corte  y mediante Sentencia C- 252 de 1994, se afirmó:

Estima la Corte, que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de la ley, e incorporarse al C.C.A. como lo exige, con fines de sistematización, el aparte final del art. 158 de la C.P., que dice: "la ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un sólo texto que incorpore las modificaciones aprobadas". En el caso subjudice, la autorización para "adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria" implica la permisión para reformar el C.C.A., pues la normatividad creada en ejercicio de las facultades extraordinarias, aun cuando no introduce un cambio total del código, contiene disposiciones que son propias del referido código, por dos razones fundamentales: la primera, que los procedimientos administrativos especiales constituyen materia esencial y básica de la primera parte del C.C.A. que regula los procedimientos administrativos, y la segunda, que un nuevo procedimiento administrativo especial que se establezca, a partir de la Constitución Política de 1991, necesariamente debe hacerse por el legislador y no a través de facultades extraordinarias, porque un conjunto normativo de esta naturaleza, necesariamente incorpora regulaciones específicas que constituyen excepciones en relación con el procedimiento general ordinario establecido en el mencionado código.

Con base en los anteriores fundamentos, esta Corporación decidi declarar inexequible la expresión del artículo 36 de la ley 35 de 1993 que permitía adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-. Como consecuencia de lo precedente, igualmente se declararo inexequibles los numerales 1° a 9° del artículo 335 del Decreto 663 de 1993. El Magistrado Fabio Morón Díaz salvó el voto a la Sentencia C-252 de 199, indicando que en el derecho colombiano se acepta sin reservas “la existencia de un procedimiento ordinario administrativo, que se  organiza en el Código Contencioso Administrativo, primera parte, y al lado suyo, la realidad  de los llamados procedimientos administrativos especiales que abundan en materia financiera, cambiaria, agraria, comunal, etc. Esta aceptación de los dos procedimientos está desarrollada expresamente en el artículo 1o. del C.C.A., que dice así en el inciso pertinente: 'Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.

Con posterioridad, mediante Sentencia C- 229 de 2003 se precisó -en cuanto a procedimientos administrativos- que la aplicación de las disposiciones del Código Contencioso Administrativo se realizaba en el evento de que algunas de las normas demandadas en aquella ocasión no regularan aspectos que si regulaba  el Código Contencioso Administrativ–. En igual sentido, la Sentencia C- 1201 de 2003 señaló que la aplicabilidad  del Código Contencioso Administrativo se realizaría ante la ausencia de norma expresa, en ese momento, del Estatuto Tributari. Luego la Sentencia C-510 de 2004 ahondó más en el tema y especificó que  los procedimientos administrativos especiales son materia de leyes igualmente especiales, y que la previsión del artículo 1° del Código Contencioso Administrativo constituye un reconocimiento expreso del carácter supletivo de las normas de dicho Código respecto de los referidos procedimientos administrativos especiale.  Se señaló que el legislador puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para que regule procedimientos administrativos especiales, total o parcialmente, sin contrariar la prohibición que en materia de modificación de códigos contiene el artículo 150 numeral 1–

.   Expresamente, y respecto del antecedente señalado por la Sentencia C-252 de 1994, se concluyó:

Ahora bien, dado que la actora  sobre este punto  también afirma  que el establecimiento de procedimientos especiales por parte del legislador implica la modificación del Código Contencioso Administrativo, afirmación que hace a partir de los considerandos expuestos en la sentencia C-252 de 1994,  la Corte hace énfasis en que la jurisprudencia constitucional con posterioridad a dicho pronunciamiento ha sido clara en señalar que el establecimiento de procedimientos administrativos especiales en leyes igualmente especiales no comporta la modificación de las disposiciones del Código Contencioso Administrativ, de lo que se desprende que el hecho de que dichos procedimientos administrativos especiales sean dictados en ejercicio de facultades extraordinarias no comporta la vulneración del artículo 150-10, respecto de la prohibición de modificar códigos en ejercicio de las mismas

En este orden de ideas, y acorde con la jurisprudencia actual, las normas de  procedimiento administrativo que determina el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para el establecimiento de una sanción o una medida preventiva, son las que deben ser aplicadas en el marco del mismo Estatuto; no obstante en aquello no regulado por éste, debe acudirse a las normas del Código Contencioso Administrativo.

Pues bien, las medidas preventivas de toma de posesión establecidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financier, y concretamente aquella  de recapitalizació, son disposiciones expresamente reguladas por el mencionado Estatuto. En consecuencia, su aplicación normativa debe tener como base lo señalado en el Decreto 663 de 1993. Así las cosas, la orden de capitalización dictada por la Superintendencia Bancaria No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998 y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, debía ceñirse a los postulados normativos indicados por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Idea que se ratifica ante la evidencia de que el Código Contencioso Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relación con medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo; por ende no puede, en principio, servir de marco supletivo o supletorio en relación con dicho tipo de  medidas cautelares.

6.5.3. Finalidad: la prevención de perjuicios al patrimonio público o vulneración del orden jurídico. Respecto de las medidas financieras, la confianza del público y el orden público económico.

Las medidas preventivas o cautelares de orden administrativo están destinadas a evitar la presencia de un determinado fin o suceso, a impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación. En otras palabras, buscan que cesen  los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defrauda el patrimonio público.

En el presente caso, la orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por parte de la Superintendencia Bancaria, tenía la naturaleza de medida preventiva para evitar la toma de posesión de una entidad vigilada y controlada por la mencionada Superintendencia, y en este orden de ideas se constituía en un instituto de salvamento y protección de la confianza públic. Como se ha expreso, la medida preventiva de recapitalización es una medida cautelar que busca evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponde a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legale. Esto se puede  colegir fácilmente de las causales para la toma de posesión de una entidad controlada o vigilada ya vista

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48. Con base en ello cabe concluir que la entidad controlada y vigilada está minando de manera sustancial la confianza pública que depositan los ciudadanos en su sistema financiero. Es de tal gravedad la toma de posesión, que la entidad puede ser liquidada o disuelt o darse un cambio en la administración existent.

En consecuencia, las medidas preventivas para la toma de posesión, tienen como propósito asegurar la confianza pública en la actividad financiera desarrollada al interior del Estado Social de Derecho. Recuérdese que la actividad financiera es de interés general: por ende cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. De ahí que la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido, no es una actividad ajena al Estado. Es por esta razón que las actividades financieras comprometen el orden público económico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos los usuarios, es que tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio públic.

Con base en lo expuesto se puede aseverar sin duda -no pretendiendo realizar un análisis material de la motivación-, que la orden de capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por la Superintendencia Bancaria, por ser una medida preventiva de la toma de posesión, lo que perseguía  acometía era evitar la presencia de un determinado fin o suceso,  esto es la defraudación grave y peligrosa de la confianza pública en todo el sistema financiero, la vulneración del ordenamiento jurídico y la desmejora del patrimonio público.

Por consiguiente, la medida preventiva analizada cumple con la naturaleza de dicho tipo de mecanismos, como es evitar el acaecimiento de un hecho más gravoso a la sociedad y al componente normativo.

6.5.4. La inmediata ejecución, de la esencia de las medidas cautelares o preventivas. Tal el caso de las órdenes de capitalización  

Hacen parte de la esencia de las medidas preventivas o cautelares, su inmediata ejecución para neutralizar la situación de peligro creada, su carácter temporal y su aplicación sin perjuicio de las sanciones a las que haya lugar.  

Sin embargo, existe la posibilidad que con motivo de la aplicación de dichas medidas, puedan verse afectados otros derechos; de ahí que exista una normal tensión entre la medida preventiva que busca proteger un fin constitucionalmente relevante y el debido proceso y el derecho de defensa del afectado con dicha medida.  Por tal razón, debe ponerse especial atención para determinar que la orden tomada no sea arbitraria ni desproporcionada.

No obstante lo mencionado con anterioridad, la Sentencia C-252 de 1994 declaró inexequible la expresión del artículo 36 de la ley 35 de 1993 que permitía adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-. Consecuencia de lo anterior, se declararon inexequibles los numerales 1° a 9° del artículo 335 del Decreto 663 de 1993. Así las cosas, el único numeral que quedó vigente del artículo 335 del Decreto 663 de 1993, luego de la mencionada sentencia, fue el numeral 10° que establecía:

10. Medidas cautelares. De conformidad con el numeral 3 del artículo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de aplicación inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo.  

Para la época del Acto Administrativo contentivo de la orden de capitalización, esto es el año de 1998, el artículo  325 original del Decreto 663 de 1993 establecía en su numeral 3° que la Superintendencia Bancaria tendría una serie de funciones con el propósito de desarrollar sus objetivos.  Dentro de estas funciones se encontraba la facultad de adoptar cuando lo considerara pertinente y según las circunstancias, unas determinadas medidas cautelare

 

 para evitar que una institución vigilada incurriera en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes o negocios, o para subsanarla.  Ahora bien, una de estas medidas cautelares era  ordenar la recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales.

En consecuencia, realizando una interpretación históric y sistemátic, se puede afirmar que, aunque el artículo 325 original del Decreto 663 de 1993 ha sido sustituido y modificado por normas posteriores, dentro de las medidas cautelares a las que hacía referencia el numeral 10° del artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se encontraban aquellas que buscan evitar la toma de posesión de una entidad vigilada y controlada por la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- como la recapitalización de la institución. En consecuencia, la medida cautelar o preventiva que se cuestiona en este proceso, era de aplicación inmediata y contra ésta procedía el recurso de reposición sin que su interposición suspendiera la ejecutoriedad del acto administrativo.

En la misma línea, la ley 795 de 2003 al modificar el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, determinó que las medidas cautelares y de toma de posesión que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de aplicación inmediata. De este modo, el recurso de reposición que procede contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativ87

.

En este orden de ideas, y acorde con los postulados teóricos que se vienen manejando, se puede afirmar que la medida preventiva de recapitalización contenida en la orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, era de aplicación inmediata.   Dicha orden era susceptible del recurso de reposición,  sin que la interposición del mismo suspendiera la ejecutoriedad de la referida orden de capitalización.

6.5.5. Publicidad de las medidas preventivas o cautelares administrativas

Como se ha observado en los acápites de esta providencia, los diferentes procedimientos administrativos tratan de manera diferente la forma de dar publicidad a las medidas preventivas o cautelares administrativas.  En efecto, en algunos de ellos se presentan las medidas preventivas de inmediata ejecución  y acompañada de  flagrancia, sin que se realice referencia alguna a la publicidad de dichas decisiones. En otros, se señala la forma de comunicación y publicidad en relación con las sanciones pero no se relaciona lo correspondiente a las medidas preventivas. De lo visto, en algunos procedimientos administrativos se entiende garantizado el derecho de defensa respecto de la medida cautelar en si misma considerada, con la posibilidad de contradecir la sanción, agregando que dicho derecho fundamental se encuentra reforzado con la posibilidad de agotar la vía gubernativa y acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Por último, la ley determina en otro procedimiento administrativo, que en razón a que la medida preventiva es de ejecución inmediata, contra ella no proceden recursos.   

