ACCION DE CUMPLIMIENTO - Se rechaza por improcedente / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Renuencia como requisito de procedibilidad de la acción

Queda claro entonces, que la actora no informó al FNA que su petición tenía como finalidad la constitución en renuencia para así demandar su cumplimiento. Aunado a lo anterior, y como ya se mencionó, la actora en su  petición no indicó norma alguna, pues se limitó a señalar que sus solicitudelas hacía en virtud de los preceptos constitucionales y legales “correspondientes”, sin hacer referencia a ninguno de ellos; en consecuencia, tampoco indicó que lo que pretendía era el cumplimiento de las normas que enunció en la presente acción, y menos aún, de los actos referenciados en la impugnación. En ese orden de ideas, queda demostrado que en el caso concreto no se constituyó en renuencia al Fondo Nacional del Ahorro de manera que se incumplió con este requisito de procedibilidad establecido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01063-01(ACU)

Actor: LILIANA DE JESUS CHAVERRA MUÑOZ

Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO  

Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia del 16 de agosto de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

La señora Liliana de Jesús Chaverra Muñoz solicitó que se ordene al Fondo Nacional del Ahorro dar cumplimiento a las siguientes normas (fls. 1 y2):

Artículo 80 del Código de Procedimiento Civil Colombiano.

Artículo 31 de la Ley 794 de 2003.

La Ley 962 de 2005.

Artículo 7 de la Ley 1328 de 2009.

Circular Externa  48 del 25 de septiembre de 2009 de la Superintendencia Financiera.

Ley 546 de 1999.

Artículos 2, 23, 51 y 83 de la Constitución Política de Colombia.

Como consecuencia del cumplimiento de las anteriores disposiciones constitucionales y legales, solicitó (fl. 1):

“1. La aprobación del crédito hipotecario a mi ofrecido según oferta CS09101883 por valor de $42'329.478.00, para la adquisición de la vivienda en la que actualmente resido, que se encuentra hipotecada y embargada por el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), ya que he cumplido con los requerimientos solicitados con tal fin (…).

2. El cumplimiento de la propuesta aceptada por el FNA, en carta del 10 de noviembre de 2009, para la extinción de la obligación 7160901201, y por consiguiente:

2.1. Se haga el autogiro de $8'444.9.4.00 (…) descontados del dinero proveniente del crédito aprobado.

2.2 Se expida el paz y salvo por concepto de honorarios y costas del proceso judicial, ya que el proceso ejecutivo hipotecario adelantado por el FNA, por el que se pretende hacer dicho cobro, me fue ocultado desde el principio (…)

3. Levantar el embargo que el FNA impuso a la casa ubicada en la vereda Paisandú, sector Las Colinas (…), se proceda a ejecutar el procedimiento pertinente que permita el perfeccionamiento de la novación por medio de la cual se extinga la obligación que pesa sobre el inmueble y se genere una nueva a mi nombre”

Apoyó su petición en los hechos que se resumen a continuación (fl.2 y 3):

1. Celebró un contrato de ahorro voluntario con el FNA con la intención de adquirir el derecho de dominio sobre el inmueble en el que vive,  el cual es propiedad del señor Fredy León Aristizábal y está hipotecado a favor del FNA en razón de la mora.
2. Para lograr lo anterior, pactó la cesión litigiosa de los derechos que el señor León Aristizábal tiene sobre el referido inmueble y ella a cambio asumiría y extinguiría la obligación ante el FNA (fl.7).
3. El 20 de enero de 2009 solicitó al FNA aprobar la sustitución de deudor para asumir y cancelar la obligación a cargo del señor León Aristizábal (fl.9).
4. Por escrito CS 09020991 que carece de fecha, el FNA negó la anterior petición porque si bien la actora es ahorradora del fondo, a ésta no le había sido aprobado crédito alguno, de modo que primero debía solicitar el crédito hipotecario y una vez éste le fuera aprobado pedir la sustitución de deudor (fl.10).
5. A folio 31 consta la comunicación CS09101883 sin fecha, en la que el FNA comunicó a la actora que le fue aprobado un crédito para la adquisición de vivienda por 42'329.476, para lo cual, dentro de los 12 meses siguientes, debía manifestar, por escrito, si aceptaba dicha oferta y cumplir una serie de requisitos.
6. El 28 de octubre de 2009 la actora y el señor Fredy León Aristizábal presentaron una propuesta de pago y extinción de la deuda a cargo del último, con el crédito ofrecido a ella (fl.11).
7. El 10 de noviembre de 2009, el FNA respondió al señor León Aristizabal que (fl.13):

Aceptaba la propuesta de pago enunciada en el anterior numeral.

La aceptación estaba condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución 135 de 2009, esto es, el pago del monto total de la propuesta, y el paz y salvo de honorarios y gastos judiciales que expide el abogado externo.

El 30 de diciembre de 2009 era el plazo máximo para cumplir los requisitos enunciados.

8. El 30 de noviembre de 2009, la actora solicitó a la División Jurídica del FNA la expedición del paz y salvo por concepto de honorarios y gastos judiciales, toda vez que no existía fundamento legal para su cobro dado que el proceso judicial contra el señor León Aristizábal no había sido notificado debidamente.
9.  A la anterior petición, el Coordinador del Grupo de Cobro Judicial del FNA contestó que no se pronunciaría por cuanto la actora no acreditó que tenía poder para actuar en nombre del titular de la obligación (fl.16).
10.  El 30 de julio de 2010 realizó un abono por el valor correspondiente al 35.03 por ciento del total de la deuda, y envió a la Coordinadora Nacional de Intercobros del FNA copia de la consignación realizada; además, en el mismo escrito informó que en los próximos días cancelaría los honorarios al abogado externo para cumplir con el requisito del paz y salvo por este concepto (fl.22).
11.  El 13 de octubre de 2010 presentó derecho de petición, vía electrónica, con el siguiente objeto (fl.24):

Que se le expidiera una factura que hiciera constar el pago parcial ya realizado.

Que se le garantizara que una vez cancelara el total de la obligación podría realizar el traspaso del derecho de dominio del mencionado inmueble.

Que se informara con detalles cada actuación que realizó el abogado externo para justificar el cobro de los honorarios y gastos judiciales.

Que a partir de la fecha, le fueran expedidas las facturas de cobro del crédito a su nombre por cuanto quien realizaría los pagos sería ella y no el señor León Aristizábal.

12.  El FNA en respuesta enviada mediante correo electrónico el 13 de octubre de 2010 (fl.27) le aclaró a la actora, que si lo que pretendía era ser reconocida como titular del derecho de dominio sobre el inmueble en cuestión se requería que acreditara tal situación mediante escritura pública. Además, como no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos antes del 30 de julio de 2010, la propuesta había quedado sin efectos; sin embargo, si aún estaba interesada en pagar la obligación del señor León Aristizábal,  podía cumplir con los requerimientos ya mencionados, antes del 10 de diciembre de 2010, entre los que se encuentra el paz y salvo del abogado externo (fls.27 y 28).

2. La contestación de la demanda.

El Fondo Nacional del Ahorro guardó silencio en la oportunidad para contestar la acción; sin embargo, el 19 de agosto de 2011, alegó que no dio respuesta en tiempo porque la accionante notificó a la seccional Medellín sobre el trámite de la acción y no a la sede principal en Bogotá, de manera que la entidad no fue debidamente notificada.

3. Trámite de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 29 de junio de 2011, solicitó a la parte actora la corrección de la demanda en los términos previstos en el artículo 14 de la Ley 393 de 1997, toda vez que no se cumplió con el requisito de procedibilidad contenido en el artículo 8 y siguientes de esa norma, correspondiente a la constitución en renuencia (fl.38).

La actora presentó el escrito de corrección de la demanda en tiempo y en éste indicó:

“ HECHOS:

El día 31 de julio de 2008 le dirijo un derecho de petición al señor Director Nacional del Fondo Nacional del Ahorro, donde le solicito: (…)

En consecuencia con lo anteriormente expuesto, respetuosamente, le solicito al Honorable Magistrado, se sirva apreciar que las directivas de alto nivel del FNA responden los derechos de petición por intermedio de sus funcionarios, es decir, haciéndose representar por estos, y que la procedencia de las acciones que reclamo son las consignadas en los derechos de petición que han sido presentados oportunamente (…)”

(Negrilla y subrayado fuera de texto)

 Además, anexó copia auténtica de la petición del 31 de julio de 2008 mediante la cual solicitó al Director Nacional del FNA lo siguiente (fls.41 y 42):

“ (…)

Aprobar de ser legalmente posible la sustitución del Sr. Aristizábal en lo relacionado con el crédito 7160991201, como mecanismo que me permita a mi y a mi familia, disfrutar de la calidad de propietaria de la casa objeto de dicho crédito y que actualmente ocupamos en calidad de arrendatarios.

Ocurrido lo anterior, concomitantemente en virtud de la resolución (sIc) 171, se reliquide el crédito para que con la exención de los intereses de mora, se reestructure la cuota mensual para cumplir con el crédito en el plazo estipulado.

En caso de que lo propuesto anteriormente, no se pueda efectuar, se me brinde las alternativas pertinentes para que la vivienda que actualmente ocupo con mi familia en calidad de arrendatarios, la podamos seguir disfrutando como propietarios de acuerdo con la modalidad de asocianda voluntaria al Fondo Nacional del Ahorro.

Las anteriores solicitudes las hago en virtud de los preceptos Constitucionales y legales correspondientes”

La actora anexó copia del Oficio CS088149720 en el que el Grupo de Derechos de Petición del FNA negó la anterior solicitud de conformidad con el numeral 10.2 del Estatuto de Crédito, en el cual se establece que sólo procede la sustitución del deudor cuando es consecuencia de la disolución  y liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial, situación que no encontraron acreditada.

Con lo anterior, el Tribunal Administrativo de Antioquia entendió corregida la demanda y en consecuencia por auto del 13 de julio de 2011 la admitió.

4. Fallo impugnado

Mediante decisión del 16 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente la acción por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, como lo son las acciones civiles y comerciales. Además, consideró que las normas que se dicen incumplidas son genéricas y por ende, no obligan directamente a la administración a acceder a sus peticiones.

Con fundamento en lo anterior, y ante la ausencia de un perjuicio irremediable, declaró la improcedencia de la acción.

5. La impugnación.  

Manifiesta su desacuerdo con la tesis del Tribunal porque el precepto que solicita hacer cumplir es “el acto administrativo proferido por el Fondo Nacional del Ahorro según Oficio 10 de noviembre de 2009 que subsume en su cumplimiento al acto administrativo distinguido con el radicado CS09101883 que viene siendo incumplido por el FNA por acción y omisión de acuerdo con lo expuesto (…)”

Además alegó que sí se encuentra frente a un perjuicio irremediable por cuanto está en riesgo su derecho a una vivienda digna. A juicio de la actora, el Tribunal malinterpretó los hechos y en consecuencia sus pretensiones.

CONSIDERACIONES.

Competencia.

Esta sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A que le confiere al Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas, en primera instancia, por los tribunales administrativos.

Por otra parte, el Acuerdo 015 del 22 de febrero del 2011 establece que la Sección Quinta conoce de “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”

De la acción de cumplimiento.

El artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997 otorgan a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos, frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de los particulares que los incumplan cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas y sólo para el cumplimiento de las mismas.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) Que la norma esté vigente, iii) Que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y iv) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate

3. De la renuencia.

La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo  de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. El reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento.

Sobre este tema en reciente pronunciamient, la Sala dispuso:

“Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativo.

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1998 establece lo siguiente:

“Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Debe entenderse que ante este lapso especial, se impone al peticionario informar a la autoridad que la finalidad de la solicitud es constituir la renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento, pues de no informarse del mismo el servidor público asumirá que se trata de una petición ordinaria, respecto de la cual existen otros términos para responder y se generan otros efectos.

Así lo ha comprendido la jurisprudencia de la Corporación, al reiterar que la renuencia consiste en “la rebeldía al cumplimiento de su deber”,  por parte de las autoridades y que no basta el ejercicio del derecho de petición en forma genérica para que pueda hablarse de renuencia, pues para ello es necesario reclamar específicamente un mandato con fuerza material de ley o acto administrativo y que la autoridad concernida se ratifique en el incumplimiento o no conteste la petición en el término de diez (10) días.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrada la renuencia cuando la petición “tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”

4. Caso concreto

Previo al estudio del requisito de procedibilidad mencionado, es importante aclarar que la actora, en el texto de la presente acción, deprecó el cumplimiento de una serie de normas constitucionales y legales de contenido genera, pero en la impugnación alegó que lo que pretende es lograr el cumplimiento de unos actos emanados del Fondo Nacional del Ahorr, pretensión que claramente no fue enunciada desde un principio en el presente proceso, por lo cual, se entiende que las normas objeto de esta acción son las enunciadas en el texto de la demanda y no en la impugnación.

Ahora bien, la Sala analizará el contenido del escrito mediante el cual la actora afirma que constituyó en renuencia a la accionada, para verificar si en él se informó que la finalidad de la solicitud era constituir la renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento; además, se estudiará su contenido para establecer y si enuncia claramente las normas o actos sobre los cuales pretende se ordene su cumplimiento y, si esas disposiciones coinciden con las pretensiones de esta acción.

La actora manifiesta que mediante el “derecho de petición” presentado 31 de julio de 2008 constituyó en renuencia al Fondo Nacional del Ahorro.

Sobre el particular, la Sala advierte que como bien lo señaló la accionante, el escrito al que hace alusión es realmente un derecho de petición enmarcado en el artículo 23 de la Constitución, y así lo entendió la entidad accionada, puesto que la respuesta fue suscrita por el Grupo de Derechos de Petición del FNA. Lo anterior no sólo porque así lo denominó, sino porque además, ello se desprende de su contenido, en el cual realiza una serie de solicitudes, ninguna de ellas relacionada con el cumplimiento de normas, y omite en su totalidad mencionar que lo que se pretendía era constituir en renuencia.

Sobre el particular no hay lugar a discusión, además, la actora en su escrito de corrección de la demanda, señaló: “El día 31 de julio de 2008 le dirijo un derecho de petición al señor Director Nacional del Fondo Nacional del Ahorro (…)” ; además, en el acápite de solicitudes, manifestó: “En consecuencia con lo anteriormente expuesto, respetuosamente, le solicito al Honorable Magistrado, se sirva apreciar que las directivas de alto nivel del FNA responden los derechos de petición por intermedio de sus funcionarios, es decir, haciéndose representar por estos, y que la procedencia de las acciones que reclamo son las consignadas en los derechos de petición que han sido presentados oportunamente (…)”

Queda claro entonces, que la actora no informó al FNA que su petición tenía como finalidad la constitución en renuencia para así demandar su cumplimiento.

Aunado a lo anterior, y como ya se mencionó, la actora en su  petición no indicó norma alguna, pues se limitó a señalar que sus solicitudelas hacía en virtud de los preceptos constitucionales y legales “correspondientes”, sin hacer referencia a ninguno de ellos; en consecuencia, tampoco indicó que lo que pretendía era el cumplimiento de las normas que enunció en la presente acción, y menos aún, de los actos referenciados en la impugnación.

En ese orden de ideas, queda demostrado que en el caso concreto no se constituyó en renuencia al Fondo Nacional del Ahorro de manera que se incumplió con este requisito de procedibilidad establecido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, frente al cual el artículo 12 ibídem expresa que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”.

La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda, circunstancia que en el presente caso no se alegó ni se acreditó, pues si bien se afirmó brevemente en la impugnación, no se hizo en la demanda y en momento alguno se probó.

Lo anteriormente expuesto resulta suficiente para revocar el fallo del tribunal y en su lugar rechazar el trámite de la presente acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCASE la sentencia de primera instancia dictada el 16 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, RECHAZASE por improcedente de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO               SUSANA BUITRAGO VALENCIA

             Presidente         (Ausente en Comisión)

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ (E)       ALBERTO YEPES BARREIRO