CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ (E)

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil quince (2015)

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-02373-01(33953)

Actor: COLEGIO RAFAELA PARDO ESMERAL    

Demandado: BARRANQUILLA DISTRITO ESPECIAL  

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 4 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se decidió lo siguiente:

"PRIMERO: Negar las súplicas de la demanda.

"SEGUNDO: Sin costas.

"TERCERO: Una vez ejecutoriada archívese el proceso." (fls. 187 y 198  cdno. ppal. 2ª instancia).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite procesal en la primera instancia

1.1. En escrito adiado 30 de noviembre de 1998, el Colegio Rafaela Pardo Esmeral –de ahora en adelante el demandante o el contratista– mediante apoderado judicial, presentó demanda de controversias contractuales contra Barranquilla Distrito Especial, Industrial y Portuario –de ahora en adelante Barranquilla, el demandado o la entidad contratante– con la finalidad de que se acceda a las siguientes pretensiones:

"1. Que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla incumplió el contrato de prestación de servicios educativos #089 de 1996 celebrado con el Colegio Rafaela Pardo Esmeral, el día 26 de junio de 1996 por el no pago de las obligaciones económicas adecuadas y demás obligaciones señaladas en los hechos de la presente demanda.

"2. Ordenar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a pagar al Colegio Rafaela Pardo Esmeral el valor de los servicios educativos prestados por el demandante durante los años 1997 y 1998 en las condiciones establecidas en el contrato, más los reajustes respectivos en las proporciones aumentadas por el Gobierno, los cuales ascienden a un valor aproximado de $118´371.403,oo (o lo que resulte probado en el proceso).

"3. Condenar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla como contratante que incumplió al pago del valor de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, los cuales ascienden aproximadamente a la suma de $69´271.496,oo (o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto que ha de ser actualizado en su valor hasta la fecha de pago).

"4. A la sentencia que ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A." (fls. 1 a 2 cdno. ppal.).  

Como fundamento de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos:  

1.1.1. Barranquilla D.E. celebró con la institución educativa Colegio Rafaela Pardo Esmeral el 26 de junio de 1996, el contrato de prestación de servicios educativos No. 089 que tuvo por objeto: "la prestación del servicio educativo a la población que está fuera del sistema escolar, con el propósito de ampliar la cobertura y elevar la tasa de escolaridad en la educación básica."

1.1.2. El mencionado contrato se realizó en desarrollo del convenio de cofinanciación No. 4392 de 1995, celebrado entre el Fondo de Inversión Social (FIS) y el Distrito Especial, Industrial y Porturario de Barranquilla.

1.1.3. El contrato No. 089 en el año 1996, se ejecutó desde el 26 de junio y el 30 de noviembre. El centro educativo cumplió con el objeto del contrato, es decir terminó satisfactoriamente el año académico, brindándole educación a 170 alumnos que se habían vinculado mediante el sistema de becas. El distrito canceló las sumas respectivas.

1.1.4. Como el contrato contaba con cláusula de prórroga automática, se renovó en el año 1997, razón por la que inició su ejecución el 5 de febrero y terminó el 9 de julio, con una nueva prórroga para el 10 de julio, hasta el 14 de diciembre de ese mismo año.   

1.1.5. Para el año 1998, el contrato se ejecutó en idénticos términos a los de la anualidad inmediatamente anterior, es decir, por dos períodos lectivos.

1.1.6. El valor del contrato hasta el 30 de noviembre de 1996 se pactó en la suma de $46´015.940,oo, correspondiente a 170 estudiantes, es decir, $270.862 por cada alumno.

1.1.7. De conformidad con la cláusula decimosegunda del contrato, éste se renovó de manera automática para los períodos 1997 y 1998, razón por la que a la fecha de presentación de la demanda el contrato se encontraba vigente y no se había terminado de mutuo acuerdo entre las partes o de forma unilateral por el distrito especial.

1.1.8. Antes del vencimiento del contrato No. 089, el distrito no expidió acto administrativo que declarara su terminación, caducidad o incumplimiento, conforme lo dispone el artículo 18 de la ley 80 de 1993, razón por la que, se insiste, el contrato se prorrogó automáticamente.

1.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió el libelo demandatorio en auto del 21 de junio de 1999 (fl. 51 cdno. ppal.); el 24 de mayo de 2001, se abrió a pruebas el proceso para decretar las solicitadas por las partes (fl. 64 cdno. ppal.) y, por último, en proveído del 21 de mayo de 2004, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 92 cdno. ppal.).

1.3. Notificada la demanda Barranquilla D.E. opugnó las súplicas de la demanda, para lo cual sostuvo que el contrato, a diferencia de lo sostenido por el demandante, no tenía vigencia de tres años, sino que, por el contrario, estaba supeditado al cumplimiento de las acciones programadas. Por consiguiente, el distrito cumplió con todas y cada una de las obligaciones establecidas en el negocio jurídico, esto es, el pago de la prestación correspondiente al año 1996, ya que no se encontraba obligado a cancelar los períodos 1997 y 1998, en tanto que el contrato fue liquidado de mutuo acuerdo (fls. 52 a 54 cdno. ppal.).

1.4. En la etapa de alegatos de conclusión en primera instancia, intervino la parte actora y el representante del Ministerio Público; la primera, para reiterar que el contrato de prestación de servicios educativos se prorrogó de manera automática en los años 1997 y 1998, razón por la que existen saldos pendientes de pago por parte de la entidad territorial (fls. 155 a 162 cdno. ppal.).

Por su parte, el señor agente del Procurador Judicial II, sostuvo que en el proceso obra acta de liquidación en donde se indicó expresamente que el plazo del contrato vencía el 30 de noviembre de 1996, fecha en la que culminaba el año escolar, sin que se hubieren consignado salvedades o constancias en relación con la prolongación o renovación automática del negocio jurídico, razón por la que no es posible dar por establecido lo invocado por el demandante, esto es, que el contrato se renovó para los años 1997 y 1998, por lo que se impone la negativa de las súplicas de la demanda (fls. 122 a 126 cdno. ppal.).   

2. Sentencia de primera instancia

En sentencia del 4 de mayo de 2006, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda. Desde su perspectiva, en el asunto sub examine, el contrato se liquidó de mutuo acuerdo entre las partes, sin que se hubieran dejado salvedades o constancias por las partes y, por consiguiente, no se discutió la prórroga o renovación automática del contrato durante las anualidades 1997 y 1998, motivo por el que no es viable reconocer las pretensiones elevadas.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente:

"(...) Se tiene entonces que a la fecha en que se suscribió la liquidación del contrato presuntamente incumplido, ya habían trascurrido cinco (5) meses del año 1997, año que no estaba cobijado por la vigencia del contrato y que sólo podía ser renovado si se cumplían los presupuestos de la cláusula décima segunda, entre las que se encuentran las evaluaciones periódicas, y muy a pesar de esto, y de que efectivamente se tuvo oportunidad de dejar constancia escrita y expresa de las discrepancias con el contenido de la liquidación (como consta en lo trascrito), no se manifestó nada con relación a la presunta prestación de servicios sin que existiera contraprestación alguna, más cuando la supuesta prestación de servicios debió estar soportada en una renovación de contrato de la que no aparece constancia.

"La Sala estima necesario recordar que la jurisprudencia ha sido prolija en señalar que no proceden reclamos judiciales cuando ha habido liquidación por mutuo acuerdo de contrato sobre puntos en los cuales contratista (sic) no expresó su divergencia en la oportunidad para hacerlo...

"Por no ser pasible de revisión alguna la ejecución del contrato de prestación de servicios educativos No. 089 de junio 26 de 1996, ya que fue liquidado por mutuo acuerdo sin dejarse constancia ni salvedad alguna, debe responderse el único interrogante propuesto con un NO, no hubo incumplimiento contractual por parte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. (...)" (fls. 185 a 198 cdno. ppal. 2ª instancia – cursivas y mayúsculas del original).

3. Recurso de apelación

 

Disconforme con la providencia, el demandante interpuso recurso de apelación (fls. 199 A 201 cdno. ppal. 2ª instancia), que fue concedido por el a quo en proveído del 26 de febrero de 2007 (fl. 204 cdno. ppal. 2ª instancia) y admitido por esta Corporación en auto del 11 de mayo de 2007 (fl. 209 cdno. ppal. 2ª instancia).

El recurso fue desarrollado como se expone a continuación:

3.1. No existe acta de liquidación bilateral, toda vez que el contratista no estuvo de acuerdo con la misma; por consiguiente, no existe jurídica, ni materialmente, acta de liquidación bilateral. En este caso, la liquidación se acercaría a una de tipo unilateral, pero lo cierto es que carece de la fundamentación exigida por el artículo 61 de la ley 80 de 1993, por tal razón no es posible predicar la existencia de un acto administrativo de liquidación.    

3.2. En ese orden de ideas, una vez comprobado que el contrato no fue liquidado, se evidencia el yerro en que incurrió el Tribunal de primera instancia al negar las súplicas de la demanda.

3.3. De modo que, una vez acreditados los presupuestos exigidos por la cláusula décima segunda del contrato, para la prórroga automática del mismo, es imperativo que se acceda a las pretensiones formuladas.

4.  Alegatos de conclusión

En auto del 22 de junio de 2007 (fl. 211 cdno. ppal. 2ª instancia), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual intervino el señor Agente Delegado del Ministerio Público, quien solicitó a esta Corporación denegar las súplicas de la demanda, con apoyo en el siguiente razonamiento (fls. 213 a 223 cdno. ppal. 2ª instancia):

4.1. Para efectos de dilucidar la controversia, se hace necesario establecer si la parte actora tenía un contrato vigente para los años 1997 y 1998, ello en virtud de la cláusula automática pactada en el contrato No. 089 de 1996, y si durante los años anotados cumplió con las obligaciones y condiciones exigidas para que la misma operara.

4.2. El análisis del acervo probatorio permite inferir, que el acta de liquidación bilateral suscrita el 3 de junio de 1997, corresponde al balance de las actividades ejecutadas y de las cuentas correspondientes al contrato No. 089 de 1996. El hecho de que se hubiesen tomado como soportes de la liquidación del contrato las actas de interventoría realizadas hasta el 31 de mayo de 1997, en forma alguna indica que el contrato se hubiera prorrogado, pues éstas se realizaron para efectos de establecer si el servicio a cargo de la contratista se había o no cumplido conforme a las exigencias en el negocio jurídico.

4.3. De otra parte, de la lectura de la cláusula decimosegunda no es posible entender que el contrato se prorrogó de manera automática por el solo trascurso del tiempo, comoquiera que para que operara esa circunstancia era necesario que se cumplieran una serie de condiciones, entre otras, el resultado de los informes de interventoría que dieran cuenta del cumplimiento del POAI, y de la correcta inversión de los recursos.

4.4. Por consiguiente, la parte demandante no logró probar el cumplimiento de las condiciones pactadas para que operaran las prórrogas del contrato, lo que impide predicar la existencia del negocio jurídico para los años 1997 y 1998.

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala, 2) los hechos probados, 3) valoración probatoria y conclusiones y 4) costas.   

1. Competencia de la Sala

Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, pues la pretensión mayor individualmente considerada, corresponde a $128´289.850,oo[1], suma que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año de  1998, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $101.913.000,oo, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en la ley 954 de 2005 (que entró en vigencia el 28 de abril), comoquiera que el recurso de apelación –que determina las normas de competencia aplicables– fue interpuesto el 22 de mayo de 2006.

