ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MEDICA / DAÑO DERIVADO DEL ERROR DE DIAGNOSTICO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN

SÍNTESIS DEL CASO: El 12 de febrero de 2001, el menor Edwin Andrés Toro Vélez ingresó al servicio de urgencias de la Unidad Hospitalaria Doce de Octubre de Medellín, con cefalea y vómitos, luego de haber sufrido una caída mientras jugaba básquetbol. El médico que lo atendió diagnosticó una crisis conversiva e intoxicación y ordenó darlo de alta; sin embargo, el paciente continuó con la sintomatología por lo que fue llevado de urgencias a la Unidad Hospitalaria de Castilla, donde los galenos tratantes le diagnosticaron un accidente cerebro vascular y lo remitieron a la E.S.E. Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez", para que le realizaran los exámenes médicos correspondientes. Al paciente se le practicó un TAC que arrojó como resultado una hemorragia subaracnoidea, por lo cual, para poder intervenirlo quirúrgicamente, requería la práctica de una Angiografía Cerebral, examen que, según los demandantes, se demoró injustificadamente y complicó el estado de salud del paciente,  " detonante que genero la muerte del mismo"

PROBLEMA JURÍDICO: Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis, la responsabilidad por la muerte del menor Edwin Andrés Toro Vélez es atribuible a la E.S.E. METROSALUD y/o la E.S.E Hospital General de Medellín "Luz Castro De Rodríguez". Para ello, resulta relevante establecer si existió una falla en la prestación del servicio médico que permita imputar el daño a las demandadas.  También deberá establecerse si dicho daño corresponde a la muerte del paciente en sí misma o a la pérdida de oportunidad de sobrevida.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter pública / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Finalidad

Por ser las entidades demandadas de índole estatal, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). Además, esta Corporación es competente, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en un proceso con vocación de doble instancia, en los términos de los artículos 39 y 40 de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, supera la exigida por la norma para el efecto .La acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad extraacontractual de las demandadas por las actuaciones y omisiones que se les cuestionan en la atención de Edwin Andrés Toro Vélez, siendo la vía procesal escogida la adecuada para dicha finalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 82 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 86 / LEY 446 DE 1988 - ARTÍCULO 39 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 40

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación

La legitimación en la causa por activa de Gabriela de Jesús Vélez de Toro, Adrián Felipe Toro y Maryory Valencia Toro aparece demostrada en el plenario, porque además de que afirmaron ser afectados directamente con la muerte de Edwin Andrés Toro Vélez, acreditaron en el proceso la relación de parentesco con la referida víctima, mediante los registros civiles correspondientes. La legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas también se encuentra demostrada, debido a que el daño invocado en la demanda proviene de acciones y omisiones imputables a la ESE Metrosalud y el Hospital General de Medellín, razón por la cual se acredita su legitimación por pasiva en la presente causa.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte de Edwin Andrés Toro Vélez, ocurrida el 19 de febrero de 2001 Teniendo en cuenta que la demanda fue impetrada el 11 de febrero de 2002 es claro que lo fue dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; por tanto, no se configuró la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CRITERIOS SOBRA LA CARGA DE LA PRUEBA

El desarrollo de la jurisprudencia en materia médica estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante, para la prosperidad de sus pretensiones, aportar la prueba de la falla, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio .A partir del segundo semestre de 1992, la Sala acogió el criterio, ya esbozado en 1990 , según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil  debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica . Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su "conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta", de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos .(...) se cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y se postuló la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico. En estos términos se pronunció la Corporación: No todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio .El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, al demandar de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exige la aplicación de criterios jurisprudenciales tendientes a morigerar dicha carga. Por ejemplo, frente a la relación de causalidad entre la falla y el daño, se ha señalado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el nexo de causalidad queda probado "cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad" , que permita tenerlo por establecido. La evolución jurisprudencial ha conducido a precisar determinados criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte "excesivamente difícil o prácticamente imposible" hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales "resulte muy difícil –si no imposible- la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar"; (iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud; (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio. (...) a partir del año 2006, se abandonó definitivamente la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada , sin perjuicio de que las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluida la prueba indiciaria: NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del: 13 de septiembre de 1991, exp. 6253; 14 de febrero de 1992, exp. 6477; 26 de marzo de 1992, exp. 6255 y providencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6654

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1604

DAÑO ANTIJURÍDICO - Acreditación / CONFIGURACIÓN DE UN ERROR DE DIAGNOSTICO

El daño alegado en la demanda se encuentra acreditado, pues, además, se probó que la muerte del menor le causó aflicción y congoja a sus hermanos y abuela, quienes fungen como parte demandante en la presente actuación. De acuerdo con la historia clínica, el paciente arribó al servicio de urgencias de la Unidad Hospitalaria Doce de Octubre de Medellín, acompañado de un amigo, con síntomas de cefalea y vómitos, luego de sufrir una caída desde su propia altura en una práctica deportiva. En atención a esos síntomas y a que presentaba una actitud agresiva, el médico que lo atendió diagnosticó "intoxicación sin especificación y crisis conversiva" Luego de dejarlo en observación por aproximadamente cuatro horas, el paciente fue dado de alta con instrucciones para que regresara al servicio de urgencias si continuaba con la sintomatología, al tiempo que fue remitido a consulta por Psicología. (...) la Sala advierte que efectivamente el diagnóstico inicial fue errado, pues en la historia clínica se consignó como antecedentes que el paciente se había caído jugando básquetbol, de modo que no resulta coherente que el paciente haya sido diagnosticado con una "intoxicación sin especificación", pues la consulta por urgencias obedeció a un golpe producto de una caída. Si bien no se desconoce que los síntomas de la hemorragia subaracnoidea suelen ser raros y no se manifiestan tan fácilmente, como se indicó en el dictamen pericial, lo cierto es que cuando menos el paciente debió ser dejado en observación para determinar el origen de los malestares que lo quejaban.Tampoco se desconoce que para el momento de la valoración el paciente no presentaba rigidez en la nuca o malas condiciones neurológicas, signos que aparecieron un día después y que fueron los que, en palabras del neurocirujano que rindió el dictamen, condujeron a pensar en un diagnóstico de hemorragia subaracnoidea; sin embargo, el paciente no fue dejado en observación, como en estos casos corresponde, y por el contrario simplemente fue tratado con hidratantes y luego dado de alta con la advertencia de que regresara al servicio de urgencias si la sintomatología persistía. Aunque inicialmente en el dictamen se advirtió que la atención médica fue pertinente, en la aclaración se indicó con toda claridad que el paciente debió ser dejado en observación para dilucidar el cuadro cínico de difícil diagnóstico, ante las condiciones poco claras que presentaba, máxime cuando se consignó que tenía síntomas "bizarros" y la información sobre sus antecedentes médicos era muy escasa.

SE OTORGA VALOR PROBATORIO A DICTAMEN PERICIAL / CONFIGURACIÓN DE UNA FALLA EN EL SERVICIO POR PARTE DE METROSALUD / LA ACTIVIDAD MEDICA NO SE CONSIDERA DE RESULTADOS / LA ACTIVIDAD MEDICA SE CONSIDERA DE MEDIOS / ACREDITACIÓN DE UNA FALLA EN EL SERVICIO POR PARTE DE LA E.S.E HOSPITAL CENTRAL DE MEDELLÍN

La Sala advierte que el dictamen pericial fue realizado por un especialista en la materia, con conocimientos en patologías neurológicas, tratamientos, evolución y posibles complicaciones, razón por la cual se le otorgará credibilidad, toda vez que se fundó en los datos proporcionados por la historia clínica y el manejo terapéutico para este tipo de enfermedades. (...) para la Sala es claro que según los síntomas relacionados en la historia clínica, lo consignado en el dictamen frente a la valoración del paciente, y la escasa información con la que contaba el galeno que atendió inicialmente al menor, se itera, producto de que él mismo se negó a manifestar sus datos y el amigo que lo acompañaba desconocía sus antecedentes o las condiciones en las que ocurrió la caída, el paciente debió ser dejado en observación para confirmar o descartar el diagnóstico inicial, lo cual constituye una falla en el servicio imputable a Metrosalud. (...) la Sala no puede pasar por alto que, siguiendo lo dicho tanto por la doctrina  como por la Corporación  y teniendo en cuenta que la actividad médica no es una actividad infalible sino una ciencia probabilística basada en hipótesis, cuyo ejercicio esta? sorteado por factores aleatorios, a los profesionales de la salud no se les puede exigir el deber de acertar matemáticamente en el diagnóstico de manera exacta. (...) resta analizar la responsabilidad de la E.S.E Hospital Central de Medellín, entidad a quien se le atribuyó la omisión en la práctica de la angiografía de cuatro vasos, abstención que, a juicio del a quo, si bien no puede considerarse como la causa determinante del daño reclamado, lo cierto es que sí contribuyó a que el paciente perdiera su chance de sobrevida. Es decir, lo que se reprocha respecto de esta entidad es la supuesta omisión de implementar todas las acciones tendientes a procurar salvaguardar la vida del paciente. (...) de entrada se aprecia que la falla alegada en la demanda tiene sustento probatorio en el expediente, pues se encuentra probado que a Edwin Andrés Toro Vélez no se le practicó la angiografía de cuatro vasos, ordenada con urgencia en virtud de los síntomas que presentó, indicativos de una hemorragia en el área comprendida entre el cerebro y los delgados tejidos que lo cubren. Se advierte que según lo consignado en el dictamen pericial la angiografía se usa para determinar "pequeños aneurismas y otros problemas vasculares. Este examen puede determinar con precisión la localización exacta del sangrado y puede establecer si hay espasmos en los vasos sanguíneos".(...) resulta claro que en virtud del delicado cuadro clínico del paciente y su evidente deterioro con el pasar de las horas, el menor demandaba con urgencia la práctica de la angiografía de vasos sanguíneos, pues requería una intervención quirúrgica urgente, la cual solo podía adelantarse una vez se conociera la localización y características del sangrado, así como la presencia de otros problemas vasculares, razón por la que precisamente el especialista en neurocirugía que lo atendió le prescribió el plurimentado examen. En la historia clínica, específicamente en las notas de enfermería, se aprecia que en dos oportunidades se advirtió de la necesidad de practicar la angiografía, la cual se encontraba "pendiente". Sin embargo, únicamente se dejó constancia de la necesidad de llamar al Hospital San Vicente de Paul para coordinar su práctica, sin que en el expediente obre constancia de que en efecto esos contactos se hayan dado o que la entidad demandada haya obrado con la diligencia y urgencia que un caso como el analizado demandaba.(...) recobra mayor sentido si se considera que se trataba de un menor de edad, con dificultades económicas y con un curso de salud degenerativo que requería la adopción prioritaria y de acciones urgentes, diligentes y pertinentes en procura de conocer con exactitud el origen de la hemorragia, y así brindarle un tratamiento adecuado para su condición.

ACTO MÉDICO PROPIAMENTE DICHO - Noción. Definición. Concepto / ACTO MEDICO COMPLEJO - Noción. Definición. Concepto / ACTO MÉDICO COMPLEJO - Clasificación

La falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades estas últimas que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Todas estas actuaciones integran el "acto médico complejo", que la doctrina, acogida por la Sala  clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las obligaciones de seguridad; y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los servicios de alojamiento y manutención del paciente .NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del: 23 de junio de 2010, exp. 19101; 28 de septiembre de 2000, exp.11405 y providencia del 11 de noviembre de 1999, exp. 12165

ACREDITACIÓN DE UNA FALLA EN EL SERVICIO POR PARTE DE LA E.S.E HOSPITAL CENTRAL DE MEDELLÍN - Omisión en el deber de prestar un adecuado servicio de salud a la víctima

Teniendo en cuenta que el menor fue diagnosticado con dicha patología, pues así lo reveló el resultado de la tomografía axial computarizada (TAC) , el personal especialista que lo atendió advirtió la necesidad de intervenirlo quirúrgicamente, pero para ello requería la práctica de una angiografía de vasos sanguíneos, con el fin de conocer en detalle el origen, localización y problemas asociados con la hemorragia, por lo cual se ordenó la práctica de la misma con carácter urgente. se ha considerado que la angiografía es la prueba estándar para el diagnóstico de HSA y los expertos coinciden en que su práctica debe realizarse lo más pronto posible, pues de ella depende conocer las características del aneurisma y de los vasos sanguíneos, así como determinar el tratamiento quirúrgico a seguir. El examen ordenado no se practicó y tanto los testimonios como lo señalado en las diferentes intervenciones por la entidad dan cuenta de que esta no contaba con la posibilidad de realizar el examen de forma inmediata, pues carecía de los medios para practicarla. Aunque la entidad manifestó que la práctica de la angiografía se coordinó con el Hospital Universitario San Vicente de Paul y que en varias ocasiones se comunicó con dicho hospital, lo cierto es que en el expediente no obra constancia de ello, (...) De hecho ni siquiera se aprecia que el aludido oficio haya sido entregado a esa entidad, pues no se aprecia sello ni constancia de recibido. Tampoco reposa en el expediente medio de convicción alguno que corrobore las afirmaciones dirigidas a demostrar que el Hospital Universitario San Vicente de Paul efectivamente aceptó practicar el examen médico y mucho menos que lo haya programado para el 19 de febrero de 2004, como lo alega en su defensa. Así, se encuentra demostrado que el Hospital General de Medellín incurrió en falla del servicio por la falta de realización del examen ordenado por el galeno tratante con el fin de brindar el tratamiento médico adecuado, conductas que fueron abiertamente contrarias a lo dictado por la lex artis, y que imponían, ante la sospecha de un grave padecimiento, proceder a confirmarlo o descartarlo mediante el examen idóneo, ordenado con carácter urgente por el médico que atendió al paciente. en orden lógico, si se confirmó que el paciente padecía una hemorragia cerebral en el espacio subaracnoideo, como lo reveló el TAC, lo propio era que de manera urgente se realizaran los estudios angiográficos para determinar el estado de la circulación cerebral del paciente, las características del posible aneurisma, de los vasos, así como el tratamiento a seguir, con el fin de poder determinar si la intervención quirúrgica era el procedimiento pertinente para su condición. está demostrado que el servicio médico prestado no fue eficiente y oportuno, cuando la entidad tenía la obligación de agotar todos los análisis tendientes a conocer la condición del paciente, con el fin de aplicar el tratamiento adecuado, lo cual constituyó un factor determinante para la producción del daño, debido a que si el examen hubiere sido realizado oportunamente, de acuerdo con lo dictado por la lex artis, se habría podido proceder a excluir el aneurisma, bien sea mediante las técnicas endovasculares o las quirúrgicas para evitar el resangrado, como lo recomiendan los protocolos y guías de atención al paciente, pautas que, contrario a lo señalado en el recurso por ese extremo procesal, fueron desconocidas. (...) la Sala pone de presente que aquello que permite imputarle responsabilidad a la demandada es la demostrada falla en el servicio, como factor de imputación jurídica derivada de la omisión del deber de prestación adecuada del servicio de salud; es decir, no se trata de un juicio causal, sino de imputación, en el que la conducta estatal deficiente permite que se le impute un daño.(...) para la Sala, es claro que la entidad prestadora del servicio de salud omitió la adopción de medidas necesarias y suficientes para ofrecer un tratamiento adecuado para el diagnóstico de la enfermedad, esto es, no prestó debidamente el servicio por cuanto omitió utilizar oportunamente todos los recursos científicos y técnicos a su alcance para procurar salvaguardar la vida del menor.