Otras conclusiones igualmente importantes se desprenden de los procedimientos administrativos anotados. Estos tienen como denominadores comunes y en relación con las medidas preventivas,  los siguientes: (i) las medidas preventivas pueden ser aplicadas sin perjuicio de las posibles sanciones que determine la ley; (ii) Las medidas preventivas se dirigen contra los administrados sometidos a control y vigilancia por la autoridad; y (iii) en  ningún caso se establece la necesidad de que dichas medidas se comuniquen a terceros.    

6.6. La comunicación de la orden de capitalización No  1998050714-1 de 2 de octubre de 199 y su notificación

6.6.1. La orden de capitalización, medida cautelar preventiva de sanción administrativa de aplicación inmediata

Partiendo del mandato constitucional de intervención estatal en la economía, el poder ejecutivo ejerce la inspección, vigilancia y control de las actividades de unos determinados agentes económicos. Específicamente, en relación con la actividad financiera, el Presidente de la República cuenta con la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- para ejercer las funciones preventivas y sancionatorias. Pues bien, la Orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue una  medida preventiva o cautelar de carácter administrativo, que buscaba evitar que dicha entidad estuviera incursa en causal de toma de posesión, como sanción administrativa y  última ratio en dicha situación financiera.

Pues bien, siguiendo la conclusión anterior, la medida preventiva de recapitalización, en este caso la Orden No  1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era  de aplicación inmediata. Contra ésta podía interponerse recurso de reposición, sin que se suspendiera su ejecutoriedad.

6.6.2. Comunicación de la orden de capitalización y conocimiento por el representante legal

6.6.2.1. Ahora bien, la orden de capitalización mencionada y de fecha 2 de octubre de 1998 fue comunicada al Representante legal, en ese momento, de la Corporación  Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. A dicha persona se le informó que con objeto de salvaguardar la confianza en el sistema financiero y proteger el ahorro público en general -y de conformidad con lo establecido en los artículos 325, numeral 1 , letra a) y 326 , numeral 5 , letra c) inciso 5° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para los efectos del artículo 113 numeral 2 ibidem-, la Superintendencia Bancaria ordenaba  la capitalización inmediata de la Corporación Grancolombiana de ahorrro y Vivienda,  la cual debería ascender en principio como mínimo a la suma de ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto que sea necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la cual debería verificarse a más tardar el día 3 de octubre a las quince horas (15:00. Se insistió que lo perentorio del plazo atendía a la situación precaria de liquidez de la corporación y que en tales circunstancias el interés de los ahorradores y depositantes prevalecía sobre los intereses de los accionistas, por cuanto era susceptible que se presentara una crisis sistemática y un eventual pánico económico.

Conforme con la especialidad del procedimiento administrativo (supra 6.5.2.) señalado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respecto de  las medidas preventivas y  la toma de posesión  de entidades vigiladas y controladas por la Superintendencia Bancaria, las normas que dan sustento a éste son aquellas establecidas en el mencionado estatuto. Así, habiendo sido la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda -Granahorrar- la entidad sujeta a control y vigilancia por la Superintendencia Bancaria, correspondía de acuerdo con el Artículo 74 del mismo Estatuto, comunicar dicha orden de capitalización al Representante legal de la mencionada entidad.  En efecto, dentro de la facultades del representante legal se encuentra que éste tiene personería para todos los efectos legales -como el de recibir notificaciones- y se presume en el ejercicio del su cargo que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a tercero

. Por ende, dicha medida preventiva o cautelar iba dirigida al sujeto sometido a control y vigilancia de parte del Estado, esto es a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a quien incumbía el conocimiento de dicha decisión.

6.6.2.2. La orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al Presidente y Representante legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco fue recibida en dicha  entidad el 3 de octubre de 1998, como consta en el requerimiento El Presidente de Granahorrar, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, mediante escrito dirigido a la Superintendente Bancaria, Sara Ordoñez Noriega, de fecha 3 de octubre de 1998, 1:51 PM, informa lo siguiente:

“Atentamente informo a usted que en el transcurso de la mañana del día de hoy hemos remitido a los señores accionistas de la Corporación, a la direcciones que tiene registrados los mismos en la Secretaria de Granahorrar, una comunicación mediante la cual se precisa la instrucción de capitalización impartida por esa Superintendencia, mediante oficio No 1998050714-1 de fecha 2 de octubre de 1998, copia del cual igualmente se le remitió a cada uno de ellos. Así mismo, hemos hablado telefónicamente y vía fax adicionalmente hemos informado a quienes nos ha sido posible

Sobre el particular, siendo la 1:30 PM del día de hoy, no hemos recibido pronunciamiento alguno sobre la capitalización exigida.  Al cierre de las 3:00 PM del mismo día de hoy, estaremos informándole de cómo concluyeron las cosas. (…) “

En posterior comunicación, el mismo 3 de octubre de 1998, a las 3:13 PM, el Presidente de Granahorrar, Jorge Enrique Amaya Pacheco, informa al Superintendente Bancario, lo siguiente:

“ (…) que al cierre de las 3:00 del día de hoy, 3 de octubre de 1998, no hemos recibido de los señores accionistas de Granahorrar manifestación o pago alguno, respecto de la capitalización exigida por esa Superintendencia, mediante oficio número 1998050714-1 de fecha del 2 de octubre de 1998.”

6.6.3. Debida notificación de la orden de capitalización y fecha de la misma

6.6.3.1. En consecuencia, si bien la orden de capitalización mencionada no fue notificada personalmente al representante legal, en el presente caso es aplicable lo dispuesto por el artículo 330 del Código de Procedimiento Civi33

 y por ende dicha orden debe entenderse notificada por conducta concluyente, al mencionar el Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, en los escritos señalados con anterioridad, el conocimiento de la medida preventiva ya anotada.

6.6.3.2. Por consiguiente, entiende esta Corte como fecha de notificación personal de la orden de capitalización (Art. 330 C.P.C.) al Representante Legal de la entidad tantas veces mencionada, el día 3 de octubre de 1998, fecha en la cual  manifestó expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalización ordenada a la Corporación de Ahorra y Vivienda por él representada.

6.7. Inexistencia de deber de comunicación a terceros de la orden de capitalización.

¿Era indispensable comunicar a terceros la Orden de Capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar? La Corte Constitucional considera que la Orden de Capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al Presidente y Representante legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, no era indispensable comunicarla a tercero, con base en los siguientes argumentos jurídicos:

6.7.1. Especialidad del Procedimiento Administrativo señalado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

En primer lugar, el procedimiento administrativo sancionatorio aplicable a la facticidad sometida a análisis, era el establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financier.  En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado ( supra 4.2.4.1.3, ii segunda característica), superando ampliamente la tesis anterio, al respecto: i. los procedimientos administrativos especiales pueden ser objeto de leyes especiales hechas por el legislador o  puede éste optar por conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para que  regule dicho procedimiento especial sea  total o parcialmente; y  ii. los parámetros señalados en el artículo 1° del Código Contencioso Administrativo son claramente un reconocimiento expreso del carácter supletivo de la normas de dicho código respecto de los procedimientos administrativos especiales.

Así las cosas, las normas que guiaban el procedimiento administrativo de la medida preventiva dictada por la Superintendencia Bancaria el 2 de octubre de 1998, era aquel señalado para la época de los hechos, por el Decreto 663 de 1993 “ Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.  Dicho decreto fue dictado por el Presidente de la República con base en las facultades a él otorgadas por la ley 35 de 1993. Los artículos 19

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de dicha ley, otorgaron unas facultades expresas al Gobierno Nacional para que – actuando como legislador extraordinario- desarrollara temas del sistema financiero. Ahora bien, fue el artículo 3

 de la ley 35 de 1993 el que concedió facultades precisas al Gobierno Nacional para incorporar al Estatuto Orgánico del sistema Financiero las modificaciones que la ley estableció. En dicho Estatuto se determin19 que éste incorporaba  y sustituía los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993. Seguidamente señal35 que dicho Decreto sustituía e incorporaba la ley 35 de 1993 así como otra serie de normas  correspondientes al sistema financiero y a las entidades aseguradoras. De esta manera, se cumpliría con el primer requisito esbozado por la jurisprudencia constitucional en relación al establecimiento de un procedimiento administrativo especial.

Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señaló unas instituciones de salvamento y protección de la confianza públic. Estas son en esencia, las medidas preventivas de la toma de posesió.   Dentro de dichas medidas se encuentra la recapitalizació.  Así las cosas, de manera específica el referido estatuto determinó el procedimiento administrativo especial en relación con las medidas preventivas.  Por consiguiente, era el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el ordenamiento normativo estructural sobre el que reposaba el procedimiento para la toma de decisión respecto de la medida preventiva de capitalización e igualmente sobre el que recaía el procedimiento de comunicación o publicidad de la misma.

En este orden de ideas, el mismo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, hacía referenci a que las medidas cautelares o preventivas en él establecidas ( supra 4.2.4.1.3, ii cuarta característica) eran de inmediato cumplimiento y susceptibles del recurso de reposición sin que la interposición de éste impidiera la ejecutoriedad de la medida.  Por ende, expresamente el anotado Estatuto, indicaba dos características de la medida provisional dictada: su aplicación inmediata y su recurso.   Así entonces, no era indispensable acudir a los lineamientos del Código Contencioso, por cuanto el procedimiento administrativo relacionado con la medida preventiva de recapitalización estaba manifiestamente establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y el Código mencionado solamente funge como normatividad supletiva; aspecto que se verá más adelante.

Pues bien, no cabe duda para esta Corporación que la medida provisional de recapitalización de No 1998050714-1, exclusivamente podía ir dirigida a una entidad sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria. Considerado el punto desde esta perspectiva, y teniendo que el sistema financiero, bursátil y asegurador objeto de control y vigilancia en este caso,  se encuentra conformado por  (i) establecimientos de crédito, (ii) sociedades de servicios financieros,(iii) sociedades de capitalización, (iv) entidades de capitalización, (v) entidades aseguradoras y (vi) intermediarios de seguros y reaseguros

  y que dentro de los establecimientos de crédito a 1998 se comprendían los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financiera

54; puede afirmarse que la orden de capitalización bajo estudio solamente podía ir dirigida y comunicada a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, entidad que con base en los antecedentes fácticos de la presente providencia, estaba siendo sometida al control y vigilancia – de manera activa – por la Superintendencia Bancaria, como en efecto lo fue. (supra 4.3.4.1.2).  

