RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que rechaza la demanda por no haber sido subsanada en debida forma / INADMISIÓN DE LA DEMANDA – Para que se acredite el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Es un requisito previo para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Se debe acreditar hasta antes de proferirse el auto de rechazo, siempre y cuando la solicitud de conciliación se haya presentado ante la Procuraduría General de la Nación previo a radicarse la demanda / FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Porque la constancia de la expedida por la procuraduría es posterior al auto que rechazó la demanda / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no haber sido subsanada en debida forma / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l requisito de procedibilidad previsto en el artículo 161 del CPACA, se debe agotar antes de incoar la demanda y, en el presente asunto, el a quo, con la inadmisión de la misma y mediante auto de 3 de septiembre de 2019, le dio la oportunidad a la parte actora de acreditar el agotamiento de tal exigencia normativa; decisión que no fue objetada y que la sociedad demandante interpretó, erradamente, como una nueva oportunidad para agotar el trámite conciliatorio ante la Procuraduría General de la Nación. Significa lo anterior que la solicitud de conciliación elevada ante dicha entidad el 6 de septiembre de 2019, resulta extemporánea, en tanto la misma se debía radicar antes de haberse impetrado la demanda, por lo que el auto recurrido será confirmado. Cabe poner de relieve que esta Corporación ha aceptado la posibilidad de acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, hasta antes de proferirse el auto de rechazo de la demanda, siempre y cuando la solicitud de conciliación se haya presentado ante la Procuraduría General de la Nación antes de radicarse la demanda […]. [E]n los supuestos fácticos que dieron lugar a los citados pronunciamientos, dentro del expediente al momento de proferir el auto de rechazo de la demanda, ya se encontraba la constancia que acreditaba el agotamiento, en debida forma, del requisito de procedibilidad, situación que no se presenta en este asunto, en tanto que, el auto por medio del cual se rechazó la demanda fue proferido el 1º de octubre de 2019, mientras que la constancia de agotamiento del requisito fue aportada el 9 de octubre del mismo año.

RECURSO DE APELACIÓN -  Determina la competencia del juez de segunda instancia / RECURSO DE APELACIÓN – El juez examina la decisión únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante / RECURSO DE APELACIÓN – No procede el estudio de argumentos que no fueron objeto de pronunciamiento por el a quo en el auto de rechazo de la demanda

[C]abe poner de relieve que el recurrente alega que en el presente asunto se configura la causal de improcedencia de agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el parágrafo 3º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, en tanto que la entidad demandada al culminar el trámite de cobro coactivo respecto de la Resolución 211 de 2015, acto acusado, declaró i) probada la excepción de falta de ejecutoria del título por la omisión en la notificación de dicho acto a la sociedad demandante, y ii) ordenó que se surtiera el trámite de notificación de la misma; por lo que, a su juicio, al no haberse interpuesto los recursos de ley, no se encontraba agotada debidamente la actuación administrativa. Así las cosas, se resalta que el artículo 320 del Código General del Proceso- CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, dispone que: “[…] el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”. Con fundamento en la anterior premisa, cabe resaltar que la presunta falta de agotamiento de la actuación administrativa, por no haberse ejercido y decidido todos los recursos, es un asunto que no fue objeto de pronunciamiento por el a quo, en el auto por medio del cual se rechazó la demanda y, por ende, conforme al citado artículo 320 del CGP, no resulta procedente que esta Sala realice algún pronunciamiento al respecto.  

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda, de 28 de enero de 2010, Radicación 11001-03-15-000-2009-01244-00, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, y de 1 de noviembre de 2012, Radicación 23001-23-31-000-2010-00443-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 320

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01492-01

Actor: DURESPO S.A

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN – SUBSECRETARÍA DE CONTROL URBANÍSTICO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA POR NO SUBSANAR

Auto que resuelve recurso de apelación

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra del auto de 1º de octubre de 201, proferido por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioqui, mediante el cual rechazó la demanda por no haber sido subsanada dentro del término concedido.

I. Antecedentes.

Mediante escrito presentado el 18 de julio de 2018 ante el Tribunal Administrativo de Antioqui, la sociedad Durespo S.A., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante  CPACA, presentó demanda en contra del municipio de Medellín – Subsecretaría de Control Urbanístico, en la que elevó las siguientes pretensiones:

“[…] PRIMERA: Que es NULO el Acto Administrativo compuesto por: a) La liquidación para el pago de las obligaciones urbanísticas a compensar en dinero por concepto de cesión de suelo y de construcción de equipamento de que trata la Resolución No. 211 del 3 de diciembre de 2015, expedida en contra de Durespo S.A., por la SUBSECRETARÍA DE CONTROL URBANÍSTICO DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN; b) Los actos que en forma directa e íntima estén relacionados con ella, como los de notificación, las constancias de ejecutoria y toda la actuación posterior que dependa de la referida resolución.

SEGUNDA: Como consecuencia, declarará que Durespo S.A., por la ilegalidad de los actos administrativos correspondientes, se encuentra exenta del pago de la suma liquidada por concepto de las obligaciones urbanísticas que fueron tasadas en la suma de $820.057.000.00.

TERCERA: Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se le reconocerá a DURESPO S.A. la indemnización de los daños y perjuicios que le fueron causados con la actuación irregular, ilegal y arbitraria que fue el motivo de esta acción. La indemnización comprenderá: […].

CUARTA: Se condenará en costas y agencia en derecho a la entidad demandada. […]”.

El conocimiento del asunto le correspondió al doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez, Magistrado de la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, quien, mediante auto de 24 de agosto de 2018, dispuso la inadmisión de la demanda, con miras a que la parte actora allegara al proceso “[…] copia del Acuerdo municipal No. 46 de 2006 y los Decretos municipales No. 883 de 2015 y 1152 de 2015, expedidas por la Alcaldía Municipal de Medellín […]”.

Una vez subsanada la demanda, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, a través de auto de 19 de septiembre de 2018, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad demandada y al representante del Ministerio Público. El 8 de febrero de 2019, la parte actora presentó reforma a la demanda, la cual fue admitida mediante auto de 15 de febrero del mismo año.

El apoderado judicial del municipio de Medellín, interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda, manifestando, para el efecto, que la demanda debió ser inadmitida, por la omisión de la sociedad demandante en acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA, consistente en el trámite de la conciliación extrajudicial.

Por su parte, la sociedad demandante, al descorrer el traslado del citado recurso, manifestó que no era dable agotar tal requisito, en tanto que el asunto “[…] trata en forma directa o indirecta del régimen tributario porque la naturaleza misma de la obligación y que se sirvió de base al proceso de jurisdicción coactiva se encuentra enmarcada por aquella regulación, razón por la cual y como se trata de un régimen relativo a impuestos no se hace necesario el requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta […”.

Así las cosas, el magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 3 de septiembre de 2019, dispuso:

“[…] PRIMERO: REPONER el auto de fecha 19 de septiembre de 2018, proferido por este Despacho.

SEGUNDO: En su lugar se dispone:

De conformidad con el artículo 170 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes de resolver sobre la admisión de la demanda, a la parte accionante SE LE CONCEDE UN TÉRMINO DE DIEZ (10) DÍAS, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estados del presente auto, para que proceda a cumplir con el lleno del requisito que a continuación se relaciona:

Aportará la constancia de Conciliación extrajudicial, de conformidad con el artículo 161 numeral 1 del CPACA.  […]”.

Dado lo anterior, la parte actora, el 17 de septiembre de 2019, le manifiesta al a quo que: “[…] en acatamiento a lo ordenado por su Despacho, se solicitó audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación Delegada ante esa honorable Corporación fijó (sic) su celebración para el día 8 de octubre del año en curso. Una vez sea celebrada la audiencia de conciliación se aportará el acta de lo acordado en aquella. Adjunto copia del memorial de solicitud de la audiencia y del comunicado con el cual se cita a la celebración de la misma […]”.

II. La providencia apelada.

La Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 1º de octubre de 201, rechazó la demanda, con sustento en los siguientes argumentos:

“[…] La Sala encuentra que el término concedido para subsanar el requisito venció el 17 de septiembre de 2019 y es claro que revisado tanto el expediente como el sistema de gestión judicial no se encuentra allegado el cumplimiento del requisito invocado y el hecho de que la apoderada allegue prueba de haber solicitado conciliación y de tener programada audiencia de conciliación para el 8 de octubre, tampoco subsana el requisito, pues es claro que la conciliación debía ser agotada previo a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y no luego de instaurada la demanda […] al no haberse cumplido dentro del término concedido el requisito solicitado, se procede a dar aplicación al numeral 2º del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en consecuencia se resuelve rechazar la demanda […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación.

La apoderada judicial de la sociedad Durespo S.A., parte actora, presentó oportunamente recurso de apelación en contra del auto que rechazó la demanda, manifestando que la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, se equivocó al considerar que no se subsanó en debida forma el agotamiento del requisito de procedibilidad, señalando para el efecto, lo siguiente:

“[…] Del texto de la demanda y sus anexos y de la documentación que se aportó en el escrito de reforma, en el cual se incorporó la resolución del fallador del proceso de cobro coactivo que acoge la excepción de falta de notificación legal de la resolución que fija el pago de obligaciones urbanísticas, se desprende que en este asunto no se agotó la vía gubernativa, siendo ese acto susceptible de recursos; y por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo tercero de la Ley 1716 de 2009 (sic), no habrá lugar a la celebración de la audiencia de conciliación. Ello es así, porque mientras estén pendientes los recursos no hay certeza ni exigibilidad de ninguna obligación y por ende no existe capacidad para disponer del derecho.

Esta regla vale para las dos partes; ni la administración municipal podría disponer de algo que aún no existía ni tampoco Durespo, porque a la fecha de expedición de la resolución no era el propietario del inmueble ni construyo las obras urbanísticas que la administración fijó en forma errónea.

Todas esas circunstancias fueron conocidas por el Tribunal desde la presentación de la demanda y de manera más clara y precisa en el momento en que decidió revocar el auto admisorio […]”.

La misma apoderada, el 9 de octubre de 2019, radicó en el Tribunal Administrativo de Antioquia, escrito en el que manifestó “[…] aportar fotocopia en dos folios del acta de audiencia de conciliación, así como la respectiva constancia en original en dos folios de la declaración de fallida de la misma, ante la imposibilidad de un acuerdo conciliatorio, celebrada ante la Procuraduría General de la Nación 112 Judicial II para asuntos administrativos, el día 8 de octubre de 2019 […]”.

Así las cosas, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 22 de octubre de 2019, dispuso conceder el recurso de apelación y la remisión del expediente a esta Corporación.

IV. Consideraciones de la Sala.

El problema jurídico que debe resolver en este asunto, se centra en la viabilidad de acreditar, después de proferirse el auto de rechazo de la demanda, el agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA.

Para resolver, en primera medida, cabe poner de relieve que el recurrente alega que en el presente asunto se configura la causal de improcedencia de agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el parágrafo 3º del artículo 2º del Decreto 1716 de 200  

 , en tanto que la entidad demandada al culminar el trámite de cobro coactivo respecto de la Resolución 211 de 2015, acto acusad, declaró i) probada la excepción de falta de ejecutoria del título por la omisión en la notificación de dicho acto a la sociedad demandante, y ii) ordenó que se surtiera el trámite de notificación de la misma; por lo que, a su juicio, al no haberse interpuesto los recursos de ley, no se encontraba agotada debidamente la actuación administrativa.

Así las cosas, se resalta que el artículo 320 del Código General del Proceso- CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, dispone que: “[…] el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”.

Con fundamento en la anterior premisa, cabe resaltar que la presunta falta de agotamiento de la actuación administrativa, por no haberse ejercido y decidido todos los recursos, es un asunto que no fue objeto de pronunciamiento por el a quo, en el auto por medio del cual se rechazó la demanda y, por ende, conforme al citado artículo 320 del CGP, no resulta procedente que esta Sala realice algún pronunciamiento al respecto.  

En segundo lugar, es pertinente resaltar que el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 161 del CPACA, se debe agotar antes de incoar la demanda y, en el presente asunto, el a quo, con la inadmisión de la misma y mediante auto de 3 de septiembre de 2019, le dio la oportunidad a la parte actora de acreditar el agotamiento de tal exigencia normativa; decisión que no fue objetada y que la sociedad demandante interpretó, erradamente, como una nueva oportunidad para agotar el trámite conciliatorio ante la Procuraduría General de la Nación.

Significa lo anterior que la solicitud de conciliación elevada ante dicha entidad el 6 de septiembre de 2019, resulta extemporánea, en tanto la misma se debía radicar antes de haberse impetrado la demanda, por lo que el auto recurrido será confirmado.

Cabe poner de relieve que esta Corporación ha aceptado la posibilidad de acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, hasta antes de proferirse el auto de rechazo de la demanda, siempre y cuando la solicitud de conciliación se haya presentado ante la Procuraduría General de la Nación antes de radicarse la demanda; entre otras, en las providencias de 28 de enero de 2010 (M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp. 2009-01244-00) y 1 de noviembre de 2012 (M.P. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 2010-00443-01), las cuales son del siguiente tenor:

“[…]

-. Consejo de Estado. Sentencia de veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010), Radicación No. 11001 03 15 000 2009 01244 00 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(…) Así las cosas, el requisito fue subsanado antes de finalizar la actuación judicial, por lo que es posible continuar el proceso por haber fallido el intento conciliatorio. […] impedir al demandante acceder al aparato jurisdiccional por la inexistencia de un requisito que actualmente se encuentra acreditado, no cumple con el mandato superior de la prevalencia del derecho sustancial frente al material (…)

-. Consejo de Estado. Sentencia del 01 de noviembre de 2012, expediente No. 23001-23-31-000-2010-00443-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve

(…) es posible establecer que previo a la interposición de la demanda se presentó solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se llevó a cabo con posterioridad a la presentación de la misma y, que en el trámite del recurso de apelación del auto que rechazó la demanda, fue aportada la copia del acta y la constancia de la conciliación extrajudicial, lo cual no impide que se tenga como acreditado el requisito de procedibilidad de la acción previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 […] En efecto, el rechazo de la demanda por haberse acreditado el requisito de la conciliación extrajudicial con posterioridad a la presentación de la demanda, pero con anterioridad a resolver sobre la admisión de la demanda, no sólo supone una vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia, sino también del mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial frente al formal toda vez que, sólo en el momento en que se encuentra ejecutoriada dicha providencia, se entiende integrado plenamente el contradictorio que ha planteado la parte accionante

[…]”.

Nótese que en los supuestos fácticos que dieron lugar a los citados pronunciamientos, dentro del expediente al momento de proferir el auto de rechazo de la demanda, ya se encontraba la constancia que acreditaba el agotamiento, en debida forma, del requisito de procedibilidad, situación que no se presenta en este asunto, en tanto que, el auto por medio del cual se rechazó la demanda fue proferido el 1º de octubre de 2019, mientras que la constancia de agotamiento del requisito fue aportada el 9 de octubre del mismo año.

Por todo lo anterior, el auto de 1º de octubre de 2019, por medio del cual la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, rechazó la demanda será confirmado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E

PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 1º de octubre 2019, proferido por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual rechazó la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN                          OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

            Consejera de Estado                                                 Consejero de Estado

                      Presidenta

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ               ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

               Consejero de Estado                                          Consejero de Estado

P (10).