SE CONFIGURÓ UNA PERDIDA DE OPORTUNIDAD DE SOBREVIDA / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Noción. Definición. Concepto / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Pronunciamiento jurisprudencial / ELEMENTOS DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD

La Sala comparte la tesis del a quo en cuanto consideró que el daño que puede atribuirse a la demandada no es la muerte misma, sino la pérdida de oportunidad de sobrevida en presencia del tratamiento idóneo.(...) La Sala estima que el daño antijurídico sufrido por la parte actora sí debe repararse, por cuanto la falta de exámenes, análisis, evaluaciones, seguimiento y, en general, la ausencia de atención idónea y necesaria para determinar la dimensión del estado de salud del paciente y su respectivo tratamiento compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada a través de la pérdida de oportunidad. Esta Corporación ha señalado que la pérdida de oportunidad o pérdida de chance se configura en todos aquellos casos en los que una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial. Dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio a actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento .(...) recientemente esta Subsección se ha pronunciado en el sentido de considerar que la postura que mejor se ajusta a dicho concepto es aquella que la concibe como un daño derivado de la lesión a una expectativa legítima , diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado. (...) la Sala decidió reordenar los elementos de la pérdida de oportunidad, así: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pérdida de oportunidad, consultar, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp.18593

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL COMPARTIDA POR ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD

La responsabilidad del Hospital General de Medellín en este caso es mucho mayor que la que le asiste a la E.S.E Metrosalud, por cuanto se reitera, los síntomas indicativos de la hemorragia subaracnoidea como la rigidez nucal solamente aparecieron una vez el paciente se encontraba en ese centro hospitalario, la Sala condenará a la primera entidad al pago del 70% de la condena, mientras que la E.S.E Metrosalud deberá asumir el 30% restante. Cabe precisar que la entidad que asuma la totalidad de la obligación tendrá la posibilidad de reclamar de la otra el porcentaje correspondiente.

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTE - Actualización de la condena de primera instancia

Para la Sala es necesario precisar que, de conformidad con la jurisprudencia sobre el tema, en punto a la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad se han establecido parámetros objetivos para determinar su cuantificación, de acuerdo a lo que resulte probado en el proceso. En ese sentido, se ha considerado que en los casos en los que se encuentra acreditado el porcentaje de pérdida de chance o expectativa legítima, será sobre la base de dicho porcentaje que deba condenarse a la entidad a la cual se imputa el daño. En el caso concreto, de conformidad con lo señalado en el dictamen, criterio que coincide con las cifras expuestas en la literatura médica citada a lo largo de esta providencia, se encuentra demostrado que en los casos de complicaciones producto de resangrados, la tasa de mortalidad de pacientes que padecen hemorragia subaracnoidea es del 70%, de modo que, como el menor Edwin Andrés presentó dicho cuadro clínico, lo propio será condenar a la entidad referida en un 30%, pues existe prueba científica que  demuestra las probabilidades de sobrevida con que contaba el paciente ante ese panorama. (...) la Sala concluye que la expectativa de sobrevida que tenía el menor Edwin Andrés de escapar al evento fatal de muerte estaba cifrada alrededor de un 30% de posibilidades, índice que se aplicará a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial. (...) comoquiera que en la providencia impugnada se reconoció una indemnización por concepto de daño emergente a favor de Roger Valencia Toro, como compensación por los gastos funerarios en que incurrió, por valor de seiscientos cincuenta y dos mil pesos (652.000), y en la medida que dicho aspecto no fue materia de apelación, la Sala se limitará a actualizar la suma reconocida, con el fin de compensar la pérdida de su poder adquisitivo, con fundamento en el IPC, de acuerdo con la siguiente fórmula: VA VH índice final Índice inicial. El primero corresponde al último índice conocido en la época del fallo y, el segundo, al de la fecha de la providencia de primera instancia. Así: VA = $652.000 141.70 (abril de 2018) 108.55 (octubre de 2011 VA = $ 851.114 (...) se reconocerá la suma de ochocientos cincuenta y un mil ciento catorce pesos ($851.114), a favor de Roger Valencia Toro, por concepto de daño emergente.

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Cálculo. Fórmula / INEXISTENCIA DE SALARIO - Al no comprobarse el valor se calculará este perjuicio con base en el salario mínimo legal vigente para el momento del fallo. Incrementada en un 25 % por concepto de prestaciones sociales / REDUCCIÓN DEL 30 % DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO EN APLICACIÓN A LA TEORÍA DE PERDIDA DE OPORTUNIDAD DE SOBREVIDA

Frente a lo reclamado por concepto de lucro cesante, indemnización que negó el a quo y que debatió en su apelación la parte actora, la Sala no comparte las apreciaciones de la providencia impugnada, como pasará a exponerse. De conformidad con los testimonios recaudados, se demostró que el menor, quien para la época tenía 16 años, ejercía actividades laborales con las cuales sufragaba los gastos de su sostenimiento y colaboraba económicamente con la manutención, alimentos y sustento de su abuela, con quien le unían lazos muy fuertes, dado que fue ella quien se encargó de su crianza y cuidado a falta de sus padres. (...) el menor ayudaba en la zapatería de su hermano, Adrián, en labores como pegado, guarnecida, entre otras. Sin embargo, los testimonios no son concluyentes en cuanto al salario que Edwin Andrés devengaba para la época, pues por un lado algunos testigos afirman que ganaba 60 mil pesos semanales, otros que el salario mínimo y los restantes desconocían la suma que percibía mensualmente. (...) se encuentra acreditado que a pesar de que el menor contaba únicamente con 16 años ya ejercía actividades productivas y destinaba parte del fruto de su trabajo a ayudar económicamente a su abuela, quien se vio privada de esa colaboración con ocasión del fallecimiento de su nieto.(...) la Sala no puede desconocer la realidad social que impone en muchos casos el inicio a corta edad del ejercicio laboral o de actividades productivas con el fin de satisfacer las necesidades básicas propias y de su núcleo familiar. (...) bajo el entendido de que dadas las condiciones socioeconómicas de la víctima y su grupo familiar, la señora Gabriela de Jesús Vélez (abuela del menor), quien velaba por su cuidado, tiene derecho a reclamar el lucro cesante derivado de la ayuda económica que le suministraba la víctima, como quiera que las demandadas no acreditaron que el menor estuviera en alguna condición de desescolarización o explotación o mucho menos que estuviera ejerciendo una labor que pudiera poner en peligro su integridad.  En este caso particular lo que está probado a través de los referidos testimonios es que el menor trabajaba al lado de su hermano mayor, esto es, colaboraba en la zapatería familiar, de modo tal que con su deceso su abuela se privó de esa ayuda que desde temprana edad le suministraba el occiso. (...) la Sala reconocerá el lucro cesante reclamado, no sin antes reiterar que el monto que devengaba la víctima por concepto de salario no se encuentra acreditado, situación que no puede ser óbice para reconocer ese perjuicio, puesto que en tales casos la Sala ha aplicado la presunción acogida en forma pacífica por la Corporación, según la cual en estos casos se presume que la persona devengaba al menos un salario mínimo mensual.(...) la suma que correspondería en este caso como indemnización por lucro cesante en caso de muerte sería de $69.139.741. Sin embargo, comoquiera que de conformidad con las razones expuestas con anterioridad el daño reconocido es la pérdida de oportunidad de sobrevida del menor, dicha suma será reducida en un 30%, en consonancia con los criterios explicados al inicio de este capítulo. (...) se le reconocerá a la señora Gabriela de Jesús Vélez (abuela) un total de veinte millones setecientos cuarenta y un mil novecientos veintidós pesos ($20.741.922), por concepto de lucro cesante.

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Falla del servicio por omisión. Error de diagnóstico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., ocho (08) de agosto del dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00774-01(45138)

Actor: GABRIELA DE JESÚS VÉLEZ DE TORO Y OTROS

Demandado: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN "LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ" Y E.S.E. METROSALUD

Referencia; ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 07 de octubre del 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en Descongestión, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El 12 de febrero de 2001, el menor Edwin Andrés Toro Vélez ingresó al servicio de urgencias de la Unidad Hospitalaria Doce de Octubre de Medellín, con cefalea y vómitos, luego de haber sufrido una caída mientras jugaba básquetbol. El médico que lo atendió diagnosticó una crisis conversiva e intoxicación y ordenó darlo de alta; sin embargo, el paciente continuó con la sintomatología por lo que fue llevado de urgencias a la Unidad Hospitalaria de Castilla, donde los galenos tratantes le diagnosticaron un accidente cerebro vascular y lo remitieron a la E.S.E. Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez", para que le realizaran los exámenes médicos correspondientes. Al paciente se le practicó un TAC que arrojó como resultado una hemorragia subaracnoidea, por lo cual, para poder intervenirlo quirúrgicamente, requería la práctica de una Angiografía Cerebral, examen que, según los demandantes, se demoró injustificadamente y complicó el estado de salud del paciente.

El 18 de febrero de 2001, el menor fue ingresado de urgencias al quirófano para intervenirlo y luego de la operación no recuperó la consciencia. Posteriormente, el paciente falleció luego de ser desconectado de los aparatos que sostenían sus funciones cardiopulmonares en forma artificial, previa autorización de los familiares.

ANTECEDENTES

La demanda

Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2002, Gabriela de Jesús Vélez de Toro, Adrián Felipe Toro, Roger Valencia Toro y Luz Maryori Valencia Toro, quienes acuden en nombre propio, interpusieron demanda de reparación directa en contra de la E.S.E. METROSALUD y la E.S.E Hospital General de Medellín "Luz Castro de Rodríguez", con la finalidad de que sean declaradas patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios causados con ocasión de la muerte del menor Edwin Andrés Toro Vélez (f. 12-36, c. 1), así.

1. DECLARACIONES Y CONDENAS. 

1.1. La E.S.E. METROSALUD y la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN "LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ", son solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a GABRIELA DE JESÚS VÉLEZ DE TORO, ADRIÁN FELIPE TORO, ROGER VALENCIA TORO y LUZ MARYORI VALENCIA TORO, con motivo de la muerte de su nieto y hermano, el joven EDWIN ANDRÉS TORO VÉLEZ, ocurrida el día 18 de febrero de 2001, en las instalaciones de la E.S.E. Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez", en el municipio de Medellín, Antioquia. 

1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la E.S.E METROSALUD y a la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN "LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ, a pagar: 

1.2.1. Perjuicios morales 

A GABRIELA DE JESÚS VÉLEZ DE TORO, ADRIÁN FELIPE TORO, ROGER VALENCIA TORO y a LUZ MARYORI VALENCIA TORO, el equivalente en pesos de UN MIL (1.000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia condenatoria definitiva, para cada uno de ellos. 

1.2.2. Perjuicios patrimoniales 

1.2.2.1. En su manifestación de LUCRO CESANTE, el valor del aporte económico que en vida le daba EDWIN ANDRÉS a su abuela materna GABRIELA DE JESÚS VÉLEZ DE TORO. 

1.2.2.2. En su modalidad de daño emergente, a ROGER VALENCIA TORO, el pago que éste hizo a "Vivir Casa de Funerales" por los gastos exequiales de su hermano EDWIN ANDRÉS. 

En subsidio 

Si no existieran bases suficientes para hacer los cálculos de estos perjuicios, el Tribunal, por razones de equidad, los concretará en el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia, en UN (1.000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, de acuerdo con los artículos 40 y 80 de la Ley 153 de 1887 y 97 del Código Penal. 

1.2.3. A todos los demandantes, las costas que genere el proceso a cargo de la parte demandada. 

1.3. La entidad demandada dará cumplimiento a lo establecido por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (f. 12-13, c.1).

Como fundamentos de hecho de las pretensiones, la parte actora relató que el 12 de febrero de 2001, el menor Edwin Andrés Toro Vélez ingresó de urgencias a la Unidad Hospitalaria Doce de Octubre, con vómito, cefalea y náuseas, luego de haber sufrido una caída en una práctica de básquetbol.  El galeno que lo recibió le diagnosticó una intoxicación sin etiología conocida y una crisis conversiva, por lo que ordenó tratarlo con hidratantes, analgésicos y lo dejó en observación.

El paciente fue dado de alta cuatro horas después, a pesar de que se resistía a abandonar la unidad hospitalaria, dado que los síntomas persistían. En esa oportunidad fue remitido a psicología y se le indicó que si los síntomas continuaban regresara al servicio de urgencias.

En horas de la tarde del 14 de febrero de 2001, el menor fue llevado de urgencias a la Unidad Hospitalaria de Castilla (también de METROSALUD), donde le diagnosticaron un accidente cerebro vascular y ordenaron su remisión inmediata a la E.S.E Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez". Sin embargo, según los actores, en principio ese centro médico fue reticente a hospitalizarlo, aunque finalmente aceptó la remisión y la prestación de los servicios al paciente.

Ese mismo día se le practicó una tomografía axial computarizada (TAC), cuyo resultado arrojó que padecía una hemorragia subaracnoidea; pero para la intervención quirúrgica requería de un examen adicional que debía realizarse en otro centro hospitalario y cuyo valor ascendía a un millón trescientos mil pesos ($1.300.000), dinero con el que no contaban, razón por la que solo hasta el 15 de febrero de 2001, su hermano se entrevistó con la trabajadora social de la entidad, quien luego de verificar las condiciones económicas de la familia le informó que solo debían pagar ciento cincuenta mil pesos ($150.000), suma que consignaron al día siguiente.

El 17 de febrero de 2001, el joven fue llevado a una habitación pero no se le practicó el examen requerido. A la mañana siguiente, sufrió un shock, episodio que se repitió, y a pesar del llamado insistente al personal médico y de enfermería, según los actores, solo pasados varios minutos fue que estos hicieron presencia, momento para el cual el estado de salud del paciente ya era tan delicado que los galenos ordenaron operarlo de manera inmediata.  

La intervención quirúrgica se realizó pero el paciente no volvió a recuperar la consciencia, por lo que el lunes siguiente la familia fue consultada para la desconexión de los aparatos que sostenían sus funciones cardiopulmonares de manera artificial.

En virtud de lo anterior, la parte demandante atribuyó a la E.S.E. METROSALUD y la E.S.E. Hospital General de Medellín, la muerte del menor, la primera por el errado diagnóstico y por haberle dado de alta a pesar del estado de salud del paciente que, en su criterio, demandaba no solo el internamiento hospitalario inmediato, sino también la intervención quirúrgica. La segunda, por no haber practicado los exámenes necesarios para establecer un diagnostico cabal, a pesar de la condición económica y el estado de salud del paciente, así como por la omisión de una intervención quirúrgica oportuna.

Como sustento de los perjuicios irrogados, en la demanda se indicó que antes de su deceso el menor laboraba en la compañía de calzado de su hermano, Adrián Felipe. A su vez, con esos ingresos ayudaba al sostenimiento económico de su abuela materna, la señora Gabriela Vélez de Trujillo. Asimismo, los demandantes afirmaron que los gastos funerarios del menor fueron sufragados por su otro hermano, Roger Valencia Toro.

2. Posición del ente público demandado

2.1. E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez

Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la obligación de atención en salud es de medios y no de resultados, de modo que su deber era poner a disposición del paciente todos los medios técnicos y científicos tendientes a procurar mantener y, en lo posible, restablecer su salud e integridad, como en efecto lo hizo.

Manifestó que al paciente le fue practicada una tomografía axial computarizada (TAC), por medio de la cual se definió el diagnóstico de "hemorragia subaracnoidea", pero para decidir sobre la viabilidad de intervenirlo quirúrgicamente se requería de otro examen denominado arteriografía de cuatro vasos, el cual no podía ser practicado en dicha institución, razón por la que se realizaron las gestiones administrativas para su realización en el Hospital San Vicente de Paul, entidad que lo programó para el día lunes 19 de febrero de 2001.

Explicó que no es cierto que la intervención quirúrgica fuera perentoria, como se alegó en la demanda, toda vez que ella dependía del estadio neurológico del paciente, su grado de consciencia, la naturaleza del aneurisma y su precisa ubicación, datos que solo podían establecerse con los resultados del anotado examen.  Sin embargo, aclaró que el 18 de febrero de 2001, el paciente presentó un resangrado, que a su vez le genero un shock, motivo por el cual fue intervenido quirúrgicamente de urgencias, sin que fuera posible esperar la práctica del examen requerido.

Afirmó que la actividad desplegada por la entidad en la atención del menor fue diligente, prudente y apegada a los reglamentos y prescripciones de la lex artis.

Por último, propuso como excepciones las que denominó "ausencia de responsabilidad", "cumplimiento de la lex artis", "excesiva tasación de perjuicios", "temeridad" y "ausencia de responsabilidad institucional". De otra parte, en escrito separado llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. (fl. 79-80, c. 1).

2.2. E.S.E. METROSALUD

Se opuso a las pretensiones del libelo inicial, bajo el argumento que no hubo falla, imprudencia, negligencia o impericia alguna por parte de esa entidad, toda vez que al menor se le prestó la atención debida (fl. 82-86, c. 1).

Agregó que el paciente fue dejado en observación y luego dado de alta con recomendaciones y un diagnóstico probable de "intoxicación y crisis conversiva", luego de más de cuatro horas de tratamiento y observación.

Señaló que el diagnóstico probable dado por el médico que lo atendió fue consistente con los signos y síntomas que presentaba el paciente. Si en gracia de discusión se aceptara que se trató de un diagnóstico errado, lo cierto es que dicho error no determinó el deceso del paciente, pues entre la atención brindada en la UPSS Doce de Octubre y la muerte transcurrieron más de seis días. En escrito separado llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. (fl. 90-91, c. 1).

3. Trámite procesal

Por medio del auto de 12 de febrero de 2007, se aceptó el llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros La Previsora S.A. y se suspendió el proceso por noventa días para que compareciera; sin embargo, durante ese periodo las demandadas no cancelaron los gastos para que se notificara personalmente a La Previsora S.A., razón por la que, mediante proveído del 06 de julio de 2007, se ordenó reanudar el proceso sin la vinculación de esa entidad (fl. 228-229, c.1).

La parte actora presentó sus alegatos de conclusión (f. 404-413, c. 1), en los que insistió en la responsabilidad de la entidad demandada producto de las omisiones y el trato inhumano y degradante que se le otorgó al paciente, aspectos que adujo no constan en las historias clínicas.

En tal sentido, alegó que como lo demuestra el dictamen pericial practicado dentro del proceso, se evidenció que existieron dos fallas en la prestación del servicio al menor. Por un lado, la primera consistió en la demora en practicar la Angiografía Cerebral, examen que habría posibilitado el éxito del tratamiento de la víctima; de otra parte, la segunda fue producto de la omisión del médico tratante de Metrosalud, quien no dejó en observación al paciente para establecer el diagnóstico y evitar las complicaciones que desencadenaron con posterioridad en la muerte.

La E.S.E Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez" (f. 400-403, c. 1), reafirmó que esa entidad no realizó ningún acto que haya implicado riesgo para el paciente y que, por el contrario, se demostró a plenitud que desplegó todos los servicios en procura de salvaguardar su vida, para lo cual dispuso de todos los recursos humanos, técnicos y científicos.

La E.S.E METROSALUD y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 423, c. ppal.).

4. La sentencia impugnada

El 07 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

1. DECLÁRESE a la ESE METROSALUD y a la ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN "LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ", solidariamente responsables por la muerte del menor EDWIN ANDRÉS TORO VÉLEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.  

 2. CONDÉNESE a la ESE METROSALUD y a la ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN "LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ" a pagar, por concepto de perjuicios morales causados a la señora GABRIELA DE JESÚS VÉLEZ DE TORO la suma de noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes y a los señores ADRIÁN FELIPE TORO, ROGER VALENCIA TORO, MARYORY VALENCIA TORO la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

3. CONDÉNESE a la ESE METROSALUD y a la ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN "LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ" a pagar por concepto de perjuicios materiales (daño emergente) al señor ROGER VALENCIA TORO, la cuantía de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS ($652.000.00). Suma que deberá actualizarse a la fecha de ejecutoria de la sentencia de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor certificados por el DANE.

Se niegan las demás pretensiones de la demanda (...) (fl. 435, c. ppal.)

Como fundamento de su decisión, el tribunal sostuvo que, de conformidad con las pruebas recaudadas, entre ellas los testimonios y el dictamen pericial, se evidenció que las entidades demandadas no tuvieron en cuenta que se trataba de una urgencia vital y que el paciente era un menor de edad, por lo que tenía especial protección constitucional.

Consideró que el tiempo que medió entre el diagnóstico y la atención efectiva del paciente con miras a la intervención quirúrgica no fue racional ni efectivo, máxime cuando se trataba de una persona que requería atención prioritaria.

En cuanto a la Unidad Intermedia Doce de Octubre, señaló que se demostró su actitud pasiva en la realización del diagnóstico, pues debía monitorear y dejar en observación al paciente; frente a la E.S.E Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez", coligió que su conducta omisiva consistió en retrasar la angiografía, a pesar de que de ello dependía la vida de la víctima.  

No obstante, concluyó que si bien no se demostró que un diagnóstico más mesurado y eficaz o que la práctica pronta del examen requerido hubieran impedido la muerte del menor, sí se incurrió en omisiones que develan la falta de diligencia, cuidado y de una eficaz prestación del servicio de salud, por cuanto se le truncó al menor la oportunidad de sobrevida, teniendo en cuenta que se trataba de una persona joven, estable y sin déficit neurológico durante los siete días que antecedieron a su muerte. En consecuencia, infirió que quizás con mayor diligencia por parte de las demandadas habría podido salvarse la vida del menor, razón por la que condenó por la pérdida de oportunidad.

En cuanto a la indemnización de perjuicios, negó lo reclamado por concepto de lucro cesante, toda vez que si bien algunos testigos declararon que la víctima trabajaba en la zapatería de su hermano, para la fecha de los hechos era menor y no estaba en edad de laborar. A su vez, reconoció los montos relacionados en el acápite transcrito a título de daño emergente y compensación por los perjuicios morales ocasionados a los demandantes.

5. El recurso que se decide

El 25 de octubre, 08 de noviembre y 09 de noviembre de 2011, respectivamente, la E.S.E Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez, la E.S.E METROSALUD y la parte actora presentaron oportunamente recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia.

5.1. E.S.E Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez"

Manifestó su inconformidad con el fallo recurrido por cuanto, contrario a lo señalado en este: i) esa entidad acató los protocolos y guías en la atención del paciente; ii) cumplió eficientemente su función en la prestación del servicio con oportunidad y diligencia; iii) de acuerdo con el dictamen pericial, la actuación del galeno tratante se fundamentó en lo consignado en la historia clínica y las condiciones clínico-patológicas que presentaba el paciente; iv) no se diferenció entre las condiciones y calidades de las IPS y la labor de los profesionales de la salud que participaron en la atención de los pacientes, lo que en este caso permite absolver de responsabilidad a la entidad, puesto que no se acreditó la falla en el servicio alegada en la demanda, sino que por el contrario la atención prestada fue oportuna, eficiente, diligente, pertinente y de calidad; y v) las complicaciones que presentó el paciente obedecieron a circunstancias irresistibles e imposibles de precaver y evitar, pues la lesión que padecía era mortal (fl. 437-441, c. ppal.).

5.2 E.S.E METROSALUD

Indicó que contrario a lo señalado en la providencia impugnada, la hospitalización del paciente no era pertinente, toda vez que, según lo consignado por el perito en su dictamen, el galeno que lo valoró inicialmente lo atendió el tiempo prudente, pero no pensó en hemorragia subaracnoidea (HSA), caso en el que es cierto que lo correcto habría sido dejarlo hospitalizado; sin embargo, dada la sintomatología bizarra que presentaba el menor no se pensó en HSA, razón por la cual no era necesaria la hospitalización (fl. 442-453, c. 1).

La entidad responsable de no haber realizado la angiografía es el Hospital General y no Metrosalud, por cuanto fue allí donde estuvo internado durante cuatro días y no se le practicó el aludido estudio. Además, en lo que se refiere a la atención prestada por Metrosalud, el paciente fue dado de alta con precisas instrucciones de regresar si continuaban los síntomas, pero demoró dos días para volver y cuando lo hizo consultó a la Unidad Hospitalaria de Castilla, en donde se le realizó el diagnóstico de hemorragia intracraneana y fue remitido al Hospital General por requerir un mayor nivel de complejidad con la que Metrosalud no contaba.

El fallador no tuvo en cuenta que en el proceso se demostró que el médico tratante que atendió al paciente recogió todos los signos y síntomas susceptibles de ilustrar e informar una patología, por lo que estableció un "diagnóstico probable", el que si bien admite discusión sobre si fue acertado o no, lo cierto es que fue consecuente con los síntomas y por ello se ordenó un manejo terapéutico de acuerdo a los mismos.

El dictamen pericial practicado en el proceso debió valorarse, pero sin salirse de lo expuesto por el perito, pues el mismo no fue objetado y brindaba un soporte técnico y científico en este caso. Por consiguiente, debió tenerse en cuenta, como lo indicó el perito, que el paciente presentaba un cuadro clínico de difícil diagnóstico y sus síntomas no eran indicativos de una patología neurológica, de modo que el diagnóstico inicial del médico que lo atendió no fue descabellado.

Las pruebas testimoniales no debieron considerarse relevantes, como en efecto se hizo, en tanto solo dos de los testigos hicieron referencia a las atenciones brindadas al menor, sin tener conocimiento directo de los hechos, pues en su relato manifestaron lo que "les contaron" los familiares del paciente.

La condena por pérdida de oportunidad no tuvo ningún fundamento respecto de Metrosalud, pues lo único reprochado a esa entidad fue la falta de un diagnóstico certero en la primera consulta, aspecto que no constituyó la causa de la muerte del menor. Adicionalmente, no se demostraron las omisiones en la prestación del servicio por parte de esa entidad que presuntamente desconocieron los deberes de diligencia y cuidado, por cuanto el dictamen pericial fue contundente en señalar que el joven presentaba un cuadro clínico de difícil diagnóstico y que el galeno que lo atendió pensó en un diagnostico perfectamente compatible con la sintomatología que presentaba el paciente.

En gracia de discusión, señaló que no podía condenarse en igual proporción a Metrosalud y al Hospital General, puesto que cuando el menor ingresó a este última entidad ya tenía un diagnóstico acertado y fue allí donde permaneció cuatro días sin que se le haya practicado el examen requerido, de modo que debió determinarse el grado de participación de cada entidad y no condenar a ambas por igual. Además, por tratarse de una condena por pérdida de oportunidad y no por la muerte como tal, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corporación que establece como tope máximo 100 SMLMV en eventos de muerte, en este caso los perjuicios morales reconocidos no debían exceder los 40 SMLMV.

5.3. Parte demandante

Los demandantes también apelaron la decisión (fl. 456-459, c. ppal.). Cuestionaron específicamente la determinación del a quo de no reconocer lo deprecado por concepto de lucro cesante, pues, según las pruebas allegadas se demostró que el menor trabajaba en la zapatería de su hermano y colaboraba con el sostenimiento económico de su abuela, como lo corroboran los testimonios recaudados.

En tal sentido, señalaron que contrario a lo indicado en el fallo recurrido, se probó que el daño es cierto y que el menor sí estaba en capacidad de laborar, toda vez que para la fecha contaba con 16 años, edad que según el Código del Menor permitía ejercer actividades laborales.

7. Trámite procesal

En la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la parte actora y la E.S.E. Hospital General de Medellín presentaron un acuerdo conciliatorio pero específicamente frente a los valores que le correspondían a esa entidad y no a Metrosalud, motivo por el que la apoderada de la parte actora aclaró que el proceso continuaría respecto de Metrosalud.

Mediante auto del 07 de mayo del 2012, el tribunal resolvió improbar el acuerdo conciliatorio, dado que las partes de manera unilateral tornaron la condena de solidaria a conjunta, en contraposición a lo previsto en el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, toda vez que la responsabilidad declarada en la sentencia fue de naturaleza solidaria, en los términos del artículo 2344 del Código Civil.  En consecuencia, el a quo estimó que por el pago o acuerdo que efectúe una de las partes obligadas legalmente tiene la virtualidad de extinguir la obligación, efecto que las partes expresamente desconocieron.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandante insistió en los argumentos planteados en el recurso (fl. 491-497, c. ppal.). Asimismo, reprochó la afirmación del a quo según la cual el daño reclamado era incierto, pues con las pruebas testimoniales se demostró que el menor efectivamente ayudaba con el sostenimiento de su abuela.

La E.S.E. Hospital General de Medellín también presentó escrito de alegación (fl. 498-510. c. ppal.) en el que reprodujo los argumentos expuestos en la apelación dirigidos a demostrar que la entidad prestó debidamente los servicios y puso a disposición del menor todos los medios que estaban a su alcance. Agregó que el perito arribó a conclusiones erradas con base en indicios sin fundamento técnico, cuando lo que debió fue basarse en la historia clínica.

Frente a la responsabilidad por la imprecisión en el diagnóstico, advirtió que el profesional de la salud al momento de evaluar al paciente está ante un juicio incierto, pues la actividad médica no puede asimilarse a una operación matemática.

Señaló que el fallador no tuvo en cuenta que la hemorragia subaracnoidea espontánea constituye una enfermedad de altísima morbimortalidad y con síntomas variables y confusos, por lo que no podía predicarse de la labor del médico ningún reproche constitutivo de falla en el servicio.

Por último, insistió en que de conformidad con el registro de la historia clínica, la ejecución de múltiples exámenes, valoraciones y/o laboratorios, los médicos tratantes legitimaron sus actos sobre la correspondencia con los síntomas y datos que en su momento se advirtieron a partir de los antecedentes físicos y psicológicos del paciente, pues este presentaba signos vitales normales, buenas condiciones generales y síntomas de intoxicación, de modo que el diagnostico dado al menor desde el 12 de febrero y hasta cuando manifestó la rigidez en la nuca estuvo acogido a la lex artis.  Por esa razón, alegó que solo hasta el 14 de febrero, cuando el paciente regresó a consulta con una nueva sintomatología, fue que se pudo establecer un cuadro de patología cerebro vascular, a a la cual se le dio el manejo necesario.

  

Metrosalud y el Ministerio Publico guardaron silencio (fl. 518, c. ppal.)

