DERECHOS REALES - Titularidad. Prueba / COPIA SIMPLE - Valor probatorio / TESTIMONIO EXTRAPROCESO - Valor probatorio

Las pruebas del registro de inmuebles no son suficientes para acreditar la titularidad de los derechos reales que se tienen sobre ellos. Para tal efecto se requiere, además, la acreditación del título mediante el cual fueron trasferidos tales derechos, como lo ha considerado la Sala en jurisprudencia que se reitera. Además, se señala que las copias simples de documentos que se aportaron con la demanda, mediante las cuales varios de los accionantes pretendieron acreditar su condición de titulares del derecho de dominio de algunos bienes inmuebles, carecen de valor probatorio, porque no cumplen los requisitos previstos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a las personas que pretendieron acreditar su calidad de poseedores de bienes inmuebles afectados con la inundación, con las declaraciones rendidas por terceros ante las Notarías Primera y Segunda de Barrancabermeja, la Notaría de La Dorada, Caldas y de la Secretaría General y de Gobierno de Yondó, cabe advertir que tales medios carecen de valor probatorio, por tratarse de testimonios con fines judiciales, rendidos extraproceso, en relación con los cuales no se observaron los requisitos que para su validez exige el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, ni surtió el principio de contradicción. Nota de Relatoría:Ver sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 19.611.

GRUPO AFECTADO - Noción

No puede perderse de vista que la noción del grupo afectado corresponde a una acepción de contenido genérico, en la medida en que se identifica con aquél integrado por un número no inferior a veinte personas que hubieren sufrido un perjuicio individual procedente de una misma causa, grupo cuyos integrantes pueden ser identificados por sus nombres en la demanda, o, en su defecto, en la misma oportunidad deben ser expresados los criterios para identificarlos, en los términos del artículo 52 numerales 2 y 4 de la ley 472 de 1998. De este grupo hacen parte todos los afectados que no hayan logrado su exclusión del proceso, es decir, de él hacen parte: (i) el grupo accionante, (ii) quienes se presenten en el curso del proceso y, (iii) quienes nunca se presentaron a actuar en el proceso, pero en relación con los cuales la sentencia produce efectos y serán beneficiados con la indemnización ordenada en ella, si deciden acogerse a la misma dentro de los veinte días siguientes a su publicación.

ACCION DE GRUPO - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE GRUPO - Inundación la ganadera. Municipio de Yondó / ACCION DE GRUPO - Abogado / CAUSA COMUN - Perjuicios individuales / ACCION DE GRUPO - Reparación de perjuicios individuales / ACCION DE GRUPO - Derechos no solo colectivos / ACCION DE GRUPO - Sentencia

Está demostrado que de las 95 personas que presentaron la demanda, sólo dos acreditaron la titularidad de la acción, en cuanto demostraron haber sido afectados con las inundaciones ocurridas en el sector La Ganadera, en jurisdicción del municipio de Yondó, Antioquia, en 1998, lo cual resulta suficiente para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad de la acción relacionado con la titularidad de la misma. Se demostró que el grupo afectado estaba integrado por más de 20 personas, de las cuales se suministraron los criterios para su identificación. Los demandantes actúan a través de abogado, dando así cumplimiento a lo establecido en el primer inciso del artículo 48 de la ley 472 de 1998. Los perjuicios individuales se hacen derivar de una causa común, que se imputa a la entidad demandada: el dragado realizado en los años 1997 -1998 sobre el río Magdalena, que según la afirmación de la demanda generó el desbordamiento del río sobre la margen izquierda, en jurisdicción del municipio de Yondó, Antioquia, por haberse modificado con la obra el cauce del río, hechos y relación causal a los cuales se hará referencia en acápite posterior, pero que para los efectos de dar cumplimiento al requisito de procedibilidad señalado resulta suficiente con su enunciación en los términos de la demanda. De las pretensiones, algunas son netamente reparatorias. Están orientadas a obtener la indemnización de los perjuicios individuales que sufrieron los integrantes del grupo como consecuencia de los hechos que se imputa a la entidad demandada. La indemnización que reclaman se deriva de perjuicios de naturaleza individual y no colectiva, en relación con lo cual no existe ninguna objeción. A este respecto, la Sala reitera el criterio de que la reparación de perjuicios que se reclama a través de la acción de grupo puede derivarse de la vulneración de derechos de cualquier naturaleza y no necesariamente de derechos colectivos. Las pretensiones relacionadas con la construcción de obras de emergencia, control de inundación y erosión, y las necesarias para restablecer el medio ambiente destruido con las inundaciones, resultan ajenas a esta acción, porque de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la ley 472 de 1998, a través de la misma sólo puede pretenderse “el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios”. Tales reclamaciones son propias de las acciones popular y de tutela, en este último evento, siempre que se afecten derechos fundamentales de las personas. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-250002326000200100213-01; Providencia de 26 de marzo de 2007, exp. AG-250002325000200502206-01; Sentencia de  la Corte Constitucional C-569 de 2004; Sentencia C-1062 de 2000, la Corte Constitucional.  

PRUEBA PERICIAL - Objeción / DICTAMEN PERICIAL - Objeción / ERROR GRAVE - Objeción al dictamen pericial

El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula la manera como debe surtirse la contradicción al dictamen. En relación con las objeciones que se formulen contra el mismo prevé que en el escrito en el que se formulen dichas objeciones se deberá precisar el error y señalar las pruebas para demostrarlo; además, se establece que el dictamen que se rinda como prueba de las objeciones no es objetable y que sobre la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen. En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de éste. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos. Criterio sobre el cual la Corte Suprema de Justicia ha hecho claras precisiones, que han sido acogidas por las demás Corporaciones. En este orden de ideas, se observa que las razones aducidas por la parte demandada como objeciones al dictamen pericial, no se refieren a errores en la representación del objeto de la peritación, sino a las fuentes que tuvo en cuenta el experto para calcular el valor de los daños sufridos por los integrantes del grupo afectado. Por lo tanto, no prospera la objeción por error grave que formuló. Significa lo anterior que como la prueba pericial no se practicó en forma conjunta por los peritos designados por el juzgado comisionado, como se dispuso por el a quo, en conformidad con lo previsto en ese momento en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, la misma no puede ser valorada en este proceso. El artículo 174 ibídem dispone que las decisiones judiciales deben fundarse en “las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. La pruebas que se practiquen sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley vulneran el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Carta. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 16 de abril de 2007, exp. AG-25000-23-25-000-2002-00025-02; Corte Suprema de Justicia, auto de septiembre 8 de 1993, exp. 3446, acogido, por ejemplo, por la Corte Constitucional en sentencia C-807 de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03341-01(AG)

Actor: JUAN GONZALO ANGEL Y OTROS

Demandado: CORMAGDALENA

Referencia: ACCION DE GRUPO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 25 de noviembre de 2004, en la acción de grupo instaurada por los señores JUAN GONZALO ÁNGEL RESTREPO y OTROS, en contra de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

En escrito presentado el 14 de agosto de 2000 y corregido el 4 de septiembre del mismo año, a través de apoderado judicial, los señores JUAN GONZALO ÁNGEL RESTREPO, actuando en representación de las sociedades INTERNACIONAL DE COMERCIO DRY y CÍA S.A., COLBÚFALOS S.A. y otras 93 personas naturales, formularon acción de grupo en contra de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE LA MAGDALENA- CORMAGDALENA, con el fin de que se profieran a su favor y en el de las demás personas que se sufrieron perjuicios por la misma causa, las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA. Sírvanse declarar responsable a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA por los perjuicios causados a los demandantes (propietarios, poseedores, arrendatarios) de los predios ribereños en el sector Isla La Jabonera, por las inundaciones acaecidas como consecuencia de la desviación del cauce del río, del brazo derecho de la Isla La Jabonera, mediante trabajo de dragados contratados por la demandada.

SEGUNDA. Sírvanse condenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA al pago de los perjuicios materiales ocasionados con la desviación del curso del río Magdalena que inundó sus propiedades, como son el daño emergente y el lucro cesante, actual y futuro, que por efectos de la acción de grupo estimaron en el hecho décimo de esta demanda, que sintetizo de la siguiente manera:

Total perjuicios propietarios

Total daño emergente………………$2.113.810.400

Total lucro cesante………………….$1.455.654.000

Total perjuicios……………………..$3.569.464.400

Total perjuicios poseedores

Total daño emergente………………$2.328.989.884

Total lucro cesante………………….$2.920.565.750

Total perjuicios……………………..$5.249.555.634

Total perjuicios poseedores

Total daño emergente……………….$    53.456.000

Total lucro cesante…………………..$  119.620.000

Total perjuicios……………………...$  173.076.000

Total perjuicios

Total daño emergente……………….$4.496.256.284

Total lucro cesante………………… $4.495.839.750

Total perjuicios…………………….. $8.992.096.034

Parágrafo. Sírvanse hacer extensiva la demanda a las personas que estén en las mismas condiciones y que a la fecha no representamos, pero que pueden hacerse parte del proceso, por haber sufrido perjuicios a causa de la inundación provocada por el Río Magdalena, a la altura de la Isla La Jabonera en el departamento de Antioquia, causada por las obras públicas adelantadas por la desviación del cauce natural o madre del Río Magdalena.

TERCERO. Sírvanse condenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA a la actualización de la indemnización desde la época en que ocurrió al momento en que se ordene y efectúe su pago.

CUARTO. Sírvanse condenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA a reconocer los intereses por el no pago oportuno de la obligación, tanto de plazo como de mora, en la forma prevista en art. 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO. Sírvanse condenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA a realizar las obras de emergencia, como el relleno hidráulico de la orilla izquierda del río Magdalena a la altura de la Isla La Jabonera, entre la orilla y el carreteable existente.

SEXTA. Sírvanse condenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA a realizar los trabajos u obras de control de inundación, establecidos en los estudios elaborados por la Universidad Nacional y por la firma Ingenieros y Proyectos Ltda. y Concept Ltda.

SÉPTIMA. Sírvanse condenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA a realizar los trabajos u obras de control de erosión de la orilla izquierda del río Magdalena a la altura de la Isla La Jabonera, mediante la colocación de espolones direccionales, tal como se indica en los estudios realizados por la Universidad Nacional y por las firmas Ingenieros y Proyectos Ltda. y Concept Ltda..

OCTAVO. Sírvanse ordenar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA restablecer el medio ambiente destruido en la región de la Ganadera, veredas Rompederos, Sardinata Baja, Sardinata, a causa de este desastre ecológico acaecido por su acción de dragado del río de la Magdalena.

NOVENO. Sírvanse prevenir a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA de la forma como ha de dar cumplimiento a la sentencia.

DÉCIMO. Sírvanse condenar en costas a la demandada”.

El 10 de noviembre de 2000, el apoderado de los accionantes solicitó la integración de 40 personas más como miembros del grupo, a favor de quienes solicitó que se realizaran idénticas declaraciones y condenas y, en consecuencia, que se incrementara la indemnización en $3.598.668.900, correspondientes a los daños materiales sufridos por ese nuevo grupo. El Tribunal a quo admitió la integración de los nuevos miembros del grupo, mediante auto de 15 de enero de 2001.

Posteriormente, el 13 de marzo de 2001, el apoderado de los demandantes solicitó la integración de 16 nuevos miembros, en relación con los cuales señaló de manera individual los perjuicios materiales sufridos por el mismo hecho. El Tribunal a quo admitió la integración de los nuevos miembros del grupo, por auto de 20 de junio de 2001.

2. Los hechos

Los hechos narrados en la demanda son en resumen los siguientes:

2.1. Los demandantes son propietarios, poseedores o arrendatarios de predios rurales ubicados en las veredas Rompederos, Sardinata Alta, Sardinata Baja, Caño Huila y La Isla La Jabonera, en el municipio de Yondó, Antioquia, dedicados a la agricultura y la ganadería.

2.2. En el año de 1998, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena contrató con el ingeniero Ricardo Hernández Suárez, el dragado en el Río Magdalena, en el área localizada entre los kilómetros 52 y 55, aguas arriba de Barrancabermeja, en la parte conocida como Isla La Jabonera.

2.3. De acuerdo con el contrato celebrado, el dragado debía ejecutarse por el canal ideal, con el objeto de eliminar la dársena que existe en el muelle público de Barrancabermeja. En los demás sectores, el dragado debía realizarse conservando el canal existente, ya que sus ejes conservaban alineamientos similares a los ejes diseñados para el canal ideal.

2.4. Sin embargo, en la ejecución de la obra se cambió el curso del río Magdalena en el sector Isla La Jabonera, para conducirlo desde el brazo derecho de la isla, en el sector conocido como la Ganadera, que era originariamente su brazo principal, y llevarlo por el brazo izquierdo de la misma isla, en el departamento de Antioquia, desconociéndose así el Estudio de Impacto Ambiental, en el cual se recomendó proyectar las obras de dragado de tal manera que no causaran erosión lateral y, en lo posible, sin recostar las aguas a las riberas del río. Además, se redujo la longitud del dragado a 728 metros.

