ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO / VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA EXISTENCIA DE UN EQUILIBRIO ECOLÓGICO / AFECTACIÓN DEL CANAL CAÑO VIEJO POR LA INTERVENCIÓN DE PROMIGAS EN LA PROTECCIÓN DEL GASODUCTO UBICADO EN EL SECTOR DE CRUCE DEL RÍO MAGDALENA / AFECTACIÓN DEL CANAL CAÑO VIEJO POR OMISIÓN DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL EN LA LABOR DE VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE EL RECURSO HÍDRICO / DEBER DE RECUPERACIÓN Y RESTAURACIÓN DEL CANAL CAÑO VIEJO UBICADO EN EL MUNICIPIO DE SOLEDAD - Entidades competentes

[L]a afectación de las aguas del denominado Caño Viejo, ubicado en el Municipio de Soledad, y los predios aledaños, se originó por acción y omisión de los siguientes agentes: i) Por acción, en cuanto a la intervención que realizó Promigas S.A. E.S.P. con el fin de lograr la navegabilidad del caño como medio fluvial de transporte de los materiales, elementos y personal requerido para la realización de las obras en el gasoducto, los cuales por sus amplias dimensiones hicieron necesaria la remoción de material del caño, incluidas las especies arbóreas que se ubicaban allí; y, ii) Por la omisión y en atención al actuar tardío de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico; autoridades ambientales encargadas de realizar las labores de vigilancia y control sobre las obligaciones contenidas en la licencia ambiental y de aquellas acciones de aprovechamiento y uso de los recursos naturales. Como consecuencia de la afectación al medio ambiente atribuible a Promigas S.A. E.S.P, se ordenará a esa entidad que realice las gestiones técnicas, administrativas, presupuestales y financieras, así como la materialización de las obras de recuperación (...) y en la eventualidad de que el informe técnico arroje la imposibilidad de recuperación en la zona, se presente ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico los planes de compensación del daño ocasionado, para efectos de su aprobación y desarrollo. Las órdenes de asistencia técnica, científica y administrativa impuestas al Municipio de Soledad desbordan el objeto y funciones a su cargo; por ello, serán revocadas y, en su lugar, se le ordenará que en el marco de sus competencias adelante las investigaciones administrativas y policivas a que hubiere lugar contra Promigas S.A. E.S.P. y que ejerza de manera coordinada con la Corporación Autónoma Regional del Atlántico las actividades de control y vigilancia sobre el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Respecto de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico (...) les ordenará verificar la realización de las obras a cargo de Promigas S.A. E.S.P. y el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental ordenado en los actos administrativos de otorgamiento de la licencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / LEY 23 DE 1973 / LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 5 / LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 31 / LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 63 / LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 65 / LEY 472 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / LEY 472 DE 1994 - ARTÍCULO 2 / LEY 472 DE 1994 - ARTÍCULO 4 - LITERAL A / LEY 472 DE 1994 - ARTÍCULO 4 - LITERAL C / LEY 472 DE 1994 - ARTÍCULO 9 / LEY 472 DE 1994 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 2811 DE 1974 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2811 DE 1974 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 3573 DE 2011

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia el marco normativo y jurisprudencial de la acción popular y del derecho colectivo al goce de un ambiente sano. También desarrolla las competencias y funciones de las empresas prestadoras de servicios públicos, de los entes territoriales y de las corporaciones autónomas para la conservación de las fuentes hídricas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 08001-23-33-001-2014-00656-01(AP)

Actor: OSCAR LEÓNIDAS SERPA PÉREZ Y JADER JOSÉ SERPA VERGARA

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, MUNICIPIO DE SOLEDAD, PROMIGAS S.A. E.S.P., CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ATLÁNTICO Y AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Municipio de Soledad, Promigas S.A. E.S.P., la Corporación Autónoma Regional del Atlántico y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales contra la sentencia de 7 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que amparó los derechos colectivos referidos en los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[1].

La presente providencia se divide en tres partes: i) Antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve, las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES

La demanda

1. El señor Oscar Leónidas Serpa Pérez, actuando en nombre propio, en el marco del artículo 88 de la Constitución Política, desarrollado en las leyes 472 y 1437 de 18 de enero de 2011[2], en especial en su artículo 144[3], presentó demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos contra el Municipio de Soledad, Promigas S.A. E.S.P., la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico y la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entidades a las que considera responsables de la contaminación del canal denominado Caño Viejo y de los predios aledaños.

Pretensiones

2. La parte actora propone las pretensiones que se transcriben a continuación:

"[...]

PRIMERO: DECLARAR  vulnerados los derechos colectivos a un ambiente sano de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias y a la existencia de equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en zonas fronterizas, así como  los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, vulnerados por las accionadas.

SEGUNDO: Para proteger los derechos colectivos mencionados:

1.-ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico y al Municipio de Soledad, que ejerzan sus funciones de protección y garanticen los derechos ambientales que le asisten a los habitantes del sector.

2.-ORDENAR a la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. la recuperación y restauración del Caño Viejo, por el deterioro causado y se proceda a descontaminar la tierra, de acuerdo a estudios que determinen la magnitud del daño y las soluciones adecuadas para su restablecimiento.

3.- ORDENAR Al Ministerio del Medio Ambiente, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la Corporación Regional Autónoma (sic)y al Municipio de Soledad (Atl.) que adelanten y/o concluyan las investigaciones correspondientes, en procurar de establecer (sicr la responsabilidad de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., por lo hechos aludidos en esta acción popular [...]"[4].

Presupuestos fácticos

3. La parte actora plantea como presupuestos fácticos los que se resumen a continuación:

Promigas S.A. E.S.P. adelantó trabajos en el canal denominado Caño Viejo, el cual se encuentra ubicado de manera contigua al caño del Municipio de Soledad, con el fin de arreglar la tubería que conduce el gas natural con el que se abastece a varios departamentos de la Costa Atlántica, ante la amenaza de que fueran arrasadas por las aguas del río Magdalena.

Promigas S.A. E.S.P. realizó labores de dragado y ampliación a la entrada del Caño Viejo para ingresar los tubos y materiales necesarios para la realización de las obras que se requerían de manera urgente, sin contar con los permisos de las autoridades ambientales y municipales.

Afirma la parte actora que la realización de las obras sin la existencia de estudios previos y sin las autorizaciones respectivas, ocasionaron la contaminación del caño y de las tierras aledañas ya que se facilitó la inclusión de aguas negras, produciendo en la fauna y flora de la zona un daño irreversible.

Sostiene que el Caño Viejo en su estado natural permitía la entrada y salida de canoas pequeñas para la pesca y de riego para los predios aledaños, sin embargo, luego de la intervención, las tareas agrícolas no se han podido realizar ante la contaminación de la tierra y del agua, de donde obtenían su sustento.

La fauna y flora de la zona también se ha visto disminuida, por la disminución de la población de aves nativas, reptiles y anfibios que ya no se ven en el sector y, la reducción de árboles frutales, como principales hechos que impactaron de forma negativa la economía de los habitantes y que generaron un desabastecimiento de la oferta de alimentos con la que contaban.

Refiere la parte actora que, el señor Wilberto Serpa presentó queja ante la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, y con ocasión de ésta, esa entidad visitó la zona afectada el 14 de septiembre de 2012 elaborando la ficha técnica respectiva en la que concluyó: "[...] la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. debe responder por los daños ambientales por el deterioro al ecosistema de los caños y debe tomar las correcciones pertinentes para mitigar el daño causado al ecosistema y evitar que las consecuencias sean mayores [...]".

Sostiene que luego de meses sin que se procediera a la recuperación de la zona, la comunidad presentó nuevas solicitudes a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico para que investigara a Promigas S.A. E.S.P. y adoptara las medidas necesarias para resarcir el daño ocasionado.

 Afirma que a la fecha de presentación de la demanda no se habían presentado soluciones que conllevaran a la recuperación del medio ambiente, ni al reconocimiento de los perjuicios ocasionados a quienes dependían de la producción y utilización de los terrenos y aguas en la zona afectada.

Actuaciones en primera instancia

La Magistrada Sustanciadora a quien correspondió por reparto la demanda en la primera instancia, inadmitió la demanda mediante auto de 28 de julio de 2014 con el objeto de que la parte actora acreditara el requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 4 del artículo 161 de la Ley 1437, habida cuenta que dentro de la demanda se señaló como parte demandada al Establecimiento de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente del Municipio de Soledad - Edumas y, sin embargo, no se aportó prueba de la petición dirigida a esa entidad para que adoptara las medidas tendientes a la protección de los derechos colectivos invocados.

El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda presentada por los señores Oscar Leónidas Serpa Pérez y Jader José Serpa Vergara contra la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, el Municipio de Soledad y Promigas S.A. E.S.P., mediante auto de 20 de agosto de 2014[5]; y en ese mismo, la rechazó frente al Establecimiento de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente del Municipio de Soledad.

Promigas S.A. E.S.P. dentro de su contestación a la demanda se refirió a los hechos expuestos en ella, indicando que no dragó la entrada del caño sino que la desobstruyo con el objeto de ponerlo en óptimas condiciones y habilitar su acceso, limpiando los residuos y desechos que limitaban el tránsito fluvial por el mismo.

Sostuvo que las labores fueron adelantadas en un lugar diferente al Caño Viejo, previa manifestación de  "urgencia manifiesta" para su realización y que, contaron con los permisos necesarios para su ejecución; refirió además, que la inclusión de las aguas residuales al caño se derivan de un situación diferente a la actividad que esa empresa adelantó, por lo que corresponde a la parte actora demostrar los daños irreversibles por la contaminación y su origen.

Como excepciones formuló las siguientes: "conducta legítima" por cuanto considera que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994[6], las empresas prestadoras de servicios públicos están facultadas para ingresar a propiedades privadas y ejecutar las obras necesarias para el suministro del servicio a la comunidad; sin embargo, para el caso se utilizaron los cuerpos de agua existentes con el fin de transportar los materiales que se requerían.

Indicó que adicionalmente mediante oficios número 071356 de 23 de diciembre de 2010 y número 081315 de 8 de febrero de 2015 colocó en conocimiento del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, las obras que necesitaba acometer bajo la argumentación de una urgencia manifiesta.

Mediante oficio número 2400-E2-36849 el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible informó a Promigas S.A. E.S.P. la aceptación tácita para la realización de las obras, anotando que para el efecto debía tenerse en cuenta el Plan de Manejo Ambiental y las obligaciones establecidas en los actos administrativos proferidos por esa entidad dentro del expediente núm. 2093 para el otorgamiento de la licencia.

Promigas S.A. E.S.P. presentó como otras excepciones, las siguientes: "El daño debe ser probado" y "el daño debe ser cierto" indicando que es la parte actora la encargada de probar la afectación ambiental alegada.

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentando que de acuerdo con los presupuestos fácticos y probatorios esa entidad no ha vulnerado, ni pretendido vulnerar los derechos colectivos invocados por los demandantes; para ello, se refirió a las competencias legales que le asisten, así como a las de las autoridades ambientales y municipales con jurisdicción en la zona, para afirmar que si existiera algún tipo de responsabilidad esta no le sería atribuible.

Como excepciones, la entidad formuló las siguientes: i) Ausencia de Vulneración de Derechos Colectivos por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y ii) actuación conforme a la ley, debido a que en el marco de sus competencias, le corresponde velar para que los proyectos, obras o actividades sujetas a licenciamiento, permiso o trámite ambiental se realicen de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2820 de 5 de agosto de 2010[7] y las leyes 99 de 22 de diciembre de 1993[8] y 1333 de 21 de julio de 2009[9], funciones que afirmó ha venido desarrollando conforme a la ley.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible manifestó respecto de los hechos de la demanda que pese a ser el ente rector del Sistema Nacional Ambiental - SINA, no es corresponsable o superior jerárquico de las corporaciones autónomas que tienen la gestión y protección del medio ambiente en sus jurisdicciones, ni de las acciones y omisiones que denuncia la parte actora.

Como excepciones presentó las siguientes: i) Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, en razón a que el trámite y concesión de licencias se encuentra en cabeza de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, de conformidad con las funciones establecidas en el Decreto 3573 de 27 de septiembre de 2011[10]; ii) inepta demanda por ausencia de responsabilidad, en tanto afirma que los asuntos denunciados no son de competencia institucional del Ministerio sino de las corporaciones autónomas regionales, a quienes les corresponde la ejecución de las políticas ambientales, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 y en consecuencia, serían estas o la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales las encargadas de responder por la afectación que se alega; iii) inexistencia o ausencia de nexo causal, en razón a que ese Ministerio no es responsable de las actuaciones desarrolladas por la empresa Promigas S.A. E.S.P. dueña del proyecto; iv) conducta o actuación de la administración, en virtud del hecho que no existe nexo causal entre el daño y las labores o funciones del Ministerio; y, v) concepto de omisión administrativa, debido a que en la demanda se establece como fuente de la contaminación la omisión en el cumplimiento de los deberes.

 La Corporación Autónoma Regional del Atlántico se refirió a los hechos de la demanda, indicando que en requerimientos realizados a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, esa entidad indicó: "[...] las actividades que actualmente desarrolla la empresa PROMIGAS, con el proyecto denominado nuevo cruce subfluvial sobre el rio magdalena, fueron autorizados por la ANLA, mediante giro ordinario a través del oficio 4120-E2-40935 del 31 de agosto de 2012 [...]", a su vez, informó que el proyecto se encuentra cobijado por lo previsto en la Resolución no. 777/2001, mediante la cual se otorgó la licencia ambiental a Promigas S.A. E.S.P.. Además del hecho que se establecieron por parte de la Autoridad las consideraciones suficientes para que en torno a la operación de ese proyecto, en el cruce del rio magdalena, en el tramo Palermo – Caracolí, se utilizará el sistema o método constructivo "[...] mediante perforación horizontal dirigida PHDS", y se construirán las aproximaciones a la estación del Palermo en el Departamento del Magdalena, como al estación la Arenosa, en el Departamento del Atlántico, es un derecho de vías aledaño al licenciado, lo que permite inferir que no se presentaran impactos diferentes a los identificados en el estudio de impacto ambiental evaluado para otorgar la licencia ambiental del proyecto[...]".

 Indicó además que tanto la Corporación Autónoma Regional del Atlántico como la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales conocían del proyecto e incluso habían atendido las quejas de la comunidad sobre el mismo.

Como excepciones formuló las siguientes: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que asegura los seguimientos y actuaciones administrativas ambientales son de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; ii) la demanda no comprende todas las partes necesarias, debido a que, debió vincularse al Establecimiento de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente del Municipio de Soledad, al Ministerio y a la Agencia y, iii) la indebida acumulación de pretensiones, en razón a que, sostiene que la demanda mezcla diversas entidades y atribuye diferentes responsabilidades dificultan la identificación del objeto del litigio.

El Municipio de Soledad, mediante apoderada especial, se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que considera que es deber de la parte actora probar la ocurrencia y responsabilidad frente al daño, en tanto, esa entidad no tiene dentro de sus funciones y competencias como autoridad ambiental, la de autorizar o conceder licencias o permisos para intervenir los cauces de los ríos, caños o arroyos, aun en su propia jurisdicción.

Afirma que dadas las circunstancias en que Promigas S.A. E.S.P. realizó  las obras, esto es, bajo la figura de la urgencia manifiesta, no requería contar con licencia ambiental, en la forma que lo concibe la ley, sin embargo, debía contar con alguna autorización por parte de la autoridad ambiental competente, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 9 y 17 del artículo 31 de la Ley 99.

 Vistas las normas anteriores, indica que en el evento de que se hayan ocasionado daños irreversibles, la responsabilidad recae en la empresa de servicios públicos que realizó las obras, y respecto de la omisión en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control corresponde a las autoridades ambientales encargadas de expedir las licencias, ejercer posteriormente las labores de seguimiento sobre estas.

Afirma que los municipios no ostentan por disposición legal la capacidad para autorizar obras, expedir licencias y mucho menos para imponer sanciones de esa naturaleza, pues estas, se encuentran asignadas a las autoridades ambientales y, adicionalmente, las labores de los municipios en el Sistema Nacional Ambiental son de coordinación.

Por lo anterior, excepcionó La falta de legitimidad del Municipio de Soledad ante la ausencia de nexo causal entre los hechos y circunstancias narradas y el daño alegado, así como tampoco se logró probar la existencia de algún grado de responsabilidad por acción u omisión respecto de la contaminación de las aguas del Caño Viejo y de los suelos vecinos.

La audiencia de pacto de cumplimiento

Esta audiencia se llevó a cabo el 19 de agosto de 2015 y, se declaró fallida debido a la no comparecencia de la totalidad de las partes interesadas, conforme lo previsto en el literal a) del artículo 27 de la Ley 472.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 7 de abril de 2017, decidió:

"[...]

PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones relativas a la falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda y la de falta de integración del litisconsorte necesario.

SEGUNDO: CONCÉDANSE las pretensiones de la demanda, en el sentido de proteger los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano (literales a y c) artículo 4.º Ley 472 de 1998), en los términos  expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO (sic): Como consecuencia de la anterior declaración:

Ordénese a la empresa Promigas S.A. E.S.P. que adelante las gestiones técnicas, administrativas, presupuestales y financieras encaminadas a la recuperación del denominado Caño Viejo y el ecosistema del entorno que hubiere sido afectado, dentro de los seis (06) meses posteriores a la ejecutoria de este proveído.