El 20 de febrero de 2013 (fls. 511-517, c. ppal.) el apoderado de la parte demandante presentó otro escrito "con la finalidad de ampliar los fundamentos del recurso de apelación", el cual no será valorado por cuanto para ese momento había fenecido la oportunidad para presentar y/o sustentar el recurso de alzada.

CONSIDERACIONES

Presupuestos procesales

De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

Por ser las entidades demandadas de índole estatal, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). Además, esta Corporación es competente, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en un proceso con vocación de doble instancia, en los términos de los artículos 39 y 40 de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, supera la exigida por la norma para el efecto[1].

La acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad extraacontractual de las demandadas por las actuaciones y omisiones que se les cuestionan en la atención de Edwin Andrés Toro Vélez, siendo la vía procesal escogida la adecuada para dicha finalidad.

De la legitimación en la causa

La legitimación en la causa por activa de Gabriela de Jesús Vélez de Toro, Adrián Felipe Toro y Maryory Valencia Toro aparece demostrada en el plenario, porque además de que afirmaron ser afectados directamente con la muerte de Edwin Andrés Toro Vélez, acreditaron en el proceso la relación de parentesco con la referida víctima, mediante los registros civiles correspondientes (fl. 3-9, c. 1).

La legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas también se encuentra demostrada, debido a que el daño invocado en la demanda proviene de acciones y omisiones imputables a la ESE Metrosalud y el Hospital General de Medellín, razón por la cual se acredita su legitimación por pasiva en la presente causa.

De la caducidad de la acción

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte de Edwin Andrés Toro Vélez, ocurrida el 19 de febrero de 2001 (f. 9, c. 1). Teniendo en cuenta que la demanda fue impetrada el 11 de febrero de 2002 (f. 36, c. 1), es claro que lo fue dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; por tanto, no se configuró la caducidad de la acción.

 Problema jurídico

Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis, la responsabilidad por la muerte del menor Edwin Andrés Toro Vélez es atribuible a la E.S.E. METROSALUD y/o la E.S.E Hospital General de Medellín "Luz Castro De Rodríguez". Para ello, resulta relevante establecer si existió una falla en la prestación del servicio médico que permita imputar el daño a las demandadas.  También deberá establecerse si dicho daño corresponde a la muerte del paciente en sí misma o a la pérdida de oportunidad de sobrevida.  

Hechos probados

Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

El 12 de febrero de 2001, a las 10:54 PM, el menor Edwin Andrés Toro Vélez ingresó a la Unidad Hospitalaria Doce de Octubre de Medellín con cefalea y vómito. El paciente llegó acompañado de un amigo pues sufrió una caída en un juego de basquetbol. El galeno que lo atendió diagnosticó "intoxicación sin especificación y crisis conversiva", le ordenó medicamentos, hidratación y lo dejó en observación hasta las 12:50 AM, interregno durante el cual se le hizo seguimiento por lo menos unas ocho veces y se consignó en la historia clínica que el paciente no dijo su nombre y se tornó agresivo. En la última anotación se advierte que el paciente fue dado de alta "con instrucciones para valoración por sicología" (Historia clínica de Metrosalud/Unidad Doce de octubre, fl. 263-266, c. 1).

 El 14 de febrero de 2001, el joven Edwin Andrés Toro Vélez regresó al servicio de urgencias, pero esta vez al de la Unidad Hospitalaria de Castilla, en donde manifestó que continuaba con los síntomas y luego de la valoración médica se le encontró con "lengua semiseca y rigidez de nuca", motivo por el que fue diagnosticado con hemorragia intracraneana, dejado en observación, se le suministró solución salina, dipirona y se le ordenó una tomografía axial computarizada (TAC), examen para el cual dicha unidad no contaba con los medios técnicos, razón por la que fue remitido al Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez" (Historia clínica de Metrosalud/Unidad Castilla, fl. 368-371, c. 1).

El mismo día, a las 08:10 PM, el menor fue remitido de la Unidad Hospitalaria de Castilla al Hospital General de Medellín, según consta en las anotaciones de la historia clínica, sin que esta última entidad hubiera autorizado previamente la remisión. El paciente arribó con un día de evolución de cefalea occipital intensa, acompañada de vómitos y mareo, y según su hermano había convulsionado. El médico tratante lo encontró en malas condiciones generales, afebril, hidratado al límite, con abdomen normal, sin edemas y con rigidez de nuca, por lo que se le diagnosticó "hemorragia subaracnoidea". En consecuencia, se le ordenó y practicó un TAC simple, exámenes de laboratorio, manejo farmacológico y fue dejado en observación (Historia clínica del Hospital General de Medellín, fl. 272, c. 1):

"16 años, Pte. (sic) quien es remitido sin autorización por el Dr. Yepes.

1 día de evolución de cefalea occipital intensa, en ocasiones frontal, consciente, que (sic) por periodos, opresivo, acompañado de vómito. 15 episodios, verde, mareo, hace 2 días sufrió caída desde su propia altura jugando baketball (sic), el pte. (sic) no recuerda esto y según hermano convulsionó esa noche. Además fiebre subjetiva.

(...)

Con la caída sufrió pérdida del conocimiento y posterior/ (sic) con comportamiento agresivo.

(...)

Malas condiciones generales, afebril, hidratado al límite, mucosa semihúmeda, fondo de ojo: normal.

Consciente, orientado en las 3 esferas, moviliza las 4 extremidades. Rigidez de nuca.

Idx - Hemorragia Subaracnoidea

1. Meningitis

TAC simple de cráneo

El 16 de febrero de 2001, el menor fue valorado en varias ocasiones y se le encontró en buenas condiciones generales, con cefalea severa que cedía ante los medicamentos, consciente, agresivo, sin náuseas ni vómitos. Ese mismo día se le ordenó la práctica del examen diagnóstico denominado angiografía de cuatro vasos y en las notas de enfermería se indicó "tiene pendiente Angiografía de 4 vasos, llamar al HSVP el sábado (sic) mañana para ver si es posible realizarlo" (fl. 307. C. 1).

El 17 de febrero de 2001, el paciente entró en un estado crítico y padeció dos nuevos episodios convulsivos, ante lo cual fue trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) por requerir ventilación mecánica asistida. Ese mismo día fue intervenido quirúrgicamente de urgencias debido a un resangrado, pero luego de la operación fue diagnosticado con aneurisma cerebral roto y muerte cerebral producto de la hemorragia.

Al día siguiente, el menor no respondió a los estímulos dolorosos, estuvo hemodinamicamente inestable y fue evaluado por Neurocirugía, quien confirmó el diagnóstico de muerte cerebral, motivo por el que se informó a los familiares, quienes autorizaron que se apagara la ventilación que lo mantenía con respiración artificial y la donación de sus órganos.

18-02-2001      09:00 Evaluado x (sic) Neurocirugía confirma el diagnóstico de muerte cerebral. Se informa a la familia, se les explica x (sic) parte del grupo de trasplantes la posibilidad de autorizar donación de órganos.  

18-02-2001    13:15 Recibo usuario en cama procedente de la Unidad de Cuidados Intensivos, conectado (...) con DX de muerte cerebral para donación de órganos previa autorización de la familia y toma de exámenes de laboratorio.

18-02-2001      13:40 Se realiza asepsia y se inicia acto quirúrgico.

18-02-2001     14:25 Se continúa en procedimiento sin complicación, la anestesióloga administra a amp. IV directa de cloruro de potasio, a los 3' se presenta (ilegible). Se apaga ventilación (fl. 315-137, c. 1).

 En el dictamen pericial practicado por el Neurocirujano, Bernardo Soto Arboleda, se explicó que la hemorragia subaracnoidea (HSA) es una patología que consiste en la presencia de sangre en el espacio subaracnoideo y en las cisternas de la base, con origen variable, puesto que puede deberse a problemas vasculares, ruptura de aneurismas intracraneales, malformaciones arteriovenosas, tumores o traumas craneoencefálicos. Asimismo, se indicó que un examen físico puede revelar rigidez en el cuello, debido a la irritación de las meninges, es decir, los tejidos que cubren el cerebro.

De igual modo, el experto concluyó que dada la sintomatología "bizarra" que presentaba el menor al momento de ser valorado, en principio, era muy difícil pensar en un diagnóstico de HSA y solo cuando se encontraron signos meníngeos y rigidez en la nuca se infirió que se trataba de una patología neurológica, por lo que fue evaluado por neurocirugía y se solicitó una angiografía, examen que permite ver los vasos del cerebro y determinar el origen de la hemorragia. A su vez, manifestó que el paciente falleció a causa del sangrado, complicación que aumenta la mortalidad por encima del 70%.

Por su importancia para el caso concreto, se transcribirá in extenso el dictamen pericial practicado, así:

RESUMEN DE LA HISTORIA CLÍNICA.

Paciente de 16 años, quien consulto en el servicio de urgencias de la unidad hospitalaria Doce de Octubre. Presentó pérdida de la conciencia, vómito, cefalea intensa, síntomas que aparecieron durante una práctica deportiva. Se dejó en observación, con tratamiento de los síntomas y posteriormente fue dado de alta. Horas más tarde es llevado a la unidad hospitalaria de donde se sospecha patología neurológica, por lo que se remite al Hospital general, donde fue evaluado por los médicos de urgencias, ante la sospecha de hematoma subdural o patología meníngea. Se le realiza una TC de cráneo que muestra una HSA. Se realiza interconsulta con neurocirugía, quienes confirman el diagnóstico y se solicita Arteriografía cerebral para establecer la causa de la hemorragia. Durante la hospitalización no se observó deterioro del cuadro clínico, el día 17 de febrero presenta cefalea súbita, crisis convulsiva y deterioro del estado neurológico.

Se solicita TC de cráneo de control, dónde (sic) se observa resangrado, hsa, sangre intra ventricular, hidrocefalia aguda.

Evaluado por neurocirugía, se decide intervenirlo quirúrgicamente y se le realiza drenaje de LCR para aliviar su hidrocefalia. Evoluciona hacia la muerte cerebral y fallece.

(...)                                                                           

RESPUESTAS AL CUESTIONARIO

1. CREE USTED QUE EL DISEÑO DE LA HISTORIA CLÍNICA QUE UTILIZA METRO SALUD ES ADECUADO, OPORTUNO Y COMPLETO.

R- El diseño de la historia clínica es universal, todas las instituciones de salud tienen los mismos parámetros.

2. EL DISEÑO DE LA HISTORIA CLÍNICA UTILIZADO ES LO SUFICIENTEMENTE AMPLIO QUE PERMITA TENER INFORMACIÓN ADECUADA DE LA ANAMNESIS, LOS ANTECEDENTES PERSONALES, FAMILIARES Y EL EXAMEN FÍSICO COMPLETO DONDE SE HAGA REFERENCICA (sic) A LOS HALLAZGOS ANORMALES ENCONTRADOS Y ASÍ REALIZAR UN BUEN DIAGNOSTICO Y POR ENDE UN BUEN MANEJO DEL PACIENTE.

R- La información de la enfermedad actual es precaria. Debido a que el acompañante desconocía el (sic) paciente y el enfermo no estaba en condiciones de responder. Lo cual es corroborado por la nota de enfermería (folio 165). Sí se llenaron los demás parámetros de la historia clínica.

3- SEGÚN LOS HALLAZGOS ENCONTRADOS EN EL MOMENTO DEL EXAMEN FÍSICO DEL JOVEN EDWIN ANDRÉS TORO VÉLEZ, CREE USTED QUE ESTE PROCEDIMIENTO SE REALIZO DE FORMA LÓGICO, ADECUADA Y CONSENSUDA (sic) QUE PERMITIERA LLEGAR AL DIAGNOSTICO DE PRIMERA INSTANCIA CONSIGNADOS EN LA HISTORIA CLÍNICA  

R- No se encontró déficit neurológico. Tenía un Glasgow 14-15. Lo cual habla de un buen estado neurológico y los signos vitales normales (folio 263). Con estos parámetros se dejó en observación.

4. LOS HALLAZGOS ENCONTADO (sic) EN EL EXAMEN FÍSICO DEL JOVEN EN MENCIÓN SON SUFICIENTES Y ABSOLUTOS PARA PENSAR EN TALES DIAGNÓSTICOS.

R- No.

5- CONSIDERA USTED QUE LA CALIDAD DE LA HISTORIA CLÍNICA QU E (sic) REALIZO EN TAL PROCEDIMIENTO, ES SUFICIENTEMENTE CLARA Y COMPLETA QUE NO PERMITIERA LA POSIBILIDAD DE PENSAR EN UN SER (sic) DIAGNOSTICO DE MAYOR COMPLEJIDAD O GRAVEDAD.

R - No, los datos de la anamnesis son muy pobres. Además tenía un examen neurológico normal.

6- SEGÚN LOS DOCUMENTOS SEÑALADOS EN LA HISTORIA CLÍNICA, LA CUAL SEÑALA INTOXICACIÓN POR SUSTANCIA DESCONOCIDA Y CRISIS CONVERSIVA, CREE USTED QUE EL MANEJO TERAPÉUTICO FUE EL MAS ADECUADO PARA LA CONSERVACIÓN Y LA INTEGRIDAD DE LA VIDA DEL JOVEN EDWIN ANDRÉS TORO VÉLEZ

R- Según los diagnósticos de trabajo hechos por el médico, se le brindó la atención pertinente. No se manejó su patología neurológica, posiblemente, porque los datos de la historia clínica y el examen físico no orientaban hacia él.

7- CONSIDERA USTED QUE EL JOVEN EDWIN ANDRÉS TORO VÉLEZ, AL EXPRESAR QUE CONTINUABA CON UNA CEFALEA Y VARIOS EPISODIOS DE VÓMITO, SE LE DEBIÓ ORDENAR EXÁMENES COMPLEMENTARIOS NECESARIOS PARA ESCLARECER UN POCO MÁS EL DIAGNÓSTICO ESTABLECIDO EN LA HISTORIA CLÍNICA EN MENCIÓN.

R- Difícil de evaluar el acto médico en ese momento. Analizar la historia clínica a posteriori y conociendo su evolución es fácil decir que se debieron solicitar más exámenes. Me parece que no se pensó en el diagnostico neurológico y por ello no se ordenaron otros exámenes. Uno podría pensar, fue mejor dejarlo hospitalizado para esclarecer el diagnóstico. Pero en el (folio 264) dice: "Paciente con mejoría de su cuadro clínico, paciente dice que no se quiere ir. Familiar del paciente, El hermano dice que el paciente (ilegible) y que han tenido muchos problemas con él". Situación que posiblemente indujo al médico a pensar en el diagnóstico de crisis conversiva.

8- CONSIDERA USTED QUE EL TIEMPO DE OBSERVACIÓN QUE TUVO EL JOVEN EN MENCIÓN FUE SUFICIENTE, CUANDO ES CLARO QUE INGRESÓ A DICHA INSTITUCIÓN EL DÍA 12-02-2001 A LAS 8 .30 PM Y SE DIO DE ALTA EL DÍA 13-02-2001 A LAS 00.10 AM ESTANDO TODAVÍA EN MALAS CONDICIONES GENERALES, REFIRIENDO AUN CEFALEA Y MANIFESTANDO QUE ÉL SE SENTÍA MUY MAL EXPRESANDO NEGATIVA DE ABANDONAR EL CENTRO ASISTENCIAL.

R- Con el diagnóstico de impresión el médico lo observo el tiempo prudente. Pero no se pensó en HSA. En este caso si se hubiera hecho el diagnóstico, lo prudente era haber dejado el paciente hospitalizado.

9- HUBO PREMURA EN DAR DE ALTA AL JOVEN EN MENCIÓN.

R- Se contestó con la respuesta del numeral anterior.

10- CONSIDERA UN DIAGNOSTICO ADECUADO SUGERIR EN LA HISTORIA CLÍNICA UNA REMISIÓN AL PSICÓLOGO CUANDO EL JOVEN CONTINUABA PRESENTANDO SÍNTOMAS ORGÁNICOS CLAROS DE CEFALEA Y VOMITO QUE ENFOCAN A UN CUADRO NEUROLÓGICO DE MAYOR COMPLEJIDAD. SEGÚN LOS SÍNTOMAS ALLÍ CONSIGNADOS. CUAL DEBIÓ SER EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

R- El médico pensó en crisis conversiva. No siempre la cefalea y los vómitos son secundarios a patología neurológica. Se pueden presentar en intoxicación. EI enfermo se debió dejare en observación hospitalizado.

CONCLUSIONES

1- Se trata de un caso típico de HSA. En un principio fue difícil de realizar el diagnóstico. Por lo bizarro de los síntomas. Horas más tarde se pensó en patología neurológica porque se encontraron signos meníngeos (irritación de las meninges producido por la sangre). Aparecen después de 24 horas.

2-Fue evaluado por neurocirugía, se confirma el diagnóstico y se solicita angiografía (examen que permite ver los vasos sanguíneos del cerebro y poder determinar el origen de la hemorragia).

3- El paciente fallece días más tarde por resangrado. Complicación que aumenta la mortalidad por encima del 70%.

4- El paciente estaba en buen estado neurológico, lo ideal en estos casos es realizar la angiografía lo más rápido posible y si se confirma el diagnóstico y el enfermo está en buenas condiciones neurológicas, se debe intervenir para evitar el resangrado.

En la complementación del dictamen solicitada por la parte actora, se indicó:

1. Cuál era el estado de salud que presentaba el paciente en la fecha antes indicada, cuál fue el diagnóstico que hicieron los médicos al servicio de la unidad hospitalaria, cuál tratamiento e indicaciones ordenaron y si los mismos fueron o no acertados y conducentes a restablecer la salud del paciente.

R- El paciente ingresó somnoliento y se fue recuperando con el transcurso de las horas. Los datos de la historia clínica son escasos. En el folio 265 se hace alusión que el paciente es llevado al servicio de urgencias por un desconocido quien no sabe el nombre, ni donde vive, solo refiriendo que había perdido el sentido y como convulsiones, por lo cual el paciente se le hizo un diagnóstico de neurosis conversiva. Posteriormente le dan de alta y sale en compañía de un hermano (folio 265). Dadas las condiciones clínicas poco claras, el paciente se debió dejar en observación.

2- Cuál era el procedimiento indicado a seguir, atendiendo al estado de salud que presentaba el paciente, para el diagnóstico adecuado de la enfermedad que lo aquejaba y si el mismo se ordenó y practicó.

R- Cuando el paciente ingresó a la Unidad Hospitalaria Doce de Octubre, presentaba un cuadro clínico de difícil diagnóstico, por lo cual solo debió dejarse en observación para aclaración de éste. Horas más tarde, cuando General se habían agregado otros síntomas que hacían pensar en patología neurológica, por ello se le solicitó una TC de cráneo, donde se encontró una HSA. Y por ello se solicitó angiografía de vasos cerebrales.

Si el paciente estaba en condiciones de ser dado de alta, o por el contrario debió continuar en observación y/o internado hospitalariamente y evaluado por un neurocirujano.

R- Inicialmente es difícil llegar a un diagnóstico de HSA dados los síntomas bizarros de presentación del cuadro clínico. Por lo tanto nunca se hubiese solicitado el concurso del neurocirujano. Diferente a cuando el paciente presenta rigidez de nuca que hace sospechar complicación neurológica.

4-. Respecto del servicio de salud prestado por la ESE HGM "LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ", a partir del día 14 de febrero de 2001:

R-Fue atendido oportunamente por los médicos, evaluado por el neurocirujano, quien pensó en aneurisma roto. Solicito (sic) la angiografía para confirmar el diagnóstico y planear la cirugía. Hubo retrazo (sic) para realizarla posiblemente por problemas administrativos.

5- Cuál era el estado que presentaba el paciente cuando se hizo presente allí, cuál fue el diagnóstico que hicieron los médicos al servicio de este Hospital y cuál tratamiento e indicaciones ordenaron y si los mismos fueron o no acertados.

R- El paciente había mejorado las condiciones clínicas, es atendido por el médico de urgencias y el neurocirujano. Se pensó en aneurisma roto. Motivo por el cual se solicito (sic) la angiografía. El tratamiento médico es el apropiado para está (sic) patología.

6-. Qué exámenes eran pertinentes, si los mismos se ordenaron y si estos se practicaron en forma oportuna.

R- Inicialmente se solicitó una TC de cráneo con la cual se realizó el diagnóstico de hemorragia subaracnoidea por posible aneurisma roto. Se solicitó la angiografía de vasos cerebrales, la cual se demoró.

7- Cuál era el procedimiento a seguir, atendiendo al estado de salud que presentaba el paciente, y si este se realizó en forma oportuna.

R- El procedimiento médico fue el apropiado, se solicitaron los exámenes necesarios. Hubo demora para realizar la angiografía.

8- Cómo hubiera podido evitarse el fatal desenlace, esto es, la muerte del paciente como consecuencia de la enfermedad que padecía.

R-La hemorragia subaracnoidea tiene una alta mortalidad, este paciente resangró, lo cual pudo haber sido evitado con la cirugía más precoz. No se realizó porque le solicitaron la angiografía, la cual es necesaria para confirmar el diagnóstico y planear la cirugía. Al parecer hubo demora para realizar el procedimiento.

DE LA ACLARACIÓN

"Finalmente se encuentra en la respuesta 10 del cuestionario, que el perito no contestó completamente. En esta oportunidad dijo: "el enfermo se debió dejar en observación hospitalizada". Para aclaración del dictamen, se le debe solicitar al perito exprese las razones por las cuales el paciente debería continuar siendo observado en hospitalización, y el procedimiento que se debería seguir, atendiendo, como él mismo lo expresa, que se trataba de un caso típico de HSA".

R- Considero que es un caso típico de HSA cuando el paciente ingresa al HGM. Pues como se respondió inicialmente, el enfermo tenía rigidez de nuca, signo que aparece 24 horas después del sangrado. Cuando el paciente consultó en la Unidad Hospitalaria Doce de Octubre, presentaba síntomas bizarros que dificultaba el diagnóstico, por lo cual se debió haber dejado en observación para aclaración de éste (fl. 389-393, c. 1).

8. De conformidad con los testimonios recaudados, el menor trabajaba en la zapatería de su hermano, convivía con su hermano Adrián, colaboraba con el sostenimiento de su abuela y en virtud de su muerte sus hermanos y abuela padecieron aflicción y congoja.

8.1. Shor Jhaveidy Galeano Valencia declaró (fl. 365-366, c. 1):

EDWIN para nosotros siempre fue un niño muy trabador, servicial. En cuanto a las relaciones afectivas, siempre fue una persona que estaba dispuesta a ayudar, en el momento de su muerte él estaba trabajando con un hermano en zapatería, tenía su trabajo y económicamente ayudaba porque vivía con la abuela, más o menos tenía un sueldo semanal o setenta mil pesos, el cual lo compartía con la abuela para ella ayudarle la comida, los servicios, las cosas personales de ella; luego de un tiempo se fue a vivir con ADRIÁN su hermano, e igual le siguió ayudando a abuela al hermano en los gastos de casa de él. Las relaciones afectivas buenas, era un pelado sano, muy tranquilo (...)

Emocionalmente afectó mucho a toda la familia pero en particular a la abuela, porque ella era quien veía por él, la que lo cuidó siempre, le preparaba los alimentos, le organizaba la ropa, entonces muy acostumbrada a ANDRÉS, y económicamente la afectó mucho porque a raíz de la muerte de ANDRÉS ella se vio afectada por la ayuda que él le daba para todo lo que necesita a diario.

 8.2. Daniel Valencia Jaramillo (fl. 365 anverso-366, c. 1):

EDWIN trabajaba en una zapatería, incluso en la misma cuadra donde vivimos, lo que se alcanzaba a ganar era para ayudar con el pago de servicios y alimentación, de las personas con que vivía, con su abuelita, y otras tías, yo veía que les tenía mucho respeto, eran muy unidos, incluso en una época nos dijo que si podía pasar unos días en mi casa y como sabíamos cómo era él, que no era vicioso ni nada de eso, entonces lo dejamos vivir unos días ahí en la casa.

(...)

Sírvase manifestar cómo ha sido el sufrimiento del grupo familiar mencionado con motivo del fallecimiento de ANDRÉS? CONTESTO: Los primeros días se siente mucha nostalgia, los más afectados son la abuelita de él GABRIELA TORO, y las tías, también los hermanos, los afectó mucho porque se trataba de una persona muy joven (...).

8.3. María Virginia Bedoya Correa (fl. 234-235, c. 1):

Sírvase decirnos que personas integraban el grupo familiar de Edwin Andrés Toro Vélez para el momento en que falleció. CONTESTADO: Él vivía con Adrián Felipe el hermano, con mi hija Luisa Fernanda Castro que es la esposa del Adrián, y el hijo de Adrián Felipe, también tenía a la abuelita que el (sic) visitaba mucho y le ayudaba económicamente, también tenía otros dos hermanos que vivían con la abuela, la hermana se llama Maryori y el otro es un hombre pero no recuerdo el nombre (...) Todos se pusieron muy triste. PREGUNTADO: Sírvase decirnos para el momento en que Edwin Andrés falleció, qué actividad laboral realizaba. CONTESTADO: era ayudante de guarnecida, él era ayudante de zapatería, le tocaba untar, pegar y armar el zapato para el (sic) que el hermano Adrián Felipe lo cosiera en la máquina, desde que yo los conozco ellos se dedicaban a esa labor hace más o menos ocho años, el hermano Adrián le paga un sueldo como a cualquier trabajador pero no sé cuánto, con ellos también trabajaba mi hija Luisa Fernanda que es la esposa de Adrián. PREGUNTADO: Sírvase decirnos que hacía Edwin Andrés con el dinero que recibía por concepto de salario. CONTESTADO: Él pagaba sus gastos a Adrián y le ayudaba a la abuelita.

8.4. Natalia Castro Bedoya (fl. 236-237):

Qué personas configuraban el grupo familiar de Edwin Andrés Toro Vélez. CONTESTADO: La abuelita Gabriela Vélez, el (sic) trabajaba para ayudarle a ella y a sus hermanos, para el mercado y los servicios, estos eran Roger y Maryori que vivían con la abuela, él vivía con Adrián Felipe y mi hermana y mi sobrino. Sírvase decirnos que (sic) repercusiones anímicas, morales tuvo la muerte de Edwin Andrés en sus hermanos y abuela. CONTESTADO: Por la parte de Felipe a él sí lo afectó eso mucho, estuvo mucho tiempo deprimido, la abuela la afectó económicamente por que (sic) Edwin la ayudaba y  anímicamente también la afectó, los otros hermanos estaban muy tristes, Royer trabajaba pero Maryori no estaba trabajando (...) él era ayudante de Guarnecida, trabajaba con Felipe en la casa, a él le pagaban el vente (sic) o el veinticinco por ciento de lo que Felipe hacía, él se podía ganar más o menos el salario mínimo mensual de la época.

9. Análisis de la Sala

El desarrollo de la jurisprudencia en materia médica estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante, para la prosperidad de sus pretensiones, aportar la prueba de la falla, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio[2].

A partir del segundo semestre de 1992, la Sala acogió el criterio, ya esbozado en 1990[3], según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil[4] debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica[5]. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su "conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta", de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.

Posteriormente, se cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y se postuló la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico. En estos términos se pronunció la Corporación:

No todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio[7].

El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, al demandar de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exige la aplicación de criterios jurisprudenciales tendientes a morigerar dicha carga. Por ejemplo, frente a la relación de causalidad entre la falla y el daño, se ha señalado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el nexo de causalidad queda probado "cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad"[8], que permita tenerlo por establecido.

La evolución jurisprudencial ha conducido a precisar determinados criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte "excesivamente difícil o prácticamente imposible" hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales "resulte muy difícil –si no imposible- la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar"; (iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud; (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio[9].

Finalmente, a partir del año 2006, se abandonó definitivamente la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada[10], sin perjuicio de que las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluida la prueba indiciaria:

De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. (...)

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes[11].

  

Claro está que, según se ha indicado recientemente, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración no es solamente aquella que se desarrolla contrariando los postulados de la lex artis o, dicho en otras palabras, que es consecuencia de un funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, pues también la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar a que ello ocurra[12].

En el presente caso, la parte actora alegó que la falla en la prestación del servicio médico, como factor que contribuyó a la producción de daño, fue tanto la negligente atención y valoración médica derivada de un presunto diagnóstico errado, como la demora en la práctica del examen ordenado con el fin de conocer la ubicación y tamaño del aneurisma (Angiografía), el cual era necesario para proceder a intervenir quirúrgicamente al paciente. De acuerdo con la demanda, lo anterior conllevó a que al paciente no se le brindara la atención idónea para la condición de salud en la que se encontraba.

Como prueba de los hechos, obra en el expediente la historia clínica del paciente y el certificado de defunción, medios de convicción en los que consta que Edwin Andrés Vélez falleció a causa de complicaciones de una Hemorragia Subaracnoidea. En consecuencia, se aprecia que el daño alegado en la demanda se encuentra acreditado, pues, además, se probó que la muerte del menor le causó aflicción y congoja a sus hermanos y abuela, quienes fungen como parte demandante en la presente actuación (ver párr. 1 - 7).

En ese punto, se reitera, los demandantes atribuyen la muerte del menor a las presuntas fallas en el servicio en que incurrieron las entidades accionadas, por un lado, en cuanto a la E.S.E. Metrosalud por haber proporcionado un supuesto diagnostico errado, lo que en su criterio dificultó el tratamiento médico del paciente; por otra parte, frente a la E.S.E Hospital General de Medellín, por haber demorado la práctica de la Angiografía de Cuatro Vasos, examen que se requería para proceder a operarlo.

De acuerdo con la historia clínica, el paciente arribó al servicio de urgencias de la Unidad Hospitalaria Doce de Octubre de Medellín, acompañado de un amigo, con síntomas de cefalea y vómitos, luego de sufrir una caída desde su propia altura en una práctica deportiva. En atención a esos síntomas y a que presentaba una actitud agresiva, el médico que lo atendió diagnosticó "intoxicación sin especificación y crisis conversiva" (ver párr. 1).

Luego de dejarlo en observación por aproximadamente cuatro horas, el paciente fue dado de alta con instrucciones para que regresara al servicio de urgencias si continuaba con la sintomatología, al tiempo que fue remitido a consulta por Psicología.