2.5. Debido a esos cambios en la obra de dragado y a la dinámica del río en ese sector, se presentaron grandes inundaciones en el año 1998, que afectaron los terrenos de los cuales el grupo afectado era propietario, poseedor o arrendatario, con la consecuente pérdida de sus cosechas y semovientes, pérdidas que se incrementan día a día por el acelerado proceso erosivo de la margen izquierda del río Magdalena.

2.6. Ese proceso erosivo implica un grave desastre ecológico, que sólo podrá reducirse si se realizan las siguientes obras: (i) un relleno hidráulico vertical entre la orilla y el carreteable; (ii) la colocación de bolsas de tierra en los sectores donde se presentan cauces que drenen las aguas de desbordamiento hacia la ciénaga, al margen izquierdo del río, que ayuden a retener el sedimento proveniente del dragado y evitar que éstos lleguen a las ciénagas; (iii) construcción de un dique longitudinal con un núcleo de arcilla, siguiendo el alineamiento del carreteable existente, para que empalme con la margen izquierda del río aguas abajo; (iv) realizar un proceso de reconformación de la orilla izquierda del río; (v) producir un proceso de erosión sobre la isla La Jabonera con el fin de suavizar la curva que presenta el río en el sector, y (vi) construir espolones direccionales, con el objeto de dirigir el flujo de aguas hacia la banca derecha.

3. Oposición a la demanda

La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: (i) el fenómeno de las inundaciones se ha presentado en la zona de manera reiterada, desde antes de realizar las obras de dragado; (ii) el dragado se realizó con el único fin de conservar la navegabilidad del río en ese tramo y no para cambiar su curso; (iii) no existe relación causal entre el dragado y las inundaciones y desbordamientos ocurridos en la región. Tales inundaciones fueron producto de la gran pluviosidad que se presentó en esa época, fenómeno que sólo había ocurrido 77 años atrás; (iv) no se acreditaron los perjuicios aducidos en la demanda y (v) en el evento de que se acceda a las pretensiones, la indemnización sólo deberá beneficiar a quienes demuestren la calidad de propietarios, poseedores o arrendatarios que aducen, la destinación económica de los predios inundados y la magnitud de la inundación, además, en tal caso el valor de la indemnización deberá ser liquidado desde la fecha de la sentencia, dado que sólo hasta ese momento existirá certeza sobre la existencia de la deuda y su monto.

4. La sentencia proferida en primera instancia

Consideró el Tribunal que, de acuerdo con las pruebas que obraban en el expediente, los daños sufridos por los accionantes con ocasión de la inundación que se produjo a finales del año 1998 en la margen izquierda del río Magdalena, en los sitios conocidos como Hacienda la Ganadera e Isla La Jabonera, fueron causados por un fenómeno de la naturaleza (el fenómeno de la Niña o ENSO), ajenos a la voluntad del hombre y no producto del dragado efectuado en la zona en el año 1997 por CORMAGDALENA, con el fin de hacer navegable el río Magdalena y que, por lo tanto, se trató de una fuerza mayor que exoneraba de responsabilidad a la entidad demandada.

Agregó el a quo que aunque el estudio realizado por la Universidad Nacional, sede Medellín, en el año 1999, concluyó que el desbordamiento del río se produjo como consecuencia de la modificación de su cauce, realizada con ocasión de las obras de dragado, las conclusiones de ese estudio fueron desvirtuadas con el estudio que realizó la misma Universidad Nacional, sede Bogota, el dictamen pericial y el testimonio de expertos.

Una de las Magistradas que integraron la Sala salvó el voto por considerar que   las pruebas que obran en el expediente sí eran suficientes para atribuir responsabilidad al Estado. A su juicio, la decisión debió adoptarse con fundamento en los 5 estudios realizados sobre las causas del daño y no solamente en el realizado por la Universidad Nacional, sede Bogotá, el cual, inclusive, señala como causas del daño, además del “fenómeno de la niña”, el método utilizado para realizar el dragado en el río y el desvío del cauce.   

5. Los fundamentos de la apelación

La parte accionante interpuso el recurso de apelación que sustentó con las siguientes razones:

De acuerdo con los diversos informes técnicos que obran en el proceso, los daños que sufrieron los accionantes, tuvieron como causa el desbordamiento del río Magdalena en el último trimestre de 1998, desbordamiento que obedeció a una multiplicidad de factores: unos naturales, como el período invernal prolongado e intenso, conocido como fenómeno de la Niña, el direccionamiento del flujo del agua hacia la zona donde ocurrió el desbordamiento y el consecuente retroceso de la margen izquierda por erosión lineal, y otros atrópicos, como la insuficiente longitud del dragado, su interrupción al inicio de la zona de desbordamiento, dejando un canal de sección insuficiente para transportar el caudal excesivo que se presentó en el período de la Niña; el haber recostado el eje del dragado a la margen izquierda o ribera erosionada en el brazuelo del río; el cambio de dirección en el eje del proyecto de dragado, por el lado opuesto al señalado por la Unidad de Estudios Fluviales, y el método inapropiado del dragado del canal por el nuevo eje, utilizando el concepto de contracción del ancho del canal para forzar el río a profundizar el cauce.

Y concluyó: dado que esos factores atrópicos están relacionados con la ejecución de las obras de dragado contratadas en el año 1997 por CORMAGDALENA y que los mismos guardan una inescindible relación causal en la producción de los daños aludidos, esa entidad deberá indemnizar los perjuicios sufridos por los accionantes.

6. Intervenciones en esta instancia

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso las partes.

6.1. La parte demandada solicita que se confirme el fallo impugnado, porque:

-En el mismo se concluyó que no existía nexo causal entre las obras adelantadas por la entidad y los daños sufridos por los accionantes, quienes no lograron desvirtuar en el recurso esa conclusión y se limitaron a reiterar lo afirmado en la demanda, esto es, que los daños fueron causados como consecuencia del direccionamiento del río realizado en la zona, a pesar de haber quedado acreditado en el proceso que las obras del dragado realizadas no tenían desde el punto de vista técnico, posibilidad de modificar el curso del río.

-No es cierto que el fallo se hubiera fundamentado únicamente en el informe presentado por la Universidad Nacional, sede Bogotá, sino que se basó en las demás pruebas que se allegaron al proceso, en las cuales aparece finalmente ratificado aquél. Informe que fue realizado por un grupo interdisciplinario, con fundamento en estudios previos y en las cuatro visitas que se hicieron en la zona, en el cual se concluyó que en el sector donde ocurrió la inundación en 1998, los desbordamientos se producen anualmente, debido a las características especiales del área, desde el punto de vista morfodinámico, geológico, hidrológico, hidráulico y sedimentológico, con el agravante de que para ese año se produjo el fenómeno Enso o Niña, es decir, el invierno excesivo, que por ser irresistible e imprevisible, exonera de toda responsabilidad a la entidad demandada.

-En la demanda se incluyeron pretensiones propias de las acciones populares. Además, los perjuicios materiales aducidos por los demandantes no fueron acreditados, pues no se aportó prueba documental sobre comercialización de los bienes que se afirma perdidos, ni licencia para explotación maderera; no es posible reclamar derechos de explotación económica de bienes pertenecientes a la Nación, como lo es la franja paralela al cauce permanente del río hasta de treinta metros de ancho, por lo que quienes tuvieren sus tierras en esa franja no tendrían derecho a la indemnización, y al calcular el valor del daño no se advirtió que varios de los demandantes figuran en la demanda inicial y en las adiciones y que cada oportunidad se pidió una indemnización diferente.

-No se cumplió con los requisitos de uniformidad del daño, por cuanto no sería lo mismo el sufrido por los propietarios, poseedores y arrendatarios.

-La acción estaría caducada porque la demanda se presentó el 15 de agosto de 2000 y los trabajos de dragado, que según la demanda, fueron la causa del daño se terminaron en marzo de 1998.

6.2. La parte accionante insistió en que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a la pretensiones de la demanda porque se acreditaron en el proceso los siguientes hechos: (i) la ejecución del contrato de dragado; (ii) la inundación producida en los terrenos sobre los cuales los accionantes ejercían su explotación económica; (iii) los perjuicios sufridos por los accionantes, a través del dictamen pericial; (iv) con las pruebas que obran en el expediente se concluye que ese daño fue ocasionado por la concurrencia de factores naturales y atrópicos, éstos últimos imputables a CORMAGDALENA, por lo que esta entidad deberá indemnizar a los accionantes, conforme a lo demandado y acreditado en el proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia recurrida será confirmada, por considerar que no se encuentra acreditado en el proceso que los daños que aducen haber sufrido los accionantes como consecuencia de las inundaciones que se produjeron en el sector conocido como La Ganadera, sobre la margen izquierda del río Magdalena, en el municipio de Yondó, Antioquia, sean imputables a CORMAGDALENA, porque no se demostró la existencia de nexo causal entre tales daños y las obras de dragado que realizó la entidad en los años 1997-1998, en ese mismo sector.

Para resolver el recurso se tratarán en su orden las siguientes cuestiones: (1) la verificación del cumplimiento de los requisitos formales y de procedibilidad de la acción; (2) la existencia del daño sufrido por el grupo; (3) la demostración de la ejecución de las obras de dragado en la margen izquierda del río Magdalena, en jurisdicción del municipio de Yondó, durante los años 1997- 1998, y (4) la inexistencia de nexo causal entre el daño aducido y la obra realizada por la entidad demandada.

1. Cumplimiento de las formalidades y requisitos de procedibilidad de la acción.

1.1. La demanda fue interpuesta oportunamente. En efecto, el término para presentar la acción de grupo, conforme a lo establecido en el artículo 47 de la ley 472 de 1998, es de dos años, los cuales deben empezar a contarse desde “la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo. En el caso concreto, la demanda fue presentada el 14 de agosto de 2000 y las inundaciones sufridas en los terrenos de que trata la acción, como consecuencia de las cuales sus propietarios, poseedores y arrendatarios dicen haber sufrido los daños cuya indemnización reclaman, se produjeron desde el mes de noviembre de 1998, como se afirma en la demanda y se acreditó con las pruebas que obran en el expediente a las cuales se hará referencia en acápite posterior.

Valga aclarar que aunque en la demanda se afirma que la causa del daño fue la realización de las obras de dragado adelantadas por CORMAGDALENA, durante los últimos meses de 1997 y el primer trimestre de 1998, el término para presentar la demanda no debe empezar a contarse desde la fecha en que concluyeron tales obras sino, como lo señala la norma ya citada, desde la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo, daño que se reitera, en el caso concreto se produjeron en noviembre de 1998.

1.2. Algunos de los demandantes acreditaron la titularidad de la acción, como quiera que demostraron pertenecer al grupo de personas propietarias de los bienes inmuebles ubicados en el sitio conocido como La Ganadera, en el municipio de Yondó, Antioquia, y que sufrieron las consecuencias de las inundaciones que se produjo en el sector, desde noviembre de 1998.

La demanda fue interpuesta por un grupo de 95 personas, dos ellas, personas jurídicas: la sociedad INTERNACIONAL DE COMERCIO DRY y CÍA S.A. cuya existencia y representación legal se acreditó con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fls. 138-145 C-1), y la sociedad COLBÚFALOS que, igualmente, acreditó su existencia y representación con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fls. 138-145 C-1).

De quienes interpusieron la acción, 18 personas adujeron su condición de propietarios de los terrenos afectados con la inundación; 71 personas acudieron en su condición de poseedores y 6 más de arrendatarios. Las calidades alegadas sólo fueron acreditadas respecto de dos de los demandantes, quienes demostraron ser propietarios de terrenos ubicados en el sector que sufrió las inundaciones, situación que satisface el requisito de titularidad de la acción.

Son ellos: (i) el señor Antonio Lozano Sánchez, quien aportó copia auténtica de la resolución No. 0970 de 15 de abril de 1987, mediante la cual el Instituto Regional de la Reforma Agraria le adjudicó un terreno en el paraje Rompederos, Inspección de Policía de San Luis Beltrán, municipio de Yondó, Antioquia, y del folio de matrícula inmobiliaria No. 027-0008082 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Segovia, Antioquia, en el cual se inscribió dicho acto (fls. 127-130 C-1), y (ii) la señora Marina Lozano Sánchez, quien aportó copia auténtica de la escritura pública No. 1621 de la Notaría Tercera de Bucaramanga, mediante la cual se protocolizó el acto de adjudicación que le hiciera el Instituto Regional de la Reforma Agraria, de un terreno ubicado en el paraje Rompederos, inspección de policía de San Luis Beltrán, municipio de Yondó, Antioquia, registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Segovia, Antioquia, el 3 de noviembre de 1985, en el folio 027-0005911, el cual se anexó (fls. 131-136 y 183 C-1).

En relación con los demás demandantes se observa: Los señores Aurora Jaimes Amado, Víctor José Herrera Gómez, Evelio de Jesús Osorio Barrera, Sabas Vega Osorio, Carmen Rosa Córdoba LLoreda, Javier Tabares Giraldo, Pedro Caicedo,  Bernardo Palacio Vélez, Florentino Vanegas Mesa, Isidro Herrera S., Luis Germán Velásquez, José Edmundo Niño, Edith Reyes Ardila, Sildana Reyes Ardila, y las sociedades INTERNACIONAL DE COMERCIO DRY y CÍA S.A. y COLBÚFALOS S.A., quienes aportaron los folios de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Segovia, Antioquia, números 027-0009063, 027-0013476, 027-0009194, 027-0008081, 027-0008087, 027-0008086, 027-0008531, 027-0008427, 027-0005472, 027-0005471, 027-0005043, 027-0005424, 027-0005911, 027-0014563, 027-0011318, 027-0006137, 027-0011491, 027-0005433, 027-0008085, 027-0014760, 027-0008083, No. 027-0015672 y 027-0015671, con los cuales pretendieron acreditar su condición de propietarios de bienes inmuebles ubicados en el sector donde se produjeron las inundaciones de que trata la demanda.

Sin embargo, las pruebas del registro de inmuebles no son suficientes para acreditar la titularidad de los derechos reales que se tienen sobre ellos. Para tal efecto se requiere, además, la acreditación del título mediante el cual fueron trasferidos tales derechos, como lo ha considerado la Sala en jurisprudencia que se reiter. Por lo tanto, los accionantes mencionados no acreditaron la titularidad de la acción que ejercieron.

Además, se señala que las copias simples de documentos que se aportaron con la demanda, mediante las cuales varios de los accionantes pretendieron acreditar su condición de titulares del derecho de dominio de algunos bienes inmuebles, carecen de valor probatorio, porque no cumplen los requisitos previstos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a las personas que pretendieron acreditar su calidad de poseedores de bienes inmuebles afectados con la inundación, con las declaraciones rendidas por terceros ante las Notarías Primera y Segunda de Barrancabermeja, la Notaría de La Dorada, Caldas y de la Secretaría General y de Gobierno de Yondó (fls. 595-610 C-1, 2-85 y 303, 331-339 363-370 y 384 C-2 Cuaderno Principal), cabe advertir que tales medios carecen de valor probatorio, por tratarse de testimonios con fines judiciales, rendidos extraproceso, en relación con los cuales no se observaron los requisitos que para su validez exige el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, ni  surtió el principio de contradicción.

Para acreditar su calidad de poseedores-damnificados, algunos de los accionantes solicitaron que se recibiera el testimonio de varias personas. Sin embargo, los testigos llamados hicieron las siguientes afirmaciones: (i) el señor Heraldo de Jesús Sierra Franja manifestó: “nosotros los agricultores hemos sufrido durante 4 años hasta el día de hoy…una catástrofe ocasionada por CORMAGDALENA…desde ese tiempo hemos venido sufriendo…debido a que nuestros cultivos y terrenos fueron arrasados por dicho dragado”; (ii) el señor Oliverio Riaño declaró: “a mi me consta la realidad de ese daño tan grande que sufrimos fue por culpa de CORMAGDALENA, porque ese dragado que hicieron arriba”; (iii) el señor Euclides Murillo Bolaño afirmó: “Yo vivo en la vereda Rompederos y hace muchos años vivo ahí trabajando la agricultura y nunca se había presentado ese caso de inundación después del dragado que hizo CORMAGDALENA…las tierras quedaron inservibles y después de trabajar tantos años las tierras nadie quiere irse y dejarlas, estamos esperando a ver qué pasa”, y (iv) la señora Andrea Yesenia Hinestrosa Anglés afirmó: “resulta que las tierras que tenemos no sirven para nada debido al dragado que hizo CORMAGDALENA, vivíamos de la agricultura y ya no se puede sembrar porque se inunda toda la tierra y mata los sembrados y cosechas, no sirve para ganadería ni para agricultura”  (fls. 755-766 y 769-778 C-1).

Como se advierte, estas personas tienen la calidad de parte en esta acción, dado que afirman pertenecer al grupo de afectados con las inundaciones que produjo el río Magdalena, en los últimos meses de 1998, como consecuencia de las obras de dragado adelantadas en el sector por la entidad demandada.

No puede perderse de vista que la noción del grupo afectado corresponde a una acepción de contenido genérico, en la medida en que se identifica con aquél integrado por un número no inferior a veinte personas que hubieren sufrido un perjuicio individual procedente de una misma causa, grupo cuyos integrantes pueden ser identificados por sus nombres en la demanda, o, en su defecto, en la misma oportunidad deben ser expresados los criterios para identificarlos, en los términos del artículo 52 numerales 2 y 4 de la ley 472 de 1998. De este grupo hacen parte todos los afectados que no hayan logrado su exclusión del proceso, es decir, de él hacen parte: (i) el grupo accionante, (ii) quienes se presenten en el curso del proceso y, (iii) quienes nunca se presentaron a actuar en el proceso, pero en relación con los cuales la sentencia produce efectos y serán beneficiados con la indemnización ordenada en ella, si deciden acogerse a la misma dentro de los veinte días siguientes a su publicación.

En consecuencia, como las personas llamadas a rendir testimonio también son parte del grupo afectado con los hechos de que trata esta acción, sus versiones no pueden ser tenidas en cuenta como prueba de los hechos que se aduce en la demanda, aunque, se señala al margen, que tampoco se les podía haber llamado a rendir interrogatorio de parte, como lo ha advertido la Sala en providencias anteriore.

En cuanto a quienes concurrieron al proceso invocando su calidad de arrendatarios de los bienes afectados con las inundaciones ocurridas en el sector La Ganadera del municipio de Yondó, en noviembre de 1998, cabe señalar que no se trajeron al proceso las pruebas pertinentes para acreditar esa calidad, con el cumplimiento de los requisitos legales, dado que lo único que aportaron fueron unas copias simples de documentos que, como ya se señaló, carecen de valor probatorio.

En síntesis, está demostrado que de las 95 personas que presentaron la demanda, sólo dos acreditaron la titularidad de la acción, en cuanto demostraron haber sido afectados con las inundaciones ocurridas en el sector La Ganadera, en jurisdicción del municipio de Yondó, Antioquia, en 1998, lo cual resulta suficiente para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad de la acción relacionado con la titularidad de la misma.

1.3. Se demostró que el grupo afectado estaba integrado por más de 20 personas, de las cuales se suministraron los criterios para su identificació

.

En efecto, se afirmó en la demanda que el grupo estaba integrado por las personas que para el último bimestre de 1998 explotaban con actividades agrícolas o ganaderas los terrenos de los cuales eran propietarios, poseedores o arrendatarios, ubicados en el sitio conocido como La Ganadera, sobre la margen izquierda del río Magdalena, en jurisdicción del municipio de Yondó, Antioquia y perdieron sus bienes inmuebles, muebles y semovientes, como consecuencia de las inundaciones producidas desde noviembre de ese año.

Y así se demostró en el proceso, fundamentalmente a través de la prueba testimonial que da cuenta de que los afectados en la inundación superan con creces el número mínimo que se exige para la procedencia de la acción de grupo. También sirve de apoyo a esta conclusión el dictamen pericial rendido en el proceso.

1.4. Los demandantes actúan a través de abogado, dando así cumplimiento a lo establecido en el primer inciso del artículo 48 de la ley 472 de 1998.

1.5. Los perjuicios individuales se hacen derivar de una causa comú

, que se imputa a la entidad demandada: el dragado realizado en los años 1997 -1998 sobre el río Magdalena, que según la afirmación de la demanda generó el desbordamiento del río sobre la margen izquierda, en jurisdicción del municipio de Yondó, Antioquia, por haberse modificado con la obra el cauce del río, hechos y relación causal a los cuales se hará referencia en acápite posterior, pero que para los efectos de dar cumplimiento al requisito de procedibilidad señalado resulta suficiente con su enunciación en los términos de la demanda.

1.6. De las pretensiones, algunas son netamente reparatorias. Están orientadas a obtener la indemnización de los perjuicios individuales que sufrieron los integrantes del grupo como consecuencia de los hechos que se imputa a la entidad demandada.

La indemnización que reclaman se deriva de perjuicios de naturaleza individual y no colectiva, en relación con lo cual no existe ninguna objeció. A este respecto, la Sala reitera el criterio de que la reparación de perjuicios que se reclama a través de la acción de grupo puede derivarse de la vulneración de derechos de cualquier naturaleza y no necesariamente de derechos colectivo

.

Las pretensiones relacionadas con la construcción de obras de emergencia, control de inundación y erosión, y las necesarias para restablecer el medio ambiente destruido con las inundaciones, resultan ajenas a esta acción, porque de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la ley 472 de 1998, a través de la misma sólo puede pretenderse “el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios”. Tales reclamaciones son propias de las acciones popular y de tutela, en este último evento, siempre que se afecten derechos fundamentales de las personas.

2. Prueba de la existencia del daño.

Está acreditado que en el mes de noviembre de 1998, el río Magdalena inundó la ribera izquierda, en jurisdicción del municipio de Yondó, en el sector conocido como La Ganadera, que afectó los terrenos y cultivos en una gran extensión.

Ese hecho fue demostrado con el testimonio de los señores Paulino Galindo Yustres (fls. 736-745 C-3 Cuaderno Principal), y Rafael Augusto Romero Suárez (fls. 792-794 C-3 Cuaderno Principal), empleados de CORMAGDALENA, quienes afirmaron que el sector la Ganadera y otros más a lo largo del río Magdalena sufrieron inundaciones a finales de 1998, que afectaron sus bienes, debido a los altos niveles que tuvo el río en esa época, por el fenómeno de lluvias.

Para establecer la existencia y cuantía de tales daños, el Tribunal, mediante auto de 27 de agosto de 2003, ordenó la práctica de una inspección judicial, en asocio de perito. La inspección judicial no se pudo llevar a cabo, por problemas de transporte del Despacho al sitio de los hechos, por lo que se ordenó al perito determinar el daño sufrido por los ribereños.

El perito se desplazó a la zona con el fin de verificar los daños causados al grupo y concluyó que las pérdidas materiales sufridas por los campesinos de la región ascendió a $5.667.657.910,50, por daño emergente y $4.626.659.840,50, por lucro cesante (fls. 874-974 C-3 Cuaderno Principal). Esas sumas fueron actualizadas por el perito para el mes de abril de 1994, así:

“El valor de los daños (daño emergente y lucro cesante) al mes de abril de 2004 para los propietarios es de $5.020.648.280,63, para los arrendatarios es de $160.264.389,36 y para los poseedores es de $5.481.481.756,89, para un total actualizado de $10.662.394.426,88.

“El área vinculada a la demanda es de 9.667,9561 Has. declarada por los propietarios, 49 Has. declarada por los arrendatarios y 3.769 Has. declarada por los poseedores, para un total de $13.485,9561 Has.”.    

Manifestaron los peritos que para llegar a esas conclusiones se tuvieron en cuenta los siguientes elementos:

-El censo que se hizo en la demanda, en el que se presentó un informe preliminar de los daños que produjo el hecho, por no contar con los datos que hubieran podido ser obtenidos con la inspección judicial a los predios afectados.

-La visita que se hizo al sitio de los hechos, el 1º de abril de 2004. Afirmó el perito que hizo parte del recorrido en lancha, con el fin de observar las haciendas más grandes, localizadas en la ribera del río, y que la otra parte del recorrido la hizo pie. Que en ese recorrido observó cercas eléctricas caídas; cultivos de cacao con problemas de ahogamiento; plantaciones de plátano invadidas por maleza y afectadas de una enfermedad llamada “moco”; exiguos cultivos de maíz; árboles de guanábana y mango en producción; los tallos secos de palmas de coco, ñame y chontaduro, las cuales estuvieron expuestas al agua y, también, afirmó haber advertido que después de la inundación la actividad económica ha sido “la entresaca de madera”, para destinar los terrenos como potreros, por el temor de que sus inversiones se pierdan por nuevas inundaciones de la zona, y que también se advertían los efectos de la inundación en las viviendas, algunas de las cuales quedaron convertidas en ruinas, y en las obras de infraestructura, como la destrucción de un puente en concreto y de otro puente de madera, observaciones que documentó en las fotografías que anexó al dictamen.

-La información suministrada por los propietarios, poseedores y arrendatarios de la zona, en relación con las cosechas, productos y bienes inmuebles afectados con la inundación, con fundamento en las cuales elaboró un informe económico.