En segundo lugar, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es una norma ordinari que sistematiza y organiza esta específica materia.  Como la regulación de un estatuto orgánico no está sometido a reserva de le puede ser expedido por el legislador ordinario o extraordinario (supra 4.3.4.1.2, ii primera característica).  Ahora bien, concretamente el Decreto 663 de 1993 fue expedido por el Presidente de la República en calidad de legislador extraordinario.  No obstante, aunque el  estatuto orgánico sea una norma ordinaria no implica que deje de ser especial en relación con otras normas que no regulan las materias financieras.  Dicho de otro modo, aquellas disposiciones relativas a asuntos especiales- en este caso los financieros- deben preferirse a aquellas que contienen asuntos generales En consecuencia, la especialidad que reviste en temas financieros el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero debe preferirse en su aplicación a las normas generales que regula el Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, las normas que determina el Estatuto referido respecto de la medida preventiva de recapitalización y su ejecutoriedad, deben preferirse a las disposiciones generales y no específicas que establece el Código también anotado.   En relación con la prevalencia de la ley especial la Corte ha señalado: 

El artículo 2º de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibídem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior se refería. (…)

El artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquélla, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año

Por consiguiente, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero debe ser aplicado de preferencia, en punto de la medida preventiva de recapitalización, de su comunicación y ejecutoriedad, con relación al Código Contencioso Administrativo; no sólo por ser una norma posterior, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero está vertido en el Decreto 663 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo es el Decreto 01 de 1984; ambos expedidos en uso de facultades extraordinarias por el Presidente de  la República; sino además por  contener disposiciones especiales, respecto de la medida ya anotada, en relación a las normas generales del Código Contencioso Administrativo, que de contera no trata en disposición alguna lo relacionado con medidas preventivas de carácter administrativo, como se verá enseguida.

6.7.2. No aplicabilidad al presente caso de las normas generales del Código Contencioso Administrativo

6.7.2.1. En primer lugar, debe afirmarse que el Código Contencioso Administrativo no regula en ninguna de sus disposiciones, los procedimientos a cumplir en el evento de que – por parte de una autoridad administrativa – se tome una medida preventiva o cautelar.   En este orden de ideas, el código descrito tampoco establece la oportunidad para dictar una medida de esta clase, su aplicabilidad, la comunicación o publicidad de la misma y menos aún su ejecutoriedad.  Aunque el mismo Código Contencioso Administrativo establece que en aquellos casos en los cuales existan aspectos no contemplados en esta deberá acudirse a lo estipulado en el Código de Procedimiento Civil, éste último determina en cuanto al cumplimiento y notificación de las medidas cautelares que estas se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria al auto que las decrete Disposición que termina ratificando la tesis de no notificación a terceros de una medida preventiva.

En segundo lugar, se argumentó dentro del trámite de la presente tutela la obligatoriedad de aplicación del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo.  Dicha norma señala:

ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.

6.7.2.2. Ubicando el contexto de la anterior disposición, debe anotarse que esta hace parte del capítulo X del Código Contencioso Administrativo que refiere a las publicaciones, comunicaciones y publicaciones; dicho capítulo a su vez hace parte del título primero del mencionado código que denota las actuaciones administrativas.   Por ende, no cabe duda para este tribunal constitucional, que dichas normas tienen carácter ordinario y general; acogiendo entonces todas aquellas actuaciones administrativas que no tengan normativamente un procedimiento especial.

Ahora bien, debe tenerse igualmente presente que el título primero relacionado con actuaciones administrativas, no hace referencia a los procedimientos de vía gubernativa, contenidos en el título segundo.  

Así las cosas, las disposiciones que tendrían carácter supletorio respecto de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, serían aquellas contenidas en el título segundo del Código de Procedimiento Administrativo, esto es aquellas sobre vía gubernativa.  En efecto, el trámite dispuesto por el anotado Estatuto, en relación con el procedimiento administrativo para determinar la imposición de una medida preventiva o cautelar administrativa – recapitalización- o una sanción – en este caso la toma de posesión- se constituye en una verdadera vía gubernativa y no en cualquier actuación administrativa.  Ciertamente, lo que pretenden las normas del Estatuto Orgánico anotado – respecto de la sanción y medida preventiva mencionadas- es que se compilen y recauden una serie de pruebas y hechos cuya confrontación con el derecho permitirá que la Superintendencia Bancaria como autoridad administrativa discierna respecto de la toma de una decisión sancionatoria o cautelar.  Dicha decisión, por ser proferida en la vía gubernativa, debe ser notificad44 sea de manera persona

 – en este caso a la entidad sometida a control y vigilancia de la administración – o por edict en el evento que no se pudiere realizar la notificación personal.  Nótese como la norma que dispone sobre notificaciones en la vía gubernativa, elude de manera expresa la forma de notificación determinada por el artículo 46 del Código Contencioso.   

En consecuencia, teniendo claro que las normas del Código Contencioso Administrativo, para éste caso específico, resultaban generales y no aplicables por encima de las especiales del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;  podría afirmarse  – solamente en aras de discusión – que las normas a aplicar con carácter supletivo serían solamente aquellas que regulan la vía gubernativa.  

Lo anterior, por cuanto el procedimiento administrativo que señala el Estatuto Orgánico – a efectos de la toma de posesión y la recapitalización – constituye en esencia una vía gubernativa.  

Siendo así las cosas, las notificaciones a realizar en vía gubernativa, serán la personal o por edicto; en momento alguno la establecida en el artículo 46.

6.7.2.3. Pues bien, y solamente con el propósito de discusión, en el remoto evento en que fuera aplicable el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo a la notificación o comunicación de la medida preventiva de capitalización contenida en la orden No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, mal podría exigirse la obligatoriedad de sus presupuestos.   En efecto, la mencionada disposición parte de la discrecionalidad de la autoridad administrativa en la aplicación del supuesto normativo contenido en ella.  Así las cosas, cuando la norma hace mención a que su aplicación deviene de la valoración o juicio que la autoridad administrativa haga al respecto; lo único que está señalando es que no es una norma obligatoria para la autoridad en todos los casos, sino que ésta  acorde con su reflexión, prudencia y discreción, discierna en que eventos y en cuales no es indispensable la publicidad allí indicada.

Por ende, mal podría exigirse  en su momento a la Superintendencia Bancaria, la aplicación del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo en la publicidad de la medida preventiva de recapitalización, siendo esta discrecional y no obligatoria.  Lo anterior, se argumenta exclusivamente en el evento que se aceptara tener en cuenta el artículo 46 del Código Contencioso; que no es el presente caso.

6.7.2.4. Igualmente, la pretensión de aplicación del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, a las situaciones jurídicas que se vienen tratando, pareciera ser desproporcionada respecto de las características de la medida preventiva de recapitalización.   Como se dijo anteriormente (supra 4.3.4.1.2,ii cuarta ) una de las características de las medidas preventivas administrativas es la inmediatez en su aplicación, y este es el caso de la medida preventiva de recapitalización, como lo establece el artículo 335 numeral 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.  No obstante lo anterior, también se mencionó que dicha inmediatez no puede ir en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa.  Pues bien, ante la imperiosa urgencia de recapitalizar una entidad sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria – hoy financiera -, el mismo Estatuto ha determinado la posibilidad que contra dicha decisión se interponga el recurso de reposición sin que éste afecte la ejecutoriedad de la medida.   Lo anterior denota que el Estatuto Orgánico salvaguarda el derecho al debido proceso y el derecho de defensa; lo que pasa es que dicho derecho lo radica en cabeza de la entidad sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia- es decir, en el presente caso en cabeza de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar y a través de su Presidente y Representante Legal, como lo señala el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.  Por ende, la publicación de que trata el art. 46 del C.C.A  no era necesaria ni forzosa sino que además era incompatible con la naturaleza del  acto acusado.

6.7.2.5. En resumen, se podría señalar que cualquiera otra exigencia de comunicación o publicidad a personas o entidades no sometidas al control o vigilancia de la Superintendencia Bancaria- hoy financiera- sería ajena a la especialidad del procedimiento administrativo determinado por el Estatuto Orgánico y a la inmediatez característica de la medida preventiva tantas veces mencionada; y por ende resultaría desproporcionada e irrazonable.

De igual manera, se podría argumentar, que la radicalidad en la aplicación de derechos como el debido proceso y el derecho de defensa, no es de tal exigencia en los procesos sancionatorios administrativos.  Ciertamente, esta Corporación en uniforme jurisprudencia, ha señalado que dichos principios son flexibles al interior de este tipo de procedimientos por cuanto persiguen fines y propósitos diferentes con relación a otros procedimientos donde está en juego la libertad; como es el caso del procedimiento penal.  Al respecto se ha indicado:

(…) la potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto –bienes sociales más amplios-, la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria administrativa que busca primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la administración y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados, que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad. Si bien se ejercita a partir del desconocimiento de reglas preestablecidas, tiene una cierta finalidad preventiva, al proponer un cuadro sancionador como consecuencia del incumplimiento de las prescripciones normativas. Al mismo tiempo, contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.

(…) el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa está subordinado a las reglas propias del debido proceso, el cual se extiende a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art. 29). No obstante, no todo el derecho es de orden penal y por lo tanto, no toda sanción soportada en el derecho tiene tal carácter, dado que es posible encontrar reglas y procedimientos de naturaleza civil, del orden común, de carácter administrativo, sea policivo, correccional, disciplinario o económico y aún de orden político, de rango constitucional o legal, que no son comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan sanciones de diversa categoría. De esta forma, en materia sancionatoria administrativa, la aplicación de las garantías del debido proceso no tiene la misma rigurosidad que en el ámbito penal, ya que atiende las especificidades de este tipo de sanciones en cada uno de los contextos en que han sido establecidas por el legislador. Así, en el derecho sancionador de la administración la presunción de inocencia y el elemento de la culpabilidad resultan aplicables como criterio general, pero pueden ser objeto de ciertos matices

Por consiguiente, el debido proceso en materia sancionatoria administrativa, como el que trata el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no tiene la misma rigurosidad ni severidad que en otro campo; ya que establece unas medidas preventivas o cautelares administrativas solamente entendibles en el contexto financiero y determinadas de manera autónoma por el legislador, en este caso extraordinario.   Por ende, el debido proceso allí establecido puede estar matizado en el sentido de no establecer comunicación o publicidad alguna a terceros de las medidas preventivas o cautelares positivizadas, como la recapitalización; sin que ello implique una violación al debido proceso, como se observara a continuación.

6.7.3. No es violatorio del debido proceso el no establecimiento, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de un mecanismo de publicidad o comunicación a terceros de la medida preventiva de recapitalización.

