PROCESO EJECUTIVO - Auto que modifica el proveído que negó librar mandamiento ejecutivo / RECURSO DE APELACIÓN - Contra auto que negó librar mandamiento de pago

Síntesis del caso: Mediante providencia de 15 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió denegar el mandamiento de pago, por considerar que la demanda en el presente proceso se fundó en un título ejecutivo de carácter contractual que no reunió el requisito de exigibilidad previsto en el artículo 422 del CGP.

[E]l problema jurídico de la presente apelación, el cual consiste en definir si la falta de las disponibilidades presupuestales afecta el requisito de exigibilidad del título ejecutivo y, por tanto, conlleva la denegación del mandamiento de pago.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del honorable Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera.

PROCESO EJECUTIVO - Competencia en segunda instancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - En asuntos ejecutivos la determina la cuantía superior a 1500 SMLMV

En relación con la competencia por cuantía, de conformidad con el numeral 7 del artículo 152 del C.P.A.C.A., se observa que el valor del título ejecutivo presentado con la demanda ascendió a la suma de $1.506'326.441, el cual excede el monto equivalente a 1.500 salarios mínimos legales vigentes, establecido en la citada norma para que el presente proceso ejecutivo tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 7

PROCESO EJECUTIVO - Regulación procedimental / PROCESO EJECUTIVO - Sigue las normas del CGP

Se precisa que el presente proceso ejecutivo se adelanta de acuerdo con las normas del Código General del Proceso de acuerdo con lo previsto en artículo 299 del C.P.A.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 299

CADUCIDAD EN PROCESOS EJECUTIVOS - CPACA / CADUCIDAD EN PROCESOS EJECUTIVOS - Cinco años contados a partir de la exigibilidad de la obligación / OBLIGACIONES A CUOTAS - La caducidad corre con independencia / CADUCIDAD PARCIAL - Operó frente a unas cuotas

El presupuesto procesal de la no ocurrencia de la caducidad debe estudiarse de acuerdo con el artículo 164 del C.P.A.C.A. (...) En ese orden de ideas se puntualiza que, en el presente proceso, por tratarse de una obligación dineraria cuyo pago se pactó por cuotas, la caducidad sí operó en relación con las dos primeras (...).Por tanto, se declarará la caducidad en relación con las citadas obligaciones y se estudiará el fondo del asunto en relación con las obligaciones correspondientes a las cuotas número 3 a 24.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO - Reiteración jurisprudencial / EXIGIBILIDAD - Frente a normas de presupuesto público es exigible cuando no depende de un hecho futuro, un plazo o una condición / EXIGIBILIDAD DE TÍTULOS EJECUTIVOS CONTENIDOS EN ACTOS ADMINISTRATIVOS - Implica su ejecutoria

Siguiendo las normas del Código Civil, de manera general, las obligaciones sometidas a plazo o condición futura, es decir pendientes, no son exigibles, no obstante, se puede profundizar la interpretación sobre el requisito de exigibilidad respecto de las obligaciones sometidas a las normas de presupuesto público, toda vez que la ley impone una serie de actos u operaciones para comprometer y ejecutar el gasto público. Bajo ese contexto se precisa que la obligación es exigible cuando no depende de la ocurrencia futura de un acto, hecho, plazo o condición. Tratándose de los actos administrativos, la exigibilidad del título ejecutivo implica, también, que el acto haya adquirido firmeza, esto es que se encuentre ejecutoriado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la interpretación de los requisitos del título ejecutivo, consultar sentencia de 23 de marzo de 2017; Exp. 53819; C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 297

TÍTULO EJECUTIVO DERIVADO DE UN CONTRATO - La obligación contractual requiere disponibilidad presupuestal / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Requisito para la ejecución del contrato / REGISTRO PRESUPUESTAL - Con cargo a la disponibilidad presupuestal / REGISTRO PRESUPUESTAL - No implica el perfeccionamiento del contrato sino de sus actos previos

Toda obligación de pago emanada de un contrato en la que se comprometan recursos del presupuesto nacional o de los presupuestos de las entidades territoriales en su caso, requiere para su ejecución, primero, de la previa disponibilidad presupuestal, la cual debe existir desde el momento en que se abre la convocatoria para la contratación, se aprueba la modificación al contrato respectivo o se realiza la contratación directa en que se afectan los recursos. (...) La Corte Constitucional ha detallado que, por su naturaleza, las disponibilidades presupuestales deben ser entendidas como un requisito para la ejecución del gasto público. (...) Con posterioridad a la celebración del contrato se requiere un registro presupuestal (RP) que se efectúa por la propia entidad contratante, por el monto de los compromisos asumidos en el contrato, con cargo a la referida disponibilidad presupuestal. (...) [L]a norma citada [artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto] no contiene una referencia al perfeccionamiento del contrato, sino a los actos de registro y control del presupuesto, que se exigen respecto de todo gasto, independientemente de que se origine en un contrato, un acto unilateral o una afectación de las cuentas de funcionamiento. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 13 de abril de 2015; Exp. 30685; C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E) y de la Corte Constitucional, C-018 de 1996

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 111 DE 1996 – ARTÍCULO 71

DISPONIBILIDAD Y REGISTRO PRESUPUESTAL - Son requisitos de legalidad del gasto y no de la validez del contrato. Reiteración jurisprudencial / OMISIÓN DE LA OBSERVANCIA DE REQUISITOS PRESUPUESTALES - Genera incumplimiento del contrato

A partir del año 2006, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado en múltiples oportunidades que la disponibilidad y el registro presupuestal son requisitos de legalidad del gasto y no de validez del contrato y, con mayor razón, lo ha previsto de esa manera tratándose de contratos que se rigen por el derecho privado. En el mismo sentido, en la jurisprudencia referida a los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, con apoyo en los artículos 25 y 41 de la citada ley, se ha advertido que el gasto no puede ejecutarse por parte de la entidad pública en el supuesto de la ausencia de disponibilidades presupuestales y que la conducta omisiva en la observancia de los requisitos presupuestales configura el incumplimiento del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 28 de septiembre de 2006; Exp. 15307; C. P. Ramiro Saavedra Becerra y de 16 de agosto de 2012; Exp. 24463; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41

CONTRATO DE OPERACIÓN – Recaudo de dineros provenientes del servicio de acueducto / CONVENIO DE RECONOCIMIENTO – Pago de déficit operativo plasmado en contrato de transacción / CONTRATO DE TRANSACCIÓN – Título ejecutivo en el que se comprometieron recursos públicos del presupuesto territorial / OBLIGACIÓN DE OBSERVAR REQUISITOS PRESUPUESTALES – Independientemente del régimen legal que gobernó la contratación

Aunque no es del caso extenderse en el análisis de la ley que resultaba aplicable a los contratos que se allegaron al proceso ejecutivo, es importante hacer notar que el contrato de operación se celebró bajo las normas de la Ley 142 de 1994 y que en ese contrato la sociedad operadora se remuneraba con un porcentaje de los recaudos provenientes del servicio de acueducto, a diferencia de lo que acordó en el convenio de reconocimiento y pago del déficit operativo que se estructuró bajo la forma jurídica de una transacción, el cual funge como título ejecutivo en la presente acción, el cual se indicó el presupuesto municipal como fuente los recursos y, en tal medida, este último acuerdo estaba sometido a las normas del estatuto orgánico del presupuesto, toda vez que en el mismo se asumieron obligaciones con base en recursos públicos del presupuesto del orden territorial. (...) Sin embargo, con independencia del régimen legal que gobernó la negociación que dio origen al título cuya exigibilidad se controvierte en este proceso, el municipio estaba obligado a observar los requisitos derivados de la ley de presupuesto (Decreto 111 de 1996)

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 / LEY 1551 DE 2012

CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Se reconoció desequilibrio económico y se comprometieron recursos del presupuesto aprobado por el Concejo Municipal / OMISIÓN EN LA GESTIÓN PRESUPUESTAL - El contrato no prestó merito ejecutivo / REQUISITO DE EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO - Las disponibilidades presupuestales constituyen un requisito de exigibilidad del título ejecutivo

Se precisa que el municipio se comprometió a configurar las disponibilidades presupuestales así: i) con cargo a las partidas del presupuesto de 2012 aprobado mediante el Acuerdo 021 del Concejo Municipal; sin embargo, no llegó a afectar las supuestas partidas con los certificados de disponibilidad presupuestal, es decir, el requisito no se cumplió y, ii) con cargo a las partidas que se llegaren a aprobar por el referido concejo municipal, en el presupuesto de 2013. En esa segunda vigencia, la obligación establecida en el convenio era claramente condicional puesto que dependía de un hecho futuro e incierto, toda vez que no existía un presupuesto municipal susceptible de ser afectado y dicha condición tampoco acaeció, dado que no se cumplió el requisito de realizar las afectaciones para establecer las disponibilidades presupuestales. (...) Por tanto, se concluye que el documento de transacción no reunía todos los requisitos del título ejecutivo, como lo hizo notar el Tribunal a quo; se agrega que esta falencia no se superó por el hecho de que en el convenio las partes hubieran afirmado que el documento prestaba, por sí mismo, mérito ejecutivo. (...) Por lo anterior, se confirmará la denegación del mandamiento de pago en el presente proceso ejecutivo, toda vez que el título que se exhibió no reunía el requisito de exigibilidad fijado en el artículo 299 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 422 del C.G. P.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1530 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 299 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 422

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01443-01(60049)

Actor: INGENIERÍA TOTAL SERVICIOS PÚBLICOS S.A. ESP

Demandado: MUNICIPIO DE SEGOVIA

Referencia: EJECUTIVO (C.P.A.C.A.) - AUTO

Temas: TÍTULO EJECUTIVO –la ausencia de disponibilidades presupuestales afecta el requisito de exigibilidad del título / DISPONIBILIDADES PRESUPUESTALES - las disponibilidades presupuestales constituyen un requisito de exigibilidad del título ejecutivo - la falta de disponibilidades constituye base legal para denegar el mandamiento de pago -  diferencias entre la disponibilidad y el registro presupuestal -. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA - la disponibilidad y el registro presupuestal son requisitos de legalidad del gasto y no de validez del contrato – REGISTRO PRESUPUESTAL - el registro que se realiza en las cuentas de presupuesto no se puede interpretar como requisito de perfeccionamiento del contrato; cosa distinta es que el registro presupuestal requiera de valor, plazo y asignación de destinación específica para que quede perfeccionado el respectivo acto de registro y se pueda ejecutar el gasto correspondiente.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Ingeniería Total Servicios Públicos S.A. ESP, obrando como parte ejecutante, contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, el 15 de junio de 2017, mediante el cual se dispuso (se transcribe en forma literal):

"PRIMERO: DENEGAR el mandamiento de pago solicitado por la INGENIERÍA TOTAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. en contra del MUNICIPIO DE SEGOVIA ANTIOQUIA.

"SEGUNDO: Se ordena la devolución de los anexos sin necesidad de desglose y el archivo de las diligencias.

"TERCERO: Se reconoce personería al Dr. ROGELIO TAMAYO ACEVEDO, para que represente a la parte ejecutante, en los términos y para los efectos del poder conferido visible a los folios 12 del expediente".

1. A N T E C E D E N T E S

De acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, se resumen los siguientes antecedentes:

1. El 22 de mayo de 2017, la sociedad Ingeniería Total Servicios Públicos S.A. E.S.P. presentó demanda ejecutiva contra el municipio de Segovia, invocando, en primer lugar, su condición de cesionaria del contrato celebrado el 26 de junio de 1998 el cual tuvo por objeto la operación, administración y mantenimiento del acueducto, en el área del referido municipio, con una duración de quince años.

2. Ingeniería Total Servicios Públicos S.A. ESP presentó el contrato antes citado, el documento de cesión de mayo de 1999[1] debidamente aceptado por el municipio de Segovia y el documento original del "CONVENIO DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL DÉFICIT O PÉRDIDA OPERATIVA Y DE TRANSACCIÓN", suscrito el 21 de diciembre de 2011 entre la referida parte ejecutante y el municipio de Segovia, en cuyas páginas 27 a 29, cláusula tercera y cuarta, se fundó el título ejecutivo consistente en la obligación de pago de la pérdida operacional neta generada para la operadora del convenio, reconocida "a título de restablecimiento del equilibrio económico", por la suma de $1.506'326.441, la cual debía pagarse en 24 cuotas, la primera con vencimiento el 31 de enero de 2012 y la última con vencimiento el 31 de diciembre de 2013, todas estas vencidas a la fecha de la presentación de la demanda, pese a que la ejecutante le presentó oportunamente las cuentas de cobro al municipio.

3. Resaltó que las partes acordaron y declararon en el referido convenio que el mismo "produce entre ellas los efectos de una transacción en la forma regulada en el código civil colombiano".

4. Agregó que el servicio de acueducto se prestó para los sectores menos favorecidos, de manera real y efectiva a entera satisfacción del municipio de Segovia.

5. Narró que inicialmente presentó una demanda ejecutiva ante el juez promiscuo del circuito con sede en el municipio de Segovia y obtuvo el mandamiento de pago, el 2 de marzo de 2015; no obstante, como consecuencia de las excepciones previas interpuestas por el municipio, se declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción. Una vez realizado el traslado del expediente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda, por falta de agotamiento de la conciliación especial establecida a favor de entidades territoriales por el artículo 47 de la Ley 1551 de 2012.

6. Indicó que presentó una segunda demanda, radicada con el número 050001223300020160237800, en acción singular, en conocimiento de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó el mandamiento de pago, mediante providencia del 8 de febrero de 2017, por no haberse aportado los registros presupuestales del título ejecutivo.

7. Narró que para subsanar el citado requisito solicitó al municipio de Segovia los referidos registros presupuestales y – para su sorpresa- el 21 de febrero de 2017, el municipio informó que no encontró certificado de disponibilidad ni registro presupuestal a nombre de la parte ejecutante ni en relación con el convenio de reconocimiento y pago de la deuda en las vigencias fiscales 2011, 2012 y 2013.

8. La parte ejecutante advirtió que, de acuerdo con lo previsto en la cláusula quinta del convenio, el municipio hizo constar que el pago del capital estaba respaldado en el Acuerdo Municipal No. 021 de 28 de noviembre de 2011 contentivo del presupuesto aprobado para la vigencia fiscal de 2012 y que, en la misma cláusula, el municipio se comprometió a realizar, con cargo a la vigencia fiscal del año 2013, las apropiaciones que respaldaran el pago de las partidas que debían atenderse en el citado año.

9. Hizo constar que obró de buena fe y que el municipio de Segovia no podía beneficiarse de su propia torpeza al no haber incorporado al presupuesto las partidas correspondientes.

10. Ingeniería Total Servicios Públicos S.A. ESP volvió a presentar la demanda ejecutiva el 22 de mayo de 2017 a la que acompañó la constancia expedida el 28 de septiembre de 2016 contentiva del trámite de conciliación extrajudicial radicado el 15 de julio de 2016 ante la Procuraduría 112 judicial II para asuntos administrativos, diligencia que resultó fallida por falta de ánimo conciliatorio[2].

2. El auto apelado

Mediante providencia de 15 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad- resolvió denegar el mandamiento de pago, por considerar que la demanda en el presente proceso se fundó en un título ejecutivo de carácter contractual que no reunió el requisito de exigibilidad previsto en el artículo 422 del C.G.P.[3].

De manera concreta se refirió a la disponibilidad presupuestal y al registro presupuestal del contrato, diferenció los dos requisitos, en cuanto el primero contiene una apropiación sobre las partidas del presupuesto y el segundo garantiza la destinación especial del recurso a determinado contrato.

Observó que la disponibilidad presupuestal desarrolla el principio de legalidad del gasto público, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C 18 de 1996,[4] con fundamento en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política.

El Tribunal a quo reiteró la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado[6], según la cual la disponibilidad presupuestal no es un requisito de validez del contrato y por ende su ausencia no genera la nulidad del mismo; no obstante –precisó el citado Tribunal - que la existencia de la disponibilidad presupuestal es un requisito para comprometer el gasto contractual, lo cual constituye un "requerimiento para la ejecución" y, en tal sentido, advirtió que la obligación que se intentaba cobrar en el presente proceso ejecutivo era "inejecutable" debido a la ausencia de la referida disponibilidad presupuestal.

Finalmente, el Tribunal a quo invocó como fundamento de sus consideraciones el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, contentivo del estatuto orgánico del presupuesto, en el cual mencionó, además, la responsabilidad disciplinaria y fiscal de los funcionarios que comprometen el gasto público sin contar con la disponibilidad presupuestal.

3. Alcance de la apelación

La parte ejecutante interpuso recurso de apelación, invocando el deber del juez de dar una interpretación armónica al ordenamiento jurídico[7], dado que, en el caso particular, en su criterio, no se integraron los principios de la buena fe derivados del artículo 83 de la Constitución Política, "desdoblada en confianza (buena fe pasiva) y lealtad (buena fe activa)".

Advirtió que correspondía al municipio de Segovia establecer las disponibilidades presupuestales requeridas para cumplir con el convenio y expuso que la mala fe contractual del municipio le imponía la carga de responder por las consecuencias adversas de su comportamiento antijurídico, y que, obviamente, debía repetir contra los funcionarios responsables.

La ejecutante indicó en su apelación lo siguiente (se transcribe en forma literal):

"Negar el mandamiento de pago, señalando que al no cumplirse por parte del Municipio las normas que rigen la contratación frente al presupuesto municipal, es permitir el "absolutismo legal", el "absolutismo de la norma", frente al ordenamiento jurídico como un todo unitario, armónico, coherente, jerarquizado y medio efectivo de obtener la realización real de los derechos por parte de los asociados.

"(...).

"En términos reales, resulta entonces, que no es que el contratista ejecutante esté pidiendo para sí el pago de una deuda propia o para su beneficio a cargo del presupuesto. Está solicitando, claramente, que el Municipio de Segovia le restituya lo que la contratista pagó en su nombre, vía prestación de servicios para llevar adecuadamente el agua a los hogares de las personas más humildes del Municipio. En otras palabras, no hay usurpación presupuestal y tampoco violación de las normas que rigen el manejo de los recursos públicos, puesto que era obligación del Municipio de Segovia pagar el subsidio a su cargo por un servicio efectivamente prestado a sus ciudadanos".

Como consecuencia, la parte ejecutante solicitó que se revoque la providencia recurrida y, "en su lugar, se libre mandamiento de pago en los términos solicitados"[8].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la apelación del auto recurrido, se seguirá el siguiente orden de razonamiento: 1) jurisdicción y competencia, 2) oportunidad de la demanda, 3) requisitos del título ejecutivo - exigibilidad de las obligaciones, 4). análisis de la ley aplicable a las disponibilidades presupuestales, 5) reiteración de jurisprudencia y 6) el caso concreto.

1. Jurisdicción y competencia

De conformidad con artículo 104, numeral 6, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)[9], corresponde a esta jurisdicción conocer del proceso ejecutivo que se adelanta contra el municipio de Segovia, dada la naturaleza pública de esa entidad territorial.

Lo anterior se establece con independencia del régimen legal que se deba aplicar al contrato en el que se pretende fundar el titulo ejecutivo.

En relación con la competencia por cuantía, de conformidad con el numeral 7 del artículo 152 del C.P.A.C.A., se observa que el valor del título ejecutivo presentado con la demanda ascendió a la suma de $1.506'326.441, el cual excede el monto equivalente a 1.500 salarios mínimos legales vigentes[11], establecido en la citada norma para que el presente proceso ejecutivo tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación.

Se precisa que el presente proceso ejecutivo se adelanta de acuerdo con las normas del Código General del Proceso de acuerdo con lo previsto en artículo 299 del C.P.A.C.A.[12]

Se agrega que el auto que deniega el mandamiento de pago es susceptible de apelación, de conformidad con el artículo 321 del C.G.P.[13].  

El recurso se resolverá de plano de acuerdo con el artículo 326 del C.G.P.[14]

2. Oportunidad en la presentación de la demanda ejecutiva

El presupuesto procesal de la no ocurrencia de la caducidad debe estudiarse de acuerdo con el artículo 164 del C.P.A.C.A., el cual dispone

"Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

"(...).

"k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida".

Se observa que la demanda ejecutiva en este proceso se presentó el 22 de mayo de 2017, dentro de los cinco años siguientes al 31 de diciembre de 2013 fecha de pago de la última cuota de la obligación que se pretende cobrar en este proceso ejecutivo.

Se observa que la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 25 de julio de 2016, la cual se declaró fallida, según consta en el acta de 28 de septiembre de 2016[15];ello implica la suspensión del término de caducidad por dos meses y tres días, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

En ese orden de ideas se puntualiza que, en el presente proceso, por tratarse de una obligación dineraria cuyo pago se pactó por cuotas, la caducidad sí operó en relación con las dos primeras cuotas, toda vez que se debían pagar en las siguientes fechas: el 31 de enero 2012, 29 de febrero de 2012, es decir, que la caducidad respecto de esas cuotas ocurrió el 3 de abril de 2017 y el 3 de mayo de 2017, por haberse presentado la demanda el 22 de mayo de 2017, encontrándose vencido el plazo de cinco años contado a partir de la exigibilidad de las respectivas obligaciones.

Por tanto, se declarará la caducidad en relación con las citadas obligaciones y se estudiará el fondo del asunto en relación con las obligaciones correspondientes a las cuotas número 3 a 24.

3. Los requisitos del título ejecutivo

De conformidad con el artículo 297 del C.P.A.C.A.:

"Artículo 297. Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:

"(...).

"3. (...) cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones".

De acuerdo con la interpretación usual de estos requisitos, la jurisprudencia ha advertido:

"Por expresa debe entenderse que la obligación aparezca manifiesta de la redacción misma del título; es decir, en el documento que la contiene debe estar expresamente declarada, debe estar nítido el crédito - deuda que allí aparece. La obligación es clara cuando, además de expresa, aparece determinada en el título, de modo que sea fácilmente inteligible y se entienda en un solo sentido. La obligación es exigible cuando puede demandarse su cumplimiento, por no estar pendiente el agotamiento de un plazo o de condición. Dicho de otro modo, la exigibilidad de la obligación se manifiesta en que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido o cuando ocurriera una condición ya acontecida o para la cual no se señaló término, pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió"[17].

Siguiendo las normas del Código Civil, de manera general, las obligaciones sometidas a plazo o condición futura, es decir pendientes, no son exigibles, no obstante, se puede profundizar la interpretación sobre el requisito de exigibilidad respecto de las obligaciones sometidas a las normas de presupuesto público, toda vez que la ley impone una serie de actos u operaciones para comprometer y ejecutar el gasto público.

Bajo ese contexto se precisa que la obligación es exigible cuando no depende de la ocurrencia futura de un acto, hecho, plazo o condición.

Tratándose de los actos administrativos, la exigibilidad del título ejecutivo implica, también, que el acto haya adquirido firmeza, esto es que se encuentre ejecutoriado[18].

Finalmente, debe anotarse que existen decisiones de autoridad que pueden afectar la exigibilidad del título ejecutivo, como por ejemplo la orden de suspensión del pago[19].

Descendiendo al caso concreto, se identifica el problema jurídico de la presente apelación, el cual consiste en definir si la falta de las disponibilidades presupuestales afecta el requisito de exigibilidad del título ejecutivo y, por tanto, conlleva la denegación del mandamiento de pago.

Para resolver el problema planteado se estudiará el marco legal de las disponibilidades presupuestales.

4. Análisis de la ley aplicable a las disponibilidades presupuestales

Con el propósito de brindar mayor comprensión conceptual de las obligaciones legales derivadas de la ley de presupuesto nacional, aplicable en lo pertinente a las entidades del orden territorial[20], a continuación se precisa la diferencia entre la disponibilidad y el registro presupuestal.

Toda obligación de pago emanada de un contrato en la que se comprometan recursos del presupuesto nacional o de los presupuestos de las entidades territoriales en su caso, requiere para su ejecución, primero, de la previa disponibilidad presupuestal, la cual debe existir desde el momento en que se abre la convocatoria para la contratación, se aprueba la modificación al contrato respectivo o se realiza la contratación directa en que se afectan los recursos[21].

La disponibilidad se establece con cargo a las partidas previstas en la ley, decreto o acto que apruebe el presupuesto, la cual, desde el punto de vista fáctico, se hace constar a través del denominado certificado de disponibilidad presupuestal –CDP, cuya expedición constituye un acto de trámite para la ejecución presupuestal.

La Corte Constitucional ha detallado que, por su naturaleza, las disponibilidades presupuestales deben ser entendidas como un requisito para la ejecución del gasto público, así:

"Los objetivos de la disponibilidad son la protección de los recursos públicos para facilitar la realización de los fines estatales, los cuales no se podrían alcanzar si los ordenadores del gasto de las entidades públicas pudieran ejecutar sumas superiores a las disponibles, constituyéndose en una garantía para que los recursos incorporados en los presupuestos sean suficientes para atender los gastos y obligaciones contraídas por el Estado. No sería posible entonces efectuar una correcta ejecución presupuestal si no hay disponibilidad, porque sin ella se ejecutarían partidas por encima de las presupuestadas, en perjuicio de otras que no podrían efectuarse. El objetivo de la norma no es otro que garantizar el pago de la prima técnica a que hace referencia el decreto parcialmente acusado"[22].

Con posterioridad a la celebración del contrato se requiere un registro presupuestal (RP) que se efectúa por la propia entidad contratante, por el monto de los compromisos asumidos en el contrato, con cargo a la referida disponibilidad presupuestal.

Todo ello se debe realizar de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto contenido en el Decreto-ley 111 de 1996, el cual ha sido invocado por el Tribunal a quo en la providencia que ahora se examina[23].

La citada norma del estatuto orgánico del presupuesto dispone la exigencia de los certificados de disponibilidad presupuestal así:

"Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones. Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49)".

Aunque en el pasado la jurisprudencia de la Sección Tercera interpretó que, a diferencia de la disponibilidad presupuestal, el registro era un requisito de "perfeccionamiento" del contrato[24], vale la pena observar que el artículo 71 del estatuto orgánico del presupuesto indica la asignación de valor y plazo como requisito de perfeccionamiento de los referidos actos administrativos, lo cual se entiende aplicable a la expedición del certificado de disponibilidad y del registro presupuestal, es decir que ambos actos requieren un contenido específico sobre el monto, la vigencia y la partida presupuestal, lo cual se entiende por cuanto se trata de actos de registro en las cuentas de presupuesto; no obstante, la norma citada no contiene una referencia al perfeccionamiento del contrato, sino a los actos de registro y control del presupuesto, que se exigen respecto de todo gasto, independientemente de que se origine en un contrato, un acto unilateral o una afectación de las cuentas de funcionamiento.

Por ello, el registro que se realiza en las cuentas de presupuesto no se puede interpretar como requisito de perfeccionamiento del contrato. Cosa distinta es que el registro presupuestal requiera de valor, plazo y asignación de destinación específica para que quede perfeccionado el respectivo acto de registro y se pueda ejecutar el gasto correspondiente.

5. Reiteración de jurisprudencia

A partir del año 2006, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado en múltiples oportunidades que la disponibilidad y el registro presupuestal son requisitos de legalidad del gasto y no de validez del contrato[26] y, con mayor razón, lo ha previsto de esa manera tratándose de contratos que se rigen por el derecho privado.

La asignación de las disponibilidades es un requisito para la ejecución de los pagos comprometidos en el contrato, según lo ha indicado la jurisprudencia (se transcribe de forma literal):

"Así las cosas, concluye la Sala que si en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 la falta de disponibilidad presupuestal no constituye una causal de nulidad absoluta, menos aún podría tener ese efecto en los contratos regidos por el Derecho Privado, en los cuales la disponibilidad presupuestal no aparece como requisito legal para su perfeccionamiento o para su validez.

"En consecuencia, queda demostrado el incumplimiento del contrato por parte de la empresa EMBAHIA S.A. E.P.S., en consideración a que no tenía justificación legal alguna para negarse a la ejecución de la obra contratada con la arquitecta (...)"

"Se afirma lo anterior, teniendo en cuenta que la disponibilidad presupuestal es un requisito de ejecución del contrato estatal y no de existencia o perfeccionamiento del mismo, de acuerdo con lo que se desprende el artículo 41 de la Ley 80 de 1993[28] (la negrilla no es del texto).  

En el mismo sentido, en la jurisprudencia referida a los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, con apoyo en los artículos 25 y 41 de la citada ley, se ha advertido que el gasto no puede ejecutarse por parte de la entidad pública en el supuesto de la ausencia de disponibilidades presupuestales y que la conducta omisiva en la observancia de los requisitos presupuestales configura el incumplimiento del contrato, lo cual se ha observado en la siguiente forma (se transcribe en forma literal):

"En conclusión, la Sala observa que la exigencia de la disponibilidad presupuestal se encuentra establecida por el artículo 25 de la Ley 80 de 1993[29] en forma previa a la celebración del contrato, pero disposición alguna erige la mencionada disponibilidad como elemento esencial a la existencia jurídica del contrato estatal, ni requisito de validez del objeto contractual en los términos de la Ley 80.

"Así las cosas, la falta de la disponibilidad presupuestal afecta la viabilidad y legalidad del pago, puede comprometer la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios por el daño que cause con ocasión de la violación de las disposiciones presupuestales y contractuales antes citadas, mas no da lugar a la declaración de nulidad absoluta del contrato estatal"[30].

La Sala reitera la jurisprudencia de esta Corporación acerca de la naturaleza de la disponibilidad presupuestal, la cual no constituye una condición de existencia o de validez del contrato, pero sí corresponde a un requisito impuesto legalmente para que el gasto público pueda ser ejecutado (se transcribe de forma literal):

"En conclusión, la Sala observa que la exigencia de la disponibilidad presupuestal se encuentra establecida por el artículo 25 de la Ley 80 de 1993[31] en forma previa a la celebración del contrato, pero disposición alguna erige la mencionada disponibilidad como elemento esencial a la existencia jurídica del contrato estatal, ni requisito de validez del objeto contractual en los términos de la Ley 80.

Así las cosas, la falta de la disponibilidad presupuestal afecta la viabilidad y legalidad del pago, puede comprometer la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios por el daño que cause con ocasión de la violación de las disposiciones presupuestales y contractuales antes citadas, mas no da lugar a la declaración de nulidad absoluta del contrato estatal.[32].

No sobra advertir que la contratación sin el lleno de los requisitos legales esenciales puede comprometer la responsabilidad administrativa y penal de los servidores públicos[33], por ejemplo, cuando se trata de una transacción[34] que se celebra para constituir un título ejecutivo sobre derechos no disponibles o que no corresponde a obligaciones reales o a bienes y servicios efectivamente recibidos.

6. El caso concreto

6.1. Régimen legal de la transacción en el caso sublite  

Aunque no es del caso extenderse en el análisis de la ley que resultaba aplicable a los contratos que se allegaron al proceso ejecutivo, es importante hacer notar que el contrato de operación se celebró bajo las normas de la Ley 142 de 1994 y que en ese contrato la sociedad operadora se remuneraba con un porcentaje de los recaudos provenientes del servicio de acueducto, a diferencia de lo que acordó en el convenio de reconocimiento y pago del déficit operativo que se estructuró bajo la forma jurídica de una transacción, el cual funge como título ejecutivo en la presente acción, el cual se indicó el presupuesto municipal como fuente los recursos y, en tal medida, este último acuerdo estaba sometido a las normas del estatuto orgánico del presupuesto, toda vez que en el mismo se asumieron obligaciones con base en recursos públicos del presupuesto del orden territorial.

En consecuencia, el convenio de reconocimiento y pago del déficit operativo, contentivo del acuerdo de transacción que ahora funge como título ejecutivo, se rigió por las disposiciones de funcionamiento de los municipios contenidas en la Ley 136 de 1994 y las modificaciones de la Ley 1551 de 2012, y, en criterio de la Sala, constituyó un caso especial en el que se configuró un régimen legal prevalente que incluye la aplicación de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, en lo pertinente a los artículos 25 y 41 de la Ley 80, dado que el contrato de transacción se refirió a la ejecución y pago de recursos del municipio con cargo al  presupuesto de la entidad territorial[35]. y su objeto específico no era la prestación propia de las empresas de servicios domiciliarios.

Se afirma lo anterior teniendo en cuenta que el convenio transaccional tuvo por objeto el reconocimiento del desequilibrio económico que, a juicio de las partes, el municipio estaba en el deber de reconocer en favor de la operadora y que, según acordaron, aquel se debía pagar con los recursos del presupuesto municipal.

Sin embargo, con independencia del régimen legal que gobernó la negociación que dio origen al título cuya exigibilidad se controvierte en este proceso, el municipio estaba obligado a observar los requisitos derivados de la ley de presupuesto (Decreto 111 de 1996), sobre los cuales se pronunciará la Sala, a continuación.

6.2. Requisito de exigibilidad de la obligación

En la acción que ahora se examina se presentó como título ejecutivo un convenio que contiene una transacción celebrada entre el municipio de Segovia, representado por su alcalde y la sociedad ejecutante, operadora del sistema de acueducto durante el período transcurrido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2010.

En ese acuerdo transaccional el municipio decidió reconocer el desequilibrio económico configurado en el contrato celebrado el 26 de junio de 1998 para la operación, administración y mantenimiento del acueducto; las partes estuvieron de acuerdo en hacer constar que se había originado la ruptura del equilibrio por causas "directamente imputables a la Administración", concretamente por las deficiencias en las estimaciones realizadas en los pliegos de condiciones, por los rezagos de los planes operativos de inversión, las reglamentaciones posteriores que dieron lugar a la contribución de energía eléctrica que incrementó los costos de la operadora y las demandas en curso por las acciones populares instauradas por los usuarios.

En ese contrato de transacción se detallaron siete conceptos de desequilibrio económico, relacionadas con un menor ingreso en materia de recaudos, el incremento de los costos por la contribución de energía que gravó a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y la devolución de ingresos por un fallo condenatorio dentro de una acción popular que impuso la devolución de algunos cargos fijos cobrados a los usuarios.

Las partes determinaron que, como consecuencia de esos hechos y decisiones, el déficit operativo neto del contrato de operación, administración y mantenimiento ascendió a $1.505'326.441, que se determinó con fundamento en las partidas establecidas en los estados financieros de la operadora, debidamente indexadas hasta el mes de octubre de 2011.

En la cláusula cuarta del referido convenio que se presentó como título ejecutivo en el presente proceso, se dispuso (se transcribe de forma literal):

"CUARTA: Forma de Pago: El MUNICIPIO pagará al OPERADOR el valor descrito en la cláusula anterior, de la siguiente forma: Un total de veinticuatro (24) cuotas mensuales iguales de un valor de Sesenta y Dos Millones Setecientos Veintiún Mil Novecientos Treinta y Cinco pesos cada una, de la siguiente manera:

"Cuota No.	Valor	Fecha de pago
"1	62'721.935	Enero 31 de 2012
"(...)[36]
"24	62'721.935	Diciembre 31 de 2013

"El pago de los valores indicados, según Acuerdo, se realizará con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal del año 2012. El MUNICIPIO se compromete a realizar con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal del año 2013, las apropiaciones que respalden el pago de las partidas que por virtud del presente acuerdo deben pagarse en dicha vigencia. Parágrafo: En caso de incumplimiento en el pago previsto, se generarán intereses de mora a la tasa máxima legal vigente".

En la cláusula quinta del convenio se agregó (se transcribe de forma literal):

"Apropiaciones y registro presupuestal. El pago de capital del déficit o pérdida operativa se encuentra respaldado en el Acuerdo Municipal 021 del 28 de Noviembre de 2011, por medio del cual se aprobó el presupuesto de rentas y gastos para la vigencia fiscal del año 2012, especialmente en las partidas que consagra el artículo presupuestal con el concepto denominado Déficit Fiscal. El municipio se compromete a realizar con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal del año 2013, las apropiaciones que respalden el pago de las partidas que por virtud del presente acuerdo deben pagarse durante el año 2013".

Con independencia de la legalidad del acuerdo de transacción y de los reconocimientos y conciliaciones realizadas por el municipio en ese convenio, sobre lo cual no corresponde pronunciarse en este proceso, la Sala observa que el pago estaba sometido a un requisito adicional al contrato mismo.

Se precisa que el municipio se comprometió a configurar las disponibilidades presupuestales así: i) con cargo a las partidas del presupuesto de 2012 aprobado mediante el Acuerdo 021 del Concejo Municipal; sin embargo, no llegó a afectar las supuestas partidas con los certificados de disponibilidad presupuestal, es decir, el requisito no se cumplió y, ii) con cargo a las partidas que se llegaren a aprobar por el referido concejo municipal, en el presupuesto de 2013. En esa segunda vigencia, la obligación establecida en el convenio era claramente condicional puesto que dependía de un hecho futuro e incierto[37], toda vez que no existía un presupuesto municipal susceptible de ser afectado y dicha condición tampoco acaeció, dado que no se cumplió el requisito de realizar las afectaciones para establecer las disponibilidades presupuestales.

Nótese que la sociedad contratista conoció que existía un requisito que habría de cumplirse en forma posterior a la fecha en que suscribió el convenio, del cual dependía el pago de las sumas objeto de la transacción y que el mismo no era potestativo del alcalde, dado que la aprobación del presupuesto correspondía al Concejo Municipal y, por otra parte, las disponibilidades solo podían asignarse con base en las partidas del gasto previstas en el referido presupuesto.

Por tanto, se concluye que el documento de transacción no reunía todos los requisitos del título ejecutivo, como lo hizo notar el Tribunal a quo; se agrega que esta falencia no se superó por el hecho de que en el convenio las partes hubieran afirmado que el documento prestaba, por sí mismo, mérito ejecutivo.

Con fundamento en la lectura del convenio transaccional, que ahora se presenta como título ejecutivo, se puede agregar que el monto de la obligación fue negociado y reconocido por el municipio de Segovia, atendiendo la información financiera que le suministró la propia operadora –ejecutante en este proceso ejecutivo-, por lo cual se concluye que participó activamente en la negociación y que el requisito pendiente no sobrevino de manera sorpresiva, ni se produjo en contra de la buena fe exenta de culpa, que se le exigía a dicha sociedad operadora en materia precontractual respecto de la transacción que llegó a suscribir con el municipio[38].

Por otra parte, se aportó con la demanda la certificación del Secretario de Hacienda del municipio de Segovia, en la cual indicó que: "no se encontró Certificado de Disponibilidad Presupuestal ni Registro Presupuestal" a nombre de la sociedad ejecutante con el objeto del convenio de reconocimiento y pago del déficit operativo, en las vigencias 2011, 2012 y 2013.

Por ello, aunque la parte ejecutante manifestó que en su momento recibió con sorpresa la constancia de que no existieron disponibilidades, se advierte que esa contratista conocía que la legalidad y exigibilidad del gasto objeto de la transacción estaba condicionada a la existencia de dichas disponibilidades y a la expedición de los certificados correspondientes, por cuanto así estaba indicado en el contrato y, además, de conformidad con la ley, era un requisito de legalidad del gasto y de ejecución del acuerdo de transacción.

Así las cosas, no se puede aceptar que la parte ejecutante se enfrentó a un requisito imprevisto ni que su falencia le diera el derecho a realizar el cobro por la vía ejecutiva, aún sin la existencia de las disponibilidades presupuestales.

Agrega la Sala que eventualmente la contratista hubiera podido acudir al medio de control contractual para invocar el incumplimiento del convenio y la indemnización de perjuicios[39], lo cual lleva a rechazar la argumentación sobre la vulneración de derechos constitucionales y el exceso de legalidad, sobre las cuales pretendió que en este proceso se omita la observancia del requisito legal, creado, precisamente, en desarrollo de las disposiciones constitucionales, tal como lo señaló el Tribunal a quo en la providencia apelada.

Por tanto, se resuelve el problema jurídico de la presente apelación, en el sentido de que las disponibilidades presupuestales constituyen un requisito de exigibilidad del título ejecutivo.

De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, con apoyo en el artículo 71 del estatuto orgánico de presupuesto (Decreto 111 de 1996), la ausencia de disponibilidades presupuestales afecta el requisito de exigibilidad del título y constituye base legal para denegar el mandamiento de pago. Se agrega que los certificados de disponibilidad presupuestal constituyen un requisito que opera para todas las obligaciones que se pactan con cargo al presupuesto del municipio, con independencia del régimen legal del contrato correspondiente.

En consecuencia, se considera que la decisión recurrida está ajustada a derecho dentro del contexto de la acción ejecutiva y que la denegación del mandamiento de pago se fundó adecuadamente en la falta de exigibilidad del título.

Por lo anterior, se confirmará la denegación del mandamiento de pago en el presente proceso ejecutivo, toda vez que el título que se exhibió no reunía el requisito de exigibilidad fijado en el artículo 299 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 422 del C.G. P.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el auto de 15 de junio de 2017 dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad-, mediante el cual se negó el mandamiento de pago en el proceso de la referencia, el cual quedará así:

1º DECLARAR LA CADUCIDAD de la acción ejecutiva en relación con las cuotas No. 1 y 2 del "CONVENIO DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL DÉFICIT O PÉRDIDA OPERATIVA Y DE TRANSACCIÓN" que se presentó como título ejecutivo.

2º. En relación con las cuotas No. 3 a No. 24 del citado convenio, DENEGAR el mandamiento de pago solicitado por la INGENIERÍA TOTAL DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. en contra del MUNICIPIO DE SEGOVIA - ANTIOQUIA.

SEGUNDO: En firme esta decisión, por Secretaría REMÍTASE el expediente al Tribunal Administrativo de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN      MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

(salvo voto)

[1] El documento de cesión no indica un día preciso.

[2] Folios 18 y 19, cuaderno 1.

[3] "Artículo 422 C.G.P. Título Ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él (...)."

[4] Nota fuera del texto del auto apelado. Se hace notar que la sentencia C 18 de 1996 dispuso: "Las anteriores consideraciones llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a concluir que el parágrafo del artículo 6o. del Decreto 1661 de 1991, al establecer como condición para el otorgamiento de la prima técnica (lo que debe entenderse como el pago de ésta), el certificado de disponibilidad presupuestal, lejos de vulnerar nuestro ordenamiento constitucional en las normas invocadas por el actor, lo desarrolla, ajustándose no sólo a sus previsiones -artículos 345, 346 y 347-, sino también a las que la ley establece para el sistema presupuestal. (...). // "VII. DECISIÓN Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 6o. del Decreto 1661 de 1991 por estar ajustado a la Constitución Política" (la negrilla no es del texto).

 

[5] "Articulo 345 C.P. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto. // Articulo 346 CP. Modificado. A.L. 3/2011, art. 3 (...) El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo. En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo. (...). // Articulo 347 C.P. El proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno propondrá, por separado, ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados. El presupuesto podrá aprobarse sin que se hubiere perfeccionado el proyecto de ley referente a los recursos adicionales, cuyo trámite podrá continuar su curso en el período legislativo siguiente".

[6] Citó las sentencias de 23 de junio de 2005 (expediente 12.846) y 13 de abril de 2015 (expediente 30.685). Encuentra la Sala que la cita del Tribunal a quo se refirió a las siguientes providencias^{: 1.} Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, sentencia de 23 de junio de 2005, radicación: 07001-23-31-000-1995-00216-01(12846), actor: Rafael Colina Coirán, demandados: departamento de Arauca y Consorcio Fiduagraria S.A.-Fiduciaria La Previsora S.A., referencia: contractual y 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz (E), sentencia de 13 de abril de 2015, radicación 08001233100020010115601 (30.685). demandante: Mónica Manotas Pacheco, demandado: municipio de Sabanalarga (Atlántico). asunto: acción contractual.

[7] Citó la sentencia de la Corte Constitucional C-528 de 2003 (exequibilidad de los tipos penales de  interés indebido e interés ilícito en la celebración de contratos).

[8] Folio 217, cuaderno principal segunda instancia.

[9] En adelante se identificará por la sigla: C.P.A.C.A.

[10] "Artículo 104 C.P.A.C.A. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (...) 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades".

[11] El salario mínimo de 2017, año en que se presentó la demanda, era de $737.717, por ello, la competencia por cuantía en segunda instancia se fija en la suma de $1.106.575.500 ($737.717 x 1.500).

[12] "Artículo 299. C.P.A.C.A. De la Ejecución en Materia de Contratos y de Condenas a Entidades Públicas. Salvo lo establecido en este Código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía".

[13] "Artículo 321. C.G.P. Procedencia. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: (...) 4. El que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo".

[14] "Artículo 326. C.G.P. Trámite de la Apelación de Autos. (...) Si el juez de segunda instancia lo considera inadmisible, así lo decidirá en auto; en caso contrario resolverá de plano y por escrito el recurso. (...)".

[15] Folios 18 y 19, cuaderno 1.

[16] Ley 640 de 2001. "Articulo 21. Suspensión de la prescripción o de la Caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo  2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable".

[17] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 23 de marzo de 2017 radicación número: 68001-23-33-000-2014-00652-01(53819) actor: Colegio Sagrada Familia de Malambo, demandado: departamento del Atlántico referencia: acción de reparación directa.

[18] "En el caso concreto, el título ejecutivo lo constituye la Resolución (...), mediante la cual se aforó el impuesto predial a cargo de la sociedad actora. 3.- Naturalmente, que para poder hablar de título ejecutivo este debe reunir las calidades propias del mismo, esto es que contenga una obligación clara expresa y actualmente exigible. Exigibilidad que para el caso, se define en función de su ejecutoria, que haya adquirido firmeza, como se infiere del artículo 828 del Estatuto Tributario, que al indicar los títulos ejecutivos, se refiere, en sus numerales 2 y 3 a las liquidaciones oficiales ejecutoriadas y "a los demás actos de la administración de impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas de dinero [...]". 4.- "Se entienden ejecutoriados, a voces del artículo 829 ibídem, "cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente  Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación  25000233700020130095001 (21777), sentencia de 21 de junio de 2018, actor :Sociedad Hotelera Las Acacias S.A., demandado :municipio de Girardot.

[19] "Es posible concluir que la exigibilidad del título está determinada, en principio, por la ausencia de plazos o condiciones para reclamar el pago de una obligación; sin embargo, en el caso bajo estudio, se observa que a pesar de que no se verifica la existencia de aquellos, sí se presenta una circunstancia particular que afecta materialmente la posibilidad de reclamar o cobrar las sumas plasmadas en el acuerdo conciliatorio aprobado judicialmente. Ciertamente, la orden de suspensión de pago, emitida por la Fiscalía General de la Nación, constituye una imposibilidad real de exigir a la entidad demandada el pago acordado, habida cuenta de que una restricción judicial de este tipo torna inviable cualquier tipo de reclamación, hasta que se resuelva la controversia penal que emanó como consecuencia de la conciliación judicial celebrada entre las partes. (...) la Sala considera que el razonamiento aplicado en la providencia citada resulta plausible, de tal suerte que la ausencia de exigibilidad de la obligación, como consecuencia de la orden emanada de la autoridad penal, deviene en la improcedencia del mandamiento de pago.  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A radicación 05001-23-33-000-2015-01073-01 (56963), auto de 13 de julio de 2016, actor: Inversiones Kierans Ltda, demandado: Instituto Nacional de Vías.

[20] Decreto 111 de 1996, "Artículo 44. Los jefes de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación asignarán en sus anteproyectos de presupuesto y girarán oportunamente los recursos apropiados para servir la deuda pública y atender el pago de los servicios públicos domiciliarios, incluidos los de agua, luz y teléfono. A quienes no cumplan con esta obligación se les iniciará un juicio fiscal de cuentas por parte de la Contraloría General de la República, en el que se podrán imponer las multas que se estimen necesarias hasta que se garantice su cumplimiento. Esta disposición se aplicará a las entidades territoriales (Ley 38/89, artículo 88. Ley 179/94, artículo 50). // Artículo 104. A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la Ley Orgánica del Presupuesto (Ley 225 de 1995, artículo 32). // Artículo 105. En desarrollo del artículo 368 de la Constitución Política, los Gobiernos Nacional, Departamental y Municipal, podrán incluir apropiaciones en sus presupuestos para conceder subsidios a las personas de menores ingresos, con el fin de pagar las cuentas de servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. Los subsidios en los servicios públicos domiciliarios se otorgarán a las personas de menores ingresos, conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994 (Ley 179/94, artículo 53. Ley 225/95, artículo 26)".

[21] "Con apoyo en lo analizado hasta ahora, hay que preguntarse ¿qué es la disponibilidad presupuestal? Suele confundirse con el registro presupuestal, pero en realidad hace referencia a la certificación que expide el funcionario encargado de administrar los recursos de la entidad, donde hace constar que en el presupuesto existen dinero para atender una prestación económica futura y eventual que surgirá de un proceso de contratación que la entidad tiene interés en adelantar. (...). No obstante, contar con disponibilidad presupuestal para un contrato no equivale a tener dinero efectivo en caja. La disponibilidad tampoco es un cheque ni un título valor, es un certificado que garantiza que en el presupuesto anual de la entidad existe una partida o rubro, representada en dinero, para comprometerse por medio de un contrato. No obstante -se insiste-, el certificado no asegura que el dinero esté disponible en los bancos donde la entidad maneja sus cuentas, sólo asegura que existe espacio presupuestal para asumir un compromiso, así que el dinero puede o no estar disponible. De hecho, la confrontación que hace el funcionario que expide el certificado es entre el presupuesto anual aprobado -no contra los saldos en bancos- y el monto solicitado para un proceso de contratación específico. // En consecuencia, la disponibilidad presupuestal, conocida con la sigla CDP, es el documento expedido por el responsable de presupuesto que garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible, libre de afectación y suficiente para respaldar los actos administrativos o los contratos con los cuales se ejecuta el presupuesto o se hace la apropiación". Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz (E), sentencia de 13 de abril de 2015, radicación 08001233100020010115601 (30.685). demandante: Mónica Manotas Pacheco, demandado: Municipio de Sabanalarga (Atlántico). asunto: acción contractual.

[22] Sentencia C-018 de 1996.

[23] Este régimen legal ha sido expuesto en varias providencias de la Subsección A, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente; Hernán Andrade Rincón (E), sentencia de 27 de mayo de 2015, radicación: 50000123100020080003101 (38600), actor: Sociedad Construf Ya Ltda, Municipio de Villavicencio y Villavivienda Empresa Industrial y Comercial del municipio de Villavicencio, referencia contractual.

[24] "Por el contrario, el registro presupuestal sí constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato, lo cual se extrae del inciso segundo del mismo artículo 49 de la Ley 179 de 1994, cuando hace alusión a que "esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos", refiriéndose estrictamente a la operación de registrar la afectación presupuestal que se hace con el acto administrativo o contrato que compromete el presupuesto. En consecuencia, su omisión, para aquellos contratos que lo requieren, genera la falta de perfeccionamiento del contrato, que éste no se pueda considerar en el tránsito jurídico y por ende, imposibilita su ejecución. Adicionalmente y al igual de lo que sucede con la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal cuando éste se requiere, su omisión genera responsabilidad personal y pecuniaria del servidor o servidores públicos responsables del contrato, y aunque es ésta una obligación de la entidad estatal, el contratista no podrá iniciar el contrato hasta tanto no se haya realizado el registro respectivo". Encuentra la Sala que la cita del Tribunal a quo se refirió a las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar, sentencia de 23 de junio de 2005, radicación: 07001-23-31-000-1995-00216-01(12846), actor: Rafael Colina Coirán, demandado: Departamento de Arauca y Consorcio Fiduagraria S.A.-Fiduciaria La Previsora S.A., referencia: Contractual

[25] Puede agregarse que las normas reglamentarias de la contabilidad presupuestaria han avanzado detallando los requisitos para que el gasto se entienda ejecutado, por ejemplo, al exigir el cumplimiento de todos los requisitos de pago – no solo del registro –como se dispuso en el Decreto 4836 de 2011 que en su artículo 3º modificó el artículo 1º del Decreto 1957 de 2007, el cual quedó así: "Artículo 1°. Los compromisos presupuestales legalmente adquiridos, se cumplen o ejecutan, tratándose de contratos o convenios, con la recepción de los bienes y servicios, y en los demás eventos, con el cumplimiento de los requisitos que hagan exigible su pago" //. El cumplimiento de la obligación se da cuando se cuente con las exigibilidades correspondientes para su pago". (norma que fue luego incorporada en el artículo en el artículo 2.8.1.7.6. del Decreto 1068 de 2015). Estas disposiciones permiten establecer requisitos de exigibilidad cuyo cumplimiento se exija legal o contractualmente para hacer viable el proceso ejecutivo de la obligación correspondiente. También, puede tenerse presente que al amparo de la Ley 42 de 1993 se ha venido regulado un sistema de contabilidad presupuestal pública que gobierna los actos de registro y control de las operaciones, el cual puede ser referido contractualmente como condición o requisito para la exigibilidad del pago frente a un eventual proceso de ejecución contra el Estado. vgr la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0001-2014 expedida por la Contraloría General de la República, ia cual en su artículo 1º dispuso: "Sistema de Contabilidad Presupuestal Público. Establézcase el Sistema de Contabilidad Presupuestal Público, como el conjunto de órganos, normas y procedimientos que conducen el proceso de la contabilidad presupuestal de las entidades del sector público y los particulares que administran recursos públicos y que busca garantizar el adecuado registro y control de las operaciones presupuestales que se realizan. El sistema deberá garantizar el registro de la programación, la cadena de ejecución presupuestal, los cierres de los ejercicios presupuestales, la constitución de las reservas presupuestales, las cuentas por pagar presupuestales, las disponibilidades de tesorería que viabilizan la ejecución y las vigencias futuras".

[26] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, radicación 3001233100019970500101 (15307). Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, actor: Sergio David Martínez, demandado: Municipio de Coyaima.

[27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 16 de agosto de 2012, radicación: 27001233100020000035501 (24.463), actor: Martha Elena Cardona Fernández, demandado: Empresa de Energía de Bahía Solano, referencia: contractual – apelación sentencia.

[28] "Ley 80 de 1993 Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

"Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto" (la negrilla no es del texto).

[29] "Artículo 25º.- Del Principio de Economía.

"(...)

"13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios".

[30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente (e): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 12 de noviembre de 2014; radicación 73001233100020030066701 (34324) actor: Fábrica de Licores del Tolima, demandada: Nidia Patricia Narváez Gómez. En el mismo sentido lo ha reiterado esta Subsección en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 1º de marzo de 2018, radicación: 8500123300020140014601 (54819), actor: Suárez Figueroa Bufete de Abogados S.A.S. y Hermanos Suárez Figueroa S.A.S., demandado: municipio de Tauramena, referencia: controversias contractuales (Ley 1437 de 2011).

[31] "Artículo 25º.- Del Principio de Economía.

"(...).

"13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios."

[32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, radicación 73001233100020030066701, expediente: 34324, sentencia de 12 de noviembre de 2014, demandante: Fábrica de Licores del Tolima, demandada: Nidia Patricia Narváez Gómez, acción contractual.

[33] "Artículo   410 Código Penal. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.  El  servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años". 

[34] "Artículo 2469 CC: La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa".

"Articulo 2475 CC. <Transacción Sobre Derechos Ajenos o Inexistentes>. No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen". 

[35] Ley 136 de 1994. "Artículo 2º.- Régimen de los municipios. El régimen municipal estará definido por lo dispuesto en la Constitución Política, por lo establecido en la Ley y por las siguientes disposiciones: (...)  d) En relación con los regímenes de distribución de recursos entre la Nación y los municipios, de los tributos propios de éstos, de los servicios públicos a su cargo, del personal, del régimen contractual y del control interno y electoral, se sujetarán a las normas especiales que se dicten sobre dichas materias de acuerdo con lo dispuesto, entre otros, por los artículos 125 y transitorios 21, 152 literal c), 269, 313 numeral 4, 356, 357, 365 y transitorio 48 de la Constitución Política".

[36]

La tabla inserta en el convenio relacionó una a una las 24 cuotas. La secuencia que se transcribe en esta providencia se presenta de manera resumida.

[37] "Artículo 1530 CC. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no".

[38] "Artículo 863 C.Co. Buena Fe en el Periodo Precontractual. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen".

[39] Hasta donde se conoce en este proceso, en su momento no se había presentado la acción contractual.