-La información suministrada por entidades como la Secretaría de Agricultura del Departamento de Antioquia, COLANTA y otros expertos sobre el valor de los cultivos, y los datos suministrados por CAMACOL para establecer el valor de algunas estructuras como puentes, carreteras y viviendas.

-Para calcular el lucro cesante de los cultivos se tuvo en cuenta el periodo durante el cual comienza a dar sus frutos y el tiempo de su producción.

En la aclaración del dictamen, rendida a instancia de la parte demandada afirmaron que: (i) aunque la inspección del lugar se realizó casi seis años después de ocurridos los hechos, se encontraron vestigios de los daños; (ii) se verificó la existencia de barreras de protección o espolones que impedían nuevas inundaciones, que fueron realizadas por CORMAGDALENA; (iii) no se observaron registros de inundaciones ocurridas con posterioridad a 1998; (iv) la inundación ocurrida en 1998 y las subsecuentes son una misma inundación, si se tiene en cuenta que el flujo y reflujo del agua que inundó los terrenos puede permanecer en la zona, porque con la primera ruptura, el agua vuelve a entrar por el mismo sitio causando daños similares, mientras no se realizara la corrección mediante la construcción de espolones; (v) los perjuicios fueron constatados y valorados técnicamente, con la asesoría de un ingeniero agrónomo y otro civil; (vi) en cada una de las fincas se encontraron secuelas de la inundación; (vii) el método empleado en el dictamen fue la visita y la constatación directa de los hechos y no la simple información de los afectados; (viii) la pérdida de animales se verificó por el faltante en inventarios, y el número de plantas se calculó de acuerdo con el área ocupada, las densidades normales certificadas por la Secretaría de Agricultura y los vestigios de palos secos; (ix) las plantaciones de plátano antes de la inundación fueron limpias y técnicas, según el informe de la Secretaría de Agricultura, la Umata de Yondó y la información de los pobladores; (x) la pérdida de productividad de la zona se produjo porque la capa de lodo que se depositó sobre la tierra quemó la capa vegetal y aumentó los niveles de acidez de la zona; (xi) la zona pasó de ser agrícola a ganadera.

El dictamen fue objetado por la parte demandante, con fundamento en que: (i) no contenía una opinión personal del perito sino que se limitó a recopilar las versiones de los mismos afectados por las inundaciones del año 1998; (ii) no se precisaron en la solicitud ni en el auto de decreto las cuestiones sobre las cuales debió rendirse el dictamen. La prueba no era conducente ni eficaz porque la inundación ocurrió seis años antes de la práctica de la prueba y así lo señala el perito; (iii) si bien para rendir el dictamen puede recibirse información de terceros, no es posible establecer el valor de los perjuicios con la información suministrada por la misma parte interesada. El perito terminó haciendo la labor del juez al convertirse en un receptor de testimonios, sin oportunidad de contradicción. En consecuencia, para realizar el dictamen hubiera bastado con pedirle a los accionantes que volvieran a elevar sus pretensiones.  

La Sala se pronunciará sobre las objeciones al dictamen formuladas por la parte demandante, porque el Tribunal omitió pronunciarse sobre este aspecto.

Al efecto, se considera pertinente reiterar el criterio sostenido en providencia recient

 sobre la naturaleza, características y valor de la prueba pericial:

“…de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos -y no cuestiones de derecho- que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser persona

 y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (numeral 2 del artículo 237 del C. de P. Civil.).   

“Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte de perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ejusdem).

"A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…

.    

“En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la mism”.    

El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula la manera como debe surtirse la contradicción al dictamen. En relación con las objeciones que se formulen contra el mismo prevé que en el escrito en el que se formulen dichas objeciones se deberá precisar el error y señalar las pruebas para demostrarlo; además, se establece que el dictamen que se rinda como prueba de las objeciones no es objetable y que sobre la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen.

En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de éste. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos. Criterio sobre el cual la Corte Suprema de Justicia ha hecho claras precisiones, que han sido acogidas por las demás Corporaciones. Dijo la Corte:

“...si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene;  o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven..., de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada....

En este orden de ideas, se observa que las razones aducidas por la parte demandada como objeciones al dictamen pericial, no se refieren a errores en la representación del objeto de la peritación, sino a las fuentes que tuvo en cuenta el experto para calcular el valor de los daños sufridos por los integrantes del grupo afectado. Por lo tanto, no prospera la objeción por error grave que formuló.

Al apreciar el dictamen, la Sala comparte en buena medida las observaciones de la demandada, en relación con las fuentes de información que tuvo en cuenta el perito para valorar el daño sufrido por los accionantes, en especial, por haberse fundamentado en las afirmaciones de los mismos afectados. Aunque no se pierde de vista que, por la condición socioeconómica de los afectados, resultaba desproporcionado exigirles prueba formal de su actividad, que según se infiere de las pruebas que obran en el expediente, se refería a la explotación agrícola y ganadera con productos destinados a su subsistencia, más que de una actividad comercial, tampoco pueden dejarse de lado las exigencias legales relacionadas con la demostración de los hechos, con el fin de amparar el derecho a la defensa de la parte demandada, situación que hubiera obligado a la Sala a fijar la indemnización con parámetros diferentes al dictamen, en el evento de haberse acogido las pretensiones de la demanda, porque no hay duda de que el daño causado no sólo afectó las condiciones ecológicas del sector sino también los bienes de los pobladores ribereños.

Sin embargo, la determinación de la cuantía del perjuicio resulta irrelevante en el caso concreto, habida consideración de que la decisión, como ya se anunció, será denegatoria de las pretensiones de la demanda, por no haberse acreditado la existencia de nexo causal entre la actuación administrativa y los daños aducidos en la demanda.

3. Está demostrado que CORMAGDALENA realizó obras de dragado en el río Magdalena, entre los años 1997 y 1998, en la isla La Jabonera.

La ejecución de esa obra fue acreditada con prueba documental y con el testimonio de funcionarios de la misma entidad demandada, así:

3.1. En la inspección judicial practicada el 29 de abril de 2002, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barrancabermeja, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo, a las oficinas de CORMAGDALENA, con el fin de verificar la información que se tuviera en esa entidad sobre los hechos de la demanda, se verificó que la entidad había realizado obras de dragado en el río Magdalena, entre los años 1997 y 1998. Así se demostró con los siguientes documentos, que reposaban en esa entidad y de los cuales se tomó copia en la diligencia adelantada por el juez comisionado:

3.1.1. La resolución No. 101 de 13 de febrero de 1997, dictada por el Ministerio del Medio Ambiente, mediante la cual se otorgó licencia ambiental a CORMAGDALENA, para la ejecución de obras de dragado de mantenimiento del canal navegable del río Magdalena, sector Puerto Berrío- Barrancabermeja (fls. 162-176 anexo No. 2). Dicha licencia estaba sometida, entre otras, a las siguientes condiciones: (i) realizar levantamientos batimétricos de control, con el fin de evaluar el efecto del dragado en el canal navegable; (ii) disponer del material proveniente de los dragados sobre las zonas de depósito constituidas por brazos secundarios, islas y playones inundables, determinados en el Estudio de Impacto Ambiental; (iii) previo al inicio de las obras, realizar un levantamiento topográfico de los sitios de disposición de sedimentos, para ubicar los sistemas de drenaje y las obras para el control o retención de sedimentos; (iv) respetar en los sitios de disposición del material una franja mínima de 15 metros, con el propósito de asegurar que el material no regrese al lecho del río; (v) presentar un estudio técnico de estabilidad de las orillas del río, las medidas de mitigación y las obras de protección en los eventos que se identifique dicho efecto; (vi) no construir diques que obstruyan el proceso normal de inundaciones estacionales, para no interferir con las interacciones ecológicas de fertilización del valle, y (vii) solicitar aprobación del Ministerio para cerrar brazos secundarios del río, diferentes a los señalados en el Estudio Ambiental, siempre que éstos  no se identifiquen como de importancia económica o social para los pobladores ribereños.

3.1.2. El contrato de obra No. OJO -044-96, celebrado por CORMAGDALENA con el señor Ricardo Alberto Hernández Suárez, el 11 de diciembre de 1996, por un plazo de 10 meses y un valor de $1.305.068.698 (fls. 431-441 C-2 del Cuaderno Principal) y el contrato adicional a éste, celebrado entre las mismas partes, el 21 de noviembre de 1997, por un valor de $648.959.306 (fls. 442-445 C-2 del Cuaderno Principal Y 128-131 anexo 2). El objeto de dicho contrato y su adición fue el siguiente:

“El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para CORMAGDALENA por sus propios medios, materiales, equipo y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa hasta su total terminación y aceptación final, por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, la ejecución de las OBRAS DE REHABILITACIÓN, ADECUACIÓN Y DRAGADO EN EL RÍO MAGDALENA ENTRE LOS MUNICIPIOS DE BARRANCABERMEJA Y PUERTO BERRÍO, en el SECTOR 2: K679 + 728 a K656 + 589. Dichos trabajos deberán efectuarse de acuerdo con el pliego de condiciones de la Licitación Pública Internacional número 002-96, la propuesta de participante del 13 de septiembre de 1996 y la resolución de adjudicación, documentos que forman parte integral de este contrato”.

3.1.3. Copia de las comunicaciones cruzadas entre el contratista, la Supervisión Ambiental de la obra y CORMAGDALENA, en relación con el desarrollo de la obra, particularmente, que dan cuenta, entre otros hechos, de la justificación de la ampliación del plazo establecido en el contrato inicial; la modificación de cantidad de obra; actas de recibo parcial y definitivo de obra y de liquidación del contrato OJO-044-96 de 24 de junio de 1998 (fls. 28- 127 anexo 2).

3.2. El acta de recibo de la obra, de 8 de marzo de 1998, la cual fue remitida en copia auténtica por el Director Ejecutivo de CORMAGDALENA (fls. 456-459 C-2 Cuaderno Principal), en la cual se hicieron las siguientes observaciones:

“La obra realizada pretende orientar por el sistema de corriente y encauzar mediante dragado y cierre de brazos secundarios, la formación de un canal permanente que propicie el establecimiento de un cauce principal, que por su alineamiento mejore las condiciones de navegación por el Río Magdalena.

Los ítems: Replanteo y Control Topográfico, Balizaje y Demarcación del Canal Navegable. Se realizaron a lo largo de todo el trayecto del sector 2: K679 + 728 al K656 + 589 durante la vigencia del contrato.

Los ítems: Dragado hidráulico, Señalización Preventiva, Construcción y/o realce de diques se ejecutaron en los sitios críticos del sector 2 tramo Barrancabermeja- Puerto Berrío”.

3.3. El acta de liquidación definitiva del contrato de supervisión ambiental OJS-052-96, en el tramo Barrancabermeja- Puerto Berrío, suscrito entre CORMAGDALENA y U.T. CIAMB-GEOINGENIERÍA, con fecha de iniciación: 6 de enero de 1997 y de finalización: 27 de marzo de 1998 (fls. 19-23 anexo No. 2).

3.4 Ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja, declaró el señor Paulino Galindo Yustres (fls. 736-745 C-2 Cuaderno Principal), quien aseguró que para la época de los hechos se desempeñaba como asesor de infraestructura de la Dirección de CORMAGDALENA y, por lo tanto, tuvo conocimiento directo de que en el año 1997, la entidad celebró con el ingeniero Ricardo Hernández Suárez la ejecución de obra de dragado del Río Magdalena entre el sector de Barrancabermeja y la Isla La Jabonera, frente a la desembocadura del Río Carare, en el año 1997, con el fin de garantizar condiciones de navegabilidad a embarcaciones de 6 pies de calado.

El testigo explicó que las labores de dragado del río consistieron en retirar sedimentos de arena, limo y arcilla, acumulados en el fondo del cauce, que en algunos sitios formaban barras que impedían su libre tránsito, a través de dragas que removieron el material y de potentes bombas que lo trasladaron a sitios denominados botaderos. Además, aclaró que esas labores se llevaban a cabo anualmente en los sectores críticos del cauce del río, en los cuales se acumulaba permanentemente dicho material, como consecuencia de las particulares condiciones hidráulicas del río en tales sectores; que dichas obras fueron supervisadas por una interventoría técnica y otra ambiental, las cuales tenían como fin garantizar, respectivamente, el cumplimiento de las especificaciones del contrato y las reglamentaciones contenidas en la licencia ambiental.

Aseguró que dichas obras no incluyeron el cambio del cauce del río, ni se generaron modificaciones sustanciales en las condiciones geomorfológicos, dinámicas o hidráulicas de la corriente, dado que CORMAGDALENA no tenía competencia para desviar el río con el propósito de hacerlo navegable. Y que, de acuerdo con los registros de la obra que reposan en los archivos de la entidad, no existe ninguna evidencia de que el contrato no se hubiera ejecutado conforme a las especificaciones y diseños elaborados por la entidad, ni de que se hubieran cambiado los botaderos previamente señalados en el contrato mismo o por los interventores de la obra.

Manifestó que durante los años 1998, 1999 y 2000 se produjeron inundaciones en el alto y bajo Magdalena, similares a las que afectaron el sector La Ganadera, en sitios donde la Corporación no había adelantado labores de dragado, en razón de las cuales la entidad realizó obras por valor superior a los 3.000 millones de pesos, con el fin de mitigar sus efectos.

Agregó que la entidad, con base en el estudio realizado por la Universidad Nacional, realizó obras por valor aproximado a los 1.000 millones de pesos, durante los años 2000 y 2001, con el fin de prevenir futuras inundaciones en los terrenos ubicados en el sitio denominado La Ganadera, en el municipio de Yondó, que consistieron en levantar un terraplén en tierra, similar al que existía pero con mayor altura, en una extensión de más de dos mil metros lineales, frente a la isla La Jabonera, con el fin de evitar que el cauce que había tomado el río de la Ganadera hacia abajo, se regresara al brazo izquierdo y afectara nuevamente la zona. Aclaró que esas obras se ejecutaron con gran dificultad porque durante esos años se mantuvieron los altos niveles en el río Magdalena, los mismos que provocaron su desbordamiento a finales de 1998.  

3.5. En el testimonio rendido por el señor Fernando Alberto Chacón Gálvez, ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo (fls. 747-751 C-1), manifestó que en su calidad de Ingeniero Civil, con especialización en Ingeniería Ambiental, en representación de la Unión Temporal CIAM Geoingeniería Ltda., celebró contrato con CORMAGDALENA, cuyo objeto era la supervisión ambiental de las obras de dragado para el mejoramiento de las condiciones de navegabilidad del Río Magdalena, entre los municipios de Barrancabermeja y Puerto Berrío, de acuerdo con la licencia ambiental que para el proyecto otorgó el Ministerio del Medio Ambiente.

Aseguró que como parte de ese proyecto más amplio, se celebró el contrato con el Ingeniero Ricardo Alberto Hernández Suárez, que no tenía por objeto modificar el curso del río Magdalena, en el sector conocido como La Ganadera o Isla La Jabonera, y que efectivamente no se realizó ninguna desviación del cauce del río; además, que los sitios seleccionados para depositar la sedimentación extraída con el dragado no los eligió el contratista sino que fueron determinados en el plan ambiental y algunos fueron definidos por la supervisión ambiental, con la aprobación de la interventoría técnica y de CORMAGDALENA, sitios que fueron determinados de tal manera que generaran un mínimo impacto al medio ambiente y que garantizaran que ese material no retornara al río, para lo cual, en algunas oportunidades, se requirió construir diques perimetrales de confinamiento, y que además, implicaran un menor costo, porque este se definía en proporción directa a la distancia que separa la draga del botadero.

3.6. El señor Rafael Augusto Romero Suárez, en la declaración que rindió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo (fls. 792-794 C-1), aseguró que era empleado de CORMAGDALENA como Ingeniero Civil, especializado en Hidráulica de Ríos y que por eso tuvo conocimiento directo de la ejecución del contrato que la entidad celebró con el señor Ricardo Alberto Hernández Suárez, cuyo objeto era eliminar el sedimiento acumulado en el canal del río Magdalena, con el fin de habilitar el paso de las embarcaciones.

Aseguró que en ejecución de ese contrato no se cambió el curso a la corriente del río, porque, según explicó, para lograr ese objetivo se requería realizar obras de ingeniería de gran envergadura, como la construcción de diques en concreto, espolones, murallas, a fin de que las aguas al chocar contra ellas, siguieran la dirección deseada; que lo que se hizo en el sector fue encausar el río mediante dragados, esto es, eliminar los sedimentos con el fin de permitir el paso de embarcaciones. Explicó, además, que los cierres de los brazos secundarios son obras complementarias, que se realizan en época de verano, con el fin de encauzar las aguas cuando el río está bajo.

Explicó que las zonas que pertenecen al valle del río son susceptibles de inundaciones y que por eso se construyen “jarillones” en sus orillas, esto es, diques de contención elaborados en arena, con el fin de proteger dichos valles, los cuales no alcanzan a evitar las inundaciones cuando el río supera sus niveles en los años de mayor pluviosidad.  

4. No se acreditó la existencia de nexo causal entre la obra de dragado realizada por CORMAGDALENA entre 1997 y 1998 y las inundaciones que produjeron los daños cuya indemnización reclaman los accionantes.

Ahora lo que debe resolverse es si el daño sufrido por los accionantes es imputable a la entidad demandada por haberse producido las inundaciones que lo causaron, como consecuencia de las obras de dragado ejecutadas por cuenta de la entidad demandada o si esas inundaciones tuvieron causas diferentes no imputables a la misma.

La parte demandante atribuye a CORMAGDALENA la responsabilidad de los daños que sufrió por las inundaciones que se produjeron en noviembre de 1998, en el sector La Ganadera, en el municipio de Yondó, Antioquia, con base en el informe presentado por la facultad de Minas- Postgrado en Aprovechamiento de Recursos Hidráulicos, de la Universidad Nacional, sede Medellín, el 2 de julio de 1999, sobre “Prediagnóstico, Medidas de Mitigación. Inundación del río Magdalena en el sector Hacienda Ganadera- Isla Jabonero, municipio de Yondó, Antioquia”, contratado por CORMAGDALENA.

En ese estudio se concluyó que las causas del desbordamiento del río en ese sector fueron: (i) el período invernal prolongado e intenso conocido como el fenómeno de La Niña; (ii) el direccionamiento del flujo de las aguas del río hacia la zona donde ocurrió el desbordamiento y el consecuente retroceso de la margen izquierda por la erosión lineal en una zona identificada como relativamente susceptible de erosión; (iii) la longitud del dragado insuficiente e interrumpida, justamente al inicio de la zona de desbordamiento, dejando un canal de sección insuficiente para transportar el caudal excesivo que se presentó en el período; (iv) eje del dragado recostado a la margen izquierda o ribera erosionada en un brazuelo del río; (v) cambio de dirección en el eje del proyecto de dragado en el K 679+728, por el lado opuesto al demarcado por la Unidad de Estudios Fluviales- Buque explorador junio de 1996, sobre el cual se apoya la licencia ambiental para el dragado del Río Magdalena; y (vi) el método de dragado del canal por el nuevo eje, utilizando el concepto de contracción del ancho del canal para forzar el río a profundizar el cauce mostró ser un método no apropiado, teniendo en cuenta la dirección del eje del dragado.

Por su parte, la entidad demandada afirma que la inundación fue causada exclusivamente por factores naturales, y que las obras de dragado no tuvieron ninguna incidencia en el hecho. Para fundamentar su afirmación se basó en el informe presentado por la facultad de Ingeniería –Laboratorio de Ensayos Hidráulicos, de la Universidad Nacional, sede Bogotá, en octubre de 1999, sobre “Obras de defensa del Río Magdalena, sector Hacienda La Ganadera, Yondó, Antioquia”, contratado por CORMAGDALENA (fls. 87-125 anexo 2), en el cual se concluyó que:

“El sector afectado se encuentra en un ensanchamiento del río donde se producen fenómenos de sedimentación que generan una gran dinámica morfológica del cauce creando islas y brazos que van evolucionando y haciendo que la dinámica del río cambie con el tiempo, en la medida en que la capacidad hidráulica de los brazos se vaya modificando. Esto hace que el cauce sea muy activo y la divagación de los brazos principales y secundarios se presente con relativa frecuencia.

“Una evidencia clara de la actividad dinámica del cauce y la zona de divagación que ha alcanzado en los últimos cuarenta años, es el hecho que en 1966 el cauce del río presentaba una morfología similar a la que está llegando en los actuales momentos, es decir, con el brazo izquierdo como principal.

“Las barimetrías de predragado demuestran que en marzo de 1997, cuando se tomaron las barimetrías, el brazo izquierdo tenía en promedio un área de flujo de 470 m2, mientras que el brazo derecho presentaba un área de flujo de 1.150 m2. Considerando un coeficiente de rugosidad de Manning para los cauces de 0.03, se puede deducir, con las pendientes promedio de 0.00062 en el brazo izquierdo (La Ganadera) y 0.00045 en el derecho, que la partición del caudal era de aproximadamente 31% para el brazo izquierdo y 69% para el derecho, y que el caudal total era del orden de 3500 m3/s; esto claramente demuestra que en épocas de caudal medio a alto, el brazo izquierdo no era un brazo en vía de cierre, sino un brazo alterno normal.

“La morfología de los brazos, patente en los planos que se levantaron antes del dragado y también la misma pendiente hidráulica de los mismos demuestran además que el brazo derecho se había desarrollado ya hasta el punto en el cual era difícil mantener hidráulicamente la partición de caudal existente, pues su baja pendiente, comparada con la del brazo izquierdo, su mayor longitud y su curvatura forzada con cambio de dirección >90º, además del avance de la sedimentación en su sección de flujo, era indicativo de un brazo en vía de colmatación.

“Considerando los datos anteriores, y el hecho de que el dragado no implicaba en todos los puntos cortar la sección completa sino una porción menor dependiendo de la forma de la sección natural en cada punto, se puede decir que la posible ampliación de la sección de flujo en el brazo izquierdo fue inferior al 25% de la sección preexistente, por lo cual la ampliación de capacidad de flujo, para aguas medias a altas, podría haber sido como máximo similar, es decir del 25% de la capacidad anterior, elevando así el porcentaje de partición al 35% como máximo, contra un 65% para el brazo derecho.

“Lo anterior significa que el posible efecto sobre la partición del flujo es muy pequeño, pero además se aplicaría únicamente si el control de flujo en el brazo izquierdo estuviera aguas arriba en la zona donde se dragó; sin embargo, como se ha visto atrás esto ocurre cuando el flujo es subcrítico, porque el control del flujo está en este caso aguas abajo y, por lo tanto, la ampliación de la sección del flujo aguas arriba, como se ejecutó, no puede influir en la admisión de una descarga o caudal adicional en el brazo.

“El sector de estudio del río Magdalena, frente a la Hacienda La Ganadera, entre Puerto Berrío y Barrancabermeja es un sector morfodinámicamente muy variable, debido a las características geológicas, hidrológicas, hidráulicas y sedimentológicas que existen tales como:

-No se encuentran control geológico fuerte, excepto en la zona de aguas arriba de la isla Jabonero, donde existen areniscas del terciario en la margen izquierda, que no ejercen control sobre la zona de la isla donde existen solamente depósitos cuaternarios muy bajos de similar nivel a ambos lados del río (cota 90 msnm).

-Hidrológicamente, los caudales promedio son del orden de 2.600 m3/s, en tanto que los caudales a banca llena (antes del desbordamiento de las orillas) son del orden de 3.500 m3/s. El valor de la creciente anual del río es cercano a los 5000 m3/s, con lo cual se puede decir que el sector desborda en promedio una vez al año sobre ambas orillas: la orilla izquierda, sin embargo, está protegida de la inundación por un dique carreteable, que falló en la inundación reciente que nos ocupa.

-Hidráulicamente el brazo izquierdo presenta antes del dragado un cauce relativamente amplio, de 125 metros de ancho por más de 4.0 metros de profundidad útil (en condiciones de banca llena), apta para la navegación, excepto por la zona de su entrada aguas arriba de la isla, donde existían depósitos, algunos de los cuales fueron dragados para habilitar la entrada al paso de las embarcaciones. El brazo derecho presentaba una sección de más de 250 m de ancho promedio, con profundidades similares. La partición del caudal era de 30% para el brazo izquierdo, 70% para el brazo derecho, según el informe de Concept Ltda..

-Sedimentológicamente, la carga sólida del río en la zona es aproximadamente de 100 Mt/año, con cerca del 15% como carga de arrastre, representada por materiales gruesos en el rango de arenas a gravas y el 85% como carga de lavado compuesta primordialmente de arenas muy finas, linos y arcillas. Se ha estimado que el sector está sobrealimentado en cerca del 40%, es decir, el aporte sólida de la cuenca sobrepasa la capacidad de transporte del río en cerca del 40% Mt/año, que deben ser depositados en el sector, en promedio a largo plazo.

-Morfodinámicamente, el sector es muy variable por las condiciones ya expresadas y porque la morfología de los sectores con islas y cauces múltiples genera naturalmente cambios paulatinos en la hidráulica y sedimentación de los brazos como los que son tema del presente análisis.

-El análisis realizado permite concluir que los cambios hidráulicos, sedimentológicos y morfodinámicos que ocurrieron en la zona de conexión con los desbordamientos reportados en los informes de la Universidad Nacional sede Medellín fueron causados en forma natural por excesos de caudal del río Magdalena a causa del fenómeno ENSO, popularmente llamado 'La Niña', que produjeron la rotura de un dique carreteable que se localizaba sobre la margen izquierda y permitieron el paso de las aguas hacia zonas bajas de antigua ocupación del propio río”.

–El análisis del efecto potencialmente causado por los dragados demuestra que como máximo efecto podría haberse causado un cambio en la repartición del caudal en los brazos del existente 31% - 69% a una condición de 35% - 65% que no es suficiente para lograr mayores tasas de erosión dado que la velocidad media del río es el resultado de dividir el caudal por la sección media del flujo y ambos términos (numerador y denominador), cambian en la misma porción según muestran los cálculos.

“La localización del sitio de dragado y la magnitud de la obra no era suficiente como para producir efectos dinámicos importantes. Un posible efecto es la formación de un depósito de sedimentos justo aguas abajo del tramo dragado, como se aprecia en la batimetría de 1999, debido a la remoción de sedimentos a dragar y que por la dinámica predominante del río, el material se depositó en el sitio indicado. Lo más probable es que el canal sólo haya actuado como un sedimentador que al poco tiempo se colmató por la misma condición de las corrientes y el flujo de sedimentos hacia ese sector. De todas maneras, lo cierto es que en los actuales momentos no se evidencia la presencia del canal dragado y si más bien es evidente un fenómeno de sedimentación en el sector.

-El efecto de los dragados aguas arriba de una isla afecta en forma mínima la repartición de caudal en los brazos en régimen subcrítico por las siguientes razones:

*El efecto máximo que se podría producir es un aumento en el caudal del 4% en el brazo izquierdo, sin aumento de velocidad, si el control estuviera aguas arriba.

*El control hidráulico de los dos brazos está aguas abajo y no aguas arriba de la isla Jabonero.

*El principal efecto que controla el brazo izquierdo de la isla es la salida de un alto caudal por el brazo derecho, a un ángulo de 90º con la dirección de salida del brazo izquierdo. Este efecto aumenta el nivel en el brazo izquierdo y causa un mayor desvío de sedimentos hacia el derecho, aumentando su colmatación, única forma de que el brazo izquierdo comience a recibir a corto plazo mayor caudal.

*Existen numerosos fenómenos naturales, en adición al anterior, que producen una tendencia al cambio en la repartición de caudales, entre ellos la sobrealimentación de sedimentos que actúa principalmente sobre el brazo que lleva una mayor partición de caudal, la dificultad de mover sedimentos en una bifurcación y el excesivo desarrollo en la curvatura de los brazos” (subrayas fuera del texto).

Como se advierte, en esos informes técnicos rendidos por dos sedes diferentes de la Universidad Nacional se llega a conclusiones opuestas en relación con las causas que provocaron la inundación del sector La Ganadera en el municipio de Yondó, Antioquia. En efecto: mientras que en el informe que presentó la Facultad de Minas, sede Medellín -Postgrado en Aprovechamiento de Recursos Hidráulicos se llegó a la conclusión de que el desbordamiento del río en ese sector se produjo no sólo como consecuencia del período invernal prolongado, conocido como ENSO, sino también por las condiciones en las cuales CORMAGDALENA realizó el dragado en la isla La Jabonera, la Facultad de Ingeniería, sede Bogotá –Laboratorio de Ensayos Hidráulicos, concluyó que el desbordamiento del río fue causado en forma natural por el exceso del caudal del río Magdalena, por efecto del fenómeno ENSO, que produjo la rotura del dique que contenía las aguas en la ribera izquierda del río, en zona que antiguamente había ocupado y en un sector morfodinámicamente muy variable del río debido a sus características geológicas, hidrológicas, hidráulicas y sedimentológicas.   

Estos estudios constituyen informes técnicos, en los términos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civi, con igual valor probatorio en este proceso, en tanto fueron rendidos por expertos en el tema, pertenecientes a la misma entidad oficial y en los que se adoptan conclusiones contrapuestas, basadas en datos análisis técnicos; por lo tanto, habrá de establecerse cuál de esos informes aparece confirmado en el proceso con los demás medios de prueba que obran en el expediente.   

4.1. En la declaración rendida ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja, el señor Paulino Galindo Yustres (fls. 736-745 C-1), quien para la época de los hechos se desempeñaba como asesor de infraestructura de CORMAGDALENA, manifestó que la entidad solicitó a la Universidad Nacional, sede Medellín, la elaboración de un informe sobre las causas del desbordamiento del río Magdalena en el sector y época a que se refiere la demanda, y que en dicho estudio se llegó a la conclusión de que los caudales que se presentaron durante esa temporada no pudieron desbordar el límite del cauce natural del río y que, por lo tanto, el fenómeno de desbordamiento obedeció a causas diferentes a las naturales, como el dragado que se realizó en la isla la Jabonera, aunque se reconoció en ese informe la presencia en esa temporada del ciclo denominado El Niño, que viene acompañado de grandes crecidas de los ríos.

Agregó que CORMAGDALENA revisó las conclusiones del informe, pero que como advirtió que no estaban fundamentadas en estudios rigurosos, porque el mismo se basó en análisis superficiales de los aspectos geológicos y geomorfológicos del río y en los datos estadísticos sobre la pluviosidad en el sector, para determinar en forma indirecta cuáles fueron los niveles de agua que se presentaron durante el período 1998 a 2000, solicitó un estudio complementario al laboratorio de Ensayos Hidráulicos de la misma Universidad, que en ese momento estaba operando el buque explorador.

Aclaró que el nuevo estudio cubrió el análisis geológico, geomorfológico y el hidráulico del río, que son aspectos más importantes que el hidrológico para entender el comportamiento la corriente fluvial en el sector y valoró en términos matemáticos la incidencia del dragado como causa del desbordamiento del río. Que por encontrar debidamente documentadas las conclusiones, la Corporación dio credibilidad a ese estudio y solicitó a ese laboratorio elaborar los diseños de las obras que impidieran la inundación de la zona de La Ganadera, pero aclaró a la comunidad que esas obras las habría de adelantar no porque tuviera responsabilidad en el daño sino para prevenir daños ambientales mayores, en especial para la preservación de recursos naturales como la ciénaga y la biota, que se habían afectado en ese sector. Que esas obras consistieron en levantar un terraplén en tierra, similar al que existía pero con mayor altura, en más de dos mil metros lineales frente a la isla La Jabonera, con el fin de evitar que el cauce que el río había tomado aguas abajo regresara al brazo izquierdo y volviera a inundar esas tierras.

Aseguró que desde el punto de vista técnico, la extracción de la sedimentación no pudo cerrar el brazo derecho de la isla la Jabonera, porque: (i) el volumen extraído no superó los 40.000 metros cúbicos, que era muy insignificante, en relación con el volumen de sedimentos que el río transporta, bien sea arrastrándolos o en suspensión, por cuanto ese dragado sólo tenía por objeto mejorar las condiciones de navegabilidad del río, que en ese brazo tenía más de 1.250 metros de ancho y por el que transcurría más del 70% del caudal; (ii) la draga no tenía capacidad para transportar el sedimento desde el sitio donde ejecutaba la labor hasta el brazo derecho, y (iii) aunque la draga hubiera tenido capacidad para llevar el sedimento al brazo derecho y el volumen de la extracción de sedimentos hubiera sido suficiente, la velocidad del río en ese sitio se hubiera llevado el material.   

Finalmente, señaló que la prueba de que la obra de dragado no tuvo ninguna incidencia en la inundaciones ocurridas durante los años 1998 a 2000, en la hacienda La Ganadera, fue que tanto en el alto como en el bajo Magdalena, aún en sitios donde la Corporación no había realizado dragados se presentaron inundaciones similares, por lo que ésta invirtió más de 3.000 millones de pesos en la zona, para tratar de mitigar sus efectos.

4.2. En el testimonio rendido por el señor Jaime Iván Ordónez ante el Tribunal de Cundinamarca, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo (fls. 500-502 C-2), afirmó que en su condición de asesor del laboratorio del área de Hidráulica e Ingeniería de Ríos de la Universidad Nacional, sede Bogotá, y en desarrollo de los convenios interadministrativos que la Universidad celebró con CORMAGDALENA, prestó asesoría en relación con actividades desarrolladas por la Corporación en el Río Magdalena; que en 1999 se le pidió su concepto en relación con el estudio que realizó la Facultad de Minas, de la misma universidad, sede Medellín, sobre las inundaciones producidas en el sector conocido como La Ganadera.

Adujo que en su concepto, dicho estudio fue muy bueno en hidrología y demostró que la inundación en La Ganadera fue causada básicamente por un período invernal excepcionalmente fuerte, que generó un elevado aumento del caudal del río, el cual excedió la capacidad del canal y produjo el desbordamiento; pero que desde el punto de vista de hidráulica fluvial, el concepto fue erróneo, en tanto atribuyó sin sustento consecuencias al dragado, que en su criterio eran insostenibles, como el direccionamiento de la corriente hacia la orilla izquierda y la ampliación del brazo izquierdo del río, porque ese fue un dragado de mínimos volúmenes que no pudo haber causado ninguno de los efectos que se le achaca.

Aclaró que su experiencia sobre los dragados era amplia porque le había correspondido supervisar, desde el punto de vista técnico y ambiental, dragados mucho más extensos en proporción y tamaño, al que fue realizado en la Isla Jabonero y que por eso estaba en capacidad para valorar las consecuencias de ese dragado.

4.3. En igual sentido, el señor Eduardo Bravo Gordillo (fls. 503-504 C-2 Cuaderno Principal), quien declaró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, afirmó que como Ingeniero del Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de la Universidad Nacional, fue llamado con el fin de que brindara asesoría para controlar el desbordamiento del río Magdalena, sobre la margen izquierda, en el sitio conocido como Jabonera, por lo cual realizaron diseños e interventoría de las obras.

Aseguró que, en su criterio, las inundaciones ocurridas en 1998 en ese sector estuvieron relacionadas con el aumento del caudal del Río Magdalena, en una época que no se esperaba; que la ruptura del dique fue el que permitió el ingreso de las aguas hacia el interior de la margen; que ese dique ya se hallaba deteriorado y que con el aumento de los niveles de agua terminó por romperse. En su criterio, el dragado no tuvo ninguna incidencia en la inundación porque la magnitud de la obra era pequeña, comparada con el cauce del río y que aún sin la obra, la tendencia del río era la de aumentar su caudal por el brazo izquierdo.

4.4. Consta en el auto No. 229, sin fecha, expedido por la Subdirección de Licencias Ambientales del Ministerio del Medio Ambiente, que en atención a las quejas formuladas por la población afectada con las inundaciones que se produjeron en La Ganadera, de acuerdo con las cuales, la ruptura del dique natural en la hacienda Santa Ganadera, en el municipio de Yondó, fue causada por las obras de dragado, requirió a la Corporación para que suministrara la información hidrológica necesaria que permitiera determinar el efecto de la obra sobre el cauce, orillas y ecosistema del área.

Según el mismo auto, la información que se obtuvo en relación con ese hecho, que sirvió de fundamento a la decisión fue la siguiente:

4.4.1. Informe presentado por la facultad de Minas- Postgrado en Aprovechamiento de Recursos Hidráulicos, de la Universidad Nacional, sede Medellín, el 2 de julio de 1999, sobre “Prediagnóstico, Medidas de Mitigación. Inundación del río Magdalena en el sector Hacienda Ganadera- Isla Jabonero, municipio de Yondó, Antioquia”, en el cual se concluyó que las causas del desbordamiento del río en ese sector fueron, además, del período invernal prolongado e intenso conocido como el fenómeno de La Niña, el dragado contratado por CORMAGDALENA, porque modificó direccionamiento del flujo de las aguas del río hacia la zona donde ocurrió el desbordamiento; la longitud del dragado insuficiente e interrumpida; el eje del dragado fue recostado a la margen izquierda o ribera erosionada en un brazuelo del río; los cambios de dirección en el eje del proyecto de dragado y (vi) el método de dragado del canal por el nuevo eje.

4.4.2. Informe presentado por la Universidad Nacional, sede Medellín, en noviembre de 1999, sobre “”Análisis de Niveles del río Magdalena, sector Hacienda La Ganadera”, contratado por CORMAGDALENA, en el cual se concluyó que era posible atribuir la ruptura del dique al flujo concentrado y diseccionado hacia la margen izquierda del río por las obras de dragado.

4.4.3. Informe presentado por la facultad de Ingeniería –Laboratorio de Ensayos Hidráulicos, de la Universidad Nacional, sede Bogotá, en octubre de 1999, sobre “Obras de defensa del Río Magdalena, sector Hacienda La Ganadera, Yondó, Antioquia”, contratado por CORMAGDALENA, en el cual se concluyó que el desbordamiento del río fue causado en forma natural por el exceso de su caudal a causa del fenómeno ENSO, popularmente llamado “la niña”, pero no por el dragado porque su magnitud y localización no eran suficientes para producir efectos dinámicos importantes en el cauce del río.

4.4.4. Informe presentado por la facultad de Ingeniería, Universidad Nacional, sede Bogotá, noviembre de 1999, sobre “Obras de protección del río Magdalena, hacienda la Ganadera, Yondó-Antioquia, contratado por CORMAGDALENA, según el cual la obra prioritaria era el control de inundación para evitar el desbordamiento, así como obras de protección de las orillas.

Al valorar esos informes se concluyó en el auto 229 proferido por el Ministerio del Medio Ambiente, que los rendidos por la Universidad Nacional de Colombia sede Medellín presentan varias inconsistencias de tipo técnico, por lo que no constituían un soporte confiable en la evaluación de la posible incidencia de las obras de dragado en las inundaciones ocurridas en octubre de 1998, y que, en cambio, los informes presentados por la Universidad Nacional sede Bogotá estaban sustentados técnicamente y daban los elementos de juicio que permitían establecer que no hubo incidencia de las obras de dragado en las inundaciones ocurridas en el mes de octubre de 1998.

En relación con el informe presentado por la Universidad de Medellín, se hicieron las siguientes observaciones de carácter técnico:

“Las corridas de los perfiles hidráulicos realizadas con el programa HEC-RAS presentan un error debido a que las características geométricas de las secciones transversales del río Magdalena en el sector, consideradas en el estudio, son limitadas, es decir, tienen información únicamente hasta la cota de banca llena, de ahí hacia arriba, para los caudales de desbordamiento no se tiene información. En estas condiciones, cualquier valor de caudal que supere el caudal de banca llena no refleja en forma correcta la cota de la lámina de agua alcanzada. En consecuencia, las curvas de calibración presentadas y que fueron construidas a partir de la información de los perfiles hidráulicos, no son correctas.

“Por lo anterior, no se consideran ajustadas a la realidad las conclusiones de este informe, que tiene como fundamento las curvas de calibración de caudales obtenidas como se indicó anteriormente.

“Se anota que la aplicación del programa de computador HEC-RAS para el análisis de los perfiles hidráulicos del río Magdalena en el sector de estudio hubiera sido muy útil en la determinación del comportamiento H vs Q en el sector de La Ganadera, si éste se hubiera aplicado correctamente, es decir, con la información fiel y completa de la morfología y de la geometría de las secciones transversales, incluyendo la topografía correspondiente al sector de la planicie aluvial, así como una calibración previa de las variables que requiere el modelo.

“La conclusión: '…Es entonces posible atribuir la ruptura del dique al flujo concentrado y diseccionado hacia la margen izquierda de las obras de dragado. Es inconsistente porque…la cota de desborde no es la 90.3 msnm sino la cota 91.5 msnm, por lo tanto, el caudal que admitiría la sección hasta el sitio del desborde no sería el caudal medio como se afirma en el informe. Tampoco se puede mencionar una cifra aproximada como caudal de desborde por la incertidumbre que hay en la aplicación del modelo HEC-RAS…

“La estimación del caudal correspondiente a la cota de corona del terraplén (92.8 msnm) de 6800 m3/s no es correcta, por las razones expuestas anteriormente, en relación con la equivocación cometida en la elaboración de las curvas de calibración de caudales. De otra parte, no se especifica en el informe de dónde se sacó la cota de corona del terraplén.

…

“…al observar la sección G2 se aprecia la diferencia de cotas del fondo de los brazos izquierdo y derecho, siendo más profundo el del brazo izquierdo. No obstante, no se puede atribuir ese hecho a las obras de dragado, ya que al realizar un análisis a las secciones transversales del río en donde se muestran las batimetrías de predragado y posdragado realizadas por el contratista, en ningún caso se efectuaron dragados superiores a 2.0 m y de esta profundidad solamente en algunas secciones, porque en el resto de secciones, el promedio del dragado fue aproximadamente de 1.0 m. Además, en ningún caso se realizaron dragados en todo lo ancho de la sección del canal navegable, sino sólo en aquellos puntos donde se encontraban depósitos de sedimentos que interferían con la navegación (…).

…

“El valor del caudal mencionado como máximo registrado en Puerto Berrío de 4556 m3/s no corresponde al encontrado en la serie de caudales máximos del IDEAM, registrados en esta estación cuyo valor es de 7917 m3/s para el período 1936-1997 ocurridos en el mes de noviembre de 1984. La Universidad Nacional sede Medellín se equivocó en la interpretación de los registros de los caudales máximos históricos del río Magdalena en la zona de estudio.

…

“Las obras de dragado consisten en la remoción y limpieza de los materiales depositados en el fondo del canal en los sectores críticos para la navegación y no tienen la magnitud para que sean capaces de 'direccionar' el flujo hacia la margen izquierda. Para entender esto, es útil comparar las dimensiones del canal de navegación (adecuado para las obras de dragado) con las del canal natural (sin obras de dragado) del río Magdalena.

“No está sustentada técnicamente la afirmación respecto a que la longitud del dragado fue insuficiente e interrumpida.

…

“Este Ministerio considera importante aclarar que efectivamente hubo un cambio en el eje del dragado del brazo derecho al brazo izquierdo, pero que en ningún caso puede considerarse el 'cambio' como una causa de los eventos ocurridos.

“…No es clara la crítica sobre el método del dragado hubiera sido útil que en la misma conclusión se hubieran descrito otros métodos de dragado alternos con los cuales se hubieran podido evitar las inundaciones…”.

En el auto dictado por la Subdirección de Licencias Ambientales del Medio Ambiente sólo se dispuso requerir a la Corporación para que allegara un informe detallado de las obras de protección realizadas, así como de su efectividad.

En síntesis, en relación con las causas del desbordamiento del río Magdalena en la sector conocido como La Ganadera, en noviembre de 1998, la parte demandante las atribuye a CORMAGDALENA, por haber realizado obras de dragado en el sector, que modificaron el cauce del río; en tanto que la parte demandada alega que dichas causas sólo están vinculadas con factores naturales, asociados a las características geológicas, hidrológicas, hidráulicas y sedimentológicas del río y a la presencia del fenómeno ENSO.

La inexistencia de nexo causal entre las obras adelantadas por CORMAGADALENA y los daños sufridos por los accionantes, se acreditó con los testimonios técnicos rendidos por funcionarios de la entidad demandada, que en principio podrían considerarse interesados y, por lo tanto, restarles valor probatorio, pero a los que debe darse crédito porque aparecen confirmados con las conclusiones a las cuales llego CORPORANTIOQUIA, al evaluar los estudios realizados por la Universidad Nacional en sus sedes de Medellín y Bogotá y no se cuenta en el expediente con pruebas diferentes.  

Debe destacarse que aunque en las pruebas señaladas se hace referencia a la ruptura del dique natural que contenía las aguas en la ribera izquierda del río Magdalena, por efecto de las aguas y que al parecer se hallaba en mal estado, no hay lugar a derivar responsabilidad por ese hecho en contra de la entidad demandada porque, de una parte, esto implicaría modificar la causa petendi, y de otra, porque no se demostró que la entidad demandada fuera responsable de su mantenimiento.

Además, se considera que aunque el auto proferido por el Ministerio del Medio Ambiente se menciona que efectivamente las obras de dragado fueron modificadas, porque se proyectaron inicialmente sobre la margen derecha y se realizaron por la margen izquierda, de acuerdo con las pruebas referidas, la magnitud del dragado no pudo tener la incidencia que se le atribuye en la demanda, conclusiones técnicas que no fueron desvirtuadas en el expediente.

Finalmente, cabe destacar, más para dar respuesta a una inquietud colectiva que para resolver las pretensiones de la demanda dirigidas a que se ordene a la entidad realizar obras para prevenir futuras inundaciones, que en el expediente obra prueba de que CORMAGDALENA ha adelantado, en cumplimiento de sus finalidades y no por haber asumido su responsabilidad en los daños sufridos por los accionantes, obras tendientes a solucionar los problemas ambientales generados en la zona por efecto de las inundaciones que produjo el río Magdalena, no sólo en el sector de que trata esta acción sino en una extensión mayor.  

En efecto, obra en el expediente copia del contrato No. 000050-2001, celebrado el 31 de julio de 2001, entre N.T.C. CONSTRUCCIONES LTDA. y CORMAGDALENA, cuyo objeto era la ejecución de las obras de estabilización de orilla izquierda del Río Magdalena en el sector Hacienda La Ganadera, municipio de Yondó, Antioquia, por valor de $102.284.964 (fls. 73-78 anexo 2).  

También obra copia auténtica del contrato adicional al de obra No. 000105-99-01 celebrado con la Unión Temporal Ricardo Alberto Hernández Suárez y Antonio María Puentes Sánchez, el 13 de marzo de 2000, por un plazo de 4 meses y un valor de $384.503.294 (fls. 449-450) y el “otro si No. 01” mediante el cual se modificó la cláusula segunda del contrato de obra, que trata del “alcance y cantidades aproximadas de los trabajos”, suscrito el 27 de junio de 2000, por un valor de $190.121.406, por un plazo de 30 días (fls. 446-448 C-2 Cuaderno Principal). El objeto del contrato adicional fue el siguiente:

“El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para CORMAGDALENA por sus propios medios, materiales, equipo y personal, en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa hasta su total terminación y aceptación final, por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, las OBRAS ADICIONALES DE PROTECCIÓN CONTRA INUNDACIÓN SOBRA LA MARGEN IZQUIERDA DEL RÍO MAGDALENA, SECTOR HACIENDA LA GANADERA, MUNICIPIO DE YONDÓ, ANTIOQUIA”.

 Además, obra en el expediente, el acta de liquidación definitiva del contrato, de fecha 15 de noviembre de 2000 (fls. 460-464 C-2 Cuaderno Principal).

4.5. Cabe advertir que mediante auto de 9 de septiembre de 2002, el Tribunal a quo comisionó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barrancabermeja para que designara dos peritos de ingeniería, especializados en hidráulica y/o estudios en el río Magdalena y rindiera el dictamen en relación con las causas de la inundación que se produjo en el sector La Ganadera en 1998.

El Juzgado Segundo Civil del Circuito, al atender la comisión, advertió que en la lista de auxiliares de la justicia que se llevaba en esa ciudad no figuraban inscritos profesionales especializados con las calidades que se exigía en el comisorio, por lo que resolvió oficiar a la gerencia de la Empresa Colombiana de Petróleos para que suministrara el nombre de profesionales idóneos en ingeniería, con experiencia en geomorfología e hidrología (fl. 39 anexo 2).

El apoderado de CORMAGDALENA sugirió el nombre de varias personas, de quienes afirmó eran expertos en el tema objeto del dictamen (fl. 40 anexo 2), en tanto que la gerencia de ECOPETROL sugirió el nombre de uno de sus funcionarios, el ingeniero Luís Oscar Pachón Niño, de quien se afirmó tenía experiencia en el área señalada en la solicitud (fl. 41).

Con fundamento en esta información, el juzgado designó al Geólogo Germán Vargas Cuervo, quien figuraba en la lista sugerida por CORMAGDALENA, y al Ingeniero Luís Oscar Pachón Niño, sugerido por ECOPETROL (fl. 42).

No obstante, los peritos rindieron el dictamen de manera individual, así: el Geólogo Germán Vargas Cuervo presentó el dictamen el 8 de noviembre de 2002 (fls. 217-253 anexo No. 2) y el Ingeniero Luís Oscar Pachón Niño emitió su concepto el 11 de diciembre de 2002 (fls. 256-257 anexo 2), por lo cual el juzgado comisionado, mediante autos del 12 de noviembre y 12 de diciembre los requirió para que rindieran el dictamen en forma conjunta.

En memorial de 23 de enero de 2003, el Ingeniero Luís Oscar Pachón manifestó que para reunirse con el ingeniero Vargas Cuervo requería permiso de la empresa donde laboraba y, además, que se le suministraran los gastos para su desplazamiento desde Bogotá hasta Barrancabermeja (fl. 259 anexo 2). Atendiendo esa información, el juzgado comisionado requirió a la entidad demandada para que pusiera a disposición del auxiliar las sumas de dinero que necesitaba para el desplazamiento (fl. 260). Como la entidad no situó el dinero requerido, el juzgado, mediante auto de 20 de febrero de 2002 ordenó la devolución del despacho comisorio al Tribunal de origen (fl. 263 anexo 2).

Significa lo anterior que como la prueba pericial no se practicó en forma conjunta por los peritos designados por el juzgado comisionado, como se dispuso por el a quo, en conformidad con lo previsto en ese momento en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civi, la misma no puede ser valorada en este proceso. El artículo 174 ibídem dispone que las decisiones judiciales deben fundarse en “las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. La pruebas que se practiquen sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley vulneran el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Carta.

Ahora bien, es cierto que la ley 794 de 8 de enero de 2003, que comenzó a regir el 8 de abril de 2003, modificó el artículo 234 en los siguientes términos: “sin importar la cuantía o naturaleza del proceso, todo dictamen se practicará por un (1) solo perito”.

Esto significa que en vigencia de la nueva disposición, la irregularidad en la práctica de la prueba pericial hubiera podido ser subsanada con el nombramiento de un solo perito, que bien hubiera podido ser uno de los que ya habían sido nombrados y que rindieron el dictamen. Pero, dado que la prueba fue practicada antes de que entrara a regir la ley 794 de 2003, la misma debió ajustarse a las previsiones contenidas en la norma anterior y, por lo tanto, la irregularidad de la prueba pericial, en cuanto fue practicada en forma independiente por cada uno de los peritos no constituyó una mera omisión formal, sino que afectó su validez.

Podría afirmarse que aunque los peritos rindieron en forma separada su dictamen, las conclusiones a las que llegaron fueron idénticas, por lo que bien podría apreciarse la prueba como un único concepto, al no existir contradicción entre las mismas.

No obstante, considera la Sala que esa circunstancia no permite dar valor a la prueba y, por lo tanto, todas las consideraciones que puedan realizarse a propósito de la misma, como la objeción por error grave formulada por la parte demandante,  carecen de eficacia, porque, se insiste, la prueba no puede ser valorada en el expediente, por haberse practicado con omisión de los requisitos legalmente establecidos en el momento de su decreto y práctica.

No obstante, la Sala para abundar en razones, señala, a propósito de dicha prueba: (i) la misma no permite llegar a una conclusión diferente a la que se obtuvo con fundamento en los demás medios de prueba válidos que obran en el expediente, y (ii) que la parte demandante al objetar el dictamen por error grave, no hizo otra cosa diferente a cuestionar sus fundamentos, sin demostrar la falta de identidad entre la realidad y las inferencias que realizaron los peritos. Por lo que en este evento, tampoco prosperaría la objeción.

En efecto, en el dictamen que rindió el ingeniero Luís Oscar Pachón Niño (fls. 256-257 anexo 2) manifestó:

“Comparto en todo el concepto de la Subdirección de Licencias Ambientales del Ministerio del Medio Ambiente, emitido en el auto 229, en el sentido de darle la mayor credibilidad y mérito técnico a los resultados del estudio efectuado por la Universidad Nacional de Colombia sede Bogotá. Considero que el análisis que hace Minambiente coincide con el conocimiento teórico y del sitio particular en el cual se han presentado los problemas en controversia”.

En su dictamen, el Geólogo Germán Vargas Cuervo llegó a la misma conclusión, pero fue más explícito al señalar que para obtenerla tuvo en cuenta los siguientes documentos: (i) estudios realizados por la Universidad Nacional, sedes Medellín y Bogotá ya relacionados; (ii) el auto No. 229 expedido por el Ministerio del Medio Ambiente, a que también se hizo ya alusión; (iii) informe de la visita técnica realizada por CORMAGDALENA, para la evaluación de los problemas de inundación y erosión en el sector La Ganadera, y (iv) el análisis de dos imágenes de satélite de tipo radar, fuentes: CIC GEOMÁTICA, correspondientes a un período seco (1996) y otro lluvioso (1999), y una imagen representativa de un período de aguas altas (La Niña), del “Proyecto colombo-holandés”.

Consideró el perito que la diferencia en las conclusiones realizados en las sedes de Medellín y Bogotá de la Universidad Nacional se explica por el mayor conocimiento del área de ésta última sede, habida consideración de que es el organismo investigador y apoyo científico de CORMAGDALENA en su cuenca media (Puerto Salgar y la Gloria), por lo cual las conclusiones que se extrajeron en el estudio tuvieron como fundamento la experiencia de los trabajos realizados sobre la cuenca, su conocimiento más profundo de las condiciones biofísicas, hidrológicas e hidráulicas del río Magdalena y la elaboración de un modelo físico e hidráulico a escala en su laboratorio; en tanto que el informe presentado por la sede Medellín constituye un pre-diagnóstico basado en información secundaria y una visita de campo realizada un año después del suceso, estudio que hubiera constituido una buena base en el evento de que el área fuera poco conocida, pero no tratándose de una zona sobre la cual se tenía un conocimiento suficiente.

Con base en la información relacionada, el perito llegó a las siguientes conclusiones:

“SOBRE LAS CAUSAS NATURALES

…

“Factor detonante. Indudablemente el factor detonante de las inundaciones ocurridas en 1998-1999 fueron las lluvias excesivas asociadas al fenómeno de variabilidad climática de la Niña. Según diferentes estudios realizados por el IDEAM en la cuenca del río Magdalena reportan que durante este período se presentaron lluvias que excedieron cerca de un 40% (IDEAM) sus promedios mensuales y anuales, con el consecuente aumento de los niveles y caudales de los ríos, alcanzando valores con probabilidades de retorno definida según los estudios de referencia entre 13 y 50 años.

“Lo anterior quiere decir que si no se hubiera presentado el fenómeno de variabilidad climática de La Niña, muy probablemente no se hubieran presentado las inundaciones en el sector de la Hacienda La Ganadera y en más de un 50% de las zonas ribereñas del río Magdalena, particularmente en su cauce medio y bajo.

“Factores contribuyentes. Los factores contribuyentes están relacionados con las propiedades intrínsecas del terreno que favorecen de una u otra forma la ocurrencia del fenómeno. Estos generalmente se asocian a componentes naturales del terreno. Los factores contribuyentes con las inundaciones de 1998-1999 son: geomorfología, morfodinámica, morfometría y morfología, y la composición litológica de las riberas del río.

“Geología: Uno de los factores que contribuyó en las inundaciones en el sector de la margen izquierda del río Magdalena a la altura de la isla Jabonero fue la ocurrencia de una falla de un dique o terraplén por erosión fluvial formando una zona de 'rompedero' o zona de desborde a lo largo de un sector de 509 m.

“De acuerdo al informe de navegabilidad del río Magdalena (2001), la zona de rompedero se originó sobre materiales de baja resistencia a la erosión. El informe de diseño de la Unal de Bogotá, en su sección de geotecnia reporta dos tipos de materiales sobre esta zona: a) material del terraplén, b) un dique natural de composición arcillosa.

El terraplén se construyó con dos materiales: un limo arcilloso de color gris y una capa de 60 cm. de arcilla rojiza mezclada con gravas y guijarros. Sobre este material se presentó la falla o rompimiento del talud.

“Bajo el terraplén se presenta un dique natural compuesto por una arcilla muy plástica de color gris y amarillo, que es muy común a todo lo largo del río, que controla el río durante períodos de aguas normales y bajas.

“Por la posición del sitio del rompedero en el sitio más cóncavo del meandro se estima que el factor que más influyó en la ocurrencia de la falla del dique o talud fue la acción erosiva más alta de las corrientes del río en este sitio que se sumó a la baja resistencia del material.

“Geomorfología. La geomorfología se aborda desde tres puntos de vista morfometría, morfodinámica y morfología.

“El contesto de la morfodinámica o la dinámica fluvial del río Magdalena en el área de interés, constituye uno de los factores intrínsecos o contribuyentes de mayor peso para la ocurrencia de las inundaciones de 1998-1999. Para analizar el comportamiento dinámico de un río es importante observar sus tendencias de migración del cauce y el comportamiento durante sus períodos de aguas altas (creciente) y aguas bajas.

“De los análisis y estudio de inundaciones del año 1966 reportados por la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá y de los análisis realizados sobre imágenes de satélite en este trabajo de los años 1976 y 1999 se pudo establecer que el río Magdalena en el área de interés presenta una migración hacia el noroeste y durante períodos de crecientes las aguas ocupan los brazos y caños de la margen izquierda del río. Cabe aclarar que este es un proceso natural asociado principalmente a las características geomorfológicos y geológicas del cauce y se entorno.

“La morfología del río Magdalena, en el sector de la isla Jabonero es otro factor contribuyente, principalmente por la forma de evolución o sedimentación de material hacia el costado derecho y el ángulo de incidencia que forma la entrada del río a esta isla, siendo menor por su margen izquierda…

“Teniendo en cuenta que sobre el sitio de 'rompimiento' no existen condiciones morfométricas diferenciales de las orillas del río, este parámetro no parece ser un factor de importancia para la ocurrencia de las inundaciones.

SOBRE LAS CAUSAS ANTRÓPICAS

El estudio de pre-diagnóstico de la Unal de Medellín enuncia en su informe como causas contribuyentes de las inundaciones las condiciones de las obras de dragado realizadas en el año anterior (1997), principalmente por su localización, direccionamiento y geometría del mismo.

“Las explicaciones hidráulicas e hidrológicas sobre la relevancia de este dragado fueron discutidas y analizadas en los informes técnicos de la Unal. de Bogotá y el auto No. 229 del Ministerio del Medio Ambiente. Desde el punto de vista geomorfológico y sedimentológico se considera que la dirección del flujo del río en 1998-1999 por su imagen izquierda obedeció principalmente a condiciones naturales de dinámica fluvial y no a las condiciones de las obras de dragado”.

La parte demandante objetó por error grave el dictamen rendido con el fin de que se establecieran las causas del daño, porque: (i) los peritos desconocieron el objeto del dictamen, que era el de determinar la inundación de la zona de que trata la demanda, establecer a quiénes pertenecían las fincas afectadas por la inundación y cuales fueron los daños causados por la misma y, en cambio, realizaron un estudio estadístico de los caudales de agua en el río y en la zona contigua; (ii) los peritos no rindieron el dictamen de manera conjunta sino por separado, sin desplazarse ninguno de ellos a la zona; (iii) los peritos se limitaron a confrontar los estudios realizados por la Universidad Nacional sedes Medellín y Bogotá, en vez de realizar un trabajo de campo en la zona; (iv) el dictamen estuvo desenfocado porque se hicieron recomendaciones sobre el flujo del agua, lo cual sería propio de una acción popular pero no de grupo; (v) el estudio de la dinámica del río se realizó en forma satelital, sólo consideró el rompedero del río en la orilla, pero no precisó las zonas que corresponden a los predios de los demandantes, que eran las que constituían el objeto del dictamen; (vi) el estudio realizado por la Universidad Nacional sede Bogotá, entidad asesora de la parte demandada, se realizó sin visita de campo.

En el traslado de la objeción, la parte demandada se opuso, con los siguientes argumentos: la prueba pericial solicitada por CORMAGDALENA no tenía por objeto pronunciarse sobre los aspectos señalados en el escrito de objeción por el demandante y tampoco se exigió a los peritos desplazarse al sitio del hecho para rendir su experticio. El dictamen se pidió con el fin de que los peritos se pronunciaran sobre los informes presentados por la Universidad Nacional y otros documentos que sirvieron de soporte par iniciar la demanda y como defensa expuesta por la Corporación, a fin de que cada perito se pronunciara sobre el tema, desde su especialidad.  

En síntesis, se observa que si se le diera valor a la prueba pericial, a pesar de los vicios señalados, habría lugar a mantener la conclusión extraída con fundamento en la prueba testimonial y documental que obra en el proceso, de acuerdo con la cual las obras de dragado que adelantó CORMAGDALENA en la isla La Jabonera no tuvieron incidencia en las inundaciones que se produjeron en el sector de La Ganadera, en noviembre de 1998, dado que las causa de las mismas están relacionadas con las características morfodinámicas del río en ese sector y con el fenómeno ENSO o “la niña”, ocurrido a finales de ese año, que aumentó el caudal del río de manera considerable, causando la destrucción del dique que protegía las tierras ubicadas en la ribera izquierda del río, hechos que no resultan imputables a la entidad demandada.

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda, por no haberse demostrado la existencia de nexo causal entre el daño sufrido por los accionantes y las acciones atribuidas a la entidad demandada.

Se modificará el fallo proferido por el a quo para declarar la  improcedencia de las objeciones formuladas a los dictámenes periciales rendidos en el proceso, con el fin de establecer, de una parte, los daños sufridos por los accionantes y, de otra, el vínculo causal entre dichos daños y las obras de dragado que adelantó la entidad demandada en el sector donde se produjeron las inundaciones que los causaron, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 238-6 del Código de Procedimiento Civil, al advertir que sobre este aspecto el Tribunal a quo guardó silencio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 25 de noviembre de 2004, la cual quedará así:

PRIMERO. Declárase que no proceden las objeciones por error grave formuladas contra los dos dictámenes que se rindieron en el proceso.

SEGUNDO. Niéganse las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                RUTH STELLA CORREA PALACIO

         Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO                           ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ                

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA