RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión tomada en audiencia inicial que declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Suspende el término de caducidad hasta que se expida el acta o las constancias respectivas / INDEBIDO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – No se configura por existir congruencia entre las pretensiones de la solicitud de conciliación, lo establecido en la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad y las pretensiones de la demanda / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No probada

[L]a constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad hace alusión únicamente a la indemnización de perjuicios solicitada por los convocantes, lo cierto es que las pretensiones de la solicitud de conciliación, están explícitamente encaminadas a la declaratoria de nulidad de los actos acusados y al consecuente restablecimiento del derecho. Cabe anotar que en el mismo sentido y luego de aclararse lo anterior, la representante del Ministerio Público, quien en la audiencia inicial había coadyuvado el recurso de apelación impetrado por el municipio de Medellín, procedió posteriormente a desistir del mismo. [...] En el presente asunto el acto administrativo que finalizó la actuación administrativa fue la Resolución No. 035 del 11 de marzo de 2016, la cual fue notificada personalmente a la apoderada judicial de los demandantes el 14 de marzo de 2016, por lo que el término de cuatro (4) meses de que trata la norma citada inició su contabilización el 15 de marzo del mismo año y el mismo terminó el 15 de julio de 2016; sin embargo, en tanto la parte actora con miras a agotar el requisito de procedibilidad, radicó solicitud encaminada a agotar el trámite conciliatorio extrajudicial, con fecha 5 de julio de 2016 ante las Procuradurías Judiciales para Asuntos Administrativos de Medellín; resulta claro que tal solicitud suspendió el término de caducidad faltando diez (10) días para el vencimiento del mismo. Nótese que la Procuraduría 30 Judicial II para Asuntos Administrativos con sede en Medellín, el 14 de septiembre de 2016, expidió la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, por lo que el 15 de septiembre de 2016 reinició el conteo del término, conforme a lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009; significa lo anterior que la parte actora contaba hasta el lunes 26 de septiembre del mismo año para presentar la demanda. Sin embargo, en tanto la aludida constancia fue adicionada el 26 de septiembre de 2016 dado que se omitió incluir en la misma a [...] quienes integran la parte activa dentro de la demanda de la referencia, por lo que es dable afirmar que el término de caducidad se extendió hasta el jueves 6 de octubre del mismo año y, en tanto la demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de septiembre de 2016, en el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.  

COSA JUZGADA – Contenido y alcance / COSA JUZGADA – Elementos / COSA JUZGADA – Dimensiones: objetiva y subjetiva

[L]a cosa juzgada es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, razón por la cual, de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada, teniendo por efecto la terminación del proceso. [...] [L]a cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas: una objetiva, relacionada con la identidad en el objeto y la causa de la controversia, consistentes en que la petición en ambos procesos sea la misma y que los fundamentos jurídicos de la pretensión sean los mismos, y otra subjetiva, relativa a la condición de los sujetos que intervienen en un proceso.

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión tomada en audiencia inicial que declaró no probada la excepción de cosa juzgada / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – No se configura por no existir identidad de objeto, de causa petendi y de intervinientes respecto de la acción de protección al consumidor  

Para concluir si se presenta o no el fenómeno de la cosa juzgada, resulta pertinente confrontar la acción de protección al consumidor adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, con el presente medio de control, a fin de determinar si existe identidad de objeto, causa, e intervinientes dentro de los mismos. [...] [S]e encuentra acreditado que el objeto del presente proceso es la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se otorgó una licencia de reforzamiento estructural, expedida por la Curaduría Urbana Primera de Medellín; contrario sensu, en la Acción de Protección al Consumidor, se buscó hacer efectiva las garantías por la compra de los apartamentos del edificio ASENSI por una presunta publicidad engañosa, por lo que, no existe identidad de objeto que configure la cosa juzgada en este aspecto.  En relación con la causa, se advierte que la Acción de Protección al Consumidor fue motivada con ocasión del presunto incumplimiento en el contrato de compraventa de los apartamentos del edificio ASENSI, y el presente medio de control, lo estructuran los demandantes en la presunta violación de normas superiores en la expedición de la citada licencia de reforzamiento estructural. [...] [S]e evidencia que no existe identidad ni en el objeto, ni en la causa, ni tampoco hay identidad de partes en ambos asuntos, por lo que no están dados los supuestos que configuren la cosa juzgada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 31 de julio de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2010-00115-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02207-01

Actor: CAMILO TOBÓN BUSTAMANTE Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN – CURADURÍA URBANA PRIMERA DE MEDELLÍN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DE MEDELLÍN

Referencia: Recurso de apelación contra de auto que declara no probadas unas excepciones

AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por los apoderados judiciales de las entidades demandadas en contra de la decisión proferida por el doctor Gonzalo Zambrano Velándia, Magistrado de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la audiencia inicial celebrada dentro del proceso de la referencia el 23 de febrero de 2018,  a través de la cual se declararon no probadas las excepciones de cosa juzgada y caducidad del medio de control propuestas por las entidades accionadas.

I. Antecedentes.

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de septiembre de 2016 (folios 1 a 41), los señores Camilo Tobón Bustamante, Raquel Martínez Restrepo, Andrea Henao Martínez, Silvia Villegas Palacio, María Amparo del Carmen Sánchez Montoya, María Amparo Montoya de Sánchez y Luis Fernando Lopera Guevara, mediante apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda en contra del Municipio de Medellín – Departamento Administrativo de Planeación Municipal y de la Curaduría Urbana Primera de Medellín, en la que elevaron las siguientes pretensiones:

"[...]

1. Que se declare la nulidad de la resolución No. C1-15-1901 del 30 de diciembre de 2015 expedida por la CURADURÍA URBANA PRIMERA DE MEDELLÍN por medio de la cual se decidió otorgar licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento estructural para el predio ubicado en la Cra 24D No. 10E-51 Altos del Poblado, otorgado a la sociedad ALSACIA CDO SA EN REORGANIZACIÓN JUDICIAL.

2. Que se declare la nulidad de la resolución No. C1-RR-OAC-0076 y No. C1-RR-OAC-0072 proferidas por la CURADURÍA URBANA PRIMERA DE MEDELLÍN ´Por medio del cual se resuelve un Recurso de Reposición´ interpuesto en contra de la resolución C1-15-1901 del 30 de diciembre de 2015.

3. Que se declare la nulidad de la resolución No. 035 de 2016 proferida por EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN del Municipio de Medellín ´Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación´ interpuesto en contra de la resolución C1-15-1901 del 30 de diciembre de 2015.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la CURADURÍA URBANA PRIMERA DE MEDELLÍN y al MUNICIPIO DE MEDELLÍN a pagar a los señores ANDREA HENAO, RAQUEL MARTÍNEZ RESTREPO, CAMILO TOBÓN BUSTAMANTE, SILVIA VILLEGAS PALACIO, MARÍA AMPARO MONTOYA DE SÁNCHEZ y LUIS FERNANDO LOPERA GUEVARA los perjuicios causados con el otorgamiento sin el lleno de los requisitos legales, de la licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento estructural del edificio Condominio Asensi ubicado en la Carrera 24 D No. 10 E – 51 de la ciudad de Medellín.

Estos perjuicios se ven representados en el valor de los apartamentos, cuartos útiles y parqueaderos propiedad de los copropietarios, de la siguiente manera:

[...]".

El conocimiento del asunto le correspondió al doctor Gonzalo Zambrano Velándia, Magistrado de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, quien mediante auto de 16 de diciembre de 2016 admitió la demanda y vinculó como tercera interesada en las resultas del proceso a la sociedad ALSACIA Constructora de Obras S.A. en Liquidación Judicial (folios 345-346).

Por lo anterior, dicha sociedad contestó la demanda (folios 391-396) y, dentro del escrito de contestación, propuso como excepciones: i) la "presunción de legalidad" y ii) la "innominada o genérica". Igualmente, el municipio de Medellín, contestó la demanda, y dentro del escrito de contestación propuso como excepciones: i) la "caducidad"; ii) la "falta de legitimación en la causa por activa"; iii) la "falta de legitimación en la causa por pasiva parcial"; iii) la "cosa juzgada"; iv) la "inepta demanda"; v) la "inexistencia de causales de nulidad de estos actos administrativos"; vi) el "cumplimiento de las normas legales"; vii) la "falta de causa para pedir" y viii) el "abuso del derecho y mala fe".

Por su parte, el apoderado judicial del señor Luis Fernando Betancur Merino, anterior Curador Urbano Primero de Medellín, contestó la demanda (folios 487-503) y propuso como excepciones: i) la "inepta demanda"; ii) la "falta de causa para pedir"; iii) la "cosa juzgada" y iv) la "legalidad del acto administrativo".   

Ahora bien, en tanto el recurso de apelación objeto del presente pronunciamiento, gira en torno a la excepción de caducidad propuesta por el municipio de Medellín y de cosa juzgada propuesta tanto por dicho municipio como por el ex Curador Urbano Primero de Medellín, las cuales fueron declaradas no probadas por el a quo; resulta pertinente traer a colación y analizar los argumentos planteados en la formulación de tales excepciones, a saber:

1. Excepción de caducidad propuesta por el municipio de Medellín.

"[...] De conformidad con el acta de notificación, el 14 de marzo de 2016 se notificó la resolución 035 de marzo 11 de 2016, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación [...] por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho tenía hasta el 14 de julio de 2016 para demandar. Sin embargo, se presentó el 5 de julio de 2016 solicitud de conciliación prejudicial [...] lo que suspendió el término, quedándole 9 días comunes para presentar la demanda respectiva. La audiencia de conciliación prejudicial se realizó el 14 de septiembre de 2016, venciéndose el viernes 23 de septiembre de 2016 el plazo [...] la demanda fue presentada el 28 de septiembre de 2016, motivo por el cual, operó el fenómeno jurídico de la caducidad administrativa [...]".

2. Excepción de cosa juzgada formulada por el municipio de Medellín.

"[...] De conformidad con el fallo de primera instancia de la Superintendencia de Industria y Comercio de fecha 21 de enero de 2016, y segunda instancia de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de fecha 7 de septiembre de 2016, en el proceso verbal sumario, acción de protección al consumidor radicado: 14-16247, en donde figuran como demandantes: ANDREA HENAO MARTÍNEZ, RAQUEL MARTÍNEZ RESTREPO, CAMILO TOBÓN BUSTAMANTE, MARÍA AMPARO MONTOYA DE SÁNCHEZ, LUIS FERNANDO LOPERA GUEVARA y SILVIA VILLEGAS PALACIO y como demandadas. ALSACIA CONSTRUCTORA DE OBRA S.A. CALAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S. GONELA S.A.S. y LERIDA CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S., se establece:

En los cuales se condenaron a las sociedades demandadas al pago de la devolución del valor de los apartamentos, parqueaderos y cuartos útiles, igual pretensión de restablecimiento del derecho que obra en el presente proceso.

De igual manera en el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil de fecha 7 de septiembre de 2016, se adicionó el artículo SEXTO en el cual se expresa: SEXTO. Con fundamento en el numeral que precede CONDENAR solidariamente a las sociedades ALSACIA CONSTRUCTORA DE OBRAS, CALAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S., GONELA S.A.S. y LERIDA CONSTRUCTORA DE OBRAS, al pago de los perjuicios derivados de esa información engañosa, por las razones expuestas en el presente fallo así: [...] Pretensiones que también se solicitan en la presente demanda y que ya fue objeto de condena a las sociedades demandadas ante la Superintendencia de Industria y Comercio. [...]".

3. Excepción de cosa juzgada formulada por el señor Luis Fernando Betancur Merino, anterior Curador Urbano Primero del municipio de Medellín.

"[...] en el restablecimiento del derecho pretendido/enriquecimiento (sic) si causa: Los demandantes pretenden un restablecimiento del derecho mediante sentencia judicial proferida por la superintendencia de Industria y Comercio y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, ya fue decidido y aparado (sic) [...]".

El apoderado judicial de la parte actora, al descorrer el traslado de tales excepciones, manifestó:

4.  Excepción de caducidad propuesta por el municipio de Medellín.

"[...] si bien es cierto la solicitud de conciliación fue radicada el día 5 de julio de 2016, llevándose a cabo el día 14 de septiembre, fue necesario adicionar al acta de no acuerdo con constancia de fecha de 26 de septiembre de 2016 pues fueron omitidos varios de los demandantes en el presente proceso de nulidad, por lo que la demandada se equivoca al considerar que el término de caducidad empezaba a contar a partir del 14 de septiembre de 2016 y no desde el 26 de septiembre día en el cual se realizó la adición al acta de no acuerdo de conciliación [...]".

5. Excepción de cosa juzgada formulada por el municipio de Medellín.

"[...] no se han cumplido los requisitos para que se configure la cosa juzgada, toda vez que en el proceso adelantado ante la Superintendencia de Industria y Comercio, la parte pasiva la conformaba (sic) las sociedades pertenecientes al grupo empresarial CDO y no estaba (sic) demandadas ni la Curaduría Primera de Medellín y tampoco el Municipio de Medellín, en segundo lugar, el proceso adelantado ante la Superintendencia tenía como objeto hacer efectiva la garantía legal, mientras que el objeto del presente proceso busca la nulidad del acto administrativo que concedió una licencia y de los actos administrativos que resolvieron el recurso de reposición y apelación, solicitando la condena correspondiente a perjuicios, por último, la causa es distinta como quiera que el presente proceso inició por el hecho de haber aprobado una licencia de reforzamiento sin el lleno de los requisitos de forma, mientras que la causa del proceso adelantado ente la Superintendencia era por el incumplimiento a la garantía legal. Claramente no se ha presentado ni identidad de parte, identidad de objeto y tampoco causa para sustentar que se haya presentado cosa juzgada [...]".

6. Excepción de cosa juzgada formulada por el señor Luis Fernando Betancur Merino, anterior Curador Urbano Primero del municipio de Medellín.

El apoderado judicial de la parte actora se pronunció respecto de algunas de las excepciones formuladas por el ex Curador Urbano Primero de Medellín (folios 596-617); sin embargo, no hizo manifestación alguna en torno a la cosa juzgada.

II. La providencia apelada

Del acta de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 23 de febrero de 2018 (folios 630-640), se advierte que el Magistrado Sustanciador del proceso, al resolver dichas excepciones, señaló:

"[...] CADUCIDAD [...] la Resolución No. 035 del 11 de marzo de 2016, notificado a la apoderada de los demandantes el día 14 de marzo de 2016 según acta obrante a folio 81 del expediente [...] la parte actora tendría hasta el 15 de julio de 2016 para el efecto, sin embargo, para el cumplimiento del agotamiento del requisito de procedibilidad, elevó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación el día 05 de julio de 2016, audiencia que se llevó a cabo el pasado 14 de septiembre de 2016 según constancia que se anexa (folios 53 a 55), la cual fue necesario adicionar por la Procuraduría 30 Judicial II para Asuntos Administrativos dado que no habrían quedado en el acta dos (02) de los convocantes, constancia que se expidió el 26 de septiembre de 2016 (folio 56) por lo que la actora contaba con 10 días faltantes para interponer la demanda desde el día siguiente de la constancia de adición de la Procuraduría y como se observa el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesto en la Secretaría de esta Corporación el día 28 de septiembre de 2016 (folios 41), lo cual permite afirmar que la misma se encuentra oportunamente presentada [...].

COSA JUZGADA [...] si bien el proceso adelantado ante la Superintendencia de Industria y Comercio en razón de sus funciones jurisdiccionales comportó el estudio de unas pretensiones de índole indemnizatorio por la relación de consumo, específicamente en cuanto a la garantía y a las condiciones de calidad, idoneidad y seguridad de los inmuebles que fueron adquiridos por los demandantes en el Edificio ASENSI, en donde se ordenó la devolución de lo pagado a dicha fecha por los inmuebles de los consumidores, y se dispuso la imposición de una multa a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio [...] en segunda instancia se dispuso la condena solidaria con otras sociedades y el pago de perjuicios por información engañosa que acarreó la pérdida del valor comercial de los inmuebles y perjuicios morales; posterior a ello, y es el caso que nos ocupa en el presente asunto, se persigue tanto la nulidad de los actos administrativos que otorgaron la licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento estructural para el Edificio ASENSI, como también el pago de los perjuicios causados con el otorgamiento de dicha licencia sin el cumplimiento de los requisitos legales [...] por lo tanto, se trata de un estudio de legalidad diferente, y en relación con los restantes requisitos para la procedencia de la excepción de cosa juzgada, se tiene que en el presente asunto no existe identidad de partes, dado que mientras que en el anterior proceso ante la SIC se demandó a las sociedades que vendieron los inmuebles a los demandantes, en el presente asunto se demanda al Curador que otorgó la licencia de reforzamiento estructural y al Municipio de Medellín quien confirmó dicha decisión que a juicio de los demandantes se expidieron con vicios de ilegalidad, además no existe identidad de objeto dado que en la acción de protección al consumidor se discuten las condiciones de garantía de un producto, en este caso, de determinados inmuebles, y en el presente medio de control judicial se discute la legalidad de los actos administrativos y si de su expedición pudo haberse derivado perjuicios a las partes que sea del caso restablecer. Además que en relación con la causa pretendi, uno y otro proceso presentan ´Causas Pretendi´ totalmente disímiles de acuerdo con lo que se lleva explicando en las líneas que anteceden [...]".

III. Fundamentos del recurso de apelación.

En la citada audiencia inicial, la apoderada judicial del municipio de Medellín, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de declarar no probada la excepción de caducidad del medio de control, quedando registrado en el CD, contentivo de la misma, lo siguiente:

"[...] operó la caducidad por lo siguiente, la parte demandante, si bien lo dijo el Despacho, tenía hasta el 15 de julio de 2016 para presentar la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, si bien ellos presentaron una conciliación extrajudicial, esa conciliación hace relación a que se declare administrativamente responsable de perjuicios causados a los señores Andrea Henao Martínez Restrepo y Camilo Tobón Bustamante, o sea que hace relación a una demanda de reparación directa, y la demanda  presentada es una nulidad y restablecimiento del derecho y hace relación a unas resoluciones,  o sea que la conciliación extrajudicial presentada no puede ser tenida en cuenta por el Despacho, motivo por el cual si operó la caducidad administrativa (sic) por tanto la conciliación no hizo referencia a las pretensiones declaradas en la demanda [...]".

Por su parte, el apoderado judicial del ex Curador Urbano Primero de Medellín, apeló la decisión en torno a la excepción de cosa juzgada, en los siguientes términos:

[...] En primer lugar, en la calificación de la conducta presuntamente generadora de daño, si bien no hay identidad entre lo fallado en el proceso de protección al consumidor y este, lo cierto es que con este expediente lo que se pretende es extraviar la causa originadora de ese daño, porque no se puede asegurar en primer lugar que las afectaciones patrimoniales que tuvieron los demandantes sobre los inmuebles de su propiedad en el edificio ASENSI, sean producto del otorgamiento de la licencia de reforzamiento estructural, sino que fueron producto directo de la actividad del constructor quien ya fue condenado en el proceso de protección de la competencia, en decisión confirmada el 6 de septiembre de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, en lo que me parece muy importante señalar que en esa decisión se adicionaron las órdenes contenidas en la decisión de primera instancia de la Superintendencia de Industria y Comercio, y se declararon las siguientes condenas: [...] si bien es cierto la censura concreta, en uno y otro caso no coinciden el objeto de la pretensión sigue siendo exactamente el mismo y en esa medida propiciar que a través de un nuevo pronunciamiento se declaren nuevas declaraciones y condenas, cuando ni siquiera está sustentado el juicio de relación que debería existir entre las condenas que se despacharon en el proceso de protección de derechos al consumidor y este, me parece que podría provocar escenarios de enriquecimiento sin causa a favor de los demandados y equivaldría en últimas a desconocer el precedente judicial en su integridad, además de lo que ya mencioné en el sentido de que de alguna u otra manera propiciar este debate estaría extraviando la causa origen del perjuicio que se reclama, y es que no es el otorgamiento de la licencia de reforzamiento estructural la que produce las afectaciones estructurales sobre la unidad inmobiliaria independiente edificio ASENSI [...]".

De otro lado, la representante del Ministerio Público, manifestó:

"[...] El Ministerio Público coadyuva el recurso interpuesto por el municipio de Medellín frente a la excepción de caducidad que se resolvió en precedencia, partiendo de las pretensiones que presumen se consignaron textuales en la constancia que fue emitida por la Procuraduría 30 Judicial de Medellín, en la medida en que no fueron solicitadas en esa oportunidad las pretensiones anulatorias que hoy se discuten a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que se limitó a las pretensiones indemnizatorias que son propias del medio de control de reparación directa, en esa medida quedan por fuera los actos administrativos que es el tema central que nos convoca tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. [...]".

Por lo anterior, se corrió traslado de la impugnación a la parte actora y su apoderada judicial, señaló:  

"[...] teniendo en cuenta que tanto el agente del Ministerio Publico como el municipio de Medellín se han pronunciado en el mismo sentido respecto de la caducidad, me pronunciaré de manera conjunta. Comparto el pronunciamiento del Despacho en el cómputo de los términos para considerar que no se configura la caducidad en el presente asunto y en lo que respecta a lo que dejó constar la Procuraduría en el acta, quiero señalar que si bien es cierto allí se dejaron plasmadas las pretensiones como si se tratara de pretensiones tendientes de una reparación directa, la solicitud de conciliación fue muy clara en señalar los cuestionamientos respecto de la legalidad del acto administrativo y por lo tanto el agotamiento de la solicitud de conciliación si estaba encaminada tanto a las pretensiones indemnizatorias como a la legalidad del acto administrativo por lo tanto el agotamiento de la conciliación si estaba tendiente a una acción tanto de reparación como de nulidad por lo tanto se cumplía con los presupuestos para el inicio de esta acción y no se configura entonces esa caducidad y es correcta la apreciación del Despacho frente al no cumplimiento de la caducidad y por lo tanto es correcta la desestimación de la excepción propuesta de la caducidad.

Ahora en lo que tiene que ver con la excepción que ha sido formulada y desestimada por el Despacho de la cosa juzgada, es necesario señalar que no se configura la cosa juzgada teniendo en cuenta que no se trata del mismo bien jurídico y no hay identidad de partes, en el proceso que se adelantó ante la SIC, bajo el expediente [...] era una acción orientada a la efectividad de la garantía y a la declaratoria de publicidad engañosa por los defectos que se presentaban en la edificación y por la publicidad engañosa en la información que se presentó al momento de publicación de los inmuebles y el no cumplimiento de los estándares por la edificación por el no cumplimiento de las normas técnicas respectivas, y lo que se logró comprobar después de la comercialización y entrega de la edificación que efectivamente no cumplía con las nomas sismo resistentes. En ese proceso fueron efectivamente condenadas las demandadas que no hacen parte de las demandadas en este proceso. si bien es cierto la SIC, y posteriormente el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, consideraron que eran procedentes las pretensiones de la demanda y así se dejó consignado en las sentencias, esas sentencias no han sido cumplidas, a pesar de que el Despacho señala la Ley 1437 de 2011 consagra la imposición de sanciones, han sido impuestas las sanciones por el no cumplimiento de la sentencia, y esas sanciones tampoco han sido cumplidas, no han sido ejecutadas las sentencias ni han sido cumplidas las sanciones allí impuestas; por lo tanto, la titularidad del derecho real de dominio de esos inmuebles está radicada en cada uno de los propietarios acá demandantes, entonces no solo no hay identidad de partes, no hay identidad de objeto, sino que además los derechos reales de dominio está en cabeza de los demandantes. Es importante que tengamos en cuenta que el bien jurídico tutelado por la acción jurisdiccional de protección de derechos de los consumidores, es precisamente los derechos de los consumidores como los derechos de carácter colectivo y lo que aquí se pretende es la protección de la legalidad del acto administrativo. Lo que da lugar a la indemnización son dos violaciones o dos vulneraciones completamente diferentes, por lo tanto no hay lugar a la prosperidad de las excepciones que han sido propuestas, y solicito la confirmación de la decisión del Despacho [...]".

La representante del Ministerio Público, al descorrer el traslado de los recursos, manifestó:  

"[...] Frente a la excepción propuesta por el municipio de Medellín, me remito a la exposición que hice con anterioridad [...] frente a la excepción de cosa juzgada, no los comparte este Ministerio, siendo de la tesis del Despacho en que no se satisface o no se satisfizo con lo actuado ante la SIC, lo que aquí se pretende en vía de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la legalidad de los actos acusados  [...]".

IV. Consideraciones del Despacho.

Los señores Camilo Tobón Bustamante, Raquel Martínez Restrepo, Andrea Henao Martínez, Silvia Villegas Palacio, María Amparo del Carmen Sánchez Montoya, María Amparo Montoya de Sánchez y Luis Fernando Lopera Guevara a través de apoderado judicial, presentaron demanda en contra del Municipio de Medellín – Departamento Administrativo de Planeación Municipal y de la Curaduría Urbana Primera de Medellín, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. C1-15-1901 del 30 de diciembre de 2015 "POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN EN LA MODALIDAD DE REFORZAMIENTO ESTRUCTURAL DE UNA EDIFICACIÓN"; C1-RR-OAC-0076 de 5 de febrero de 2016 "por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reposición"; C1-RR-OAC-0072 de 5 de febrero de 2016 "por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reposición", expedidas por el Curador Urbano Primero de Medellín, y de la Resolución No. 035 de 11 de marzo de 2016 "Por medio de la cual se resuelve recurso de apelación", proferida por el Director del Departamento Administrativo de Planeación del Municipio de Medellín.

El municipio de Medellín, a través de apoderado judicial, dentro del escrito de contestación de la demanda impetrada en su contra, propuso como excepciones, entre otras, las de caducidad y cosa juzgada, esta última también propuesta por el apoderado judicial del ex Curador Urbano Primero de Medellín, excepciones que fueron resueltas desfavorablemente por el doctor Gonzalo Zambrano Velándia, Magistrado de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la audiencia inicial celebrada el 23 de febrero de 2018.

Por tal razón, la apoderada judicial del municipio de Medellín, en la aludida audiencia, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión adoptada en relación con la exceptiva de caducidad, señalando, para el efecto, que hubo un indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA y, por tanto, que el mismo no suspendió el término para la presentación de la demanda, al indicar que la solicitud de conciliación radicada ante la Procuraduría General de la Nación, se hizo en "[...] relación a una demanda de reparación directa, y la demanda  presentada es una nulidad y restablecimiento del derecho y hace relación a unas resoluciones, o sea que la conciliación extrajudicial presentada no puede ser tenida en cuenta por el Despacho" y, señalando que, por tal razón, el medio de control se encuentra caducado.

Dicho recurso fue coadyuvado por la representante del Ministerio Público. Sin embargo, mediante escrito obrante de folios 666 a 667 del cuaderno dos del expediente, la Procuradora 31 Judicial II para Asuntos Administrativos con Sede en Medellín, manifiesta que desiste del recurso de apelación impetrado en contra del auto por medio del cual el a quo declaró no probada la excepción de caducidad, señalando, para el efecto, que dicho recurso lo fundamentó en "[...] la información registrada en la constancia expedida por la Procuraduría 30 Judicial II en Asuntos Administrativos [...]"; sin embargo, anotó que, una vez revisada la solicitud de conciliación presentada por los demandantes "[...] encontró que efectivamente en dicha oportunidad las pretensiones de los hoy demandantes, estuvieron circunscritas a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos atrás enlistados, además del restablecimiento del derecho [...]". Tal desistimiento fue aceptado por el a quo, mediante auto de 27 de febrero de 2018.

Por su parte, el apoderado judicial del ex Curador Urbano Primero de Medellín, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión adoptada en torno a la excepción de cosa juzgada, manifestando, para el efecto, que: "[...] si bien no hay identidad entre lo fallado en el proceso de protección al consumidor y este, lo cierto es que con este expediente lo que se pretende es extraviar la causa originadora de ese daño, porque no se puede asegurar en primer lugar que las afectaciones patrimoniales que tuvieron los demandantes sobre los inmuebles de su propiedad en el edificio ASENSI, sean producto del otorgamiento de la licencia de reforzamiento estructural, sino que fueron producto directo de la actividad del constructor quien ya fue condenado en el proceso de protección de la competencia [...]".

En este contexto, para resolver la controversia, el Despacho analizará por separado las excepciones declaradas no probadas por el a quo, en los siguientes términos:

7. Excepción de indebido agotamiento del trámite conciliatorio extrajudicial y análisis de la operancia del fenómeno de la caducidad

El municipio de Medellín manifestó que la parte actora si bien agotó el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial, lo hizo con miras a impetrar una demanda de reparación directa en tanto sólo invocó unos presuntos perjuicios ocasionados por los actos demandados, mas no solicitó la nulidad de los mismos, por lo que considera que el trámite conciliatorio no tuvo la vocación de suspender el término para la presentación de la demanda.

Cabe poner de relieve que de folios 669 a 683 del cuaderno dos del expediente, obra copia de la solicitud de conciliación extrajudicial radicada el 5 de julio de 2016 ante las Procuradurías Judiciales para Asuntos Administrativos con sede en Medellín, en cuyo acápite denominado "peticiones" se señaló:

"[...]

1. Que se declare la nulidad de la resolución No. C1-15-1901 del 30 de diciembre de 2015 expedida por la CURADURÍA URBANA PRIMERA DE MEDELLÍN por medio de la cual se decidió otorgar licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento estructural para el predio ubicado en [...].

2. Que se declare la nulidad de las resoluciones No. C1-RR-OAC-0076 y No. C1-RR-OAC-0072 proferidas por la CURADURÍA URBANA PRIMERA DE MEDELLÍN [...].

3. Que se declare la nulidad de la resolución No. 035 de 2016 proferida por EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN del Municipio de Medellín [...].

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la CURADURÍA URBANA PRIMERA DE MEDELLÍN y al MUNICIPIO DE MEDELLÍN a pagar a los señores [...] los perjuicios causados con el otorgamiento sin el lleno de los requisitos legales, de la licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento estructural del edificio condominio Asensi [...].

[...]".   

Ahora bien, a folio 53 del cuaderno uno del expediente, obra copia de la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, expedida el 14 de septiembre de 2016 por la Procuradora 30 Judicial II para Asuntos Administrativos con sede en Medellín, en cuyo acápite denominado "pretensiones" se indicó:

"[...]

Que se declare al MUNICIPIO DE MEDELLÍN administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios causados a los señores [...] con las omisiones administrativas en el cumplimiento de sus funciones que produjeron los daños ocasionados al [...].

Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al MUNICIPO DE MEDELLÍN a pagar a los señores [...] a título de daño emergente por concepto del valor de los inmuebles las siguientes sumas [...].

[...]".   

Así las cosas, considera este Despacho que aun cuando la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad hace alusión únicamente a la indemnización de perjuicios solicitada por los convocantes, lo cierto es que las pretensiones de la solicitud de conciliación, están explícitamente encaminadas a la declaratoria de nulidad de los actos acusados y al consecuente restablecimiento del derecho. Cabe anotar que en el mismo sentido y luego de aclararse lo anterior, la representante del Ministerio Público, quien en la audiencia inicial había coadyuvado el recurso de apelación impetrado por el municipio de Medellín, procedió posteriormente a desistir del mismo.   

Ahora bien, en torno a si operó el fenómeno de caducidad del medio de control, sea lo primero señalar que en lo atinente al término para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el literal d), numeral 2° del artículo 164 del CPACA, dispone:

"[...]

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

[...]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

[...]

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

[...]". (negrilla del Despacho)

En el presente asunto el acto administrativo que finalizó la actuación administrativa fue la Resolución No. 035 del 11 de marzo de 2016, la cual fue notificada personalmente a la apoderada judicial de los demandantes el 14 de marzo de 2016, por lo que el término de cuatro (4) meses de que trata la norma citada inició su contabilización el 15 de marzo del mismo año y el mismo terminó el 15 de julio de 2016; sin embargo, en tanto la parte actora con miras a agotar el requisito de procedibilidad, radico solicitud encaminada a agotar el trámite conciliatorio extrajudicial, con fecha 5 de julio de 2016 ante las Procuradurías Judiciales para Asuntos Administrativos de Medellín; resulta claro que tal solicitud suspendió el término de caducidad faltando diez (10) días para el vencimiento del mismo.

Nótese que la Procuraduría 30 Judicial II para Asuntos Administrativos con sede en Medellín, el 14 de septiembre de 2016, expidió la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, por lo que el 15 de septiembre de 2016 reinició el conteo del término, conforme a lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009[1]; significa lo anterior que la parte actora contaba hasta el lunes 26 de septiembre del mismo año para presentar la demanda. Sin embargo, en tanto la aludida constancia fue adicionada el 26 de septiembre de 2016 dado que se omitió incluir en la misma a los señores Luis Fernando Lopera Guevara y Silvia Villegas Palacio, quienes integran la parte activa dentro de la demanda de la referencia, por lo que es dable afirmar que el término de caducidad se extendió hasta el jueves 6 de octubre del mismo año y, en tanto la demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de septiembre de 2016, en el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.

8. Excepción de Cosa Juzgada

El apoderado judicial del ex Curador Urbano Primero de Medellín manifiesta que, en el presente asunto, se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, indicando, para el efecto, que "[...] Los demandantes pretenden un restablecimiento del derecho mediante sentencia judicial proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá [...]".

Para resolver, sea lo primero poner de relieve que la cosa juzgada es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, razón por la cual, de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada, teniendo por efecto la terminación del proceso.

Sobre el concepto de cosa juzgada la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2018[2], indicó lo siguiente:

"[...]

En relación con el fenómeno de la cosa juzgada, esta Corporación ha indicado que:

´[...] Pues bien, en cuanto al fenómeno de la cosa juzgada, cabe advertir que se le ha asimilado al principio del <<non bis in ídem>> y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltos a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica, por ello la cosa juzgada comprende todo lo que se ha disputado. [...]´.[3]

También ha señalado que:

´[...] Sobre la cosa juzgada, ha dicho la Corte Constitucional  que es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquellas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.

El fin primordial de este principio radica en impedir que la decisión en firme sea objeto de nueva revisión o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con total independencia de su sentido y alcances, dotando de estabilidad y certeza las relaciones jurídicas y dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales.[4]

La cosa juzgada responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada.[5]

El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en proceso posterior.

Como tal, dicha figura jurídica impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica [...]´.[6]   

[...]

La doctrina[7] ha indicado que para que opere este fenómeno se requiere de la presencia de los siguientes elementos:

´[...] 1.- Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. Si en el primer proceso la sentencia no está ejecutoriada, no opera la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente, que es previa y cuyos requisitos son fundamentalmente los mismos de la excepción de cosa juzgada; sólo se diferencian en que el pleito pendiente supone la no terminación del primer proceso, en tanto que la cosa juzgada, al basarse en el fallo ejecutoriado, parte de la finalización de aquel, tal como ya se explicó al estudiar la excepción previa.

2.- Que ese nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o, como lo anota el art. 332, que "haya identidad jurídica de partes".

[...]

3.- Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 332). Tal como lo dice con particular acierto la Corte, "el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia", que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; Devis señala que el "objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso".

Ampliamente tratado por la doctrina debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cuál es la noción, y vívido ejemplo de ellos son las posiciones de la Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactores del Código, pues mientras la entidad dcie que se encuentra en las pretensiones, el segundo lo ubica en la sentencia.

En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia y es por eso que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada.

4. Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 76, deben aparecer expresados en toda demanda y surgen de los hechos de ella por cuanto de su análisis es como se puede saber si en verdad existe identidad de causa [...]".

En atención a lo anterior, se puede concluir que la cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas: una objetiva, relacionada con la identidad en el objeto y la causa de la controversia, consistentes en que la petición en ambos procesos sea la misma y que los fundamentos jurídicos de la pretensión sean los mismos, y otra subjetiva, relativa a la condición de los sujetos que intervienen en un proceso.

Para concluir si se presenta o no el fenómeno de la cosa juzgada, resulta pertinente confrontar la acción de protección al consumidor adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio[8], con el presente medio de control, a fin de determinar si existe identidad de objeto, causa, e intervinientes dentro de los mismos, a saber:

En lo atinente al factor objetivo, esto es, el objeto y causa de las aludidas controversias, se tiene lo siguiente:

Así las cosas, se encuentra acreditado que el objeto del presente proceso es la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se otorgó una licencia de reforzamiento estructural, expedida por la Curaduría Urbana Primera de Medellín; contrario sensu, en la Acción de Protección al Consumidor, se buscó hacer efectiva las garantías por la compra de los apartamentos del edificio ASENSI por una presunta publicidad engañosa, por lo que, no existe identidad de objeto que configure la cosa juzgada en este aspecto.

En relación con la causa, se advierte que la Acción de Protección al Consumidor fue motivada con ocasión del presunto incumplimiento en el contrato de compraventa de los apartamentos del edificio ASENSI, y el presente medio de control, lo estructuran los demandantes en la presunta violación de normas superiores en la expedición de la citada licencia de reforzamiento estructural.

Análisis del factor subjetivo, relacionado con los intervinientes dentro de las dos controversias:

En atención a lo anterior, se evidencia que no existe identidad ni en el objeto, ni en la causa, ni tampoco hay identidad de partes en ambos asuntos, por lo que no están dados los supuestos que configuren la cosa juzgada.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 23 de febrero de 2018, por medio del cual el doctor Gonzalo Zambrano Velándia, Magistrado de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada y caducidad del medio de control propuestas por las entidades demandadas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

R E S U E L V E

PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 23 de febrero de 2018, por medio del cual el doctor Gonzalo Zambrano Velándia, Magistrado de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada y caducidad del medio de control, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001

[2] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, 31 de julio de 2018, Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00115-00, Actor: MODANOVA S.A, Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio – SIC

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 3 de abril de 2013. Expediente: 520012331000199708582 01 (26.611). Actor: María del Carmen Palma y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

[4] Sentencia C-543 de 1992

[5] Ídem 11

[6] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 25 de noviembre de 2014. Radicación: 760012331000200701330 02 (19377). Demandante: Hernando Morales Plaza. Demandado: Asamblea Departamental y Departamento del Valle del Cauca.

[7] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso, Parte General, Bogotá D.C., DUPRE Editores, 2016. Páginas 688-690.

[8] La información se extrae del CD contentivo de la audiencia de fallo, realizada el 22 de enero de 2016 en la Superintendencia de Industria y Comercio, folio 344.