ACCION POPULAR - Recurso de apelación. Auto que rechaza de demanda / RECURSO DE APELACION - Auto que rechaza la demanda. Acción popular /  AUTO QUE RECHAZA DEMANDA - Naturaleza. Recurso de apelación. Acción popular

La Ley 472 de 1998 en sus artículos 26 y 37 prevé expresamente las providencias susceptibles de ser recurridas mediante apelación, estas son: el auto que decreta medidas previas y la sentencia de primera instancia, lo cual llevaría a entender que contra las demás providencias solamente procedería el recurso de reposición.

En dicha sentencia (sentencia C-377 de 2002,) la Corte Constitucional consideró que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es improcedente, lo cual a su juicio no vulnera derecho fundamental alguno pues está en consonancia con la naturaleza expedita de las acciones populares. Sin embargo la parte resolutiva de la mencionada sentencia decidió “Declarar EXEQUIBLE el artículo 36 de la Ley 472 de 1998”, de manera simple, es decir, no condicionó su exequibilidad a interpretación jurídica alguna. En ese sentido el Consejo de Estado en su jurisprudencia, ha realizado una interpretación sistemática y no restrictiva de la Ley 472 de 1998 y de su artículo 36, consultando el tenor garantista de la figura de las acciones populares, que lo ha llevado a concluir que contra el auto que rechaza la demanda sí procede el recurso de apelación. En efecto, se ha entendido que el auto que ordena el rechazo de la demanda sí es susceptible del recurso de alzada, puesto que la naturaleza jurídica de éste no es igual a la de los referidos en el mencionado artículo 36, es decir, aquellos que se dictan dentro del trámite regular de las acciones populares, en tanto que esta decisión precisamente FRUSTRA el inicio del proceso, pues al rechazar la demanda se está afectando directamente la existencia del proceso. En esta medida, se ha dicho que el auto que rechaza la demanda no es objeto de regulación por parte de la Ley 472 de 1998, razón por la cual se debe acudir al artículo 44 de la misma, según el cual, a los asuntos no regulados expresamente en ella, se les aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civil o del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda. Nota de Relatoría: Ver sentencia de enero 21 de 2003, Exp. AP-2188; autos de: julio 29 de 2004, Exp. AP-901; enero 27 de 2005, Exp. AP-1681; marzo 3 de 2005, Exp. AP-1612; noviembre 23 de 2005, Exp. AP-651; febrero 16 de 2006, Exp. AP-1172, todos con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra Becerra y; julio 6 de 2006, AP-1679, C.P. Ruth Stella Correa; de la Corte Constitucional en la sentencia C-377 de 2002,

ACCION POPULAR - Requisitos de admisión de la demanda / ACCION POPULAR - Inadmisión de la demanda / ACCION POPULAR - Rechazo de la demanda

El artículo 18 (Ley 472 de 1998) Ibídem, establece los requisitos de la demanda de acción popular, que han sido considerados por la jurisprudencia como de estricto cumplimiento y que de no atenderse, la consecuencia la inadmisión de la misma. Ello en la medida en que contienen el mínimo necesario para que el juez pueda tener un conocimiento base sobre la posible amenaza o vulneración de los derechos colectivos que se pretende amparar. Para garantizar el cumplimiento de estos requisitos, que no deben ser analizados de manera aislada sino en conjunto y con coherencia entre sí, la Ley 472 en su artículo 20 inciso 2º, expresamente le ordena al juez qué debe hacer cuando se presenta una demanda de acción popular sin alguna de las anteriores exigencias, de acuerdo a lo cual, ésta se debe inadmitir con la precisión de cuáles fueron los defectos de que adolece la demanda, bajo la advertencia de que si no son subsanados en el término de 3 días, aquella se rechazará. Es decir, en las acciones populares no está contemplado el rechazo de plano de la demanda, pues al tenor del art. 20 de la Ley en comento, dicha medida sólo puede ser consecuencia del incumplimiento por parte del actor de su deber de corregir la demanda, a fin de que cumpla a cabalidad con los requisitos previstos para ésta en el artículo 18 Ibídem, dentro del término de 3 días, que el juez debe conceder para tales efectos cuando advierta falencias en la demanda inicialmente presentada. Nota de Relatoría: Ver auto de marzo 23 de 2001, Exp. AP-046; auto de julio 6 de 2001, Exp. AP-117 y; auto de octubre 25 de 2006, Exp. AP-938, C.P. Ruth Stella Correa.

ACCION POPULAR - Rechazo de plano. Improcedente  

La Sala revocará el auto impugnado en tanto aquel rechazó de plano la demanda interpuesta, lo cual no le está permitido al juez de la acción popular por la Ley 472 de 1998, puesto que lo que el Tribunal debió hacer, si advertía una falencia en los requisitos previstos para la demanda, era aplicar el artículo 20 Ibídem, es decir, inadmitir la demanda, precisar los defectos de los que ésta adolecía y concederle al demandante el término de 3 días para que subsanara tales defectos y, únicamente en caso de que dichos vicios no se subsanaran, entonces sí, proceder al rechazo de la demanda.

ACCION POPULAR - Principal. Preferente / ACCION POPULAR - Contrato estatal. Nulidad

En atención al señalamiento del a quo respecto de que la acción procedente era la controversias contractuales, es importante señalar que la acción popular no es una acción residual, sino principal para la protección de derechos o intereses colectivos que se vean amenazados o que estén siendo o hayan sido vulnerados. Por lo tanto, al tratarse la admisión de acciones populares lo que debe examinarse para determinar su procedencia, es si con ellas se pretende la protección de tales bienes jurídicos. Es entonces importante resaltar que la acción popular está prevista en la Constitución con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente aunque existan otros medios procesales de defensa mediante los cuales sea posible lograr un resultado similar, ya que la acción popular no es una acción de tipo supletivo, como sí lo es la tutela. Igualmente, el estar sometida a un trámite preferencial y expedito -art. 6 Ley 472 de 1998- hace que su eficacia sea mayor frente a la urgencia que muchas veces demanda la protección de derechos e intereses colectivos. Nota de Relatoría: Ver auto de agosto 5 de 2004, Exp. AP-00118.

ACCION POPULAR - Medidas cautelares. Finalidad. Oportunidad / MEDIDAS CAUTELARES - Acción popular. Finalidad. Oportunidad

El art. 25 de la Ley 472 de 1998 contempla la posibilidad de que el juez de las acciones populares, de oficio o a petición de parte, decrete las medidas previas que estime pertinentes para “...prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”; medidas que podrán ser decretadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Es importante señalar que acorde con la finalidad protectora de los derechos e intereses colectivos de la Ley 472 de 1998, las medidas previas buscan hacer efectiva dicha protección, cuando de esperarse a la culminación del proceso, las medidas que se adopten en el fallo podrían resultar ineficaces, es decir, buscan conjurar de manera previa al fallo, un peligro o vulneración que se está presentando o que se percibe como de inminente ocurrencia y que no da tiempo a esperar por un fallo definitivo. Entonces, el objetivo pretendido con las medidas previas, es el de evitar que el daño se concrete o que de estarse produciendo, no se prolongue por un término mayor. Dichas medidas no son taxativas, pues en las acciones populares, a la letra del art. 25 de la Ley en cita, el juez puede decretar las que estime pertinentes. Es así como al analizar las precisas circunstancias del caso en estudio, el juez determinara si es o no necesaria la adopción de medidas previas a las definitivas del fallo. Resulta impróspera la solicitud del demandante en este estado del proceso, sin embargo, si en el transcurso del mismo el juez de la acción popular verifica la necesidad y pertinencia de la medida podrá decretarla.  Nota de Relatoría: Ver auto de agosto 5 de 2004, Exp. AP-00118.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., julio dieciocho (18) de dos mil siete (2007)

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-03595-01(AP)

Actor: ASOCIACION UNION NACIONAL DE COMERCIANTES - UNDECO

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANQUILLA

Referencia: ACCION POPULAR

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de enero 26 de 2006, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante el cual se rechazó de plano la demanda (fls. 119 a 123A c.p.).

I. ANTECEDENTES

La demanda-.

Mediante demanda presentada el 8 de noviembre de 2005, la Asociación Unión Nacional de Comerciantes - UNDECO, a través de apoderado judicial, ejerció la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos (fls. 1 a 10 c.p.):

Las  pretensiones de la demanda:

“1. Pretensión principal. Que se declare la NULIDAD del contrato de concesión del servicio de alumbrado público, por haberse celebrado con claro abuso de poder (Art. 44 L. 80/93). (…).

2. Pretensiones secundarias. En subsidio solicitamos que se revise el contrato de concesión para la prestación económica del Concesionario se ajuste a los costos de producción del servicio prestado con su normal AIU.

3. Declaratoria de medidas cautelares. Para evitar el daño contingente, se ordene a las demandadas, dispongan que el impuesto de alumbrado público se cobre con las tarifas estipuladas en el Acuerdo 022 del 2.004, mientras se resuelve de fondo la presente acción. Esta medida debe dictarse con la admisión de la demanda.

4. Condena en costas a la parte demandada e imponer las sanciones a que haya lugar.

5. Que se decreten a favor del ACTOR POPULAR. ASOCIACIÓN UNIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES - UNDECO EL INCENTOVO ENTRE 10 Y 150 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES (ART. 39 LEY 472 DE 1998).” (fl. 7 c.p.).

Como derechos colectivos vulnerados, invocó (fl. 1 c.p.):

La moralidad administrativa,

La defensa del patrimonio público y,

Los derechos de los usuarios del servicio público de energía eléctrica.

Los hechos de la demanda se pueden sintetizar así (fls. 2 a 7 c.p.):

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en su estatuto tributario y otros Acuerdos, estableció el impuesto de alumbrado público, cuyos sujetos pasivos son los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

El Distrito de Barranquilla, en 1996 suscribió un contrato de concesión del impuesto de alumbrado público, con la unión temporal Phillips - Diselecsa, por un término de 20 años. Así mismo, contrató con las Electrificadora del Caribe S.A. - E.S.P., el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público y el recaudo del referido impuesto.

La celebración del contrato de concesión en mención fue autorizada por los Acuerdos 002 y 011 de 1996. Sin embargo, en dichos acuerdos no se estableció el plazo de duración o de ejecución del contrato, ni se autorizó expresamente al Alcalde Distrital para adquirir compromisos con fundamento en vigencias fiscales futuras, lo cual implica que el contrato debió haberse pactado únicamente para la vigencia fiscal 1996 y como ello no fue así, se vulneró el art. 8 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico de Presupuesto.

Además, los Acuerdos 002 y 011 de 1996 remiten al Acuerdo 058 de 1994, mediante el cual se expidió el Presupuesto de Rentas y Gastos del Distrito de Barranquilla para el año 1995, y que había expirado el 31 de diciembre de ese año, es decir, remitió a una norma que ya había perdido vigor legal.

La Contraloría General de la República, presentó un informe de control excepcional sobre el alumbrado público de Barranquilla en el año 2003 y, señaló que el contrato de concesión presentaba una serie de irregularidades en su trámite:

Inexistencia de estudios de conveniencia u oportunidad del contrato, con violación de la Ley 80 de 1993 art. 25 num. 12 y art. 30.

Adjudicación del contrato sin que el oferente tuviese en firme la financiación del proyecto, con desconocimiento del ítem 12.3 del pliego de condiciones.

A fin de capitalizarse, el oferente insertó a un tercero en el contrato, cuando en su oferta original había señalado que los socios aportarían cada uno un 20% del capital.

Una auditoría estableció “11 hallazgos administrativos” de alcance penal y fiscal por valor de $4.203'515.011, por violaciones a la Resolución CREG 043 de 1995.

La falta de estudios técnicos y de costos llevó a que los usuarios del servicio de alumbrado público sufrieran incrementos exorbitantes en los valores que deben pagar, en montos de más del 169%. Ello mediante Acuerdos 049 de 1993, 016 de 1993, 026 de 1995, 004 de 1999, 015 de 2001 y 022 de 2004. además, dichos cobros se facturan por períodos superiores a 30 días, lo que ha aumentado aún más lo que los usuarios deben cancelar.

Lo anterior ha generado grandes utilidades para el concesionario y un desequilibrio financiero del Distrito de Barranquilla, lo que en últimas perjudica a los usuarios del servicio de alumbrado público. Es decir, se presenta un desequilibrio financiero en el contrato de concesión en mención, el cual debe ser restituído a fin de conjurar el enriquecimiento sin justa causa que experimenta el contratista, en perjuicio del patrimonio público Distrital.

El 13 de diciembre de 2006 el contrato en comento fue modificado mediante “otro sí”, el cual no contó con autorización del Consejo Distrital de Barranquilla, por lo tanto es una modificación ilegal.

Auto impugnado-.

Por auto de enero 26 de 2006, el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, rechazó de plano la demanda interpuesta (fls. 119 a 123A c.p.).

Lo anterior con fundamento en que la acción popular tiene por objeto, la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Sin embargo, en la demanda se solicita como pretensión principal la nulidad de un contrato estatal, para lo cual se debió incoar la acción de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del c. C. A. y no una acción popular.

Recurso de apelación y actuación en segunda instancia-.

El 10 de febrero de 2006 la parte actora formuló recurso de apelación contra la providencia anterior, que fue concedido por el Tribunal en auto de febrero 16 de 2006 y admitido por el Consejo de Estado mediante auto de mayo 10 de 2006 (fls. 124 a 126, 128 y 134 c.p.).

En la sustentación del recurso de apelación, se solicitó que el auto impugnado fuera revocado y en su lugar se admitiera la demanda, ya que ésta cumplía con todos los requisitos previstos en el art. 18 de la Ley 472 de 1998 y que, si el Tribunal consideró que alguno de ellos faltaba, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 20 Ibídem, debió inadmitir la demanda y disponer que ésta se corrigiera, sin embargo el a quo rechazó de plano la demanda, lo cual no le está permitido por la Ley 472 de 1998 (fls. 124 a 126 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda-.

La Ley 472 de 1998 en sus artículos 26 y 37 prevé expresamente las providencias susceptibles de ser recurridas mediante apelación, estas son: el auto que decreta medidas previas y la sentencia de primera instancia, lo cual llevaría a entender que contra las demás providencias solamente procedería el recurso de reposición.

Esta misma interpretación fue acogida por la Corte Constitucional en la sentencia C-377 de 2002, mediante la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 36 de la Ley 472 de 1998, que reza:

Art. 36-. Recurso de reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

En dicha sentencia la Corte Constitucional consideró que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es improcedente, lo cual a su juicio no vulnera derecho fundamental alguno pues está en consonancia con la naturaleza expedita de las acciones populares. Sin embargo la parte resolutiva de la mencionada sentencia decidió “Declarar EXEQUIBLE el artículo 36 de la Ley 472 de 1998”, de manera simple, es decir, no condicionó su exequibilidad a interpretación jurídica alguna.

En ese sentido el Consejo de Estado en su jurisprudenci, ha realizado una interpretación sistemática y no restrictiva de la Ley 472 de 1998 y de su artículo 36, consultando el tenor garantista de la figura de las acciones populares, que lo ha llevado a concluir que contra el auto que rechaza la demanda sí procede el recurso de apelación.

En efecto, se ha entendido que el auto que ordena el rechazo de la demanda sí es susceptible del recurso de alzada, puesto que la naturaleza jurídica de éste no es igual a la de los referidos en el mencionado artículo 36, es decir, aquellos que se dictan dentro del trámite regular de las acciones populares, en tanto que esta decisión precisamente FRUSTRA el inicio del proceso, pues al rechazar la demanda se está afectando directamente la existencia del proceso.

En esta medida, se ha dicho que el auto que rechaza la demanda no es objeto de regulación por parte de la Ley 472 de 1998, razón por la cual se debe acudir al artículo 44 de la misma, según el cual, a los asuntos no regulados expresamente en ella, se les aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civil o del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda.

En consecuencia, frente a los asuntos de que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Ley 472 de 1998 remite al artículo 181 del C. C. A., que señala las providencias susceptibles del recurso de apelación en asuntos de dos instancias y su numeral primero incluye el auto que rechaza la demanda, por lo cual, el presente recurso es procedente.

En ese orden de ideas, es claro por un lado que el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda es procedente y por otra parte, que el Consejo de Estado tiene la competencia funcional para decidirlo. De esta manera se hace efectiva la garantía del derecho a acceder a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial.

2. Requisitos de admisión de la demanda de acción popular-.

La Ley 472 de 1998 fue expedida en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 88, que ordenó regular las acciones populares y de grupo. En dicha regulación, en cuanto a las acciones populares, se precisó y desarrolló su finalidad, objeto y procedimiento, de lo cual se ocupa el Título II de la Ley.

Se establece que la acción popular es el medio procesal dirigido a la protección de los derechos e intereses colectivos y que procede contra toda acción u omisión de particulares o de autoridades públicas que amenacen, vulneren o hayan vulnerado estos derechos -arts. 2 y 9-. Puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica, a nombre propio o mediante apoderado -arts. 12 y 13- y, cuando las actuaciones vulnerantes provienen de autoridades públicas o de personas privadas que desempeñen funciones administrativas, su conocimiento está en manos de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de lo contrario el juez competente es el juez ordinario civil -art. 15-.

Dentro de este contexto, el artículo 18 Ibídem, establece los requisitos de la demanda de acción popular, que han sido considerados por la jurisprudencia como de estricto cumplimiento y que de no atenderse, la consecuencia la inadmisión de la misma. Ello en la medida en que contienen el mínimo necesario para que el juez pueda tener un conocimiento base sobre la posible amenaza o vulneración de los derechos colectivos que se pretende amparar, dicho artículo prescribe lo siguiente:

Art. 18-. Requisitos de la demanda o petición. Para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con los siguientes requisitos:

La indicación del derecho o interés colectivo vulnerado o amenazado;

La indicación de los hechos, actos acciones u omisiones que motivan su petición;

La enunciación de las pretensiones;

La indicación de la persona natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible;

Las pruebas que pretenda hacer valer;

Las direcciones para notificaciones;

Nombre e identificación de quien ejerce la acción.

La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva si fuere conocido. No obstante cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado.

Para garantizar el cumplimiento de estos requisitos, que no deben ser analizados de manera aislada sino en conjunto y con coherencia entre sí, la Ley 472 en su artículo 20 inciso 2º, expresamente le ordena al juez qué debe hacer cuando se presenta una demanda de acción popular sin alguna de las anteriores exigencias, de acuerdo a lo cual, ésta se debe inadmitir con la precisión de cuáles fueron los defectos de que adolece la demanda, bajo la advertencia de que si no son subsanados en el término de 3 días, aquella se rechazará.

Es decir, en las acciones populares no está contemplado el rechazo de plano de la demanda, pues al tenor del art. 20 de la Ley en comento, dicha medida sólo puede ser consecuencia del incumplimiento por parte del actor de su deber de corregir la demanda, a fin de que cumpla a cabalidad con los requisitos previstos para ésta en el artículo 18 Ibídem, dentro del término de 3 días, que el juez debe conceder para tales efectos cuando advierta falencias en la demanda inicialmente presentad.

3. El caso concreto-.

En el caso bajo estudio, el a quo rechazó de plano la demanda presentada en ejercicio de la acción popular, bajo el argumento de que ésta no era acción procedente para pedir la nulidad de un contrato estatal, sino la acción de controversias contractuales al tenor del art. 87 del C. C. A.

Al respecto, la Sala revocará el auto impugnado en tanto aquel rechazó de plano la demanda interpuesta, lo cual no le está permitido al juez de la acción popular por la Ley 472 de 1998, puesto que lo que el Tribunal debió hacer, si advertía una falencia en los requisitos previstos para la demanda, era aplicar el artículo 20 Ibídem, es decir, inadmitir la demanda, precisar los defectos de los que ésta adolecía y concederle al demandante el término de 3 días para que subsanara tales defectos y, únicamente en caso de que dichos vicios no se subsanaran, entonces sí, proceder al rechazo de la demanda.

Por lo tanto, a continuación se revisará si la demanda interpuesta en ejercicio de la acción popular cumple o no con los requisitos del art. 18 citado, a fin de disponer su admisión o no:

Primer requisito. Se observa que la exigencia de indicar el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado fue satisfecha por la parte actora (fl. 1 c.p.).

Segundo requisito. En el capítulo de hechos de la demanda la accionante relacionó detalladamente los hechos, actos, acciones u omisiones que motivaron su petición, es decir, este requisito también fue solventado (fls. 2 a 7 c.p.).

Tercer requisito. La demandante en el escrito de la demanda enumeró 5 pretensiones claramente individualizadas, por lo tanto este requisito se satisfizo (fl. 7 c.p.).

Cuarto requisito. La actora en forma clara precisó que la parte demandada es: el Distrito Especial, Industrial, Comercial y Portuario de Barranquilla; la Unión Temporal Phillips - Diselecsa y; la Electrificadota del Caribe S.A. E.S.P., con lo cual cumplió el requisito (fls. 7 y 8 c.p.).

Quinto requisito. La actora popular en el capítulo de pruebas de la demanda, enunció aquellas pruebas que pretende hacer valer al interior del proceso (fls. 8 a 10 c.p.).

Sexto y séptimo requisitos. De igual manera, el accionante satisfizo los requisitos de aportar las direcciones para notificaciones y la identificación de quien ejerce la acción (fl. 10 c.p.).

En razón a lo anterior, la Sala observa que la demanda presentada en ejercicio de la acción popular cumple con todos los requisitos formales previstos en el art. 18 de la Ley 472 de 1998, por lo cual debe ser admitida, más aún cuando las acciones u omisiones en las que la accionada hubiese incurrido, serán precisamente el objeto a demostrar en el período probatorio al interior del proceso de la acción popular y, será en la sentencia donde se adopte una decisión de fondo sobre el asunto objeto de la acción popular interpuesta, pues es claro que la admisión de la demanda y su prosperidad son cosas diferentes.

Por otra parte y en atención al señalamiento del a quo respecto de que la acción procedente era la controversias contractuales, es importante señalar que la acción popular no es una acción residual, sino principal para la protección de derechos o intereses colectivos que se vean amenazados o que estén siendo o hayan sido vulnerados. Por lo tanto, al tratarse la admisión de acciones populares lo que debe examinarse para determinar su procedencia, es si con ellas se pretende la protección de tales bienes jurídicos. Ha señalado la Sala:

“La Sección Tercera del Consejo de Estado, en anteriores oportunidades, ha considerado,  de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, que la actividad contractual del Estado “en tanto modalidad de gestión pública” ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad. Esto significa que con los contratos también pueden amenazarse o vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos. Y también ha concluido que las acciones populares no pueden tener idéntico objeto procesal al de las acciones de controversias contractuales, precisión que no significa que las conductas de acción o de omisión en la actividad contractual no puedan ser la causa jurídica de amenaza o quebranto de los derechos e intereses colectivos; porque es bien distinto el objeto procesal de las acciones de controversias contractuales que siempre persiguen y de alguna forma la satisfacción de derechos e intereses subjetivos..

Es entonces importante resaltar que la acción popular está prevista en la Constitución con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente aunque existan otros medios procesales de defensa mediante los cuales sea posible lograr un resultado similar, ya que la acción popular no es una acción de tipo supletivo, como sí lo es la tutela. Igualmente, el estar sometida a un trámite preferencial y expedito -art. 6 Ley 472 de 1998- hace que su eficacia sea mayor frente a la urgencia que muchas veces demanda la protección de derechos e intereses colectivos.

  Solicitud de medidas cautelares.-

El art. 25 de la Ley 472 de 1998 contempla la posibilidad de que el juez de las acciones populares, de oficio o a petición de parte, decrete las medidas previas que estime pertinentes para “...prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”; medidas que podrán ser decretadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.

Es importante señalar que acorde con la finalidad protectora de los derechos e intereses colectivos de la Ley 472 de 1998, las medidas previas buscan hacer efectiva dicha protección, cuando de esperarse a la culminación del proceso, las medidas que se adopten en el fallo podrían resultar ineficaces, es decir, buscan conjurar de manera previa al fallo, un peligro o vulneración que se está presentando o que se percibe como de inminente ocurrencia y que no da tiempo a esperar por un fallo definitivo.

Entonces, el objetivo pretendido con las medidas previas, es el de evitar que el daño se concrete o que de estarse produciendo, no se prolongue por un término mayor. Ello al tenor también del art. 17 de la Ley en cita:

Art. 17- (...) En desarrollo del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos.

Dichas medidas no son taxativas, pues en las acciones populares, a la letra del art. 25 de la Ley en cita, el juez puede decretar las que estime pertinentes. Es así como al analizar las precisas circunstancias del caso en estudio, el juez determinara si es o no necesaria la adopción de medidas previas a las definitivas del fallo.

En el caso concreto, el actor solicita que como medida previa “se disponga que el impuesto de alumbrado público se cobre con las tarifas estipuladas en el Acuerdo 022 de 2.004”, ello con miras a evitar un daño contingente.

Al respecto, considera esta Sala de decisión que para establecer si es viable decretar la medida previa solicitada por el actor, es necesario indagar si el daño contingente señalado por la parte actora se evidencia de forma manifiesta, si los fundamentos fácticos tienen un principio de prueba sobre su ocurrencia y, si la medida solicitada tiene el efecto útil de “prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”, como lo exige el artículo 25 de la ley 472 de 199. Lo anterior por cuanto la procedencia de la medida cautelar pende de la demostración o de la inminencia a un daño, para prevenirlo, o de la causación actual de un daño, para hacerlo cesar.

Al respecto, considera la Sala que en este momento, en el cual aún no se ha trabado la relación jurídico procesal, con la notificación de la demanda a los demandados, no es posible concluir con base en los hechos planteados en la demanda y con fundamento en las pruebas aportadas con ésta, las cuales en su mayoría no se encuentran en estado de valoració, que exista un daño contingente que se pueda conjurar con que la medida previa pedida en la demanda.

Por lo tanto, resulta impróspera la solicitud del demandante en este estado del proceso, sin embargo, si en el transcurso del mismo el juez de la acción popular verifica la necesidad y pertinencia de la medida podrá decretarla, pues es clara la norma cuando dice qu:

Art. 25.- Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.

(...) (Negrillas no originales).

En consecuencia, la Sala no decretará la medida previa solicitada por la parte actora dentro de esta acción popular.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

REVÓCASE el auto de 26 de enero de 2006, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico. En su lugar se dispone:

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda presentada en ejercicio de la Acción Popular.

SEGUNDO: NIÉGASE la medida cautelar solicitada por la parte actora, de acuerdo con las consideraciones respectivas de este proveído.

TERCERO: NOTIFÍQUESE personalmente este auto a la actora y a los representantes legales del Distrito Especial, Industrial, Comercial y Portuario de Barranquilla; de la Unión Temporal Phillips - Diselecsa y; de la Electrificadota del Caribe S.A. E.S.P., o a quienes dichos funcionarios hubiesen delegado la facultad de recibir notificaciones, entregándole copia de la demanda y de sus anexos; si no fuere posible, notifíqueseles en la forma subsidiaria prevista en el inciso 5º del artículo 21 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: INFÓRMESE por un medio masivo de comunicación a los miembros de la comunidad sobre la existencia de la presente acción popular, habida cuenta de los eventuales beneficiarios (inciso 1º artículo 21 Ley 472 de 1998).

QUINTO: NOTIFÍQUESE personalmente al Ministerio Público (inciso 6º artículo 21 Ley 472 de 1998).

SEXTO: CÓRRASE TRASLADO a las demandadas por el término de 10 días contados a partir de la notificación de ésta providencia, para que contesten la demanda y, si lo consideran necesario, soliciten pruebas (inciso 1º artículo 22 Ley 472 de 1998).

SÉPTIMO: Por secretaria enviar copia de esta providencia al registro público de acciones populares y de grupo.

OCTAVO: Lo anterior deberá ser cumplido por el Tribunal de origen, donde deberá ser devuelto el expediente una vez ejecutoriada la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE