IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA EXIGIR LA EJECUCIÓN DE UN GASTO NO PRESUPUESTADO / CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER EMPLEOS DE CARRERA EN LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL - Solicitud de cumplimiento

El actor solicita el cumplimiento del artículo 12 del Decreto 790 de 2005, mediante el cual se establece el deber de elaborar las convocatorias para la provisión de cargos de carrera en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (...) [P]ara la Sala el cumplimiento pretendido implica la ejecución de un gasto no presupuestado, como acertadamente lo concluyó el Tribunal Administrativo de Antioquia en primera instancia. En efecto, no hay duda, de que el precepto que se dice desatendido contiene un mandato claro expreso y exigible en cabeza de la demandada, al punto que la propia la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil manifestó que con ocasión a lo dispuesto en la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, el Decreto 051 de 2018 y las Circulares proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó dentro del anteproyecto de presupuesto para la vigencia de 2019 los recursos correspondientes para adelantar el concurso de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa, no obstante dichos recursos no fueron aprobados por parte del Ministerio de Hacienda ni apropiados como se observa en el Decreto 2467 de 2018 (...) De acuerdo con lo anterior, esta Sección confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que se declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento presentada por el señor [G.A.C], en calidad de Personero Municipal de Guarne.

FUENTE FORMAL: DECRETO 790 DE 2005 - ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00882-01(ACU)

Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE GUARNE (ANTIOQUIA)

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 12 de abril de 2019, a través de la cual la el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente la acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

Por medio de escrito radicado el 19 de marzo de 2019, ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia el señor Guillermo Arellano Castillo, en calidad de Personero Municipal de Guarne, ejerció acción de cumplimiento contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con el fin de obtener la observancia de lo dispuesto en  el artículo 12 del Decreto 790 de 2005, mediante el cual se establece el deber de elaborar las convocatorias para la provisión de cargos de carrera de la entidad demandada.

1.2. Hechos

La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:

1.2.1.  El Personero Municipal de Guarne manifestó que en el mes de mayo de 2013, por medio de radicado con el No. 2013021969, solicitó a la Aeronáutica Civil la aplicación de las normas de carrera administrativa que rigen la entidad, en especial en lo relacionado con la convocatoria a concurso de méritos.

1.2.2. Informó que el 16 de mayo de 2013, con radicado No. 2013016912, la entidad informó que no se ha realizado concurso de méritos ni se tenía una convocatoria programada.

1.2.3. Manifestó que, mediante escrito del 12 de julio de 2018 con radicado No. ADI 2018055292, se constituyó en renuencia a la entidad demandada, solicitando la realización de los concursos de méritos ordenados en el artículo 12 del Decreto 790 de 2005, el cual fue resuelto el 18 de julio de 2018 por la Aeronáutica Civil informando que no se está incumpliendo la norma citada e indica las funciones de vigilancia y administración de la carrera administrativa en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

1.2.4. Refirió que es preocupante que exista una diferencia de 5 años entre la primera solicitud de mayo de 2013 y la segunda de julio de 2018, sin que a la fecha se haya realizado las gestiones para la correcta implementación del proceso para el acceso a los empleos de carrera.

1.3. Pretensiones

En el escrito de demanda se solicitó:

"1. Se DECLARE el incumplimiento, por parte de la entidad de las normas señaladas.

1. Se ORDENE el cumplimiento de las normas desatendidas, por parte de la parte accionada, dando inicio a las gestiones para la realización de la convocatoria para el proceso de selección meritocratico, de acceso a los empleos de carrera administrativa de la entidad.
2. Se EXHORTE a la entidad, para que en adelante normalice los procesos de selección meritocraticos, adelantando periódicamente las respectivas convocatorias".

1.4. Trámite en primera instancia

Previo reparto, en auto del 27 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de cumplimiento, ordenó poner en conocimiento la misma a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción y vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como tercero interesado en el presente asunto.

Posteriormente, por medio de auto de 3 de abril de 2019, el Despacho Ponente admitió la solicitud de coadyuvancia a la parte demandante presentada por el señor Deiby de Jesús Rodríguez Ceballos.

Informes

1.5.1. La Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil manifestó que si bien es cierto que el artículo 12 del Decreto 790 de 2005 establece dentro de las funciones de la Dirección de Talento Humano de la Aerocivil de elaborar la convocatoria para la provisión de los cargos de carrera, también lo es que la sentencia C-1230 de 2005, determinó que la Comisión Nacional de Servicio Civil es el organismo encargado de la administración y vigilancia de los Sistemas Específicos de Carrera Administrativa y como tal es la responsable de desarrollar el concurso para el ingreso y de ascenso a los empleos públicos.

Indicó que con relación a la realización de los concursos de méritos, el artículo 2.2.6.34 del Decreto 051 de 2018 establece que previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos.

Expresó que con ocasión del Decreto 127 de 2019, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil se encuentra realizando los ajustes pertinentes al manual específico de funciones y competencias laborales, el cual es indispensable para que se lleve a cabo el concurso de méritos.

Refirió que con ocasión al cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, el Decreto No.51 de 2018, la Circular No. 20181000000027 de 2018 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en concordancia con la Circular Conjunta No. 2019000000017, la entidad solicitó dentro del anteproyecto de presupuesto 2019, presentado en la vigencia de 2018 los recursos correspondientes para adelantar el concurso de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa, sin embargo, los mismos no fueron apropiados tal y como se evidencia en el Decreto 2467 del 28 de diciembre de 2018.

Agregó que se realizó nuevamente la solicitud de recursos correspondientes en el anteproyecto de presupuesto 2020 ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para adelantar el concurso de méritos para proveer los empleos de carrera.

Manifestó que la acción de cumplimiento se torna improcedente toda vez que pretende el cumplimiento de normas que establecen gastos no presupuestados.

1.5.2. La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que el artículo 7º de la Ley 909 de 2004 establece que esta entidad es la responsable de la administración y vigilancia de las carreras administrativas, excepto las carreras especiales de origen constitucional.

Expresó que expidió la Circular No. 20161000000057 de 2016, mediante la cual previno a los representantes legales y unidad de personal de las entidades cuyo sistema de carrera es administrado por la Comisión Nacional del Servicio Civil e impartió instrucciones respecto de las acciones a seguir para procurar el ingreso a los empleos de carrera conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política.

Manifestó que el 13 de febrero de 2019, la Presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Director del Departamento Administrativo para la Función Pública, expidieron la Circular No. 20191000000017, dirigida a todas las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial y demás entidades reguladas por la Ley 909 de 2004, dentro de las cuales se encuentra la Aeronáutica Civil, con el fin de garantizar la materialización del derecho constitucional den ingreso al empleo público por mérito.

Indicó que en virtud de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 790 de 2005, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil debe adelantar todas las acciones tendientes a desarrollar y planear la convocatoria para la provisión de cargos de carrera.

1.6. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 12 de abril de 2019, declaró improcedente la acción por cuanto las normas cuyo cumplimiento se solicitó implican la incursión por parte de la administración de gastos económicos no presupuestados.

1.7. Impugnación

La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Al respecto, reiteró los argumentos de primera instancia y precisó los siguientes aspectos:

En cuanto a la improcedencia, por cuanto la presente acción implica un gasto, aludió que "la realización de los procesos de selección previa convocatoria, constituyen un gasto establecido por la norma desatendida por la Aeronáutica Civil. Es por ello que sin lugar a duda nos encontramos, ante un gasto creado por la norma, en procura de proteger el interés público, garantizar la efectividad del pilar de la meritocracia y el derecho fundamental de acceso a la función pública en igualdad de condiciones, exigible por medio de la acción de cumplimiento".

Asimismo, agregó que el juez de primera instancia debió superar el requisito de procedencia por cuanto en el presente asunto están involucradas faltas a la moralidad administrativa, vulneración de derechos fundamentales, afectación a los principios a la administración, desplazamiento de la carrera administrativa y desconocimiento del precedente constitucional.  

    CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A.C.A.– Ley 1437 de 2011,[1] y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las "apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento".

2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento[2]

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional "el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo" (subraya fuera del texto) [3].

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[4].

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito "cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable" caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos

Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[5]

Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa .[6]

Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, "pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas"[7].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[8]

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.

Lo cual se explica en "garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio..."[9].

Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,[10] imponer sanciones,[11] hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,[12] o perseguir indemnizaciones,[13] por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[14] a menos que estén apropiados;[15] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.

2.2.2. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales

Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos:

La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera "busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal..."[17], por su parte la segunda "procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible."

Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar:

"Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento"[19].

Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que la primera de ellas centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos.

2.2.3. De la renuencia

El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, antes de instaurar la demanda.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que "el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento"[20].

Para cumplir con el requisito de renuencia el accionante, aportó copia de la petición de 12 de julio de 2018, en la cual solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil el cumplimiento de lo establecido en el artículo 12 del Decreto 790 de 2005, mediante el cual se establece el deber de elaborar las convocatorias para la provisión de cargos de carrera de la entidad demandada.

A su turno, obra Oficio No. 3105.106-2018031386  del 18 de julio de 2019 (folio 8), suscrito por la Directora de Talento Humano del entidad demandada en el que respondió la petición afirmando que no se está incumpliendo la norma citada y se refiere a las funciones de vigilancia y administración de la carrera administrativa en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Bajo este panorama, la Sala encuentra que el requisito de procedibilidad se encuentra satisfecho, toda vez que la parte accionante, previo a acudir al juez constitucional, solicitó ante la Aeronáutica Civil, el cumplimiento del artículo 12 del Decreto 790 de 2005, el cual, a su juicio, se encuentra desatendido; aspecto suficiente para dar por acreditada la citada exigencia.

Asimismo, es relevante precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer de la persona.

2.2.4. De la procedencia de la acción de cumplimiento

2.2.4.1. El actor solicita el cumplimiento del artículo 12 del Decreto 790 de 2005, mediante el cual se establece el deber de elaborar las convocatorias para la provisión de cargos de carrera en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

De igual forma, en reiterada jurisprudencia[21] esta Sección ha desarrollado "la existencia de otro mecanismo judicial", como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró que "la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones."

Bajo este panorama, la Sala considera que en el presente caso la acción de cumplimiento es procedente toda vez que el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar a la autoridad demandada el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 790 de 2005.

2.2.4.2. No obstante, para la la Sala el cumplimiento pretendido implica la ejecución de un gasto no presupuestado, como acertadamente lo concluyó el Tribunal Administrativo de Antioquia en primera instancia.

En efecto, no hay duda, de que el precepto que se dice desatendido contiene un mandato claro expreso y exigible en cabeza de la demandada, al punto que la propia la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil manifestó que con ocasión a lo dispuesto en la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, el Decreto 051 de 2018 y las Circulares proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó dentro del anteproyecto de presupuesto para la vigencia de 2019 los recursos correspondientes par- adelantar el concurso de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa, no obstante dichos recursos no fueron aprobados por parte del Ministerio de Hacienda ni apropiados como se observa en el Decreto 2467 de 2018 (folios 27 al 37).

De acuerdo con lo anterior, esta Sección confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que se declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento presentada por el señor Guillermo Arellano Castillo, en calidad de Personero Municipal de Guarne.

Como se advirtió en el fallo del 9 de marzo de 2017 (exp. 2016-02371-01[22]) la causal de improcedencia de gasto puede ser superada cuando el mismo está debidamente presupuestado[23]. Esta tesis fue desarrollada en la sentencia del 14 de mayo de 2015 (exp: 2015-00493-01[24]) en la que se explicó lo siguiente:

"Como se señaló en precedencia, el artículo 9° de la Ley 393 de 1997 dispone que esta acción no es procedente para perseguir el cumplimiento de normas que establecen gastos a la administración.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido el concepto de gasto público como aquel en el que incurre el Estado, con el objeto de lograr sus fines; y respecto de las normas que establecen gastos, ha dicho:

"Son normas que establecen gastos, aquéllas mediante las cuales las Corporaciones Públicas autorizan las erogaciones que pueden hacerse con cargo al Tesoro. Según el inciso segundo del Art. 345 de la Constitución, no podrá hacerse gasto alguno si no ha sido decretado por el Congreso, por las Asambleas departamentales o por los Concejos distritales o municipales. A este tipo de normas es a las que se refiere el Art. 9o. de la ley 393 de 1997" (Subrayado fuera de texto)[25].

No obstante lo anterior, se precisa que no en todos los casos en que la norma comporta una erogación dineraria, la acción de cumplimiento es improcedente; es necesario tener presente que, la jurisprudencia de esta Corporación también ha resaltado que, una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de estos, es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función para el cual están concebidos, y es en estos casos, en los cuales, la pretensión de cumplimiento es procedente.

La Sección Tercera, en un caso en el que se solicitaba el cumplimiento de una norma que implicaba un gasto que ya estaba asignado dentro del presupuesto de la entidad, señaló:

"Una vez ordenado, presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas de su ejecución, han de cumplirlo y ello, desde la óptica de la norma constitucional contenida en el art. 87 de la Carta Política, impone su cumplimiento"[26].

En este caso esta Sala confirma que la acción de cumplimiento es improcedente por cuanto a pesar de la claridad de la obligación a cargo de la demandada, lo cierto es que no se cuenta con la disponibilidad presupuestal correspondiente.

En esa medida, contrario a lo aludido por el impugnante, la acción de cumplimiento es improcedente no por perseguir el pago de una erogación económica a cargo de la demandada, sino por cuanto dicha acreencia no cuenta con la disponibilidad presupuestal correspondiente[27] ni el actor probó que la demandada contara con tal presupuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de abril de 2019. De acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

[1] "Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (...)"

[2] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E).

[3] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

[4] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

[5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546.

[6] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01

[7] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU)

[8] Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU).

[9] Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU).

[10] Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927.

[11] Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585.

[12] Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088.

[13] Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403.

[14] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU).

[15] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

[16] Sentencia ibídem.

[17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25-000-2004-0903-01(AP).

[18] Sentencia ibídem.

[19] C-1194/01

[20] Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

[21] Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres.

[22] Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

[23] Al respecto puede consultarse la sentencia de 3 de abril de 2014, Rad. No. 2013-01288-01, actor: Maria Luisa Guerrero Narváez, C.P. Alberto Yepes Barreiro

[24] Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro (E).

[25] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 29 de enero de 1998. Expediente: ACU-127. Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.

[26] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de enero de 1999. Radicado: ACU-552. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.

[27] Esta interpretación es compatible con los argumentos establecidos en la sentencia C-157 de 1998, en la que declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997: "En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual "todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse", que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan. Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con razón se censura."