Ante ese panorama, la Sala advierte que efectivamente el diagnóstico inicial fue errado, pues en la historia clínica se consignó como antecedentes que el paciente se había caído jugando básquetbol, de modo que no resulta coherente que el paciente haya sido diagnosticado con una "intoxicación sin especificación", pues la consulta por urgencias obedeció a un golpe producto de una caída.

Si bien no se desconoce que los síntomas de la hemorragia subaracnoidea suelen ser raros y no se manifiestan tan fácilmente, como se indicó en el dictamen pericial, lo cierto es que cuando menos el paciente debió ser dejado en observación para determinar el origen de los malestares que lo quejaban.

Tampoco se desconoce que para el momento de la valoración el paciente no presentaba rigidez en la nuca o malas condiciones neurológicas, signos que aparecieron un día después y que fueron los que, en palabras del neurocirujano que rindió el dictamen, condujeron a pensar en un diagnóstico de hemorragia subaracnoidea; sin embargo, el paciente no fue dejado en observación, como en estos casos corresponde, y por el contrario simplemente fue tratado con hidratantes y luego dado de alta con la advertencia de que regresara al servicio de urgencias si la sintomatología persistía.

Aunque inicialmente en el dictamen se advirtió que la atención médica fue pertinente, en la aclaración se indicó con toda claridad que el paciente debió ser dejado en observación para dilucidar el cuadro cínico de difícil diagnóstico, ante las condiciones poco claras que presentaba, máxime cuando se consignó que tenía síntomas "bizarros" y la información sobre sus antecedentes médicos era muy escasa.

En este punto, la Sala advierte que el dictamen pericial fue realizado por un especialista en la materia, con conocimientos en patologías neurológicas, tratamientos, evolución y posibles complicaciones, razón por la cual se le otorgará credibilidad, toda vez que se fundó en los datos proporcionados por la historia clínica y el manejo terapéutico para este tipo de enfermedades.

En la jurisprudencia de esta Corporación, respecto a la posibilidad de imputar a una entidad los daños productos de un diagnóstico errado, se ha considerado que la valoración del juez debe hacerse con especial cuidado y rigurosidad, en aras de evitar juzgar la conducta médica ex post sin un análisis serio y mesurado de la situación real en la que se encontraba el médico tratante, así como de los medios e instrumentos técnicos y científicos que tenía a su disposición. Ello, por cuanto la labor médica no constituye una operación matemática en virtud de la cual el resultado deba ser siempre correcto y exacto, toda vez que con facilidad los síntomas y signos que presenta un paciente suelen ser raros y difusos, de modo que no se puede reprochar a posteriori la labor del médico sin un estudio completo de la historia clínica y los demás medios al alcance del juez.

En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado[13]:

Teniendo en cuenta que el ejercicio de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática y que a los médicos no se les puede imponer el deber de acertar en el diagnóstico, la responsabilidad de la administración no resulta comprometida sólo porque se demuestre que el demandante sufrió un daño como consecuencia de un diagnóstico equivocado, pues es posible que pese a todos los esfuerzos del personal médico y al empleo de los recursos técnicos a su alcance, no logre establecerse la causa del mal, bien porque se trata de un caso científicamente dudoso o poco documentado, porque los síntomas no son específicos de una determinada patología o, por el contrario, son indicativos de varias afecciones. (...) en los casos en los que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados de un error de valoración, la parte actora tiene la carga de demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque, por ejemplo, el profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no sometió al  enfermo a una valoración física completa y seria; omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico; dejó de hacerle  el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad. (...)

El juez deberá hacer un análisis riguroso y completo de los medios a su alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá examinar la información consignada en la historia clínica con el fin de establecer qué acciones se llevaron a cabo para orientar el diagnóstico de la enfermedad. También deberá apelar, en la medida de lo posible, al concepto de peritos o expertos para aclarar aspectos de carácter científico que escapan a su conocimiento. No obstante, dada la complejidad de los factores que inciden en la exactitud del juicio, el juez tendrá que ser en extremo cuidadoso al momento de valorar esta prueba pues resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post. Por ello, la doctrina ha señalado que "el juez y los peritos deben ubicarse en la situación en que se encontraba el médico al momento de realizar dicho diagnóstico.

A partir de lo anterior, para la Sala es claro que según los síntomas relacionados en la historia clínica, lo consignado en el dictamen frente a la valoración del paciente, y la escasa información con la que contaba el galeno que atendió inicialmente al menor, se itera, producto de que él mismo se negó a manifestar sus datos y el amigo que lo acompañaba desconocía sus antecedentes o las condiciones en las que ocurrió la caída, el paciente debió ser dejado en observación para confirmar o descartar el diagnóstico inicial, lo cual constituye una falla en el servicio imputable a Metrosalud.

En cuanto a este punto, la Sala no puede pasar por alto que, siguiendo lo dicho tanto por la doctrina[14] como por la Corporación[15] y teniendo en cuenta que la actividad médica no es una actividad infalible sino una ciencia probabilística basada en hipótesis, cuyo ejercicio esta? sorteado por factores aleatorios, a los profesionales de la salud no se les puede exigir el deber de acertar matemáticamente en el diagnóstico de manera exacta.

Ahora bien, se encuentra acreditado que solo un día después de haber sido valorado y dado de alta fue que el paciente reveló rigidez en el cuello, síntoma que llevó a considerar una presunta HSA, patología que a la postre se confirmó con los respectivos exámenes médicos

Sin embargo, ante ese panorama era claro que el menor sufrió un golpe y evidenció síntomas raros, por lo que no resulta coherente con esos antecedentes que haya sido diagnosticado con intoxicación, aún más si dicho cuadro no fue confirmado ni descartado, previa observación del paciente durante un tiempo prudencial.

En gracia de discusión, aun si se aceptara que el diagnostico no fue descabellado y que al galeno no se le podía exigir acertar con total exactitud, dada la poca información con la que contaba, se reprocha que el paciente no haya sido dejado en observación, sino dado de alta tan solo cuatro horas después. Por consiguiente, se encuentra demostrada la responsabilidad de la E.S.E. Metrosalud, en la atención inicial al paciente.

Por otra parte, aclarado lo anterior, resta analizar la responsabilidad de la E.S.E Hospital Central de Medellín, entidad a quien se le atribuyó la omisión en la práctica de la angiografía de cuatro vasos, abstención que, a juicio del a quo, si bien no puede considerarse como la causa determinante del daño reclamado, lo cierto es que sí contribuyó a que el paciente perdiera su chance de sobrevida. Es decir, lo que se reprocha respecto de esta entidad es la supuesta omisión de implementar todas las acciones tendientes a procurar salvaguardar la vida del paciente.  

Sobre este aspecto, de entrada se aprecia que la falla alegada en la demanda tiene sustento probatorio en el expediente, pues se encuentra probado que a Edwin Andrés Toro Vélez no se le practicó la angiografía de cuatro vasos, ordenada con urgencia en virtud de los síntomas que presentó, indicativos de una hemorragia en el área comprendida entre el cerebro y los delgados tejidos que lo cubren.

Se advierte que según lo consignado en el dictamen pericial la angiografía se usa para determinar "pequeños aneurismas y otros problemas vasculares. Este examen puede determinar con precisión la localización exacta del sangrado y puede establecer si hay espasmos en los vasos sanguíneos".

En ese sentido, resulta claro que en virtud del delicado cuadro clínico del paciente y su evidente deterioro con el pasar de las horas, el menor demandaba con urgencia la práctica de la angiografía de vasos sanguíneos, pues requería una intervención quirúrgica urgente, la cual solo podía adelantarse una vez se conociera la localización y características del sangrado, así como la presencia de otros problemas vasculares, razón por la que precisamente el especialista en neurocirugía que lo atendió le prescribió el plurimentado examen.

En la historia clínica, específicamente en las notas de enfermería, se aprecia que en dos oportunidades se advirtió de la necesidad de practicar la angiografía, la cual se encontraba "pendiente" (ver párr. 4). Sin embargo, únicamente se dejó constancia de la necesidad de llamar al Hospital San Vicente de Paul para coordinar su práctica, sin que en el expediente obre constancia de que en efecto esos contactos se hayan dado o que la entidad demandada haya obrado con la diligencia y urgencia que un caso como el analizado demandaba.

Lo anterior recobra mayor sentido si se considera que se trataba de un menor de edad, con dificultades económicas y con un curso de salud degenerativo que requería la adopción prioritaria y de acciones urgentes, diligentes y pertinentes en procura de conocer con exactitud el origen de la hemorragia, y así brindarle un tratamiento adecuado para su condición.

La responsabilidad patrimonial del Estado por errores en el acto médico

Tal como lo ha señalado la Sala en oportunidades anteriores[16], la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades estas últimas que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Todas estas actuaciones integran el "acto médico complejo", que la doctrina, acogida por la Sala[17] clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las obligaciones de seguridad; y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los servicios de alojamiento y manutención del paciente.

En relación con el acto médico propiamente dicho, que es el tema de interés para la solución del caso concreto, los resultados fallidos en la prestación de ese servicio, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en las intervenciones quirúrgicas, no pueden constituir fundamento para imputar el daño cuando este es atribuible a causas naturales, como aquellos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.

En cambio pueden existir eventos en los cuales la falla del servicio puede ser fundamento suficiente para imputar el daño, porque tenían idoneidad o capacidad para buscar interrumpir un proceso causal natural, por ejemplo, como la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; no prever, siendo previsibles, los efectos secundarios de un tratamiento; no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones reprochables

En el caso concreto, se advierte que la hemorragia subaracnoidea (HSA) que sufrió el menor Edwin Andrés Toro Vélez consiste en la presencia de sangre en el espacio subaracnoideo y en las cisternas de la base, patología que tiene diversos orígenes, entre ellos traumatismos, problemas vasculares y principalmente ruptura de aneurismas intracraneales. En caso de resangrado, el pronóstico y la posibilidad de sobrevida disminuyen significativamente, a tal punto que la tasa de mortalidad en estos eventos está por encima del 70%.

Al respecto, la literatura médica ha destacado:

La hemorragia subaracnoidea (HSA) es una emergencia neurológica devastadora. La HSA es la extravasación de sangre dentro de los espacios que cubren el sistema nervioso central. La causa principal de HSA es la ruptura de un aneurisma intracraneal (80-85% de los casos). Se puede reducir la mortalidad y la morbilidad si la HSA se trata de forma urgente. Una cefalea explosiva de instauración brusca es la característica cardinal, pero no específica, en el diagnóstico de HSA; es obligatorio realizar una tomografía computadorizada (TC) de cráneo en todos los pacientes con síntomas sugerentes de HSA. La angiografía por TC cerebral está sustituyendo gradualmente a la angiografía convencional en el diagnóstico etiológico. Diagnosticar una HSA es un desafío; su tratamiento es complejo, sofisticado y multidisciplinario. El resangrado es el peligro más inminente y debe evitarse por la oclusión endovascular con coils o por el clipaje quirúrgico del aneurisma[19] (Resaltado de la Sala).

Así, teniendo en cuenta que el menor fue diagnosticado con dicha patología, pues así lo reveló el resultado de la tomografía axial computarizada (TAC)[20], el personal especialista que lo atendió advirtió la necesidad de intervenirlo quirúrgicamente, pero para ello requería la práctica de una angiografía de vasos sanguíneos, con el fin de conocer en detalle el origen, localización y problemas asociados con la hemorragia, por lo cual se ordenó la práctica de la misma con carácter urgente.   

Sobre la importancia de los estudios angiográficos, Guerrero López et al. (2008) señalaron[21]:

"Los estudios angiográficos sirven para identificar la existencia de uno o más aneurismas como causas potenciales de sangrado y estudiar la configuración anatómica del aneurisma en relación a las arterias adyacentes, lo que permite una selección óptima del tratamiento (clipaje quirúrgico o embolización)".

A su vez, se ha considerado que la angiografía es la prueba estándar para el diagnóstico de HSA y los expertos coinciden en que su práctica debe realizarse lo más pronto posible, pues de ella depende conocer las características del aneurisma y de los vasos sanguíneos, así como determinar el tratamiento quirúrgico a seguir.

[L]a prueba estándar para el diagnóstico de aneurismas responsable de HSA sigue siendo la angiografía cerebral y, por lo tanto, aquellos pacientes con HSA y angio-TC negativo deben ser sometidos a arteriografía de cuatro vasos para descartar la presencia de patología vascular subyacente. Esta prueba se deberá realizar lo antes posible tras la hemorragia (no se aconseja realizar en las primeras 6 horas del sangrado, pues parece que aumenta el riesgo de resangrado), dependiendo de la disponibilidad del Servicio de Radiología. Con esta prueba se aprecian las características anatómicas del aneurisma y de los vasos del polígono de Willis, así como datos fundamentales en la planificación del tratamiento quirúrgico. Así mismo, se puede hacer una valoración del estado de la circulación cerebral (predominancias arteriales, flujo cruzado, etc.[22]) (Negrillas de la Sala).

No obstante, el examen ordenado no se practicó y tanto los testimonios como lo señalado en las diferentes intervenciones por la entidad dan cuenta de que esta no contaba con la posibilidad de realizar el examen de forma inmediata, pues carecía de los medios para practicarla.

Aunque la entidad manifestó que la práctica de la angiografía se coordinó con el Hospital Universitario San Vicente de Paul y que en varias ocasiones se comunicó con dicho hospital, lo cierto es que en el expediente no obra constancia de ello, pues, más allá del oficio adiado el 17 de febrero de 2001[23], en el cual se solicitó la angiografía, no existe prueba de las acciones adelantadas por el Hospital General de Medellín encaminadas a lograr el efectivo traslado del menor y la práctica del examen ordenado.   De hecho ni siquiera se aprecia que el aludido oficio haya sido entregado a esa entidad, pues no se aprecia sello ni constancia de recibido.

Tampoco reposa en el expediente medio de convicción alguno que corrobore las afirmaciones dirigidas a demostrar que el Hospital Universitario San Vicente de Paul efectivamente aceptó practicar el examen médico y mucho menos que lo haya programado para el 19 de febrero de 2004, como lo alega en su defensa.

Así, se encuentra demostrado que el Hospital General de Medellín incurrió en falla del servicio por la falta de realización del examen ordenado por el galeno tratante con el fin de brindar el tratamiento médico adecuado, conductas que fueron abiertamente contrarias a lo dictado por la lex artis, y que imponían, ante la sospecha de un grave padecimiento, proceder a confirmarlo o descartarlo mediante el examen idóneo, ordenado con carácter urgente por el médico que atendió al paciente.

Por lo anterior, en orden lógico, si se confirmó que el paciente padecía una hemorragia cerebral en el espacio subaracnoideo, como lo reveló el TAC, lo propio era que de manera urgente se realizaran los estudios angiográficos para determinar el estado de la circulación cerebral del paciente, las características del posible aneurisma, de los vasos, así como el tratamiento a seguir, con el fin de poder determinar si la intervención quirúrgica era el procedimiento pertinente para su condición.

En efecto, está demostrado que el servicio médico prestado no fue eficiente y oportuno, cuando la entidad tenía la obligación de agotar todos los análisis tendientes a conocer la condición del paciente, con el fin de aplicar el tratamiento adecuado, lo cual constituyó un factor determinante para la producción del daño, debido a que si el examen hubiere sido realizado oportunamente, de acuerdo con lo dictado por la lex artis, se habría podido proceder a excluir el aneurisma, bien sea mediante las técnicas endovasculares o las quirúrgicas para evitar el resangrado, como lo recomiendan los protocolos y guías de atención al paciente, pautas que, contrario a lo señalado en el recurso por ese extremo procesal, fueron desconocidas.

Sobre el particular, la literatura médica enseña[24]:

Se recomienda la exclusión precoz de la circulación del aneurisma mediante técnica endovascular o quirúrgica para evitar el resangrado y el mejor manejo de las complicaciones potenciales. Un trabajo reciente preconiza realizar la exclusión del aneurisma en las primeras 24 h. La situación clínica del paciente va a condicionar su ingreso en la unidad de ictus o en la unidad de cuidados intensivos. En un registro realizado en un hospital terciario de los pacientes hospitalizados con HSA espontánea, el 25% del total realizó el ingreso de forma exclusiva en la unidad de ictus.

Aunque en el presente caso no es posible afirmar que una conducta distinta por parte de la entidad hubiera evitado la muerte del paciente, la Sala pone de presente que aquello que permite imputarle responsabilidad a la demandada es la demostrada falla en el servicio, como factor de imputación jurídica derivada de la omisión del deber de prestación adecuada del servicio de salud; es decir, no se trata de un juicio causal, sino de imputación, en el que la conducta estatal deficiente permite que se le impute un daño, lo que no requiere de elucubraciones desde el punto de vista fenomenológico que en la mayoría de los casos quedan en el ámbito de la especulación, ante la imposibilidad de acreditar con certeza cuál habría sido el desenvolvimiento causal de los hechos si la demandada hubiere intervenido en forma idónea y oportuna.

Si bien en los fenómenos de responsabilidad estatal por acción brota de manera clara el nexo de causalidad entre un hecho dañino y el daño, situación que permite imputar el resultado dañoso al sujeto causante, en los juicios de responsabilidad estatal por omisión, se dificulta para el instituto de daños establecer una relación causal entre la conducta reprochable y el daño final, sino definir por qué un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a una persona que fenomenológicamente no lo causó, lo cual se determina con arreglo a criterios jurídicos y no naturales; esto es, un juicio propio de imputación y no de causalidad.

De esta manera, es importante distinguir que en los casos en los que se reprocha una acción estatal, para que sea efectivo el juicio de responsabilidad extracontractual es indispensable comprobar la relación de causalidad fáctica entre una actividad y un daño, y que este último sea jurídicamente imputable a la entidad; en estos casos la relación causal es un presupuesto esencial; en cambio, en los casos en los que se presenta una omisión -como es el caso en estudio- para establecer un juicio de responsabilidad el presupuesto de causalidad es superfluo, ya que el daño tiene fundamento causal en un fenómeno natural. Sin embargo, esto no quiere decir que no pueda atribuirse responsabilidad a quien estaba llamado a prestar el servicio en forma idónea y oportuna, y esto solo es posible cuando se extrae de las pruebas vertidas en el plenario que la entidad infringió el deber funcional de evitar o prevenir el resultado dañoso.

Esta ruta argumentativa lleva a la Sala a superar el enfoque tradicional en materia de responsabilidad médica para fundamentar el juicio de responsabilidad en casos de omisión, el cual se basaba en buscar razones hipotético-naturalísticas, marcado por el infructuoso esfuerzo de comprobar un nexo de causalidad, lo que conducía a un estadio de exoneración de la responsabilidad o a la búsqueda perpetua de la causa eficiente. El fundamento para imputar el resultado dañoso en el presente caso se construye sobre razones de derecho y no sobre razones de hecho, en virtud de las cuales se atribuye la responsabilidad a la entidad demandada en la medida que se comprueba que infringieron estándares normativos funcionales fijados por el orden jurídico.

En el caso concreto, al analizar la situación del paciente, se tiene que este falleció luego de que se diagnosticara una hemorragia subaracnoidea, sin que se hubiera practicado la angiografía ordenada de manera urgente por el neurocirujano.  En el plenario quedó demostrado que dicho examen le fue ordenado el 16 de febrero de 2001 y el paciente fue diagnosticado con muerte cerebral el 18 de febrero siguiente sin que se le hubiere practicado, es decir, pasaron casi cuarenta y ocho horas sin que la entidad le haya realizado la angiografía ordenada o por lo menos adelantado las acciones pertinentes con la debida diligencia y urgencia que estos casos demandan para que le fuera practicada en el Hospital San Vicente de Paul, lo que impidió que se adelantaran también los procedimientos necesarios e idóneos en aras de su recuperación.

Así, para la Sala, es claro que la entidad prestadora del servicio de salud omitió la adopción de medidas necesarias y suficientes para ofrecer un tratamiento adecuado para el diagnóstico de la enfermedad, esto es, no prestó debidamente el servicio por cuanto omitió utilizar oportunamente todos los recursos científicos y técnicos a su alcance para procurar salvaguardar la vida del menor.

En este punto, se reitera que si bien no es posible aseverar de manera contundente que de contar a tiempo con la angiografía se hubiera podido evitar su fallecimiento, lo cierto es que la omisión de la entidad en efectuar el examen correspondiente le impidió contar con un cuadro clínico completo y pertinente que permitiera el inicio del tratamiento médico indicado, de modo que la Sala comparte la tesis del a quo en cuanto consideró que el daño que puede atribuirse a la demandada no es la muerte misma, sino la pérdida de oportunidad de sobrevida en presencia del tratamiento idóneo.

Ahora bien, en el expediente no obran los medios de convicción necesarios para determinar, con claridad meridiana, que la causa determinante del daño hubiere sido la falta de evaluaciones encaminadas a determinar la gravedad del estado de salud del paciente; o en otros términos, no existe certeza acerca de que si la entidad demandada hubiere practicado los exámenes ello habría impedido que la víctima hubiese fallecido. No obstante lo anterior, la Sala estima que el daño antijurídico sufrido por la parte actora sí debe repararse, por cuanto la falta de exámenes, análisis, evaluaciones, seguimiento y, en general, la ausencia de atención idónea y necesaria para determinar la dimensión del estado de salud del paciente y su respectivo tratamiento compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada a través de la pérdida de oportunidad.

Esta Corporación ha señalado que la pérdida de oportunidad o pérdida de chance se configura en todos aquellos casos en los que una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial. Dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio a actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento[25].

A pesar de las diversas teorías empleadas para explicar la pérdida de oportunidad, recientemente esta Subsección se ha pronunciado en el sentido de considerar que la postura que mejor se ajusta a dicho concepto es aquella que la concibe como un daño derivado de la lesión a una expectativa legítima[26], diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado.

En esa oportunidad la Sala decidió reordenar los elementos de la pérdida de oportunidad, así: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.

Analizados dichos requisitos en el asunto sub examine, la Sala encuentra que, valoradas las pruebas que obran en el expediente y tal como lo reconoce la misma accionada, el primer componente de la pérdida de oportunidad se encuentra acreditado en el caso de autos, ya que no es posible determinar con certeza que de haberse practicado la angiografía se habría superado el daño final, esto es, el fallecimiento del paciente. No es posible sostener, entonces, que la muerte del paciente pueda ser atribuida a las fallas de la entidad y no a la patología que padecía. En efecto, al margen de que la alteración de salud requiriera una atención oportuna, inmediata, eficaz y de calidad, lo que se ha probado es que el paciente estaba involucrado en un curso patológico desfavorable, esto es, con un segundo episodio de sangrado[27], por lo que la Sala no tiene razones objetivas suficientes para concluir que el daño cuya indemnización se solicita en la demanda consistente en la muerte de Edwin Andrés, resulte imputable a la accionada por las irregularidades cometidas.

En cuanto al segundo elemento, valga decir, certeza de la existencia de una oportunidad, la Sala constata que, pese a su cuadro clínico, el paciente conservaba la expectativa cierta y legítima de sobrevivir, toda vez que, según estudios en la materia y como coincide en señalar el perito, previo a los episodios de resangrado, la HSA es una patología que puede tratarse e incluso curarse en muchos eventos si se recibe la atención médica adecuada. Se encuentra demostrado que el paciente era un menor y estaba en buenas condiciones neurológicas que, eventualmente, lo hacían candidato para la oclusión del aneurisma, es decir, para ser intervenido y evitar complicaciones.

En cuanto al grado de probabilidad de la expectativa legítima de sobrevida, la Sala advierte que podría haberse disminuido la contingencia de las complicaciones de riesgo fatal si se hubiera evitado el resangrado, esto es, de haberse practicado con urgencia la angiografía y determinado el origen de la hemorragia, su lugar y ubicación, se habría podido brindar una correcta atención médica fundada en un análisis clínico apropiado, lo que, sin duda, habría permitido seleccionar rutas terapéuticas más agresivas para evitar las complicaciones y con ello el evento fatal de la muerte.

En ese sentido, no queda duda que de haberse practicado el estudio angiográfico, como lo demanda las reglas de la lex artis, se habría contado con los elementos de juicio suficientes, bien sea para confirmar la necesidad de intervención quirúrgica ora descartarla o establecer un manejo terapéutico diferente y apropiado para su condición.

De conformidad con los aspectos analizados, se encuentra claramente demostrado el segundo elemento, en tanto el paciente contaba con una expectativa seria y razonable de sobreponerse a su condición médica; sin embargo, la deficiente atención brindada en el servicio de urgencias del Hospital General de Medellín le truncó dicha posibilidad de sobrevida.

Frente al tercer aspecto, esto es, pérdida definitiva de la oportunidad, para la Sala también se encuentra plenamente probado, pues el chance de sobrevivir se tornó inexistente cuando el Hospital General de Medellín no le ofreció la atención adecuada, pues no le practicó los exámenes físicos y clínicos pertinentes y de manera oportuna, como tampoco actuó con la debida diligencia para que se le realizara en una entidad diferente. Además, está demostrado que el paciente falleció luego de complicaciones, lo que conduce a concluir sin duda alguna que perdió la oportunidad de manera definitiva e irreversible.

En virtud de lo anterior, como la atención médica dispensada al paciente fue deficiente, esta situación es constitutiva de falla del servicio y por lo tanto la Sala encuentra debidamente demostradas fallas en el servicio que intervinieron en la pérdida de oportunidad, pues dichas omisiones son jurídicamente atribuibles única y exclusivamente al Hospital General de Medellín, quien incumplió los deberes funcionales de atención y cuidado del paciente.

Por consiguiente, la Sala advierte que la pérdida de oportunidad de sobrevida del menor Edwin Andrés Toro comporta un daño antijurídico imputable a la referida entidad accionada, puesto que no se hallaba en la obligación de que se extinga su posibilidad de evitar el evento fatal, como lo señaló acertadamente el fallador de primer grado.

Comoquiera que, en los términos expuestos, la responsabilidad del Hospital General de Medellín en este caso es mucho mayor que la que le asiste a la E.S.E Metrosalud, por cuanto se reitera, los síntomas indicativos de la hemorragia subaracnoidea como la rigidez nucal solamente aparecieron una vez el paciente se encontraba en ese centro hospitalario, la Sala condenará a la primera entidad al pago del 70% de la condena, mientras que la E.S.E Metrosalud deberá asumir el 30% restante. Cabe precisar que la entidad que asuma la totalidad de la obligación tendrá la posibilidad de reclamar de la otra el porcentaje correspondiente.

Así las cosas, se modificará la condena de primera instancia en los términos hasta expuestos.

10. Liquidación de perjuicios

El Tribunal accedió a la indemnización por perjuicios inmateriales y por concepto de daño emergente, al tiempo que negó la correspondiente al lucro cesante pues consideró que el menor no estaba en edad para laborar.

Conviene aclarar que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está específicamente encaminado a que se reconozcan los perjuicios por concepto de lucro cesante deprecados en la demanda.

Lo anterior obliga a destacar que, de conformidad con el artículo 357 del estatuto procesal civil, el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que en cuanto corresponde a los demás aspectos del fallo impugnado, incluyendo la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, la propia apelante manifiesta su conformidad y sostiene que esos otros aspectos de la sentencia de primera instancia merecen ser confirmados[28].

En esa medida, la Sala solo podrá pronunciarse sobre aquello que fue objeto de apelación, es decir, sobre los perjuicios por lucro cesante pretendidos en la demanda y negados en la providencia recurrida, no así sobre lo reconocido por concepto de perjuicios morales y daño emergente, aspectos que se confirmarán.

De otra parte, para la Sala es necesario precisar que, de conformidad con la jurisprudencia sobre el tema, en punto a la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad se han establecido parámetros objetivos para determinar su cuantificación, de acuerdo a lo que resulte probado en el proceso. En ese sentido, se ha considerado que en los casos en los que se encuentra acreditado el porcentaje de pérdida de chance o expectativa legítima, será sobre la base de dicho porcentaje que deba condenarse a la entidad a la cual se imputa el daño.

En el caso concreto, de conformidad con lo señalado en el dictamen, criterio que coincide con las cifras expuestas en la literatura médica citada a lo largo de esta providencia, se encuentra demostrado que en los casos de complicaciones producto de resangrados, la tasa de mortalidad de pacientes que padecen hemorragia subaracnoidea es del 70%, de modo que, como el menor Edwin Andrés presentó dicho cuadro clínico, lo propio será condenar a la entidad referida en un 30%, pues existe prueba científica que  demuestra las probabilidades de sobrevida con que contaba el paciente ante ese panorama.

Así las cosas, la Sala concluye que la expectativa de sobrevida que tenía el menor Edwin Andrés de escapar al evento fatal de muerte estaba cifrada alrededor de un 30% de posibilidades, índice que se aplicará a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial.

A su vez, comoquiera que en la providencia impugnada se reconoció una indemnización por concepto de daño emergente a favor de Roger Valencia Toro, como compensación por los gastos funerarios en que incurrió, por valor de seiscientos cincuenta y dos mil pesos (652.000), y en la medida que dicho aspecto no fue materia de apelación, la Sala se limitará a actualizar la suma reconocida, con el fin de compensar la pérdida de su poder adquisitivo, con fundamento en el IPC, de acuerdo con la siguiente fórmula:

VA = VH * índice final

Índice inicial

El primero corresponde al último índice conocido en la época del fallo y, el segundo, al de la fecha de la providencia de primera instancia.

Así: VA = $652.000 * 141.70 (abril de 2018)

          108.55 (octubre de 2011)

VA = $ 851.114

Por consiguiente, se reconocerá la suma de ochocientos cincuenta y un mil ciento catorce pesos ($851.114), a favor de Roger Valencia Toro, por concepto de daño emergente.

Frente a lo reclamado por concepto de lucro cesante, indemnización que negó el a quo y que debatió en su apelación la parte actora, la Sala no comparte las apreciaciones de la providencia impugnada, como pasará a exponerse.

De conformidad con los testimonios recaudados, se demostró que el menor, quien para la época tenía 16 años, ejercía actividades laborales con las cuales sufragaba los gastos de su sostenimiento y colaboraba económicamente con la manutención, alimentos y sustento de su abuela, con quien le unían lazos muy fuertes, dado que fue ella quien se encargó de su crianza y cuidado a falta de sus padres.

Según esas mismas probanzas, el menor ayudaba en la zapatería de su hermano, Adrián, en labores como pegado, guarnecida, entre otras. Sin embargo, los testimonios no son concluyentes en cuanto al salario que Edwin Andrés devengaba para la época, pues por un lado algunos testigos afirman que ganaba 60 mil pesos semanales, otros que el salario mínimo y los restantes desconocían la suma que percibía mensualmente.

Ante ese contexto, se encuentra acreditado que a pesar de que el menor contaba únicamente con 16 años ya ejercía actividades productivas y destinaba parte del fruto de su trabajo a ayudar económicamente a su abuela, quien se vio privada de esa colaboración con ocasión del fallecimiento de su nieto.

En ese horizonte de comprensión, la Sala no puede desconocer la realidad social que impone en muchos casos el inicio a corta edad del ejercicio laboral o de actividades productivas con el fin de satisfacer las necesidades básicas propias y de su núcleo familiar.  

Así se ha reconocido en varias oportunidades por esta Corporación[29], en casos en los que se ha reconocido la indemnización por lucro cesante a los padres de un niño que ejercía actividades laborales, aun cuando no contaban con autorización legal para laborar, como en el caso de autos, en los siguientes términos:

La Sala reconoce la existencia de dinámicas sociales en las que los jóvenes, desde muy temprana edad, se ven impelidos a trabajar para cubrir sus propios gastos o aliviar la carga económica de su grupo familiar, sin que esto tenga, necesariamente, un impacto dañino en su desarrollo psicosocial o en sus estudios, pues, por el contario, puede potenciar sus habilidades y talentos. Al respecto, la Corte Constitucional ha autorizado el trabajo desde los catorce años, con las siguientes condiciones: que no se realicen trabajos peligrosos o ilícitos, que exista flexibilidad laboral en cuanto a los horarios y las condiciones de trabajo, y que cuente con la respectiva autorización del inspector de trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local a solicitud de los padres o del defensor de familia[30].

La ley protectora del menor exige una autorización escrita de las autoridades de trabajo para que éste pueda realizar actividades laborales[31]. La función de estas autoridades consiste en evaluar si las condiciones socioeconómicas de la zona permiten asegurar el acceso al sistema educativo, y determinar si los medios de educación están insuficientemente desarrollados, de manera que el joven pueda dedicarse de plano a sus estudios[32]. El cumplimiento de este requisito, adicional a los antes indicados, constituye la regla general para efectos de definir si hay lugar a la reparación del lucro cesante a favor de quienes recibían ayuda económica de un menor de edad.

Sin embargo, en el presente caso, es preciso llamar la atención sobre la escasa cultura institucional en determinados lugares del país, particularmente en zonas periféricas en las que el desarrollo social y económico es precario y la presencia estatal, débil. En tales contextos dominados por la carencia y la necesidad, además de una marcada afectación por el conflicto armado[34], el trabajo de los jóvenes se lleva a cabo sin mediación del Estado, sin que por ello se comprometa la integridad física y psicológica de los menores, o la permanencia de sus estudios, que son los propósitos últimos de la autorización. En síntesis, el registro y la valoración de tales dinámicas son esenciales para promover una aplicación de la norma ajustada a la realidad social.

En ese contexto, resulta evidente que el trabajo infantil es una realidad en un país con un contexto social marcado por la desigualdad y la falta de oportunidades, razón por la que desde el Estado y diferentes sectores de la sociedad se han adelantado campañas, acciones y esfuerzos en procura de evitar y proscribir la explotación infantil, al punto de regular una edad mínima para la admisión en el empleo, en consonancia con el Convenio n.º 138 de la OIT, la Declaración de los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 y el Código del Menor, vigente para la época, instrumentos que reconocen la importancia de los derechos de los menores a estar protegidos contra la explotación económica y contra el desempeño de actividades laborales peligrosas o que puedan entorpecer su desarrollo y educación.

Por esa razón, se regularon las condiciones de acceso al mundo laboral, se estableció una edad mínima para trabajar, se reglamentó el horario según la edad del menor y se instituyó como requisito para este tipo de actividades que el menor cuente con una autorización que lo habilite para su inserción en el campo laboral.

Es decir que, pese a existir la obligación de erradicación del trabajo infantil, el ordenamiento jurídico colombiano, en atención al contexto socioeconómico y cultural  que involucra  a los menores de edad en el mundo laboral, se ha encargado de regular su prestación, estableciendo una edad mínima de admisión generalizada del menor al empleo.

Así las cosas, bajo el entendido de que dadas las condiciones socioeconómicas de la víctima y su grupo familiar, la señora Gabriela de Jesús Vélez (abuela del menor), quien velaba por su cuidado, tiene derecho a reclamar el lucro cesante derivado de la ayuda económica que le suministraba la víctima, como quiera que las demandadas no acreditaron que el menor estuviera en alguna condición de desescolarización o explotación o mucho menos que estuviera ejerciendo una labor que pudiera poner en peligro su integridad.  En este caso particular lo que está probado a través de los referidos testimonios es que el menor trabajaba al lado de su hermano mayor, esto es, colaboraba en la zapatería familiar, de modo tal que con su deceso su abuela se privó de esa ayuda que desde temprana edad le suministraba el occiso.

Bajo esa senda argumental, la Sala reconocerá el lucro cesante reclamado, no sin antes reiterar que el monto que devengaba la víctima por concepto de salario no se encuentra acreditado, situación que no puede ser óbice para reconocer ese perjuicio, puesto que en tales casos la Sala ha aplicado la presunción acogida en forma pacífica por la Corporación, según la cual en estos casos se presume que la persona devengaba al menos un salario mínimo mensual.

Entonces, por los nueve años restantes (108 meses) en los que presumiblemente conformaría su propio hogar[35], la indemnización se liquidará con fundamento en la base inicial obtenida del salario mínimo, incrementado en un 25%.  

Al resultado de esa operación se le restará un 50% que presumiblemente destinaba la víctima para su propio sustento, así:

$781.000 (SMLMV)  *   1.25%    =  $976.250

$976.250                   -    50%      =  $488.125

Entonces, la base de liquidación mensual corresponderá a 488.7125

S = Ra (1+ i)ⁿ - 1

                I

En la que:

Ra =            Base de liquidación actualizada

I    =             Interés legal anual expresado en tasa mensual

n   =             Período a indemnizar en meses (108)

1   =             Constante

S=  $488.125 (1 + 0.004867)¹⁰⁸ -1

        0.004867

S=  $ 69.139.741

Así, la suma que correspondería en este caso como indemnización por lucro cesante en caso de muerte sería de $69.139.741. Sin embargo, comoquiera que de conformidad con las razones expuestas con anterioridad el daño reconocido es la pérdida de oportunidad de sobrevida del menor, dicha suma será reducida en un 30%, en consonancia con los criterios explicados al inicio de este capítulo.

En consecuencia, se le reconocerá a la señora Gabriela de Jesús Vélez (abuela) un total de veinte millones setecientos cuarenta y un mil novecientos veintidós pesos ($20.741.922), por concepto de lucro cesante.

11. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia del 07 de octubre del 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en Descongestión, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Empresa Social del Estado Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez", por la pérdida de oportunidad de sobrevida padecida por el menor Edwin Andrés Toro Vélez, fallecido el 19 de febrero de 2001 en la ciudad de Medellín y a la Empresa Social del Estado Metrosalud, por las fallas en que incurrió, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

En los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia, a la Empresa Social del Estado Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez" le corresponderá asumir el 70% de la condena, mientras que la E.S.E Metrosalud deberá asumir el 30% restante. Se precisa que la parte demandante puede exigir la totalidad del pago a cualquier órgano, el que tendrá derecho a repetir en contra del otro en la proporción señalada en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR solidariamente a la Empresa Social del Estado Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez" y a la Empresa Social del Estado Metrosalud, a indemnizar por concepto de perjuicios morales a las siguientes personas:

2.1 A favor de Gabriela de Jesús Vélez (abuela) la suma equivalente a noventa (90) SMLMV.

2.2. A favor de Adrián Felipe Toro, Roger Valencia Toro y Luz Maryori Valencia Toro (hermanos), la suma equivalente a cuarenta (40) SMLMV, a cada uno.

TERCERO: CONDENAR solidariamente a la Empresa Social del Estado Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez" y a la Empresa Social del Estado Metrosalud, a pagar a favor de Roger Valencia Toro la suma de ochocientos cincuenta y un mil ciento catorce pesos ($851.114), por concepto de daño emergente.

CUARTO: CONDENAR solidariamente a la Empresa Social del Estado Hospital General de Medellín "Luz Castro de Gutiérrez" y a la Empresa Social del Estado Metrosalud, a pagar a favor de Gabriela de Jesús Vélez (abuela) la suma de veinte millones setecientos cuarenta y un mil novecientos veintidós pesos ($20.741.922), por concepto de lucro cesante.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Por Secretaría expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

OCTAVO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Presidenta de la Sala

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

[1] Conforme al artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, como la sumatoria de todas las pretensiones, para la fecha de presentación de la demanda, superaba el valor exigido para que tuviera vocación de doble instancia, dado que solo la pretensión por perjuicio moral asciende a 1.000 SMLMV para cada uno de los demandantes, la Sala es competente para conocer el asunto.

[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández, entre otras.

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1990, exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

[4] Código Civil. "Artículo 1604. (...) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega".

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1992, exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1992, exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández.

[7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11878. C.P. Alier Hernández Enríquez. Esta línea se reiteró, entre otras, en sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp. 14421, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

[8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejía sufrida (...) haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar", de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución.

[9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, exp. 14786, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 15201-25063, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. El consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto en el sentido de señalar que no debe plantearse de forma definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio.

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta oportunidad, la Subsección señaló que "la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar". Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: "la menor (...) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente "pertusis" de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba".

[13] Al respecto ver: sentencias de 10 de febrero de 2000, exp. 11878, 27 de abril de 2011, exp. 19846 y 31 de mayo de 2013, exp. 31724.

[14] En este sentido, los profesores López Mesa y Trigo Represas explican que "sólo se responde por error de diagnóstico cuando el mismo ha sido grave e inexcusable; como, por ejemplo, si se aplica el tratamiento de una enfermedad que el paciente no tenía, sin antes esforzarse el médico por descubrir su verdadero mal, o si se efectúa un diagnóstico superficial o inexacto, en presencia de síntomas clínicos y pese a la enérgica protesta del enfermo. Para determinar si existió error en el diagnóstico médico en la etapa de revisación y examen del paciente, deben valorarse cuáles son los medios que un buen profesional hubiera utilizado para determinar la patología como paso previo a la elección del tratamiento": LÓPEZ DE MESA, Marcelo y TRIGO REPRESAS, Félix,  Responsabilidad civil de los profesionales, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 478 citado por JARAMILLO, Carlos Ignacio, La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica, Ibáñez, Bogotá, 2015, p.155.

[15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, rad. 11878, M.P. Alier Eduardo Hernández.

[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, exp. 19.101, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[18] BUERES, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, editorial Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, pp. 424 y 425. En épocas pasadas esta clasificación tuvo especial relevancia para establecer si procedía una presunción de falla, criterio ya superado, o se exigía una falla probada. En efecto, en la sentencia del 11 de noviembre de 1999, exp. 12.165 dijo la Sección Tercera lo siguiente: "Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quienes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave". No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, exp: 12.944, la Sección Tercera aclaró: "En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de 'los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio', y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido 'el de falla presunta".

[19] General management in intensive care of patient with spontaneous subarachnoid hemorrhage. F. Guerrero López, C.M. de la Linde Valverdeb, F.I. Pino Sánchez. http://www.medintensiva.org/es/manejo-general-cuidados-intensivos-del/articulo/S0210569108762120/ consultado el 20 de febrero de 2018.

[20] Folios 344 a 345, cuaderno 1

[21] Ibíd

[22] Hemorragia subaracnoidea aneurismática: guía de tratamiento del Grupo de Patología Vascular de la Sociedad Española de Neurocirugía. A . Lagares; P.A. Gómez; J.F. Alén; F. Arikan1; R. Sarabia2; A. Horcajadas3; J. Ibañez4; A. Gabarros5; J. Morera6; A. de la Lama7; L. Ley8; J. Gonçalves9; A. Maillo9; J. Domínguez10; J.L. Llacer11; I. Arrese12; D. Santamarta13; P. Delgado14; G. Rodríguez Boto15 y J. Vilalta1; http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1130-14732011000200001 consultado el 20 de febrero de 2018

[23] Folio 152, cuaderno 1

[24] Guía de actuación clínica en la hemorragia subaracnoidea. Sistemática diagnóstica y tratamiento. Versión en español.  J. Vivancos et al. (2012), http://www.elsevier.es/es-revista-neurologia-295-articulo-guia-actuacion-clinica-hemorragia-subaracnoidea--S0213485312002496#cor0005 consultado el 20 de febrero de 2018

[25] Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[26] Esta Subsección en decisión reciente señaló que es posible aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad a casos donde se vulneren expectativas legítimas: "El modo de reparación de daños antijurídicos derivados de vulneraciones a expectativas legítimas se debe enmarcar dentro de los parámetros de la oportunidad pérdida, siguiendo la premisa conocida del derecho de daños que circunscribe la indemnización de los perjuicios al daño, "solo el daño y nada más que el daño" a fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa a favor de la víctima y no contrariar las reglas de la institución jurídica de la responsabilidad estatal: "el daño es la medida del resarcimiento"(...). //10.2.8.2.1. Teniendo en consideración que el daño se origina por la amputación de una expectativa legítima a la consolidación de un derecho, bien sea, en tratándose de una aspiración de obtener un beneficio o una ganancia -polo positivo-, o bien cuando la víctima tenía la aspiración de evitar o mitigar un perjuicio y, como consecuencia de la abstención de un tercero, dicho curso causal dañoso no fue interrumpido -polo negativo-, se debe declarar la responsabilidad del Estado y reparar dicha frustración de la expectativa legítima dentro de los presupuestos de la teoría de la pérdida de oportunidad cuyo monto dependerá de la mayor o menor probabilidad y cercanía de su ocurrencia": Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2015, rad. 22637, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

[27] El cual aumenta la tasa de mortalidad en un porcentaje superior al 70%

[28] Respecto a la competencia del superior en estos casos ver: sentencia del 09 de febrero de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 21060.

[29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 27484, M.P.  (E) Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado , Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 2015, exp. 31178, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[30] Corte Constitucional, Sentencia C-170 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

[31] Decreto 2737 de 1989. "Por el cual se expide el Código del Menor". Artículo  238. Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del inspector del trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia (...).

[32] Corte Constitucional, Sentencia C-170 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

[33] Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 2013, expediente n.° 22274, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En este caso se reconoció el lucro cesante a favor de los padres de Sugeys Peñaloza, una joven de 17 años que trabajaba como niñera. No obstante, ante la ausencia del requisito que fija el artículo 238 del Código del Menor, el mencionado perjuicio se liquidó a partir de la fecha en que la adolescente habría cumplido 18 años.

[34] Presidencia de la República, Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, "Diagnóstico Departamental Antioquia", p. 1-3; Misión de Observación Electoral, "Monografía Político Electoral. Departamento de Antioquia, 1997 a 2007", p. 2-7.

[35] Para la época de su deceso el menor contaba con 16 años –registro civil de nacimiento, fl. 5, c. 1- y se presume que a los 25 estaba en edad de conformar su hogar.