6.7.3.1. Dentro del análisis realizado de varios procedimientos administrativos sancionatorios  (supra 4.3.4.1.2)  y específicamente al interior del estudio de las medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo que allí se dictaran y su mecanismo de publicidad; se puede afirmar que tienen como denominadores comunes y en relación con dichas medidas,  los siguientes: i).  Las medidas preventivas pueden ser aplicadas sin perjuicio de las posibles sanciones que determine la ley, ii.) Las medidas preventivas se dirigen contra los administrados sometidos a control y vigilancia por la autoridad y iii.) En ningún caso se establece la necesidad de que dichas medidas se comuniquen a terceros.

En este orden de ideas, y de manera específica, se constata que ninguno de los procedimientos referidos señala ni esboza mecanismo alguno que lleve a la conclusión o que indique al menos parámetros de comunicación o publicidad de dichas medidas preventivas, a terceros que supuestamente se podrían ver afectados con las medidas.   Dicho denominador común, no es ajeno al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual no establece dispositivos encaminados a comunicar o publicitar las medidas preventivas o cautelares a entidades a personas diferentes que aquellas que están sometidas a su control y vigilancia.

6.7.3.2. Esta situación normativa, la encuentra la Corte ajustada a las circunstancias administrativas que rodean la decisión de dictar una medida preventiva o cautelar de carácter administrativo.  En efecto, debido a la inmediatez en la aplicación de la medida, a propósito de fin perseguido, que en el presente caso era altamente relevante a nivel constitucional- mantener la confianza pública en el sistema financiero- mal podía exigirse que el ordenamiento indicara formas de notificación o publicidad de éstas diferentes a las señaladas para las entidades o sujetos de control y vigilancia de la autoridad administrativa.  

6.7.3.3. La pregunta que podría realizarse es ¿Si el ordenamiento administrativo especial – como lo es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- al no consagrar una notificación o publicación a terceros de las medidas preventivas en él establecidas, viola el derecho al debido proceso?

Al respecto la Cort, al estudiar en sede de constitucionalidad una norma tributaria que establecía una sanción pero que no permitía contra ésta interponer el recurso de apelación, indicó que no se violaba el derecho fundamental alegado por el hecho de que no se estableciera la misma regla consagrada en el código contencioso administrativo en materia de vía gubernativa.  En aquella ocasión el demandante argumentaba que el Código Contencioso si contemplaba el trámite de segunda instancia en vía gubernativa a diferencia de las normas acusadas que no lo autorizaban.  Al respecto la Corte manifestó que con ese fundamento:

(…) [se ]confrontan normas de la misma jerarquía; es decir, en ambos casos el legislador extraordinario, en ejercicio de la libertad de configuración de los procedimientos administrativos, previó que en las hipótesis previstas en las normas demandadas no hay lugar a una segunda instancia, mientras en el establecido para la vía gubernativa regulada en el código contencioso administrativo proceden los recursos de reposición, apelación y el de queja, cuando se rechace el de apelación. Es decir, el libro primero del código contencioso administrativo opera como legislación residual respecto de los casos en los cuales el legislador, mediante normas especiales, haya regulado el trámite de la vía gubernativa. Tal es el caso del proceso administrativo previsto en las normas demandadas, pues, atendiendo a la especialidad propia del derecho administrativo tributario, el legislador dispuso un trámite particular, al cual no le son aplicables los textos que consagran los recursos de alzada dispuestos en los artículos 50 y 51 del Decreto 01 de 1984.

En este orden de ideas, dando respuesta a la pregunta formulada, se puede afirmar que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por  no consagrar mecanismo alguno de comunicación o publicidad a terceros – específicamente de sus medidas preventivas o cautelares – ; situación normativa  independiente de que el Código Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales.  Lo anterior, como lo afirmó la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que está radicada en el Estatuto Orgánico anotado.  

Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros dispuso un trámite particular y por ende especial; al cual no deben aplicársele los dispositivos normativos del Código Contencioso Administrativo.

6.7.3.4. En ocasión diferente, la Corte expresó con relación al procedimiento sancionatorio cambiario y a la notificación del pliego de cargos, lo siguiente:

Respecto del hecho de que el emplazamiento no se publicó en un diario de amplia circulación, el procedimiento sancionatorio no trae ese requisito y por tratarse de un procedimiento administrativo especial, no es posible aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil, de allí que el emplazamiento se entienda realizado en debida forma con la fijación del edicto en un lugar visible de la Secretaría de la Superintendencia de Sociedades y no con su publicación en un diario de amplia circulación como lo creen los demandantes

6.7.4. Deber eventual de informe a cargo del representante legal, respecto de los accionistas de la Corporación

6.7.4.1. Como se señaló en los antecedentes teóricos de esta providencia (supra 4.3.2.) el derecho de postulación es de origen constitucional.  El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que la persona que ejerza la gerencia de una corporación de ahorro y vivienda (hoy banco comercial) sea como gerente o subgerente tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros.   En ese orden de ideas, se parte de la base que el Presidente, Gerente o Director, cuenta con la aquiescencia para llevar la Representación Legal de la entidad.   Ahora bien, los accionistas no están ajenos a las funciones que desarrolle el Representante Legal, tan cierto es que mediante la Asamblea General pueden ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal o  elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda

6.7.4.2. Ahora bien, dentro de los órganos de dirección y administración de una sociedad anónima se encuentra la Junta Directiva, la cual es elegida por la Asamblea General, para períodos determinados y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamble. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar señaladas en los estatuto, no obstante salvo estipulación en contrario, se presumirá que la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus finesLa Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales

6.7.4.3. En relación con el Representante Legal de una sociedad anónima, la ley establece que se tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea. En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el caso Aquellas personas que estén inscritas en el registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales

Pues bien, independientemente de la forma como haya sido nombrado el Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, cuestión que no se discute acá, lo cierto es que tanto para las normas financiera como para las normas comerciale representa a la sociedad – en este caso era anónima – para todos los efectos legales.

6.7.4.4. Ahora bien, como lo señaló la Sentencia C- 621 de 2003, y de acuerdo con la normatividad vigent para la época de los hechos; el Representante Legal de una sociedad mercantil tiene entre sus deberes el de actuar para que se cumplan los intereses de la sociedad, teniendo especial precaución en cuidar los intereses de los socios  En consecuencia, las mismas normas vigentes para la época que se analiza, determinan que en caso de que se ocasionen perjuicios a la sociedad los administradores – dentro de los cuales se encuentra el Representante Legal – deben responder ilimitadamente si por culpa o dolo de ellos se ocasionaron éstos, no solo a la sociedad sino igualmente a sus socios o a terceros.  En estos eventos, el incumplimiento de una de sus funciones permite que se presuma la culpa del administrador  En la mencionada sentencia la Corte destaca que las funciones y responsabilidades de los representantes legales que figuran inscritos en el registro mercantil se mantienen indefinidamente en el tiempo, hasta tanto no se registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron elegidos para un período determinado.  Se señala igualmente que la necesidad de que cada sociedad tenga definido quién ejercerá su representación legal y en qué condiciones lo hará, estriba en que, como personas jurídicas y entes colectivos que son, requieren de un órgano llamado a expresar la voluntad societaria, a través del cual puedan actuar en el mundo jurídico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la sociedad no podrá celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder jurídicamente sino a través de su representante legal.

Es de agregar que, acorde con el artículo 196 del Código de Comercio, en ausencia de estipulaciones, la persona que represente a la sociedad queda facultada para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.  Se puede afirmar que entre el Representante Legal y la sociedad existe una relación de confianza   Al respecto, la Corte señaló – Sentencia C- 384 de 2008- que  (i) en principio, forma parte de la autonomía de la sociedad estipular en el contrato social el régimen que adoptará para la administración y representación de la sociedad; las limitaciones que se impongan al administrador para comprometer a la sociedad deben constar en el contrato social inscrito en el registro mercantil, para que sean oponibles a terceros; (ii) a falta de estipulación contractual el legislador previó la existencia de un amplio margen de maniobra para los administradores que tiene como marco el objeto social de la compañía y los asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento; (iii) en este evento, la vinculación jurídica que se establece entre el administración y la sociedad está basada en una especial relación de confianza que genera consecuencias jurídicas.

6.7.4.5. Así las  cosas, esta Corte encuentra, con base en la normatividad señalada y la jurisprudencia referida, que existen múltiples argumentos jurídicos para indicar que quien podía  comunicar a los accionistas de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar,  las decisiones de la Superintendencia Bancaria, era su Representante Legal.   

Recuérdese que el Representante legal tiene una especial relación de confianza con la sociedad – conformada por sus accionistas -, que éste tiene que velar no solo por los intereses de la sociedad sino por la de los socios; que el Representante Legal ejerce sus funciones para todos los efectos legales relacionados con la sociedad- como los asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento – que siendo la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, la entidad vigilada y controlada por la Superintendencia Bancaria, la orden de capitalización comunicada al Representante Legal,  entendida por esta Corte como unos de los efectos legales de la Representación, tenía sin dudas, que ver con la existencia y funcionamiento de la sociedad; que en este orden de ideas, correspondía al Representante Legal  comunicar a los socios de dicha Corporación las trascendentales decisiones tomadas por la Superintendencia Bancaria. Conclusión distinta traería consigo que el Representante Legal de la Corporación tantas veces referida y los socios de ella, tuvieran una ruptura total en sus relaciones; cosa que es ajena al normal desarrollo de la actividad comercial.  

6.8. Conclusión respecto de la medida preventiva y su notificación, contenida en la Orden de Capitalización No1998050714-1, de 2 de octubre de 1998 (dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar)

Con fundamento en los análisis precedentes, esta Corte encuentra como conclusiones generales, las siguientes:

6.8.1. La orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era una  medida preventiva o cautelar de carácter administrativo que buscaba evitar que dicha entidad estuviera incursa en causal de toma de posesión, como sanción administrativa y  última ratio en dicha situación financiera.

6.8.2. Las medidas preventivas de la toma de posesión -como la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998- son instituciones establecidas por el Gobierno Nacional en condición de legislador extraordinario, habilitado para tal efecto por el Congreso de la República (ley 35 de 1993).

6.8.3. Las medidas preventivas de toma de posesión establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financier y, en concreto la de capitalizació, son expresamente reguladas por el mencionado Estatuto; en consecuencia, su aplicación se ha de sujetarse a lo señalado en el Decreto 663 de 1993.  Así las cosas, la orden de capitalización dictada por la Superintendencia Bancaria No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, tenía que ceñirse a la normatividad indicada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Conclusión que se confirma con la evidencia de que el Código Contencioso Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relación con medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo, lo que le impide servir de marco supletorio respecto de tales medidas cautelares.

6.8.4. Sin entrar a realizar un análisis material, puede decirse que la orden de capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por la Superintendencia Bancaria, en cuanto medida preventiva de la toma de posesión, se proponía evitar el perjuicio del ahorrador, la pérdida de confianza del público en el sistema financiero, el detrimento del patrimonio público y la preservación del orden público económico.

6.8.5. En procura de la protección de los fines constitucionales ya mencionados, la medida preventiva de recapitalización contenida en la orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 era de aplicación inmediata.   Siendo susceptible de recurso de reposición, su interposición no suspendía la ejecutoriedad de la referida orden de capitalización.

6.8.6. Entiende esta Corte como fecha de notificación personal de la orden de capitalización (Art. 330 C.P.C.) al Representante Legal de la entidad mencionada, el día 3 de octubre de 1998, fecha en la cual  manifestó expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, ordenada a la Corporación de Ahorra y Vivienda por él representada. Al respecto, cabe resaltar lo siguiente:

(i) No era indispensable la comunicación de la orden de capitalización a los  terceros, por cuanto el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tenía que ser aplicado de preferencia, en punto a la medida preventiva de recapitalización, de su comunicación y ejecutoriedad, sobre la norma del Código Contencioso Administrativo -art. 46-. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993- no solo es norma posterior al Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, sino que, contiene disposiciones  especiales relativas a la medida preventiva anotada de forzosa aplicación sobre normas generales del Código Contencioso Administrativo que, además, no trata en disposición alguna lo relacionado con medidas preventivas de carácter administrativo.

(ii) El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por  no consagrar mecanismo alguno de comunicación o publicidad de sus medidas preventivas o cautelares a terceros, situación normativa que es independiente de que el Código Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales. Lo anterior, como lo afirmó la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que está radicada en el Estatuto Orgánico anotado. Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros, dispuso un trámite particular y por ende especial,  al cual no deben aplicársele los dispositivos normativos del Código Contencioso Administrativo.

(iii) Esta Corte encuentra, con base en la normatividad y en la jurisprudencia ya mencionada, que quien podía comunicar a los accionistas de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar las decisiones de la Superintendencia Bancaria, por el vínculo jurídico que lo ligaba a ellos, era su Representante Legal.   

7. Problema jurídico constitucional respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: la Resolución 002 del 3 de octubre de 1998 - reducción del valor nominal de las acciones-

7.1. Resolución 002  de 3 de octubre de 1998, proferida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar

A través de la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998, la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ordenó al Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, reducir nominalmente el capital social a la suma de trescientos sesenta y cuatro millones doscientos setenta y un mil doscientos dieciséis pesos con ochenta y un centavos m/cte. ( $364.271.216,81), representativo del treinta y seis mil cuatrocientos veintisiete millones ciento veintiún mil seiscientas ochenta y una (36.427.121.681) acciones de un valor nominal individual de un centavo ($0.01)

7.2. Naturaleza Jurídica de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998,

7.2.1. El objeto general del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras consiste en  la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financiera. Con el propósito de cumplir su objeto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y en el evento que considere que el detrimento patrimonial de un establecimiento de crédito compromete la operación de sistemas de pagos, puede contemplar la posibilidad de implementar un esquema de resolución de “banco abierto. Estos mecanismos pueden ser la capitalización o la oficialización, lo cuales pretenden en esencia mantener la entidad “viva” y de esta manera superar una situación de insolvencia.  

7.2.2. Una de las operacione que ejecuta el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, consiste en suscribir las ampliaciones del capital que aprueben las entidades financieras requeridas al efecto por la Superintendencia Bancaria para restablecer su situación patrimonial, en el supuesto de que no se haya cumplido una orden de capitalización dada.  En tal circunstancia, si la inversión del Fondo llega a representar más del cincuenta por ciento (50%) del capital de la institución inscrita, esta adquirirá el carácter de oficia. Así, cuando  una entidad financiera incumple una orden de capitalización expedida por la Superintendencia Bancaria, como medida preventiva a la toma de posesió, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá efectuar las ampliaciones de capital sin que para el efecto se requiera decisión de la asamblea, reglamento de suscripción o aceptación del representante lega. En torno a este punto, el Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley 117 de 1985, estableció que la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la reducción simplemente nominal del capital social de una institución financiera inscrita en éste, demostrando la situación patrimonial real de la entidad respectiva de acuerdo con el informe que presente la Superintendencia Bancaria Una vez conocidas las pérdidas de capital y la situación financiera de la entidad por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, de acuerdo al informe rendido por la Superintendencia Bancaria, el Fondo podrá ordenar al Representante Legal de la institución financiera la reducción simplemente nominal del capital social.  El Representante Legal dará inmediato cumplimiento a esta orden. Si del informe de la Superintendencia Bancaria resultare que la institución financiera respectiva ha perdido el ciento por ciento o más de su capital, la reducción del valor nominal del mismo se hará de manera que tenga como valor nominal para cada acción la suma de un centav, llamada operación acordeó.

7.2.3. En consecuencia, la Resolución No 002 de 1998, emitida el 3 de octubre del mismo año, es el resultado de una de las operaciones competencia del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, como lo es capitalización de entidades.  La mencionada Resolución fue emitida por la Junta Directiva del Fondo -cumpliendo con el requisito señalado por el Art. 1 del Decreto 32 de 1986- y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, inscrita en el Fondo para la época de los hecho.  El contenido de dicha resolución señal

 que, ante el incumplimiento de la orden de capitalización expedida por la Superintendencia Bancaria a la entidad ya mencionada - como medida preventiva para la toma de posesión-, la situación patrimonial real de la mencionada Corporación de Ahorro y Vivienda indicaba que había perdido más del cien por ciento (100%) de su capital.

7.2.4. Por consiguiente, sin realizar valoraciones materiales de la resolución, puede afirmarse que la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en ejercicio de sus competencias, ordenó a través de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 la reducción nominal del capital social de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por considerar que la entidad había perdido más del cien por ciento de su capital.

7.3. Publicidad de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 por medio de la cual se ordena  la reducción nominal de capital socialde la entidad

7.3.1. El Decreto 32 de 1986, específicamente establece,  la reducción nominal de capital social de una entidad inscrita en el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras, como era el caso de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. De un lado, y como ya fue mencionado, el Decreto 32 de 1986 señala que una vez conocidas las pérdidas de capital y la situación financiera de la entidad por la Junta Directiva del Fondo, de acuerdo con el informe rendido por la Superintendencia Bancaria, el Fondo podrá ordenar al Representante Legal de la institución financiera la reducción nominal del capital social.  El Representante Legal dará inmediato cumplimiento a esta orde. De otro lado, el Decreto indica que las actuaciones administrativas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 80 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)  y normas concordantes  El mencionado artículo dispone:

ARTICULO 80. PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE POLITICAS MONETARIAS, CAMBIARIAS Y DE CREDITO. Las instituciones financieras con participación mayoritaria de capital público que actúen como ejecutoras directas de las normas y políticas monetarias, cambiarias y crediticias, desempeñando facultades de naturaleza única o diferentes a las que las leyes y reglamentos confieren a las demás instituciones del mismo género, se sujetarán a las siguientes reglas en los procedimientos relativos a aquellos actos que sean administrativos:

(…)

3. Los actos serán de ejecución inmediata y los recursos se concederán en el efecto devolutivo

4. Se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones sin requisitos ni términos especiales.

5. La inspección y vigilancia sobre todos los aspectos de estos procedimientos y sobre la conducta de las personas que los realizan, corresponderán al Superintendente Bancario.

Los numerales 1° y 2 del Artículo 80 del Código Contencioso Administrativo fueron declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicien el año 1984; respecto del numeral 3°, de interés para esta providencia, se afirmó:

Según el criterio de esta corporación las disposiciones del numeral 3, según el cual los actos serán de ejecución inmediata y se conceden en el efecto devolutivo, atienden el propósito de darles celeridad y no constituyen elementos procedimentales inaceptables a la luz del artículo 26, aunque los actos administrativos sean de ejecución inmediata, el señalamiento de los recursos contra ellos protege los derechos de terceros. ( negrilla fuera del texto)

En consecuencia, se puede concluir que, acorde con la remisión al Código Contencioso Administrativo que realiza el Decreto 32 de 1986, la decisión de reducción nominal del capital social de una entidad inscrita en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, debe ser ordenada y por ende notificada al Representante Legal de la entidad destinataria de la orden. Su ejecución debe ser inmediata y los recursos que contra ella proceden se otorgarán en el efecto devolutivo.

7.3.2. Con fundamento en lo anterior, y entrando en el caso concreto, esta Corte evidencia que la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue notificada personalmente al señor Jorge Enrique Amaya Pacheco en su calidad de Presidente y Representante legal de la mencionada Corporación.  La referida notificación se llevó a cabo el tres (3) de octubre de 1998 en las oficinas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; se dio lectura a la resolución No 002 de 1998 y se entregó copia auténtica del acto administrativo.  En la misma notificación se informó al notificado que contra dicho acto procedía únicamente el recurso de reposición ante la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia

7.3.3. A través de comunicación dirigida por el Presidente de Granahorrar de la época, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, al Director de Fogafin, de fecha 3 de octubre de 1998, se entrega certificación expedida por el secretario general de la corporación sobre el debido cumplimiento de la orden de reducción del valor nominal del capital a que se refiere la Resolución antes indicada. Igualmente, manifiesta el Presidente y Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar que renuncia al término de ejecutoria de la Resolución No 002 de 1998, a fin de que se pueda continuar el trámite correspondiente a cargo de Fogafi.

7.3.4. La no aplicación de los postulados generales de Código Contencioso Administrativo así como la no exigencia -en el procedimiento administrativo referido a la reducción nominal del capital social- de comunicar la decisión a terceros, proviene de los mismos argumentos expuestos con anterioridad,  donde se establece la primacía de las normas especiales. Por tanto, el artículo 46 del anotado código no era aplicable al presente caso, al existir un procedimiento específico y determinado de publicidad de la decisión y un sujeto específico a notificar.

8. Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  (impetrada contra la Orden de Capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y contra la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras)

8.1. El término de caducidad

El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para interponer una acción judicial. El Código Contencioso Administrativo establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derech caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el cas44

. El término establecido por la legislación contenciosa administrativa para la presentación de una acción de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses; la misma legislación establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo no sea cumplido. En efecto, se señala que en el caso de que la acción se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demand45

97. De ahí la importancia de establecer en qué momento se presentó la publicación, la notificación, la comunicación o la ejecución del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho.  

8.2. Operación del fenómeno jurídico de la caducidad en el caso concreto de la Orden de Capitalización No 1998050714-1/98 y la Resolución 002/98  de reducción del valor nominal de las acciones

8.2.1. El acto administrativo contentivo de la orden de capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 se tiene, jurídicamente, por medida preventiva de la toma de posesión de la entidad financiera. Por tal razón, dicha medida era de aplicación inmediata y contra ella podía interponerse el recurso de reposición, sin que suspendiera la ejecutoriedad de la referida orden de capitalización.  Esta Corte constató como fecha de notificación personal de la orden de capitalización al Representante Legal de la entidad citada, el día 3 de octubre de 1998, fecha en la cual  manifestó expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, ordenada a la Corporación de Ahorra y Vivienda, por él representada.

8.2.2. La Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 es un acto administrativo contentivo del desarrollo de una competencia del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -decreto 32 de 1986-, a través del cual se ordena la reducción nominal del capital social de una entidad. De acuerdo con los desarrollos teóricos atrás señalados, dicha orden era de cumplimiento inmediato y debía ser dada precisamente al Representante Legal de la institución financiera.  Los recursos que contra ella se interpusieran tendrían el efecto devolutivo.  

8.2.3. Esta Corte evidencia que la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue notificada personalmente al señor Jorge Enrique Amaya Pacheco en su calidad de Presidente y Representante legal de la mencionada Corporación.  La referida notificación se llevó a cabo el tres (3) de octubre de 1998 en las oficinas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; se dio lectura a la resolución No 002 de 1998 y se entregó copia auténtica del acto administrativo.  En la misma notificación se informó al notificado que contra dicho acto procedía únicamente el recurso de reposición ante la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia. A través de comunicación dirigida por el Presidente de Granahorrar de la época, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, al Director de Fogafin; de fecha 3 de octubre de 1998, manifiesta el Presidente y Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar que renuncia al término de ejecutoria de la Resolución No 002 de 1998, a fin de que se pueda continuar el trámite correspondiente a cargo de Fogafin.

8.2.4. En consecuencia, para efectos de las notificaciones de que tratan los procedimientos administrativos especiales ya señalados -esto es el determinado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiera para la medida preventiva de recapitalización y el determinado por el Decreto 32 de 1986 para la orden de reducción nominal del capital social-, esta Corte las entiende realizadas frente a quien correspondía, el 3 de octubre de 1998,fecha que correspondía a un día sábado. Respecto de la orden de capitalización No1998050714-1 -Superbancaria-, el vencimiento del plazo para la interposición del  recurso que procedía contra el acto administrativo ya mencionado -hasta 5 días después de la notificación- era el 9 de octubre de 1998.  En relación con la Resolución 002 -Fogafin-, el Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar renunció de manera expresa a interponer el recurso que contra dicho acto administrativo había lugar.

8.2.5. En los dos casos mencionados, era susceptible de controvertir los actos administrativos a través del  recurso de reposición; no haciéndose de manera tácita en el primero y no realizándose de manera expresa en el segundo.  Pues bien, la presentación del recurso de reposición no es obligatori y el resultado jurídico de dicha inactividad es entender agotada la vía gubernativ.

8.2.6. El artículo 13 del Código Contencioso Administrativo señala que la demanda que pretenda la nulidad de un acto particular y que se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa. Por consiguiente, ante la asimilación del agotamiento de vía gubernativa que hace la ley por la no interposición del recurso de reposición, y para efectos del caso concreto, el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos anotados era posible, ante el cumplimiento del requisito indicado.  De otro lado,  el artículo 1344

 de la misma normatividad expresa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro meses  (4 ) contados a partir del día siguiente a de la notificación del acto. Por ende, al haberse notificado -el 3 de octubre de 1998- al Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, como sujeto activo de dicho suceso procesal, los actos administrativos contentivos de la orden de capitalización  No1998050714-1 y la resolución 002, el plazo para el ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho vencía el 4 de febrero de 1999, término éste contado a partir del día hábil siguiente al de la notificació  .

8.2.7. Del amplio material probatorio allegado, se desprende que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre y la resolución 002 de 3 de octubre, ambas de 1998, fue ejercida el 28 de julio de 200^. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en un primer momento, rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducida. Dicho auto fue apelado y el Consejo de Estad determinó que en el presente caso dicha decisión debía ser tomada en la Sentencia. Ya en la sentencia, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca opta por concluir que no ha operado la caducidad de la acción, al tiempo que niega las las pretensiones.  Dicha sentencia es apelada, y en fallo emitido por el Consejo de Estado en segunda instancia, se confirma lo expuesto por el a-quo respecto de la caducidad y se deciden las pretensiones, y en esta ocasión se conceden. Con todo, el término para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos emitidos por las entidades del Estado estaba más que vencido al momento de la interposición de la demanda, ya que pudiendo haberse presentado hasta el 4 de febrero de 1999, lo fue el 28 de julio de 2000, un año y cinco meses aproximadamente después.

En conclusión, la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la  Orden de Capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y la Resolución 002 de 3 de octubre expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, no podía ser ejercida por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

8.3. Razón adicional: hecho notorio, en relación con la ejecución de los actos administrativos correspondientes a la orden de capitalización y la reducción nominal de acciones

8.3.1. Estima esta Corporación de trascendencia destacar como también la ejecución de los actos administrativos a los que se refiere la presente providencia, fue un hecho notorio.  Los accionantes en sede de nulidad y restablecimiento señalaron que nunca fueron notificados de los actos administrativos acá mencionados.  Pues bien, para abundar en razones, el artículo 136 del C.C.A señala que la notificación puede darse por la ejecución del acto administrativo. Ciertamente, el Consejo de Estad ha señalado que:  

 (…) el término de los cuatro meses comienza a partir de la notificación, publicación, comunicación o ejecución, lo que significa que a partir del día siguiente de surtida cualquiera de las formas de poner en conocimiento del interesado el acto administrativo que pone fin a la actuación administrativa, empieza correr el término de caducidad. Sobre este aspecto, esta Corporación ha reiterado que “la publicación o notificación atiende a la naturaleza del acto, mientras que la ejecución está supeditada a que el acto no haya sido objeto de publicación o notificación. Debe entenderse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca el mismo día del cuarto mes siguiente a aquel en que se notificó o publicó el acto, o a falta de éstos, en que se ejecutó.

8.3.2. En esta providencia se ha insistido que los actos administrativos atacados no debían ni publicarse, ni comunicarse y menos aún notificarse a terceros.  Por ende, solamente se podría pensar que éstos podían controvertirse por terceros a partir de la ejecución de los mismos. El Consejo de Estado ha indicado que debe entenderse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca el mismo día del cuarto mes siguiente a aquel en que se notificó o publico el acto, o a falta de éstos, en que se ejecut. Específicamente, el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecución, cuando el administrado no ha tenido oportunidad de ejercer los recursos existentes y la administración los ejecuta sin haberlos notificado, ni comunicado, ni publicado, según el caso, pues es obvio que a partir de tal ejecución el interesado tiene conocimiento cabal de la existencia de la decisión que le vulneró el derecho cuyo restablecimiento pretende por la vía jurisdicciona

.

8.3.3. Al interior del expediente de tutela que se tramita, existen múltiples pruebas del despliegue público y nacional que se le otorgó a la ejecución de la orden de capitalización y de la reducción del valor nominal de acciones de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. La noticia sobre los problemas de Granahorrar, tiene resonancia nacional desde inicios de 1998, varios periódicos nacionales y regionales así como los especializados, trataron el tema.  Por ende, desde el inicios de 1998 y hasta principio de 1999 fue un hecho notorio la situación financiera de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, los problemas surgidos a raíz de dicha situación y el desenlace producido en salvaguarda de la confianza pública. El hecho notorio, ha dicho el Consejo de Estado, es aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo.El art. 177 del C.P.C, determina que los hechos notorios no requieren prueba.  Al respecto el Consejo de Estado señala que el hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura medi .

8.3.4. Hecho notorio: respecto de la venta de la entidad.

De los hechos expuestos en esta providencia se encuentra que, ante los problemas presentados por Granahorrar, una de las soluciones era la venta de la entidad financiera. Inicialmente, los posibles compradores eran instituciones financieras internacionales; posteriormente, nacionales. Todos estos hechos fueron reseñados por la prensa nacional; el interés en la venta de Granahorrar -“ Mayor Interés de la Banca Española en Granahorrar”-  los pormenores de la posible venta -“Vía Libre a la venta de Granahorrar”, los posible compradores- “Grandes Bancos, tras la corporación Granahorrar”; ante la inminente venta se ratificó el apoyo de la Superintendencia Bancaria a la entidad y ante tal suceso claramente no habría necesidad de intervenir la entidad por la posible capitalización que subsanaría los problemas que vivía la entidad- “No se intervendrá Granahorrar”- “ La Corporación no será intervenida.  Arreglo para Granahorrar”;-

8.3.5. Hecho notorio: respecto de las posibles medidas a tomar.

No obstante lo anterior, ante el fracaso de la venta de la entidad financiera - Granahorrar- los diarios nacionales pusieron de presente los posibles sucesos respecto de la entidad.  Así, se tituló -“ Para poner a salvo los ahorros del público.  Granahorrar pasará a manos del Gobierno-, una nota informaba lo siguiente:

“ fue imposible que el dueño mayoritario de Granahorrar, el constructor Julio Carrizosa, lograra ayer un acuerdo con el grupo de bancos para entregar un paquete de acciones de esta corporación en pago por deudas por mas de $150.000 millones.  Ante esta situación y para poner a salvo los depósitos del público, el Gobierno a través del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ( Fogafin) procederá a oficializar esta entidad, en una operación similar a la realizada hace apenas una semana con el Banco Uconal.  La corporación seguirá funcionando, bajo el control directo del Estado, que será su nuevo dueño.  La medida será divulgada hoy por las autoridades bancarias.

(…)

La Superintendente Bancaria….., informó ayer que el Gobierno a través del Fondo de Garantías de Instituciones financieras ( Fogafin) intervendría de inmediato en caso de que la Corporación sufra algún quebranto pro retiros de depósitos.

(…)

Igualmente, respecto de las medidas a tomar -“ En Vilo Granahorrar”- se publicó:

“ (…) …. Fue interrogada sobre las medidas que podría adoptar su despacho ante la eventual iliquidez de Granahorrar y dijo que entre las varias salidas que se pueden dar está la oficialización.  Esta medida consiste en la capitalización de una entidad cuando sus dueños no le inyectan los dineros requeridos.  Tras esta medida el Gobierno entra a administrar la corporación oficializada.  La Superintendente recordó “que el problema de Granahorrar parecía ser de iliquidez. Cuando un problema de iliquidez se vuelve crónico con los retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, puede hacerse insolvente la entidad.  En ese momento se debería entrar a capitalizar ; de no hacerlo los dueños, lo tiene que hacer Fogafin para que, en cualquier caso, garantizar a los ahorradores sus dineros.

Otro periódico de circulación nacional afirmó -“ Se enreda venta de Granahorrar”-:

“ (… ) No se descarta una intervención de la institución financiera y si esta se presenta el Gobierno mantendrá abiertas las puertas al público porque la entidad no tiene problemas de solvencia.  Sus dificultades se limitan a la falta de liquidez para atender sus obligaciones diarias en el mercado interbancario. (…)

8.3.6. Hecho notorio: respecto de las medidas tomadas.  

El desenlace de todo el problema de Granahorrar fue ampliamente difundido por los medios de comunicación, en especial por la prensa escrita.  Al respecto se evidencia:

“(…)El viernes, la Superintendencia Bancaria trato por diversos medios de solucionar la crisis y exigió a Carrizosa que capitalizara urgentemente Granahorrar.  La advertencia tenía más bien un carácter protocolario, pues se sabía que Carrizosa no estaba en capacidad de cumplirla.  Por eso, la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda tendrá a partir de esta semana un nuevo dueño.  El Estado garantiza la protección de los ahorradores y Granahorrar comienza así un nuevo capítulo de su historia.(…)

“El Gobierno se hace cargo de la corporación.  Oficializada Granahorrar.”:

“(…) La oficialización significa que el control administrativo de la entidad lo asume el ejecutivo a través del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ( Fogafin).(…)

“Por el contrario la medida se adoptó para salvaguardar los intereses del público y evitar la intervención con fines de liquidación” Dijo la funcionarias. (…)

Pero eso no sucedió [la venta de Granahorrar].  Entonces el Gobierno pidió a los accionistas capitalizarla [Granahorrar] en 157.000 millones de pesos, a más tardar ayer a las tres. Esa petición no se cumplió. Esto provocó que anoche, como última instancia el Gobierno oficializara la Entidad. (…)

Según la Superintendente, mañana lunes la corporación entra a operar normalmente pero se designará una nueva junta administradora.  El valor de las acciones para los antiguos dueños será de cero, pues el gobierno queda como nuevo propietario. (…)

¿Porque se decidió oficializar a Granahorrar? Se decidió oficializar a la corporación debido a que el pasado viernes entró en cesación de pagos cuando fracasó el acuerdo entre los accionistas y sus bancos acreedores. (…)

La decisión se tomó porque la otra alternativa era intervenirla para liquidarla, medida que no se adoptó para evitar generar desconfianza entre el público con lo cual se podría poner en riesgo a todo el sistema financiero.  Ahora, la entidad es 100 por ciento oficial. (…)

¿Como fue el trámite para la oficialización? Después de conocerse la cesación de pagos, en la noche del viernes, el Fogafin tenía la obligación de quedarse con la cartera de Granahorrar.  Esta decisión se informó al Banco de la República que inmediatamente hizo efectivo el cupo de de crédito que le había otorgado a la corporación.  En ese momento la entidad ya era insolvente.  El gobierno apoyó durante varios meses a la corporación. (…)

¿Que pasa con los accionistas? Los accionistas pierden ya que las acciones no valen nada y el patrimonio se acaba.

“ Gobierno capitaliza en $157.000 millones a Granahorrar”:

“ (…) Luego del fracaso de las negociaciones entre los accionistas mayoritarios pertenecientes a la Robayo (sic) con los bancos acreedores, el gobierno decidió anoche capitalizar la corporación de ahorro y vivienda Granahorrar con $157.000 millones. (…)

La capitalización implica una oficialización que se da tras el estado de iliquidez en que entró Granahorrar por el retiro masivo de dinero por parte de sus clientes, que se acentuó en la última semana. (…)

Tras el informe rendido por los delegados hacia el medio día, la funcionaria adoptó la decisión de oficializar la entidad para garantizar el dinero de los ahorradores y el normal funcionamiento de Granahorrar.  La oficialización es una figura que consiste en la capitalización de la entidad de ahorros o crediticia cuando sus propietarios no le inyectan los recursos suficientes para mantener su liquidez.  La oficialización de Granahorrar implica que a partir de ayer, el Gobierno, a través del fondo de Garantías financieras, Fogafin, es el nuevo propietario de esa corporación de ahorro y vivienda. (…)

“El Gobierno compra por segunda vez a Granahorrar”:

“(…) Igualmente, las asociaciones gremiales y el alto gobierno dieron apoyo a la decisión adoptada por el Fogafin, de oficializar a Granahorrar, porque de lo contrario la desconfianza entre el público hubiera colosal (sic) y todo el mundo sabe que en el campo financiero el mejor activo es la confianza de las gentes. (…

“Portafolio”, medio de prensa especializado, señaló:

“(…) Cristian Cardona, uno de los abogados del accionista Julio Carrizosa advirtió que las negociaciones se estaban realizando bajo presión de su cliente y se le estaba forzando a un acuerdo. Esto naturalmente no le gustó a las partes, ni bancos ni gobierno.  Una operación bajo presión podría revertirse.( …)

Una orden de capitalización a los accionistas se veía venir y detrás de ella una oficialización de la corporación. (…)  Pese a los obstáculos en la negociación, para todas las partes lo mejor ha sido llegar a un acuerdo, pues de lo contrario, los bancos se quedarían “sin el pan y sin el queso” al perder el dinero que les debe Carrizosa y éste último naturalmente quedaría sin acciones en la corporación y con la deuda pendiente.

“Granahorrar continuará atendiendo con normalidad”:

“(…) Lo cierto es que desde hoy Granahorrar contará con recursos adicionales por $157.000 millones, provenientes de la capitalización que hizo el gobierno a través del fondo de garantías de instituciones financieras ( Fogafin) que en los próximos días entrará a definir una nueva junta directiva y presidente de la entidad. (…)

El hasta el sábado mayor accionista de la corporación, Julio Carrizosa Mutis, reconoció el esfuerzo hecho por el gobierno para evitar el desenlace de esa situación, pero reconoció a su vez que la medida permitirá preservar el patrimonio de muchos colombianos. “Resulta para nosotros una gran perdida que sólo se ve compensada por la tranquilidad y seguridad, que los depositantes y usuarios de Granahorrar, no habrán de sufrir ningún perjuicio”, señaló.

“ Granahorrar Patas arriba” :

“ (…) En las horas de la noche el Gobierno aceptó que el destino de la Corporación estaba en sus manos, pero antes de oficializarla tuvo un gesto de protocolo con Julio Carrizosa, conminándolo a capitalizar la entidad en 157.000 millones de pesos antes de las tres de la tarde del sábado.  La suerte de Granahorrar estaba echada.  El Gobierno procedería a oficializarla ese mismo día a las siete de la noche después que la entidad había entrado en cesación de pagos desde el viernes como consecuencia de retiros masivos del público.(… “

“Carrizosa lamenta su pérdida”:

“(…) Los socios mayoritarios de Granahorrar lamentaron ayer la pérdida de la Corporación, pero resaltaron el esfuerzo del gobierno, en especial del Fogafin y la Superintendencia Bancaria, para proteger los ahorros del público.  El empresario Julio Carrizosa Mutis, quien preside los negocios de la Compañía Industrial de Construcciones manifestó que afortunadamente no se dejó morir la entidad, la cual en su opinión hace parte del patrimonio de los Colombianos.  El mencionado constructor divulgó ayer la siguiente declaración:  

“ Julio Carrizosa Mutis, en calidad de gestor y representante del denominado Grupo Industrial de Construcciones, se permite informar a la opinión pública que a pesar de todos los esfuerzos realizados de parte nuestra, no se logró evitar el desenlace hoy por todos conocidos , en relación con la Corporación de Ahorro y Vivienda Grancolombiana, Granahorrar.   Resulta para nosotros una gran pérdida que solo se ve compensada por la tranquilidad y seguridad, que los depositantes y usuarios de Granahorrar no habrán de sufrir perjuicio alguno.  Durante doce años mantuvimos de manera constante la idea y el sueño de forjar una institución que pudiese prestar los servicios bancarios y financieros, con un sentido humano y un alto grado de eficiencia y tecnología para bien del país en general.

Este cometido se cumplió, pues aún en las situaciones actuales es una institución sólida con unos indicadores sobresalientes dentro de las compañías de su género.

El Gobierno a través del Ministerio de Hacienda, la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Instituciones Financieras, Fogafin, merecen nuestro reconocimiento por los ingentes esfuerzos y colaboración para evitar la medida que hoy todos lamentamos. (…)

En publicaciones especializadas, claramente se explicaron las medidas tomadas para la recuperación financiera de Granahorrar.  En ellas se informó entre otras que el fondo de Garantías financieras se hizo a la deuda que Granahorrar había contraído con esa entidad y que en cuestión de horas el valor de cada acción quedo reducido a centavos   Se señaló igualmente que Fogafin le inyectó liquidez a Granahorrar mediante una operación de compra de cartera por $ 350.000 millones, que involucraba el compromiso de capitalizar a la entidad o encontrarle comprador rápidament.  Específicamente se indica que Granahorrar es oficializada mediante resolución 002 de FogafinSe expresa que al generarse las pérdidas en Granahorrar, la Superintendencia Bancaria ordena la capitalización que no pudieron hacer los accionistas y así entra el Estado a capitalizar

8.3.7. Hecho notorio: respecto de las consecuencias de las medidas adoptadas.

Luego de la toma de las medidas, la prensa escrita nacional no dejó de lado la situación de Granahorrar. Por el contrario, el cubrimiento de la noticia se presentó durante algunos meses.

“ Granahorrar se compromete con sus ahorradores”

“(…) La gerente regional de Granahorrar explicó que después de la oficialización que se aprobó el sábado pasado, en el corporación todo continua  igual, pues “ se tiene el respaldo del Estado pero se sigue con la cultura del sector privado

“  Granahorrar con segundo”:

“(…) En su primer día como nueva entidad del Estado, la Corporación  Grancolombiana de Ahorro y vivienda, Granahorrar, prestó sus servicios sin alteraciones en Cali, el Valle y el resto del país, aunque en medio de una fuerte expectativa entre clientes y ahorradores. El nuevo dueño de la entidad, el fondo de garantías de instituciones financieras Fogafin, garantizó ayer la continuidad y solidez de la institución e indicó que los ahorradores no tienen porqué retirar sus depósitos.  “ El gobierno le inyectó $157.000 millones a la institución, luego de asumir su control y adquirir el 99.73 % de todas sus acciones” informe el presidente del Fondo (,…

“En Granahorrar el dinero está seguro”:

“(…) Como se sabe, la Superintendencia Bancaria impartió la orden de perentoria de capitalización  al producirse el quebranto patrimonial de Granahorrar , acción que no  pudieron cumplir los accionistas , pero si el Fondo de Garantías de Instituciones del Estado(sic).(…)

“ Granahorrar sólo cambió de dueño”:

“(…) Julio Carrizosa, anterior propietario del 64% de la séptima entidad financiera más importante del país, ha dicho que lo que el pierde solo se ve compensado “ por la tranquilidad y seguridad de que los depositantes y usuarios de Granahorrar no habrían de resultar con perjuicio alguno (…)

8.3.8. Hecho notorio: conclusiones.

En comunicación dirigida al Gerente General del Banco de la República, de fecha 29 de septiembre de 1998, el Suplente del Presidente de Granahorrar informa que “… la restitución de la confianza en la Corporación solamente se producirá en el momento en que se realice la venta de la Corporación por los accionistas actuales, venta que no  ha podido ser realizada por circunstancias particulares del mercado internacional y local.  No obstante, en el momento actual se está considerando en forma muy seria el que Granahorrar pase a ser propiedad de un importante número de entidades Bancarias Colombianas; decisión que para ser tomada requiere de un plazo mínimo de hasta 30 de septiembre del presente año. También en comunicación dirigida al Gerente General del Banco de la República por el Representante Legal de Granahorrar, el 30 de septiembre de 1998 se expresa: “ …Como es de conocimiento del Banco de la República y demás autoridades pertinentes, en el día de hoy se definió la operación para el traslado de  las acciones pertenecientes al grupo mayoritario a favor de un grupo de bancos, los cuales, en su conjunto, tendrán el control de la Corporación”. En medios impresos hubo declaraciones sobre las razones de no haberse podido concretar la venta de la entidad, por cuenta de los bancos acreedore. Las consecuencias  de la toma de medidas fueron replicadas durante varios días en los diarios nacionale.

Debe igualmente afirmarse que la ejecución de los actos administrativos referidos no puede catalogarse como un hecho aislado, ni subrepticio, ni inadvertido para sus accionistas, al punto que no hubiera sido posible su conocimiento por ellos.

8.4. La caducidad y el Estado de Derecho.

Es importante tener presente las connotaciones constitucionales del fenómeno de la caducidad en un Estado Social de Derecho. Ciertamente, la caducidad es el corolario de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de ciertas acciones.  Este fenómeno tiene ocurrencia por la inactividad, inercia y desidia de los interesados para obtener a través de los mecanismos judiciales el reconocimiento de sus pretensiones.  Los términos fijados por la ley se estructuran en una garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general.  El plazo de caducidad entonces, incorpora  el límite dentro del cual se puede reclamar un específico derecho. Así pues la actitud negligente de quien pretendía hacer valer el derecho no puede ser objeto de protección. El legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos.  Por ello, el señalamiento legal de un término de caducidad es el resultado de la necesidad de otorgar certeza jurídica tanto a los ciudadanos como a la comunidad en general, y de esta manera, brindar estabilidad jurídica a las situaciones debidamente consolidadas por el transcurso del tiempo , como en este caso, a los actos administrativos tantas veces referidos. El derecho de acceso a la administración de justicia no es incompatible con la existencia de una institución que establece que quien, gozando de la facultad de ejercer un derecho, opta por la vía de la inacción o de la actuación tardí.

9. Vía de Hecho por Defecto Sustantivo y Procedimental: en la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado -Sección Cuarta-, de 1 de noviembre de 200–

9.1. Sobre la Orden No  1998050714-1 de 2 de octubre de 1998

De lo expuesto en esta providencia, y respecto de la  medida preventiva de recapitalización  emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, se tiene que:

(i) Se trataba de un acto administrativo de aplicación inmediata, y contra ella era susceptible interponer el recurso de reposición sin que se suspendiera su ejecutoriedad -artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-;

(ii) Dicha orden de capitalización solamente podía ir dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, entidad sujeta al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria;

(iii) debía notificarse dicha decisión al Representante Legal de dicha Corporación, como lo señala el Artículo 74 del mismo Estatuto;

(iv) el procedimiento administrativo especial, señalado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, debe preferirse en su aplicación –de acuerdo con la jurisprudencia constitucional- a las normas generales establecidas por el Código Contencioso Administrativo, que, por lo demás, nada regulan sobre las medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo.

9.2. Sobre la Resolución 002 de 1998 de FOGAFIN

En relación con la Resolución emitida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se tiene que:

(i) El Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley 117 de 1985, estableció que la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la reducción simplemente nominal del capital social de una institución financiera inscrita en éste, demostrando la situación patrimonial real de la entidad respectiva de acuerdo con el informe que presente la Superintendencia Bancaria;

(ii) El Fondo podía ordenar al Representante Legal de la institución financiera -Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar- la reducción simplemente nominal del capital social. El Representante Legal daría inmediato cumplimiento a esta orden;

(iii) El procedimiento administrativo especial, señalado por el Decreto 32 de 1986, debe preferirse en su aplicación -acorde con la jurisprudencia constitucional- a las normas generales establecidas por el Código Contencioso Administrativo, que, además, no regulan aspecto alguno de la reducción simplemente nominal del capital social.

(iv) En este orden de ideas, para efectos de la notificación de la orden de capitalización como de la orden de reducción simplemente nominal del capital social, ambas dirigidas a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, las normas aplicables eran: los artículos 74 y 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y los Artículos 3° y 4° del Decreto 32 de 1986 sobre reducción nominal de acciones, respectivamente.

Así las cosas, no eran aplicables al análisis de la notificación de dichos actos administrativos, los postulados generales del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo.

9.3. Vía de hecho: defecto sustantivo

Dadas las razones ya anotadas, la sentencia bajo estudio en el presente trámite de tutela incurrió en vía de hecho, por defecto sustantivo, en virtud de varias razones:

(i) Tener como fundamento una norma que no era aplicable al caso, es decir el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, no siendo pertinente al caso.

(ii)  Omitir aplicar las normas que se ajustaban al caso, es decir los artículos 74, 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los Artículos 3 y 4 del Decreto 32 de 1986,  respectivamente.

(iii) Fundar la decisión  en una interpretación no sistemática del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, omitiendo el análisis -este sí sistemático- de las disposiciones especiales del Estatuto y del Decreto, que eran aplicables al caso.

(iv) Desconocer el precedente judicial relacionado con la preferencia de las normas que establecen procedimientos administrativos especiales, en relación con las normas generales y supletivas del Código Contencioso Administrativo.

9.4. Vía de hecho: defecto procedimental

La constatación de la vía de hecho por los varios tipos de defecto sustantivo mencionados, trae como consecuencia necesaria la presencia de otro defecto en la sentencia del Consejo de Estado -Sección Cuarta- ya aludida.  Se incurre en defecto procedimental por cuanto:

(i) La Sección Cuarta del Consejo de Estado siguió un trámite ajeno al pertinente, al tener como válida la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -28 de julio de 2000-, habiendo caducado ésta desde el 5 de febrero de 1999.

(ii) Se actuó al margen del procedimiento establecido: en efecto, el término de  caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos tantas veces señalados normativamente está estipulado en cuatro (4) meses, contabilizados de la manera indicada en esta providencia; al no hacerlo, se actuó al margen del procedimiento debido al tomar dicho término de caducidad extendido a un año y medio aproximadamente.

(iii)  El defecto procedimental esbozado tuvo una incidencia franca, directa e inmediata en el fallo que se acusa vulneratorio de derechos fundamentales al debido proceso.

9.5. Abstención de pronunciamientos de la Corte sobre otros puntos del problema jurídico constitucional planteado (supra 3, de Considerandos)

La Corte no se pronunciará sobre los otros problemas jurídicos planteado, al constatar los defectos sustancial y procedimental anotados, ya que se hace innecesario ocuparse de tópicos que, aunque formulados en la organización del problema jurídico constitucional a resolver, no modifican pueden alterar la decisión. Además, existen en las pretensiones formuladas por los accionantes de tutela cuestiones de mera legalidad, sobre los que no está llamada la Corte a pronunciarse, por corresponder a la competencia de los órganos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

9.6. Amparo constitucional.

Por tal razón, siendo procedente la acción de tutela en el presente caso contra la sentencia de Segunda Instancia emitida, el 1 de noviembre de 2007, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro de la Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y habiéndose presentado evidente en dicha providencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de los tutelantes, violación esta constitutiva de una vía de  hecho por defecto sustantivo y por defecto procedimental, esta Corte Revocará:

9.6.1. En el expediente T-2.089.121 -accionante Superintendencia Financiera-, la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008,que había Rechazado por improcedente la tutela interpuesta. Para en su lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, de la Superintendencia Bancaria.

9.6.2. En el expediente T-2.180.640 -accionante  Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-, la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, que a su vez confirmó la Sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, que había rechazado la acción de tutela. Para en su lugar  tutelar el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

9.6.3. Se dejará sin valor y sin efectos jurídicos, la Sentencia del Consejo de Estado -Sección Cuarta- de 1° de noviembre de 2007 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, contra la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-  y la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN.

9.6.4. En consecuencia, se declarará que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, respecto de los actos administrativos mencionados, se encuentra caduca desde el 5 de febrero de 1999.  

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.-  LEVANTAR la suspensión de los términos decretada en el proceso de la referencia.

Segundo.- REVOCAR la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008,que había Rechazado por improcedente la tutela interpuesta, para en su lugar TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, a la Superintendencia Bancaria. (expediente T-2.089.121)

Tercero.- REVOCAR la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, que a su vez confirmó la Sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, que había rechazado la acción de tutela, para en su lugar  TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. (expediente T-2.180.640)

Cuarto.- Por lo anterior, DEJAR SIN VALOR Y SIN EFECTOS JURÍDICOS, la Sentencia del Consejo de Estado -Sección Cuarta- de 1° de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A. en liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, que declaró nulas la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-  y la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-.

Quinto.- DECLARAR que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, respecto de los actos administrativos contentivos de la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy financiera,   y la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-, se encuentra CADUCA desde el 5 de febrero de 1999.  

Sexto.-  Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991

Notifíquese, comuníquese, cópiese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrado Ausente en comisión	MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado Impedimento aceptado	JORGE IVAN PALACIO PALACIO Magistrado
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA Magistrado Con aclaración de voto	JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado	LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

NILSON PINILLA PINILLA

A LA SENTENCIA SU447/11

Referencia: expedientes T-2089121 y T-2180640 acumulados

Acciones de tutela presentadas por la Superintendencia Financiera y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFIN, contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Magistrado Ponente:

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Habiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado sustanciador, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.

Si bien participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de que sí existían razones suficientes para dejar sin valor y efectos jurídicos la sentencia emitida por el Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, seguido contra las entidades accionantes, debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.

Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisione, no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente en las argumentaciones relacionadas con la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyos planteamientos discrepo parcialmente desde su expedición.

Mi desacuerdo con dicha sentencia radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se refiere en su punto 25, y que aquí son traídas a colación en las consideraciones 3 y 4 (páginas 37 a 50), abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata.

Con ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.

Además, no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamient, de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la C-543 de 1992.

En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.

Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas consideraciones con alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.

Con mi acostumbrado respeto,

Fecha ut supra

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado