COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA LA REVISION JUDICIAL DE ACUERDO CONCILIATORIO

Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso iniciado en virtud de la revisión judicial del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes, comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998. Por otra parte, se advierte que el auto que imprueba una conciliación prejudicial es susceptible del recurso de apelación de conformidad con el numeral 5 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo y, dado que en el caso concreto el referido recurso se interpuso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la decisión respectiva debe ser adoptada por la Sala de acuerdo con lo señalado por el artículo 61 ibídem.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 132 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 181 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 40 / LEY 1395 DE 2010

ACUERDO CONCILIATORIO - Noción definición concepto / ACUERDO CONCILIATORIO - Regulación normativa

La conciliación es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos por virtud del cual las partes, con apoyo de un mediador autorizado denominado conciliador, llegan a un acuerdo que pone fin, total o parcialmente, al problema jurídico que las enfrentaba. En materia del derecho de lo contencioso administrativo, los artículos 59 y siguientes de la Ley 23 de 1991, así como los artículos 23 y siguientes de la Ley 640 de 2001, autorizan a las entidades públicas a adelantar dicho trámite, bien sea en sede judicial o extrajudicial, con el objeto de resolver las controversias que tengan con particulares o con otras entidades públicas. (…) en los acuerdos conciliatorios en los que participan las entidades públicas, aquellas se obligan a reconocer perjuicios a cargo del erario público. Ahora bien, la disposición de recursos de este tipo, implica de un cuidado especial para que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, establecidos en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Por ello, la ley establece varios requisitos y limitaciones para el ejercicio de dicho mecanismo alternativo de solución de controversias.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA - ARTICULO 88 / LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 4 / LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 23

PROCEDENCIA DE LA CONCILIACION JUDICIAL / ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos

[L]a conciliación en temas contenciosos administrativos procede únicamente respecto de conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que se conducen, en la jurisdicción, mediante las acciones de reparación directa, de controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual forma, los acuerdos conciliatorios en los que participen entidades de carácter público, requieren, para que se hagan efectivos, ser previamente aprobados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con lo determinado por los artículos 37 y 43 de la Ley 640 de 2001. (…) Para dicho efecto, es necesario que aquellos cumplan con los siguientes requisitos: (i) que la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (artículos 82, 83, 129 y 132 del C.C.A., 70 y 73 de la Ley 446 de 1998); (ii) que no haya caducidad de la acción (artículo 44 de la Ley 446 de 1998); (iii) que las partes estén debidamente representadas y que se encuentren legitimadas (artículos 314, 633 y 1502 del C.C., 44 del C.P.C. y 149 del C.C.A.); y (iv) que existan pruebas suficientes de la responsabilidad de la demandada y que el acuerdo no sea violatorio de la ley ni lesivo para el patrimonio del Estado (artículo 65A de la Ley 23 de 1991 y 73 de la Ley 446 de 1998).

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 314 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 633 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1502 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 44 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 83 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 129 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 132 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 149 / LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 65 A / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 73 / LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 37 / LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 43

AUDIENCIA DE CONCILIACION – Incumplimiento de requisitos / ACUERDO CONCILIATORIO – Pago del valor del contrato de prestación de servicios después de su vencimiento / ACUERDO CONCILIATORIO – Basado en una pretensión de enriquecimiento sin justa causa

[E]l acuerdo al que llegaron las partes en la audiencia de conciliación celebrada el 12 de marzo de 2012, no cumple con la totalidad de los requisitos para que sea aprobado, como acertadamente lo manifestó el despacho sustanciador. En efecto, en dicho arreglo se estipuló a cargo de la ESE Bello Salud la obligación de pagar a la empresa Pro-Diagnóstico S.A. la suma de trescientos cuarenta y ocho mil doscientos veinte dos cuatrocientos treinta y tres mil pesos ($348 222 433), por la presunta prestación del servicio de imagenología, sin que se allegara prueba idónea que permita acreditar la existencia de la obligación, teniendo en cuenta que buena parte de la suma debida proviene de facturas dictadas una vez vencido el contrato estatal celebrado por las partes para el efecto. (…) se observa que la conciliación llevada a cabo por las partes versó sobre una pretensión de enriquecimiento sin justa causa, razón por la cual, debe verificarse si se trata de un evento que se pueda enmarcar dentro de los derroteros planteados en la tesis jurisprudencial expuesta con anterioridad.

ACTIO IN REM VERSO - Noción. Definición. Concepto / ACTIO IN REM VERSO - Pretensión resolutoria de un enriquecimiento sin justa causa

[L]a actio in rem verso constituye una pretensión restitutoria de un enriquecimiento sin causa que produce un daño para el empobrecido, razón por la cual resulta equitativo que, aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución, esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. (…) dicha pretensión puede ser elevada a través de la acción de reparación directa, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración, aunque teniendo en cuenta que es de la esencia de esta pretensión que la restitución sólo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

COMITES DE CONCILIACION - Regulación normativa / LEGALIDAD DE ACUERDOS CONCILIATORIOS - Aprobados por el comité de conciliación de la entidad respectiva / CONCILIACION JUDICIAL - Potestad del juez contencioso administrativo para no comprometer recursos públicos sin que exista circunstancia fáctica y jurídica que así lo ameriten

[E]l artículo 16 del Decreto n.º 1716 de 2009 establece que los comités de conciliación constituyen instancias administrativas que tienen, entre otros, el propósito de defender los intereses de las entidades a las que pertenecen y evitar lesionar el patrimonio público, motivo por el cual les compete “[d]eterminar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los pará- metros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación”, según lo dispone el numeral 5 del artículo 19 ibídem. Sin embargo, dicha circunstancia no implica que la jurisdicción de lo contencioso administrativo sea un mero tramitador de los acuerdos aprobados por el comité de conciliación de la entidad respectiva, teniendo en cuenta que el artículo 23 de la Ley 640 de 2001 establece un verdadero control de legalidad de los mismos en cabeza del juez administrativo, y que el artículo 73 de la Ley 446 de 1998 indica que aquellos deben ser improbados cuandoquiera que resulten lesivos al patrimonio público o no se hayan presentado las pruebas necesarias para establecer la responsabilidad de la entidad estatal. (…) es voluntad del legislador otorgar al juez de lo contencioso administrativo la potestad y el deber de vigilar que no se haga uso de la conciliación prejudicial para comprometer recursos públicos sin que existan circunstancias fácticas y jurídicas que así lo ameriten. En consecuencia, con independencia de lo manifestado por el comité de conciliación, resulta indispensable que las partes alleguen los medios de prueba pertinentes que permitan al juzgador alcanzar tal convencimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 73 / LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 23 / DECRETO 1716 DE 2009 - ARTICULO 16 / DECRETO 1716 DE 2009 - ARTICULO 19.5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00394-01(48401)

Actor: PRO-DIAGNOSTICO S.A.

Demandado: ESE BELLO SALUD

Referencia: CONCILIACION PREJUDICIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte convocante contra la providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, el 27 de marzo de 2012, en la cual se dispuso improbar el acuerdo conciliatorio alcanzado entre Prodiagnósticos Limitada y ESE Bello Salud.

ANTECEDENTES

1. El 10 de febrero de 2012, la sociedad Pro-Diagnóstico S.A., mediante escrito dirigido a las procuradurías Delegadas ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitó que se citara a la ESE Bello Salud con el fin de llevar a cabo una conciliación prejudicial para dirimir la controversia existente entre ambas entidades, sin necesidad de acudir a la acción de reparación directa (f. 1-6, c. 1).
2. Para sustentar su solicitud, adujo que la sociedad Pro-Diagnóstico S.A. había prestado durante varios años en las instalaciones de la ESE Bello Salud el servicio de imagenología, con ocasión de sendos contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, que estuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre de 2010. No obstante, con posterioridad a dicha fecha se siguieron prestando de buena fe varios servicios sin que pudiera celebrarse un nuevo contrato por motivos ajenos a la voluntad de las partes. Por ese motivo, durante el referido periodo se expidieron sendas facturas que no han sido canceladas, por un valor de trescientos cuarenta y ocho millones doscientos veintidós mil cuatrocientos treinta y tres pesos ($348 222 433).
3. El 12 de marzo de 2012, se celebró audiencia de conciliación extrajudicial con la presencia de los apoderados de Pro-Diagnóstico S.A., ESE Bello Salud y la agente del Ministerio Público, en la cual  la parte convocante aceptó el acuerdo propuesto por la convocada, que se sintetiza así:

De acuerdo a las condiciones financieras y económicas actuales de la ESE BELLO SALUD el Comité de Conciliación a través de sus miembros proponen la siguiente fórmula de Conciliación: A). realizar abonos parciales en forma mensual por valor de $20.000.000 como amortización a la deuda total por valor de $343.333.433, sin pago de intereses moratorios. –B). Estos abonos serán pagados dentro de los primeros 20 días de cada mes a partir de la fecha de la aprobación por parte de la Jurisdicción Contenciosa de la presente acta. –C). El reconocimiento mensual de estas sumas corresponde desde el 01 de octubre de 2010 hasta el 31 de enero de 2012. –D) La E.S.E. aplicará la retención en la fuente y demás descuentes a que haya lugar de las facturas relacionadas en la solicitud. –E). Se aporta cuadro detallado donde aparece también la relación de las facturas contabilizadas por la E.S.E. respecto de la deuda que se tiene con la empresa PRO-DIAGNÓSTICO S.A. (…) (f. 107-108, c. 1).

4. Mediante auto de 27 de marzo de 2012, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, improbó el acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes. Al respecto, el despacho advirtió que aunque la solicitud fue interpuesta con anterioridad a la caducidad de la acción, que el conflicto sobre el cual se concilió es de carácter particular y de contenido económico, y que las partes se encontraban debidamente representadas, lo cierto es que no se había acreditado suficientemente la obligación cuyo pago se pretende, de conformidad con lo exigido por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998.
5. Para el efecto indicó que al plenario solamente se habían allegado como pruebas la copia del contrato de prestación de servicios n.º 286-2010, que estuvo vigente del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2010, y las facturas de venta, por distintos valores, expedidas por Pro-Diagnósticos S.A. a ESE Bello Salud, que sumadas equivalen a trescientos cuarenta y ocho millones doscientos veintidós mil cuatrocientos treinta y tres pesos ($348 220 433), echándose en falta material probatorio que señalara que el servició que se facturó fue efectivamente prestado, específicamente, las órdenes de servicios y las firmas de recibido a satisfacción de los usuarios.
6. Así mismo, señaló que aun cuando los servicios se hubieran suministrado durante la vigencia del contrato, de lo aportado con la solicitud de conciliación no queda claro que estos se hayan prestado siguiendo las especificaciones señaladas en el mismo, teniendo en cuenta que éste señala que “(…) el monto no podía exceder de 66.000.000, y que los pagos debían estar sujetos a la aprobación de la Gerencia Administrativa, previa auditoría por parte del Auditor Médico de le ESE Bello Salud”.
7. Finalmente, aseguró que “(…) suponiendo que efectivamente se hubiera prestado, reconocer en favor del particular la suma total reclamada, resulta lesivo al patrimonio del estado, pues en esta clase de acciones, la jurisprudencia ha sostenido que la culpa de la víctima puede exonerar de responsabilidad o disminuir el valor a pagar; y en este caso esa discusión no se dio”.
8. A través de memorial allegado el 12 de abril de 2012, la parte convocante solicitó la nulidad de la anterior providencia, y que, en subsidio, se concediera el recurso de apelación ante el Consejo de Estado (f. 115-121, c. ppl.). Al respecto, consideró que el a quo había realizado una valoración errónea de la prueba obrante en el expediente, comoquiera que no tuvo en cuenta que la decisión de conciliar había sido adoptada por el Comité de Conciliación de la ESE Bello Salud, entidad a la cual le corresponde velar por los intereses de la entidad pública. Bajo esa lógica, consideró que el hecho de que el estudio realizado por dicha dependencia se hubiera realizado sobre pruebas objetivas implica, necesariamente, “(…) que existe plena prueba de que sus decisiones de basan sobre hechos realizados y/o cumplidos, (…) [así] si el comité no hubiera verificado la prestación de los servicios de salud, NO se hubiera impartido el visto bueno para que la ESE aceptara los términos de la conciliación”.
9. Así mismo, aseguró que para el pago de las facturas que se le adeudaban siguió el trámite pertinente establecido en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, comoquiera que radicó las cuentas de cobro en la entidad convocada, las cuales debían ingresar al departamento de auditoría médica con el fin de que éste determinara si cumplía con los requisitos necesarios para proceder al pago. Aseguró que en ningún momento la ESE Bello Salud suscribió glosas a las facturas presentadas, motivo por el cual estas quedaron en firme.
10. De otro lado, aclaró que la acción que procede para demandar en sede judicial la suma debida, sobre la cual se logró la conciliación, es la de reparación directa, por cuanto se presentó un enriquecimiento sin causa favor de la ESE Bello Salud, a raíz del no pago de las facturas debidas, circunstancias que le produjo a la convocante un empobrecimiento correlativo. Finalmente, manifestó que las autorizaciones exigidas por el despacho para probar la prestación del servicio reposan en la entidad convocada, circunstancia por la cual solicita que, de ser necesario, se le requiera para que las remita al expediente.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

11. Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso iniciado en virtud de la revisión judicial del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes, comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 199.
12. Por otra parte, se advierte que el auto que imprueba una conciliación prejudicial es susceptible del recurso de apelación de conformidad con el numeral 5 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo y, dado que en el caso concreto el referido recurso se interpuso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la decisión respectiva debe ser adoptada por la Sala de acuerdo con lo señalado por el artículo 61 ibídem.

II.    Problema jurídico

13. Debe la Sala determinar si el acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes el 24 de mayo de 2012 vulnera el patrimonio público, como lo afirmó el a quo, toda vez que con la solicitud no se aportaron medios de pruebas suficientes que permitan establecer la certeza sobre la suma que afirma el convocante le debe la ESE Bello Salud, teniendo en cuenta que la misma se solicita bajo el concepto del enriquecimiento sin causa en el que presuntamente incurrió ésta última.

III.    Análisis de la Sala

14. La conciliación es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos por virtud del cual las partes, con apoyo de un mediador autorizado denominado conciliador, llegan a un acuerdo que pone fin, total o parcialmente, al problema jurídico que las enfrentaba. En materia del derecho de lo contencioso administrativo, los artículos 59 y siguientes de la Ley 23 de 1991, así como los artículos 23 y siguientes de la Ley 640 de 2001, autorizan a las entidades públicas a adelantar dicho trámite, bien sea en sede judicial o extrajudicial, con el objeto de resolver las controversias que tengan con particulares o con otras entidades públicas.
15. Usualmente, en los acuerdos conciliatorios en los que participan las entidades públicas, aquellas se obligan a reconocer perjuicios a cargo del erario público. Ahora bien, la disposición de recursos de este tipo, implica de un cuidado especial para que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio públic–, establecidos en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Por ello, la ley establece varios requisitos y limitaciones para el ejercicio de dicho mecanismo alternativo de solución de controversias.

En efecto, la conciliación en temas contenciosos administrativos procede únicamente respecto de conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que se conducen, en la jurisdicción, mediante las acciones de reparación directa, de controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derech

16. . De igual forma, los acuerdos conciliatorios en los que participen entidades de carácter público, requieren, para que se hagan efectivos, ser previamente aprobados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con lo determinado por los artículos 37 y 43 de la Ley 640 de 2001.
17. Para dicho efecto, es necesario que aquellos cumplan con los siguientes requisitos: (i) que la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (artículos 82, 83, 129 y 132 del C.C.A., 70 y 73 de la Ley 446 de 1998); (ii) que no haya caducidad de la acción (artículo 44 de la Ley 446 de 1998); (iii) que las partes estén debidamente representadas y que se encuentren legitimadas (artículos 314, 633 y 1502 del C.C., 44 del C.P.C. y 149 del C.C.A.); y (iv) que existan pruebas suficientes de la responsabilidad de la demandada y que el acuerdo no sea violatorio de la ley ni lesivo para el patrimonio del Estado (artículo 65A de la Ley 23 de 1991 y 73 de la Ley 446 de 1998).

Respecto de esta última exigencia, es deber del juez revisar que existan elementos probatorios suficientes y fundados, que, sin necesidad de acudir a un análisis profundo y acucioso -el cual se reserva para la sentencia

18. , den certeza de que hubo una actuación por acción u omisión de la administración pública, que le causó al actor un daño antijurídico, y que existe un nexo causal o un factor de imputación entre la primera y la segunda circunstancia.
19. De igual forma, debe verificar que el acuerdo conciliatorio no implique un menoscabo al patrimonio público, lo que ocurre, además de cuando no se cuenta con el material probatorio suficiente para establecer los elementos de la responsabilidad, en los casos en los que el monto fijado en el pacto conciliatorio supera a aquél decretado en la sentencia de primera instancia -en las conciliaciones de tipo judicial-, o cuando se concilia sobre una controversia respecto de la cual ya hay una providencia con carácter de cosa juzgada material.
20. Para el caso concreto, encuentra la Sala que el acuerdo al que llegaron las partes en la audiencia de conciliación celebrada el 12 de marzo de 2012, no cumple con la totalidad de los requisitos para que sea aprobado, como acertadamente lo manifestó el despacho sustanciador. En efecto, en dicho arreglo se estipuló a cargo de la ESE Bello Salud la obligación de pagar a la empresa Pro-Diagnóstico S.A. la suma de trescientos cuarenta y ocho mil doscientos veinte dos cuatrocientos treinta y tres mil pesos ($348 222 433), por la presunta prestación del servicio de imagenología, sin que se allegara prueba idónea que permita acreditar la existencia de la obligación, teniendo en cuenta que buena parte de la suma debida proviene de facturas dictadas una vez vencido el contrato estatal celebrado por las partes para el efecto.
21. En efecto, en los folios 68 a 73 del cuaderno 1 del expediente obra copia del contrato n.º 286 celebrado el 1 de octubre de 2010, cuya cláusula sexta estableció lo siguiente: “[e]l presente convenio se celebra hasta el 31 de Diciembre de 2.010, cada vigencia fiscal debe legalizarse y expedirse la respectiva imputación presupuestal y firmar un nuevo contrato para formalizar el acuerdo de voluntades suscrito entre las partes, acuerdo entre las partes que tendrá vigencia desde el día que se firme el acta de inicio”. Al tiempo, se encuentra que solamente las facturas n.º 1651, 1652 y 1653 -tres de las cincuenta y cuatro facturas cuyo pago se pretende- fueron expedidas mientras el contrato de prestación de servicios estuvo vigente (f. 13-15, c. 1).

Así las cosas, se debe concluir que el resto de las facturas sobre las cuales recae el acuerdo conciliatorio no encuentran sustento en la existencia de un contrato previamente celebrado entre Pro-Diagnóstico S.A. y la ESE Bello Salud, teniendo en cuenta, por lo demás, que como lo ha advertido la jurisprudencia del Consejo de Estado, aun cuando un contrato de prestación de servicios de salud se rija por normas privadas -por no serle aplicable el régimen de contratación estatal previsto en la Ley 80 de 1993-, de todas formas debe constar por escrito, en aplicación de los principios de la función administrativa y gestión fisca

22. .
23. Es por ello que acierta el convocante cuando advierte que las pretensiones cuyo pago fue acordado en la audiencia de conciliación celebrada, en sede judicial se tramitarían bajo la acción de reparación directa, a título del presunto enriquecimiento sin causa de la ESE Bello Salud, que le produjo a la sociedad un empobrecimiento correlativo.
24. Al respecto, resulta necesario advertir que la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió una sentencia de unificación jurisprudencia, en la cual precisó que, “(…) por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justici– a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente  razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente”, aclarando que si bien la buena fe ha sido aducida en pasadas ocasiones para apoyar las reclamaciones de los particulares que han ejecutado esta clase de prestación extracontractual a favor de la administración, en materia de contratación estatal, la que se debe observar es una buena fe objetiva y no subjetiva, siendo esta última “(…) un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva”. Explicó este aserto, en los siguientes términos:

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra part, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual” cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario..

25. No obstante lo anterior, la Sala no descartó por completo la posibilidad de que existan casos en los cuales resulte procedente la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, aunque su aplicación resulta restrictiva y limitada a casos excepcionales:

Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que  prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.

12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal,  urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

26. En la misma providencia, la Sala estableció que la actio in rem verso constituye una pretensión restitutoria de un enriquecimiento sin causa que produce un daño para el empobrecido, razón por la cual resulta equitativo que, aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución, esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. En consecuencia, dicha pretensión puede ser elevada a través de la acción de reparación directa, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración, aunque teniendo en cuenta que es de la esencia de esta pretensión que la restitución sólo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.
27. En el presente caso, como ya se dijo, se observa que la conciliación llevada a cabo por las partes versó sobre una pretensión de enriquecimiento sin justa causa, razón por la cual, debe verificarse si se trata de un evento que se pueda enmarcar dentro de los derroteros planteados en la tesis jurisprudencial expuesta con anterioridad.
28. Al respecto, encuentra la Sala que no se probó que la entidad hubiera inducido o constreñido al contratista a ejecutar tales prestaciones por fuera de la relación contractual, que se tratara de una circunstancia de urgencia manifiesta, que estuvieran en riesgo los derechos fundamentales de los particulares, ni ninguna otra circunstancia que hubiere justificado el incumplimiento de los requisitos legales previstos para la celebración de contratos con entidades de carácter público, teniendo en cuenta que el convocante en la solicitud de conciliación dirigida a la Procuraduría General de la Nación, se limitó a indicar que el contrato no se celebró por causas ajenas a la voluntad de las partes, sin que hiciera ninguna consideración adicional al respecto, ni mucho menos allegara el material probatorio en consecuencia requerido.
29. Pero en gracia de discusión, incluso de poderse establecer que los servicios fueron prestados con base en un contrato preexistente celebrado entre las partes, como bien lo documentó el a quo, las interesadas omitieron allegar elementos de prueba suficientes que permitan concluir que las facturas aportadas -las cuales, entre otras cosas, carecen de las firmas correspondientes a los funcionarios que las elaboraron y aprobaron- corresponden a servicios realmente prestados a usuarios del sistema general de salud.
30. En efecto, cabe señalar que el artículo 21 del Decreto n.º 4747 de 2007, el cual regula las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios, establece que “[l]os prestadores de servicios de salud deberán presentar a las entidades responsables de pago, las facturas con los soportes que, de acuerdo con el mecanismo de pago, establezca el Ministerio de la Protección Social (…)”, los cuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Resolución n.º 3047 de 2008, son, dependiendo del caso, el detalle de cargos, la autorización, el resumen de atención o epicrisis, el resultado de los exámenes de apoyo o diagnóstico, etcétera.
31. Pues bien, para efectos de la aprobación o improbación de un acuerdo de conciliación prejudicial celebrado sobre las facturas causadas a raíz de la prestación de un servicio de salud, resulta, como es natural, indispensable para el juzgador contar con dichos elementos de prueba, de modo que pueda establecer si las sumas cobradas están justificadas, tras verificar que las mismas realmente respondan a la prestación de un servicio debidamente autorizado, que fue practicado con el cumplimiento de los lineamientos establecidos por la ley y los reglamentos previstos para el efecto. Así las cosas, ante la carencia de las mismas también se impone improbar el acuerdo señalado.
32. Ahora bien, la sociedad Pro-Diagnóstico S.A. considera que las múltiples falencias probatorias encontradas pueden superarse si se tiene en cuenta que el comité de conciliación dictó concepto favorable para aceptar el acuerdo propuesto, circunstancia que, teniendo en cuenta que es su función velar por la protección del patrimonio de la entidad que representa, implica que no hay razón alguna para sostener que el mismo lesione el patrimonio público.

Al respecto, se advierte que indudablemente, el artículo 16 del Decreto n.º 1716 de 200

33.  establece que los comités de conciliación constituyen instancias administrativas que tienen, entre otros, el propósito de defender los intereses de las entidades a las que pertenecen y evitar lesionar el patrimonio público, motivo por el cual les compete “[d]eterminar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los pará- metros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación”, según lo dispone el numeral 5 del artículo 19 ibídem.
34. Sin embargo, dicha circunstancia no implica que la jurisdicción de lo contencioso administrativo sea un mero tramitador de los acuerdos aprobados por el comité de conciliación de la entidad respectiva, teniendo en cuenta que el artículo 23 de la Ley 640 de 2001 establece un verdadero control de legalidad de los mismos en cabeza del juez administrativo, y que el artículo 73 de la Ley 446 de 1998 indica que aquellos deben ser improbados cuandoquiera que resulten lesivos al patrimonio público o no se hayan presentado las pruebas necesarias para establecer la responsabilidad de la entidad estatal.
35. Por el contrario, de las normas señaladas se extrae sin dificultad que es voluntad del legislador otorgar al juez de lo contencioso administrativo la potestad y el deber de vigilar que no se haga uso de la conciliación prejudicial para comprometer recursos públicos sin que existan circunstancias fácticas y jurídicas que así lo ameriten. En consecuencia, con independencia de lo manifestado por el comité de conciliación, resulta indispensable que las partes alleguen los medios de prueba pertinentes que permitan al juzgador alcanzar tal convencimiento.  
36. Así las cosas, al no haberse cumplido con el deber referido, se impone confirmar el auto de 27 de marzo de 2012, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, y ordenar el archivo del expediente.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 27 de marzo de 2012, mediante el cual se improbó el acuerdo prejudicial alcanzado por las partes el 12 de marzo de 2012.

SEGUNDO: El firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para su archivo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidente

RAMIRO PAZOS GUERRERO

DANILO ROJAS BETANCOURTH

3c.