2. Los hechos probados

Del exiguo acervo probatorio que integra el proceso se destaca:

2.1. Copia auténtica del contrato No. 089 de 1996, suscrito el 26 de junio de esa anualidad, en el que entre otros aspectos se pactó:

"(...) CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: El objeto del presente contrato es la prestación del servicio educativo a la población que está fuera del sistema escolar, con el propósito de ampliar la cobertura y elevar la tasa de escolaridad en la educación básica...CLÁUSULA QUINTA: VALOR DEL CONTRATO: El presente contrato se hará por la suma de $46´015.940 CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS que corresponden a 170 estudiantes pagaderos a razón de $270.682 DOSCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS por alumno, anual de los cuales el FIS (Fondo de Inversión Social) aportará el 70% y el Distrito el 30% previa presentación del informe de interventoría... CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: TERMINACIÓN, RENOVACIÓN, MODIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN UNILATERAL: la renovación del contrato para el año 1997 depende de las evaluaciones periódicas realizadas a cada plantel educativo, quien deberá formular, presentar y ejecutar las acciones programadas en el Plan Operativo Anual de Inversiones (POAI). De los informes periódicos dependerá la prórroga o terminación del contrato. Este contrato se rige por los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral prevista en el artículo 15, 16, y 17 de la ley 80 de 1993..." (fls. 17 y 18 cdno. ppal.).  

2.2. De folio 21 a 22 del cuaderno principal obra copia auténtica del documento denominado "acta de liquidación de contrato de prestación de servicios educativos de mutuo acuerdo suscrita entre el Distrito de Barranquilla y el Colegio Rafaela Pardo Esmeral..."; ahora bien, el mismo se encuentra suscrito por la Secretaria de Educación y por el Jefe de la Unidad de Planeación de esa misma dependencia, pero sin rubricar por el representante legal del colegio contratista, sin embargo sí se aprecian a mano alzada algunas observaciones consignadas por quien se supone representa los intereses del colegio.

En efecto, en la citada acta se lee:

"(...) PRIMERO: que entre el Distrito de Barranquilla y el Colegio Rafaela Pardo Esmeral se celebró el contrato No. 089 de prestación de servicios educativos.

"SEGUNDO: que el objeto del mencionado contrato fue la prestación de servicios educativos a la población que está por fuera del sistema escolar, con el propósito de ampliar la cobertura y elevar la tasa de escolaridad en la educación básica.

"TERCERO: que el presente contrato tuvo un valor de CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS M.L. ($46´015.940,oo) que corresponden a 170 cupos pagaderos a razón de DOSCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M.L. ($270.682,oo) por alumno, de los cuales el Fondo de Inversión Social (FIS) aportó el 70% y el Distrito el 30% valores que están totalmente cancelados en este momento.

"CUARTO: que la interventoría en el presente contrato, para verificar la correcta administración de los recursos recibidos por el contratista, estuvo a cargo de la Unidad de Planeación adscrita a la Secretaría de Educación Distrital quien en seguimiento del Plan Operativo Anual de Inversión (POAI) realizó visitas a la institución contratista, dejando constancia del siguiente informe:

"a- No presentan facturas de compra de textos por $1.387.428.

"b- No presentan facturas de compra del equipo de sonido, el televisor, el VHS y la máquina de escribir no presenta ninguna garantía por valor de $2.460.000,oo.

"c- El representante legal de este colegio aparece firmando contratos de docentes del Instituto Autónomo del Sur en condición de representante legal, violando la prohibición del programa en el sentido que no puede realizarse contrato con una misma persona natural cuando ésta es propietaria de varios colegios.

"QUINTO: con  base en lo anterior, se declara liquidado el contrato por mutuo acuerdo y se describen los siguientes valores, quedando pendiente a favor del distrito el siguiente valor:

"APORTE FIS $32.211.158=

"APORTE DISTRITO $13.804.782=

"VALOR TOTAL $46.015.940=

"VALOR EJECUTADO POR EL CONTRATISTA DEMOSTRADO CON SOPORTES: $42.168.502=

"VALOR A FAVOR DEL DISTRITO: $3.847.438=

"Para constancia se firma la presente acta de liquidación por quienes en ella intervinieron a los tres (3) días del mes de junio de 1997." (Negrillas y mayúsculas del original).

Las anotaciones y constancias que se insertaron a mano alzada son del siguiente tenor literal:

"Nota: reparos y desacuerdos con la presente acta de liquidación del presente contrato.

"1) En el numeral a) las facturas de compra de textos sí se le mostraron al interventor faltando la nota de cancelado, la cual se hará llegar al despacho mediante acto administrativo de la institución.

"2) Numeral b) la compra de equipos de la institución sí se presentan. Garantía mediante acuerdo de prestación de servicios electrónicos suscrito por el Colegio con el vendedor. Además de la respectiva legalización de equipos en la DIAN.

"3) En el numeral c) en cuanto a este numeral aclaro que yo firmo contratos del Instituto Autónomo del Sur en calidad de Director Administrativo y no de representante legal, esto por mandato de mi contrato de prestación de servicios con la institución respectiva y lo cual no viola ninguna norma de carácter legal. Haré llegar copia de mi contrato de asesoría como Director Administrativo con el Instituto Autónomo del Sur.

"Además aclaro que no soy propietario del Instituto Autónomo del Sur, este plantel es propiedad de Cedalia Cruz Hernández según consta en su escritura pública y sus documentos legales, los cuales haré llegar al Despacho mediante acto administrativo.

"Nota: aclaro que el número de mi cédula de ciudadanía es..." (fls. 21 y vto.)

2.3. Copia de varias actas de interventoría –suscritas por el interventor y el representante legal del colegio contratista– en las que se consignó el avance del contrato, así como algunas irregularidades, tales como: i) el libro de matrícula incompleto sin contar con los datos completos, ii) en los contratos de vigilancia y aseo no se incorporó la cédula de los empleados, iii) imposibilidad de verificar el grado de escalafón docente porque la oficina donde reposaban las hojas de vida estaba cerrada, etc.  

2.4. El Tribunal Administrativo del Atlántico ofició a la Secretaría de Educación de Barranquilla para que certificara si en el contrato No. 089 de 1996, se cumplieron las condiciones necesarias para que operara la renovación del contrato. Sobre el particular, la entidad se pronunció de la siguiente forma:

"En el expediente se encuentra el acta de liquidación del contrato con el demandante, consignándose en ella el incumplimiento del contratista en la correcta administración de los recursos durante el año 1996, habiéndose dejado constancias en las visitas realizadas al Centro Educativo en los informes donde no aportó facturas de compa de textos escolares, equipos de sonido, televisor, VHS.

"(...) Es conveniente aclarar que la prórroga del contrato no era automática (cláusula 12) porque estaba sometida a unas condiciones entre ellas que los informes de auditoría fuesen positivos en el cumplimiento del POAI y la correcta inversión de los recursos.

"(...)" (fls. 170 y 171 cdno. ppal.).

3. Valoración probatoria y conclusiones

Se confirmará la decisión apelada, pero por razones disímiles a las expuestas por el a quo. El anterior aserto tiene fundamento en el siguiente razonamiento:

3.1. Le asiste razón al recurrente cuando sostiene el acta de liquidación que obra en el proceso no es vinculante, toda vez que para predicar su existencia, validez y oponibilidad era necesario que estuviera suscrita por el contratista, lo cual no ocurrió en el caso sub examine.

En efecto, si bien el representante legal del colegio consignó una serie de inconformidades con los aspectos vertidos en el proyecto de acta de liquidación, lo cierto es que ese documento no fue suscrito por aquél, circunstancia por la que no puede cobijarlo ningún tipo de efecto jurídico que se desprenda del mismo.

Lo anterior, comoquiera que el acta de liquidación bilateral ha sido equiparada a una transacción y, por lo tanto, es preciso que cumpla con todos los elementos de existencia y validez de los negocios jurídicos, entre ellos, el consentimiento.

Por lo tanto, si el contratista tuviera intención de expresar su consentimiento frente al acta de liquidación bilateral la hubiera suscrito con las salvedades que consignó a mano alzada en el texto del documento; de modo que, la enumeración de las glosas descritas aunado al hecho de la ausencia de rúbrica del documento no permite inferir su existencia como lo planteó el a quo y el señor agente del Ministerio Público, sino que, a contrario sensu, arroja una conclusión contraria, esto es, la inexistencia del acta de liquidación bilateral por ausencia de consentimiento de uno de los contratantes.

La jurisprudencia de esta Sección ha sido enfática y prolija al sostener que la liquidación bilateral del contrato estatal constituye una convención o negocio jurídico que tiene como objetivo establecer el balance o el corte de cuentas relacionado con la ejecución y materialización del contrato. Se trata de un documento elaborado entre los sujetos contratantes, vinculante, que refleja los parámetros de ejecución del contrato, los pagos realizados y las sumas insolutas, de igual forma contiene los acuerdos y las salvedades que las partes.  

En relación con el contenido y alcance del acta de liquidación bilateral, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido:

"En términos generales, la liquidación que surge del acuerdo de las partes tiene las características de un negocio jurídico que como tal resulta vinculante para ellas. Este negocio jurídico que se materializa en el acta de liquidación, debe contener, si los hubiere, los acuerdos, salvedades, conciliaciones y transacciones a que se llegare para poner fin a las divergencias presentadas y dar por finiquitado el contrato que se ejecutó.

"Ahora bien, si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta, debe manifestar con claridad que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que precisamente hubiere sido motivo de inconformidad[2], pero únicamente respecto de los temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella.

"(...) En ese sentido, se ha precisado que la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo.

"Así pues, las salvedades dejadas en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar en el futuro ante la autoridad judicial el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes durante la ejecución del contrato, razón por la cual deben ser claras y concretas"[3].

"...................................................................................................

"Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer"[4].

"...................................................................................................

""En los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual. Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial. En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante , aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso. (...) Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea "venire contra factum propium non valet", que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.

"En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato.

"El dictamen pericial no aporta elementos de juicio para que pueda tenerse certeza de que el contrato haya presentado un desfase por el monto que reportan los peritos por concepto de mano de obra, equipos y maquinaria durante el plazo de extensión del contrato y tampoco los otros elementos probatorios en el proceso permiten demostrar los perjuicios que afirmó la actora haber soportado por este concepto. En conclusión, aun cuando se presentaron hechos no imputables al contratista que dieron lugar a una mayor duración del vínculo contractual, no se demostró una ruptura del equilibrio económico del contrato de obra pública SOP. 211-93 ni daños con ocasión de esa situación y, al contrario, si se probó la adopción conjunta y de mutuo acuerdo de las medidas necesarias para superar las dificultades que se presentaron con el fin de obtener la ejecución del objeto contractual. Por consiguiente, la sentencia apelada en cuanto no encontró probado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato, derivado de sobrecostos por concepto de personal, maquinaria y equipo por mayor permanencia en la obra, será confirmada."[5]

3.2. De modo que, si no existe acta de liquidación bilateral resulta viable pronunciarse de fondo sobre las pretensiones del demandante relacionadas con el incumplimiento del contrato respecto de las vigencias 1997 y 1998, por cuanto, en su concepto, el negocio jurídico se renovó de manera automática de conformidad con lo establecido en la cláusula décima segunda.

Una vez analizado el nimio o escaso material probatorio que integra el expediente, no es posible acceder a las súplicas de la demanda porque, de un lado, para que salieran avante las pretensiones era preciso que se demostrara que se cumplieron con los requisitos establecidos para la prórroga automática del contrato, esto es, con los lineamientos del Plan Operativo Anual de Inversiones (POAI) y, segundo, que de los informes periódicos de interventoría se avalara la prórroga del contrato.

Como se evidencia del análisis y valoración del acervo probatorio, no es posible concluir que el contrato estatal se hubiere prorrogado de forma automática durante los años lectivos 1997 y 1998.

Por el contrario, de los informes de interventoría se concluye sin anfibología que no se cumplieron con los requisitos mínimos para que el contrato fuera prorrogado, comoquiera que se advirtieron varias inconsistencias en relación con la identificación de la planta docente, la adquisición de los equipos electrónicos de la institución, la legalización de los instrumentos de computo ante la DIAN y falencias en la facturación de compra de textos escolares.  

    

Así las cosas, se impone la negativa de las súplicas de la demanda, toda vez que el demandante no demostró la configuración de la prórroga del contrato estatal de prestación de servicios educativos.

3.3. Aunado a lo anterior, es importante precisar que la cláusula decimosegunda se encuentra viciada de nulidad absoluta y, por lo tanto, se declarará de oficio por parte de esta Corporación, en la medida que riñe con los principios en la Constitución y la ley, razón por la que, en los términos del artículo 44 de la ley 80 de 1993, contentiva del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En efecto, los principios contenidos en el artículo 209 de la Carta Política[6], desarrollados en la ley 80 de 1993, prohíben la prórroga automática de los contratos estatales, salvo contadas excepciones que han sido definidas por la jurisprudencia constitucional y administrativa, tales como –a modo simplemente enunciativo– los eventos de contratos de concesión así como en los de contratación directa, siempre que se justifique su prolongación o renovación.

No obstante, se reitera, el hecho de que la ley 80 de 1993 haya dado prevalencia al principio de la autonomía de la voluntad no supone que exista una total libertad en la configuración negocial a cargo del Estado y, por lo tanto, se puedan pactar cláusulas de renovación o prórroga automática en los contratos estatales; a contrario sensu, la formalidad y solemnidad del contrato estatal contenida en el artículo 41 ibídem, impone la necesidad de que el negocio jurídico no pueda ser ampliado en plazo o en el objeto a partir del simple consentimiento expreso o tácito de las partes.

De modo que, a la luz del parágrafo del artículo 40 del Estatuto de Contratación Pública, es posible adicionar los contratos estatales bajo el cumplimiento de una serie de condiciones, sin que sea permitida su prórroga o renovación automática. La citada disposición preceptúa:  

"Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

"Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales." (Se destaca).

Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido de manera enfática que se encuentra proscrita la prórroga o renovación automática de los contratos estatales, porque esa circunstancia desborda los límites legales señalados, así como trasgrede los principios de trasparencia y selección objetiva.   

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es del siguiente tenor[7]:

"Dada la importancia para los fines del Estado del principio de selección objetiva del contratista, la Corte ha avalado la constitucionalidad de la licitación o concurso público como procedimiento de selección del contratista por excelencia dirigido a la selección objetiva[8]; es más, la Corte ha reconocido que en tanto la licitación es mencionada en el artículo 273 superior, el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a la institución.[9] En particular, la Corporación ha resaltado la importancia de dos de los principios que rigen este procedimiento: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes.[10]

"El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de la eficiencia. Al respecto, en la sentencia C-815 de 2001[11], esta Corporación explicó:

"El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.

"Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión."

"Luego, en la sentencia C-713 de 2009[12], la Corte agregó:

"La libre concurrencia, entraña, entonces, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato."

"Este principio se relaciona con el derecho a la libre competencia y otras libertades económicas, en tanto (i) el contrato estatal es una fuente de ingresos importante para el sector privado y, por tanto, un espacio para el ejercicio de la iniciativa privada y la libre empresa; y (ii) la libre concurrencia permite competencia entre las personas en capacidad de ofrecer el mismo bien o servicio.

"Por otra parte, el principio de igualdad entre proponentes asegura que todos los que concurran reciban el mismo tratamiento y sus propuestas sean valoradas a la luz de los mismos criterios.

"Estos criterios, en tanto desarrollan los principios de transparencia, igualdad, moralidad y eficiencia de la función administrativa, entre otros (artículo 279 superior), así como el derecho a la libre competencia (artículo 333 superior) y el principio de igualdad (artículo 13 superior), adquieren especial importancia constitucional, al punto que su limitación desproporcionada ha dado lugar a la declaración de inexequibilidad de algunos preceptos legales.

"Por ejemplo, en la sentencia C-350 de 1997[13], la Corte declaró exequible el artículo 10 de la ley 182 de 1995, que prohibió la prórroga ilimitada de los contrato de concesión de espacios de televisión pública. En sentir de la Corporación, la prórroga de los contratos sin limitación otorgaba una ventaja injustificada a los concesionarios y restringía de forma desproporcionada la participación de otros oferentes, así como el acceso al espectro electromagnético y derecho a fundar medios de comunicación. La Corte explicó:

"Para la Corte, si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la imposibilidad de que 'todos' los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso del espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido favorecidos con una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del artículo 75 de la Carta."

"Luego, en la sentencia C-949 de 2001[14], la Corte declaró inexequible la expresión "automática" del artículo 36 de la ley 80, en tanto autorizaba la prórroga automática de los contratos de concesión de telecomunicaciones. A juicio de la Corte, la prórroga automática de dichos contratos por un lapso igual al del contrato inicial, vulneraba el principio de libre concurrencia y restringía la igualdad de oportunidades para acceder al espectro electromagnético, lo que constituía un desconocimiento de los artículos 333 y 75 superiores. La Corte sostuvo:

"En efecto, aún cuando en materia de la contratación estatal el legislador está dotado de un amplio margen de configuración normativa, que en principio lo habilitaría para diseñar mecanismos que le permitan a las entidades estatales lograr  la continuidad en la prestación de los servicios públicos -como  el de la prórroga de  los contratos de concesión  para la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones-, no encuentra la Corte una justificación objetiva y razonable para restringir mediante la medida cuestionada el derecho a la libre competencia de los demás oferentes que se encuentren condiciones técnicas y financieras para desarrollar este objeto contractual."

"No obstante, la Corte resaltó que la posibilidad de prorrogar los contratos en sí misma no es inconstitucional, sino su prórroga automática, es decir, sin que la entidad contratante tenga la oportunidad de examinar si esa es la opción que más se aviene a los fines del respectivo contrato. La Corte explicó:

"Con todo, no puede desconocerse que la prórroga de los contratos a los que alude el artículo 36 bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática. De ahí que para la Corte la inconstitucionalidad radica en el carácter automático de la prórroga y no en la prórroga misma que, según se anotó,  puede ser una herramienta muy útil en determinados casos."

"Por razones similares, en la sentencia C-068 de 2009[15], la Corte declaró inexequible, entre otras, la expresión "y sucesivamente" contenida en el inciso primero del artículo 8º de la ley 1º  de 1991, en tanto permitía la prórroga sucesiva de los contratos de concesión portuaria sin limitación en términos de número. A juicio de la Corte, la prórroga sucesiva desconoce los derechos a la participación en condiciones de igualdad y a la libre competencia económica, "(...) pues benefician en términos desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren en condiciones técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto contractual de la concesión portuaria."

Por su parte, la Sala de Consulta del Consejo de Estado se ha ocupado de la problemática para sostener de manera sistemática que[16]:

"Es frecuente oír, que por el solo hecho de existir un común acuerdo entre las partes de un contrato estatal, es posible variarlo. Dado que de ser cierta ésta afirmación (sic) permitiría sin más discusión la reforma del contrato de concesión del Aeropuerto El Dorado, pasa la Sala a efectuar el análisis correspondiente:

"(...) Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

"De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes."

"...................................................................................................

"Las prórrogas automáticas no pueden pactarse en ningún contrato estatal. (...) las cláusulas de prórroga de los contratos estatales no confieren un derecho automático a un mayor plazo, sino que contienen solamente la posibilidad de que al terminarse el plazo inicial, las partes acuerden su continuación dentro de los límites que imponga la ley al momento de prorrogar. Si se entendiera que plazo inicial y prórroga se integran en uno sólo, no habría necesidad de distinguir ambas figuras. En el caso particular de las entidades estatales, la imposibilidad de pactar cláusulas de prórroga automática, significa además que la Administración conserva en todo caso la potestad de analizar su conveniencia al momento de vencerse el plazo inicial y, por ende, de abstenerse de extender el plazo del contrato si así lo determina el interés general. Y más aún, que la Administración no podrá acceder a la prórroga si para el momento en que se vaya a suscribir, existe una prohibición legal para ello."[17]

Por lo tanto, se declarará de oficio la nulidad de la cláusula décima segunda en los términos de los artículos 44 de la ley 80 de 1993, normas que determinan:

"Artículo  44º.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

"1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

"2o.  Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

"3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.

"4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

"5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley."

"Artículo 45º.- De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

"En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre." (Negrillas adicionales).

Por consiguiente, los contratos estatales no solo son nulos en los casos establecidos en los numerales 1 a 4 del citado artículo 44, sino que, de igual forma, lo son en los casos previstos en el derecho privado, razón por la que resulta aplicable el artículo 1741 del Código Civil que preceptúa:

"ARTICULO 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

"Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

"Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

En relación con las causales de nulidad absoluta en los contratos estatales esta Sección ha discurrido, así:

"De manera inicial ha de destacarse que la primera causal de nulidad absoluta de los contratos estatales se encuentra integrada por todos aquellos eventos previstos sobre la materia en el "derecho común", cuestión que evidencia, entonces que la propia Ley 80 dispuso de manera explícita la incorporación de las causales de nulidad absoluta consagradas en el régimen legal que integra el aludido "derecho común".

"En ese orden de ideas se tiene que el régimen de las nulidades en materia de contratación estatal, teniendo en cuenta los precisos y claros términos del aludido artículo 44 de la Ley 80, lo integran tanto el listado de causales que recogen los diversos numerales de la norma legal en cita, como aquellas otras consagradas en el "derecho común".

"Como resulta apenas natural, hay lugar a señalar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del Código Civil, por la incorporación que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artículo 44, en principio y sin perjuicio de adaptarlas a los Principios que regulan, informan y orientan tanto la contratación pública como el Derecho Administrativo en general, deberán ser interpretadas y aplicadas en los términos en que las mismas han sido entendidas tanto por la Jurisprudencia que al respecto ha construido la Corte Suprema de Justicia, como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del estudio de las normas que integran la Codificación Civil y en idéntico sentido hay lugar a puntualizar que en este campo también serán aplicables aquellas otras disposiciones legales contenidas en el mismo Código Civil que se ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta consagradas en el artículo 1741 de ese cuerpo normativo (como ocurre con los conceptos de ilicitud en el objeto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc.).

"(...)

"En ese sentido se tiene entonces que el desconocimiento del Derecho Público de la Nación vicia de ilicitud el objeto de las cláusulas en examen, de conformidad con los dictados del artículo 1519 del Código Civil, en cuya virtud:

"Artículo 1519.- hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto".

"A ello se impone agregar que el inciso 1º del artículo 1741 del Código Civil erige la ilicitud en el objeto como constitutiva de nulidad absoluta, de conformidad con los siguientes términos:

"Artículo 1741.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas".

"Así mismo se impone registrar que el numeral 3º del comentado artículo 44 de la Ley 80 sanciona con nulidad absoluta los contratos estatales que "[s]e celebren con abuso de poder"[18].

De modo que resulta pertinente cuestionarse sobre cuál es el fundamento para declarar la nulidad de este tipo o naturaleza de cláusulas o acuerdos que establecen la prórroga o renovación automática del contrato estatal, interrogante al que se le ha dado el siguiente tratamiento a nivel jurisprudencial[19]:

"Las anteriores disposiciones de la Ley 80 de 1993 desarrollan los principios constitucionales de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales, en orden a proteger la moralidad, igualdad, eficacia, economía e imparcialidad en la contratación pública, si se tiene en cuenta que la prórroga automática con reajustes futuros por tiempo indeterminado otorgaría al contratista un derecho indefinido a la adición del contrato y un compromiso futuro de recursos sin consideración a las condiciones de eficacia y economía, las cuales se deben tener presentes en la contratación pública, además de que con este tipo de acuerdos contractuales el funcionario público desconoce la prohibición expresamente consagrada en el canon 121[20] de la Carta Política y, por lo tanto, contraría el Derecho Público de la Nación e incurre en un evidente abuso de poder, por lo cual forzoso resulta concluir que en tales eventos se configura entonces la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 1519 del Código Civil, en concordancia con el parcialmente transcrito artículo 1741 del Código Civil, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, aplicable por igual a los contratos estatales.

"Ahora bien, acerca de los requisitos para ejercer la facultad oficiosa encaminada a declarar la nulidad del contrato o de sus cláusulas, esta Subsección ha señalado lo siguiente:

"La facultad del juez no es ilimitada. En efecto, para declarar la nulidad de manera oficiosa, debe observar: i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del C.C., pues, ocurrida la prescripción, se produce el saneamiento de los vicios ii) que en el proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente"[21]

En síntesis, este tipo de cláusulas contienen un objeto ilícito porque atentan contra el orden superior y, por lo tanto, suponen la existencia de una convención que riñe o pugna contra normas de orden público, de manera concreta respecto de aquellas que definen la vigencia de los contratos estatales, la solemnidad para su celebración y la posibilidad de su adición bajo estrictos términos señalados en la propia ley.

Así las cosas, la Sala declarará ex officio la nulidad de la cláusula décima segunda del contrato de prestación de servicios educativos; el vicio de nulidad de la cláusula afectada, surge de manera ostensible por razón de la configuración de la causal consagrada en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993[22] en concordancia con los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, con desconocimiento palmario de los artículos 40 y 41 de la Ley 80 de 1993[23], tal y como se viene de explicar.

Acerca del contenido y alcance de la nulidad absoluta derivada de una cláusula de prórroga o renovación automática, así como los efectos que se desprenden de su declaratoria tratándose de contratos de tracto sucesivo –como el sub iudice–, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido:

"La Sala concluye que en este caso concreto las partes violaron el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en cuanto que el acuerdo disponía una adición del plazo en forma indefinida al paso que la Ley sólo permite dicha clase de adiciones contractuales hasta por un valor equivalente al 50% del monto inicial del contrato estatal correspondiente, además de contener una estipulación contractual violatoria del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en tanto el estatuto de contratación estatal dispuso que el contrato estatal debe celebrarse por escrito, -regla que necesariamente debe conservarse respecto de la modificación del contrato- ante lo cual las partes no podían acordar una cláusula de prórroga del contrato en la cual se eliminaba la formalidad legal del escrito.

"Así las cosas, se advierte que el Ministerio del Medio Ambiente excedió la libertad negocial que le concedió la Ley 80 de 1993 al incluir en el aludido contrato estatal de arrendamiento una cláusula de prórroga automática contraria a la Ley, disposición contractual que da lugar a la declaración de nulidad del respectivo parágrafo de la cláusula sexta, la cual se proferirá en cumplimiento del deber judicial de custodiar la legalidad de los contratos estatales, aunque se advierte con claridad que la decisión de la Sala no afecta la validez que en la primera vigencia contractual tuvo el Contrato 0364 de 1995, amén de que en éste proceso se ha advertido que el contrato tantas veces citado se encuentra terminado y liquidado.

"Ahora bien, pasando a los efectos de la decisión de nulidad absoluta que se decretará sobre la cláusula de prórroga automática del contrato de arrendamiento No. 0364 de 1995, en términos generales no es posible ordenar restituciones mutuas entre las partes, tal como ha observado por la Jurisprudencia retirada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, así:

"Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse (...)"[24]

"Esta Subsección ha observado la imposibilidad de restituir las prestaciones mutuas ya ejecutadas en caso de decretar la nulidad del contrato de arrendamiento, por lo siguiente:

"Así pues, aunque el contrato de arrendamiento se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por concepto de las prestaciones propias del contrato, por cuanto resulta materialmente imposible que el contratista pueda deshacer el uso y goce de los bienes dados en arrendamiento, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento."[25]

"Por otra parte, vale la pena observar que en la sentencia que se acaba de citar, la presente Subsección ha advertido que en la nulidad del contrato de arrendamiento podría tener lugar una orden de restituciones mutuas de los frutos y mejoras comprometidos en la relación contractual, asunto que no resulta aplicable a los hechos en este caso.

"Finalmente, se ha de tener en cuenta que la declaratoria de nulidad absoluta hace desaparecer los efectos del contrato o, en este caso, de la cláusula nula y constituye por ello la mayor sanción legal frente a los pactos contractuales viciados por alguna de las causales previstas en la Ley, tal como lo ha destacado el Consejo de Estado en la jurisprudencia que se ha citado en este proveído[26].

"Concretamente ante la nulidad absoluta de la cláusula de prórroga automática, se debe tener presente que en ningún caso se pueden derivar derechos de la cláusula nula comoquiera que la declaratoria de nulidad tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad nunca hubiere existido, es decir que tal declaratoria de nulidad está llamada a generar efectos "ex tunc"[27], vale decir que por virtud de la nulidad decretada se ha de tener como si la respectiva cláusula de prórroga no hubiera sido pactada, de manera que no resulta procedente ni jurídicamente posible en esta providencia realizar un análisis de fondo acerca de las pretensiones de la demanda en punto al pretendido reconocimiento del reajuste del precio del contrato previsto en la estipulación de prórroga automática del parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato de arrendamiento No. 364 de 1995, cuya nulidad absoluta será decretada.

"Para concluir este punto se enuncia que ante la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal o de una cláusula de mismo, no pueden surgir obligaciones válidas a las cuales el ordenamiento les brinde su tutela y que el Estado a través de sus jueces haga cumplir, por manera que no es posible jurídicamente de que el Juez se pronuncie sobre las pretensiones impetradas con base en la cláusula que debe declarase viciada de nulidad absoluta por desconocimiento del Derecho Público de la Nación y, por lo tanto, no procede consideración alguna sobre el supuesto mérito de los derechos reclamados con base en dicha cláusula nula."[28]

En ese orden de ideas, se reitera, se declarará de oficio la nulidad de la cláusula decimosegunda contenida en el contrato de prestación de servicios educativos No. 089 de 1996, comoquiera que la misma contraviene el ordenamiento jurídico superior y, por lo tanto, está viciada de objeto ilícito y fue suscrita contra expresa prohibición legal.

De otro lado, en relación con los efectos de la nulidad no se ordenará ninguna restitución mutua por tratarse de un contracto de tracto sucesivo cuya ejecución se fue consolidando con el trascurso del tiempo; de igual forma, en relación con la supuesta ejecución del contrato durante los periodos lectivos correspondientes a los años 1997 y 1998, no es factible su reconocimiento porque no existía un fundamento negocial válido para soportar esa prestación y, además, tal y como se precisó ab initio de este acápite, no existe prueba que acreditara que se cumplieron los requisitos para que hubiere operado la mencionada prórroga con independencia a su invalidez.

En síntesis, se impone la negativa de las súplicas de la demanda no sólo porque la cláusula del contrato en que se estructuran las mismas es ineficaz –por ser nula absolutamente– sino, de igual forma, por no estar acreditados los presupuestos para que operara una eventual prórroga, renovación o adición del contrato de servicios educativos.  

4. Costas

De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas a las partes, por cuanto no se evidencia que el recurrente haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Modifícase la sentencia apelada, esto es, la del 4 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual quedará así:  

"Primero. Declárase la nulidad absoluta de la cláusula décimo segunda del contrato de prestación de servicios educativos No. 089 de 1996, suscrito entre Barranquilla Distrito Especial, Industrial y Portuario y el Colegio Rafaela Pardo Esmeral.

"Segundo. Sin lugar a restituciones mutuas.

"Tercero. Deniéganse las súplicas de la demanda

"Cuarto. Sin costas.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remítase el proceso al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Presidenta de la Sala

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

[1] Por concepto de daño emergente.    

[2] En la actualidad, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el contratista particular tiene derecho a dejar las constancias a que haya lugar. Según el inciso final de esta norma: "Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral sólo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo".

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 26939, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 Febrero de 2001, Exp. 11689, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[6] "ARTICULO   209.  La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones."

[7] Corte Constitucional, sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[8] Como se señaló en la sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[9] Ver sentencia C-400 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Por estas razones la Corte declaró exequible el artículo 24 de la ley 80.

[10] Ver sentencia C-949 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[11] M.P. Rodrigo escobar Gil.

[12] M.P. María Victoria Calle Correa.

[13] M.P. Fabio Morón Díaz.

[14] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[15] M.P. Mauricio González Cuervo.

[16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, Rad. No. 1.952 (2009-00033), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

[17] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 19 de mayo de 2010, Rad. 1984 (2010-00005), C.P. William Zambrano Cetina.

[18] Consejo de Estado, Sección  Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, exp. 24.996, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de 2013, exp.  27875, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[20] "Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley".

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, 3 de octubre de 2012, radicación número: 26140.

[22] Artículo 44.- De las causales de nulidad absoluta. "Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:" (...) 2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal."

[23]

 Ley 80 de 1993, artículo 40: "(...) Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales."

Ley 80 de 1993, artículo 41: "Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve por escrito."

[24] Consejo de Estado, Sección Tercera,  Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, 16 de febrero de 2006, Expediente 13414 (R-7186); en el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz, 31 de enero de 2011, radicación número: 25000-23-26-000-1995-0867-01(17767), actor: Carlos Edgar Moreno Rincón, demandado: Departamento de Cundinamarca - Secretaria de Hacienda-; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera 18 de marzo de 2010, radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390), actor: Sociedad Compañía de Inversiones y Proyectos Coinverpro Ltda., demandado: Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.C.; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Radicación: 250002326000199501052-01 (15.004), actor: Personería de Bogotá D.C., demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y otros.

[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, 3 de abril de 2013, radicación 25000232600019962150 01 (23567), actor Aerolíneas Territoriales de Colombia Ltda., demandado Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz, 31 de enero de 2011, radicación número: 25000-23-26-000-1995-0867-01(17767), en el mismo sentido la sentencia de la  Sección Tercera de 18 de marzo de 2010, radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390), actor: Sociedad Compañía de Inversiones y Proyectos Coinverpro Ltda., demandado: Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.C.

[27] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia nº 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052) de Sección 3ª, 8 de Marzo de 2007: "En cuanto a sus efectos, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de un contrato o de una de sus cláusulas retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo o de la estipulación, según se trate, es decir, debe volverse la situación al estado en que se encontraba antes del otorgamiento del contrato o la estipulación contractual nula, o sea, que tiene efectos retroactivos o ex tunc."

[28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de mayo de 2013, exp. 27875, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.