Ordénese al Municipio de Soledad (Atlántico), de manera obligatoria y mientras se ejecutan e implementan las labores de recuperación y mitigación del daño ambiental causado al Caño Viejo y al ecosistema de su entorno que estuviere afectado, que brinde un acompañamiento técnico y administrativo a Promigas S.A. E.S.P.

Ordénese tanto a Promigas S.A E.S.P. como al Municipio de Soledad (Atlántico) que rindan informes mensuales de las gestiones adelantadas.

TERCERO: Ordénese al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Corporación Autónoma Regional y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales prestar apoyo de tipo técnico, administrativo y científico a Promigas S.A. E.S.P. mientras se ejecutan e implementan las obras de recuperación y mitigación del daño ambiental causado al Caño Viejo y al ecosistema de su entorno que estuviere afectado.

CUARTO: Designase a la Procuraduría General de la Nación Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Defensoría del Pueblo – Delegada para los Derechos Colectivos y del ambiente, así como al actor popular, de conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 4º y 282 de la Constitución Política, para que velen por el cumplimiento de esta providencia.

 [...]".

 Dentro de las consideraciones que soportan la decisión, el Tribunal se refirió inicialmente a las excepciones formuladas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Municipio de Soledad y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico.

 El Tribunal consideró que no procedía la desvinculación procesal del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, toda vez que de acuerdo con el objetivo y las funciones asignadas a este, le corresponde como órgano rector en materia ambiental, fomentar el respeto y garantizar la creación e implementación de medidas tendientes a asegurar el aprovechamiento de los recursos naturales,  respetando el principio de desarrollo sostenible y, por tal razón, teniendo en cuenta que el asunto materia de estudio guarda estrecha relación con el objeto y funciones de ese Ministerio no era posible declarar probada la excepción.

 Respecto de la desvinculación del Municipio de Soledad, señaló que en virtud de los dispuesto en el artículo 3 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[11] a los municipios les corresponde ejercer el control sobre el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente en el área de su jurisdicción y por ende no debe ser separado del estudio del caso en concreto.

Finalmente, sobre la excepción de falta de legitimación en la causa presentada por la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, el Tribunal decidió negarla, al considerar que sus funciones guardan estrecha relación con el problema jurídico a resolver; y frente a la solicitud de vinculación del Establecimiento de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente de Soledad – EDUMAS, indicó que no bastaba con formularla, sino acreditar su necesidad a través de los medios de prueba, entre estos, el hecho de que el proyecto fue licenciado inicialmente por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Luego de valoradas las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el plenario, el Tribunal consideró que Promigas S.A. E.S.P. con la correspondencia dirigida al Director de licencias, permisos y trámites ambientales de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, dejo entrever la ocurrencia de un daño ambiental con las obras a ejecutar, pese a que ampararon su realización bajo la figura de la urgencia manifiesta ante la creciente del rio Magdalena, como consecuencia de la ola invernal que azotaba el país y que, hacía necesario adoptar un plan de contingencia en la operación del gasoducto para garantizar su operabilidad, situación que no exoneraba a la empresa de una eventual responsabilidad por la afectación del ecosistema y del medio ambiente, debido a la manipulación de los terrenos al momento de realizar el ingreso de los equipos y maquinaría a utilizar para ejecutar las obras en la tubería del gasoducto.

Argumentó que: "[...] Promigas S.A. E.S.P. y demás entidades competentes tenían el deber legal de ejecutar planes de contingencia en las áreas de su jurisdicción e influencia a fin de prevenir desastres. Dichas medidas de protección deben tomarse con fundamento en estudios de vulnerabilidad previamente realizados. Lo anterior por cuanto, la declaratoria de urgencia manifiesta no puede ser la mera afirmación deliberada de quien pretenda su declaratoria, esta debe estar sujeta a estudios técnicos realizados por personal capacitado para ello y tomarse como base para declarar dicha situación extraordinaria [...]".

Indicó que pese a la existencia de estudios de vulnerabilidad, no podía causarse un daño al medio ambiente, al equilibrio ecológico y desconocer los principios de prevención y de quien contamina paga en materia ambiental, ya que, como lo determino el estudio practicado por la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, con los trabajos adelantados por la empresa Promigas S.A. E.S.P. se produjo el deterioro del ecosistema de los caños y no se tomaron los correctivos necesarios para mitigarlo, aunado al hecho que no se advirtió que las entidades vinculadas al proceso hubieren adelantado las labores de recuperación y mitigación del daño ambiental causado permitiendo con esto su incremento.

Dicho lo anterior, argumentó que las demás entidades vinculadas debían prestar la asistencia técnica, administrativa y científica que se requiera para garantizar el goce del ambiente sano, el equilibrio ecológico, el manejo de los recursos naturales y la conservación, restauración o sustitución de los mismos y, por tal razón, ordenó a Promigas S.A. E.S.P. que adelantara las gestiones administrativas y financieras con miras a obtener los recursos necesarios para la recuperación del denominado Caño Viejo y del ecosistema del entorno que se hubiere afectado.

La apelación de la sentencia proferida en primera instancia

 Promigas S.A. E.S.P., la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales interpusieron recursos de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal.

Promigas S.A. E.S.P.

Promigas S.A. E.S.P. presentó como argumento de impugnación, la ocurrencia de un presunto defecto fáctico por la falta de valoración de la prueba científica que obra en el expediente el cual fue rendido por la firma Construcciones Civiles Estudios y Proyectos S.A.S. y aportado por esa entidad, en razón a que, respecto de ese informe el Tribunal no hizo la más mínima mención y, por el contrario, dio por cierto que los hechos alegados por la parte actora, los cuales no aparecen probados dentro del plenario, si ocurrieron y, además, dejó de pronunciarse de los argumentos expuestos por esa entidad en la contestación de la demanda, violando con esto el principio procesal de congruencia de la sentencia.

Asegura que los testigos presentados por la parte actora realizaron acusaciones en procura de las pretensiones de la demanda, sin ningún respaldo científico y además veían viciada su parcialidad al punto que algunos fueron tachados.

Respecto de las actuaciones administrativas adelantadas por la Corporación Autónoma Regional asegura que nunca le fueron notificadas y, por ende, hacen ineficaces estas pruebas debido a que es precisamente la notificación la institución procesal que garantiza el conocimiento de la existencia y desarrollo de las actuaciones administrativas con el fin de garantizar los principios de contradicción y publicidad.

Afirma que el informe de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, no se basa en mediciones o registros de análisis microbiológicos que se hubieren realizado con anterioridad a las obras, sobre lo cual se pueda afirmar que los caños y predios del sector no se encontraban contaminados y, aun cuando existieran, no dan cuenta que sea Promigas S.A. E.S.P. la entidad causante de la contaminación en las aguas del denominado Caño Viejo, pues esta tiene como origen el desbordamiento del rio Magdalena en el Sector y el aporte de aguas lluvias y residuales que drenan del Municipio de Soledad.

El apoderado se refirió además al material probatorio obrante en el expediente en favor de la entidad que representa, los cuales dan cuenta de que la intervención se desarrolló por razones de urgencia manifiesta con el fin de dar protección al gasoducto en el sector del cruce del río Magdalena; que jamás dragó o amplió la entrada al denominado Caño Viejo y que, este se utilizó como medio para el transporte de los materiales requeridos, por lo que solicita se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se le exonere de cualquier responsabilidad

Municipio de Soledad

El Municipio de Soledad manifiesta que el recurso va dirigido a controvertir las imputaciones de apoyo técnico, administrativo y científico a la sociedad Promigas S.A. E.S.P. mientras realiza las labores de recuperación del caño viejo, pues la orden tuvo como base lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 136, que establece la competencia de los municipios en el manejo de los recursos naturales, sin tener en cuenta que en ese Municipio esa competencia se trasladó al Establecimiento de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente de Soledad – EDUMAS, a través del Acuerdo núm. 135 de 2010 modificado por el Acuerdo núm. 152 de 2012; por ende, en caso de que se confirme la orden entregada es esa la entidad a la que se le debe imputar la obligación dispuesta.

Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible insistió en la autonomía e independencia de las corporaciones autónomas regionales a partir de la Ley 99, lo que las convierte, en las máximas autoridades ambientales facultadas para imponer y ejecutar medidas sancionatorias en el área de su jurisdicción.

 Afirma el Ministerio que la licencia fue otorgada por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y, por tal razón, es esta entidad la encargada de lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el marco de la licencia y del Plan de Manejo Ambiental y, de realizar los señalamientos sobre la forma en que se deben implementar las obras de recuperación y mitigación del daño ambiental causado por los particulares beneficiados con la misma.

Por los supuestos anteriores, el apoderado del Ministerio solicita se declaren probadas las excepciones propuestas y se revoquen parcialmente los ordinales primero y tercero de la sentencia apelada en lo que respecta a esa entidad, pues ha actuado dentro del marco de sus competencias, siendo Promigas S.A. E.S.P. la única entidad encargada de ejecutar con sus propios recursos y personal las obras de mitigación y recuperación del daño ambiental causado en el denominado Caño Viejo y en el ecosistema de su entorno.

Autoridad Nacional de Licencias Ambientales

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a través de su apoderada especial, impugnó la sentencia de 7 de abril de 2017, argumentando que dentro de sus competencias no se encuentra la de prestar apoyo técnico, científico y administrativo a los titulares de las licencias; si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el objeto de creación y las funciones asignadas, esa unidad es la entidad competente para expedir las licencias ambientales y efectuar el seguimiento y control a los proyectos objeto de las mismas.

Respecto de las órdenes impartidas en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia, sostiene que no se encuentran a cargo de esa entidad, ya que de conformidad con lo establecido en el numeral 2.º del artículo 3 del Decreto 3573 de 2011, en concordancia con el Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015[12], esa autoridad tiene a su cargo la labor de seguimiento y control del plan de manejo ambiental con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones y medidas establecidas en la licencia ambiental; razón por la cual, solicita se revoque la orden en comento.

La actuación procesal en segunda instancia

El Despacho sustanciador profirió auto el 4 de diciembre de 2017[13] por medio del cual admitió los recursos de apelación presentados por la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Promigas S.A. E.S.P., el Municipio de Soledad y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

Posteriormente, mediante auto de 1º de marzo de 2018[14], ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y, al representante del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación para que presentara el respectivo concepto.

Alegatos en la segunda instancia

Los apoderados especiales de Promigas S.A. E.S.P. y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales reiteraron los argumentos esbozados en los respectivos recursos de apelación orientados a que se revoquen las órdenes impartidas en la sentencia de 7 de abril de 2017; mientras que, el apoderado de los demandantes solicita se confirme la decisión proferida en primera instancia al encontrarse acreditada la violación de los derechos colectivos relacionados con el medio ambiente, a que se refieren los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472.

Concepto del Ministerio Público

El Procurador Delegado ante el Consejo de Estado conceptuó que de acuerdo con el análisis probatorio realizado, se estiman vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, por parte de la empresa Promigas S.A. E.S.P.

Conceptuó además que, los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida en primera instancia debían ser modificados, en el entendido que, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible si cuenta con atribuciones legales específicas para cumplir con la orden del Tribunal, mientras que, el Municipio de Soledad debe acatar la orden impuesta, a través, del Establecimiento de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente de Soledad –EDUMAS, por ser la entidad competente para velar por el medio ambiente y los recursos naturales en ese Municipio.

Indicó además que no le corresponde a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales dentro de sus competencias prestar el apoyo técnico, administrativo y científico a los beneficiarios de la licencia ambiental, sino únicamente velar para que se cumpla de manera eficiente con las obligaciones propias de su otorgamiento con el fin de lograr la preservación del medio ambiente, por lo que esa Procuraduría considera que esa entidad está imposibilitada para cumplir con la orden del Tribunal.

Finalmente consideró que es Promigas S.A. E.S.P. como entidad beneficiaria de la licencia ambiental, la encargada de asumir la carga fiscal de pagar a las entidades la asistencia técnica respectiva, al estarse demostrada la vulneración de los derechos colectivos por parte de esa sociedad.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia de la Sala

Vistos: i) el artículo 16 de la Ley 472, sobre la competencia del Consejo de Estado para conocer de las acciones populares en segunda instancia; ii) el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003[15], sobre la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el artículo 150 de la Ley 1437, esta Sección es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación que se presenten contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, en el trámite de las acciones populares.

  Agotados los trámites inherentes al medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a emitir el fallo correspondiente.

Marco normativo y jurisprudencial de la acción popular

El artículo 88 de la Constitución Política dispone que las acciones populares son un mecanismo de protección "[...] de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella [...]." (Destacado de la Sala).

En desarrollo de la norma constitucional, el legislador expidió la Ley 472 que en su artículo 2º define las acciones populares como "[...] los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos [...]" que se ejercen para "[...] evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible [...]".

 Esta acción busca que la comunidad pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva, de forma rápida y sencilla, de los derechos colectivos cuya amenaza o vulneración debe necesariamente probarse para la procedencia del amparo.

Conforme con lo anterior, los supuestos sustanciales para que proceda el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos son: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses.

Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 28 de marzo de 2014, explicó lo siguiente:

"[...] Acorde con el inciso 2 del artículo 3 de la Ley 472 de 1998, el objeto de la acción popular radica en evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible.

Por su parte, el artículo 9 de la misma disposición prevé que tal instrumento procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares

[...]

Esta Corporación ha recalcado que además de que se presente a) una acción  u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana, sino también c) la existencia de la relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses [...] Cabe anotar que las acciones populares tienen carácter restitutorio, es decir, buscan, cuando ello fuere posible, volver las cosas al estado anterior a la violación del derecho, toda vez que su objeto radica en proteger de manera efectiva el interés colectivo, razón por la cual corresponde al juez determinar si es posible dicho restablecimiento, porque de no serlo procede una indemnización, teniendo claro que la acción popular no persigue un beneficio pecuniario [...] Dentro de este contexto la acción popular se encuentra vinculada estrechamente con el principio de solidaridad consagrado en la Constitución Política, esto es, que constituye un mecanismo por medio del cual los ciudadanos intervienen en las decisiones que los afectan para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado [...] Otra de las características de la acción popular es la relacionada con la autonomía del instrumento judicial.

En efecto, esta Sección ha indicado que esta acción constitucional es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (artículo 18 ley 472 de 1998); por consiguiente, no resulta viable, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto la acción popular tiene como objetivo específico y puntal el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados con la demanda [...] Es de resaltar que la acción popular puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica. Empero, ha destacado la Sala que quien concurre al litigio después de haberse promovido la acción popular por diferente persona, sólo puede acogerse al proceso dentro de los términos en que ésta presenta la demanda, es decir, no le es dable al tercero extenderse en la materia discutida, los móviles o las consecuencias del proceso, puesto que es el actor quien en la demanda, fija el litigio [...] la Sala encuentra el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, el cual permite el decreto de medidas cautelares de oficio o a petición de parte, antes de notificada la demanda o en cualquier estado del proceso, con el propósito de prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiese causado. Aunado a ello, el artículo 26 ibídem, señala que contra el auto que ordena dichas medidas proceden los recursos de reposición y apelación, los cuales deben ser concedidos en el efecto devolutivo... Los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas [...]"[16] (Destacado de la Sala).

La Sala resalta que conforme a los artículos 1, 2, 4 y 9 de la citada Ley 472, se infiere que la acción popular se caracteriza porque: i) está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; ii) su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; iii) es una acción pública, esto es, como mecanismo propio de la democracia participativa, puede ser ejercida por "toda persona" y, además, para afianzar pedagógicamente un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos; iv) es una acción autónoma y principal; v) no tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria; y, finalmente, vi) no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al Legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes.

Finalmente, es importante resaltar que la lesión o puesta en peligro de los derechos colectivos debe estar debidamente probada, según lo dispone el artículo 30 de la Ley 472 y que corresponde al actor popular la carga de acreditar y probar los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda.

Planteamiento de los problemas jurídicos

Corresponde a la Sala resolver los recursos de apelación presentados por la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Municipio de Soledad y Promigas S.A. E.S.P., para ello debe ocuparse de determinar:

 i) Si las acciones y obras adelantadas por Promigas S.A. E.S.P. en el denominado Caño Viejo del Municipio de Soledad, en el marco de la urgencia manifiesta alegada, lesionaron o no los derechos colectivos de naturaleza ambiental a los que se refieren los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472;

ii) Si con la oportuna intervención de las autoridades accionadas se hubiere evitado el daño que encontró probado el Tribunal en primera instancia.

iii) Si las autoridades demandadas son competentes para cumplir las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia proferida en primera instancia; En consecuencia, se deberá determinar si se confirma, modifica o revoca la sentencia de 7 de abril de 2017.

Para el desarrollo metodológico de la sentencia, la Sala se ocupará de estudiar el marco normativo y jurisprudencial de los derechos colectivos invocados, las competencias de las autoridades en materia ambiental y, finalmente, se procederá a resolver el caso concreto.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho ambiental como garantía del goce al ambiente sano

 En el orden internacional[17] existen una serie de instrumentos normativos que hacen parte del derecho ambiental, que tienen por objeto proteger el ambiente y los recursos naturales, del cual se destaca la Declaración de Rio de Janeiro, adoptada el 14 de junio de 1992, en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y como se establece en su preámbulo, tiene como objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores claves de las sociedades y las personas y procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial.

Estos principios se aplican en el ordenamiento jurídico colombiano, por un lado, por virtud de lo dispuesto en el artículo 9.º de la Constitución Política y, por el otro, debido a que el Estado Colombiano los hizo vinculantes por virtud de lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 1.º de la Ley 93 de 22 de diciembre de 1993[18].

 En efecto, el artículo 1. º Ibidem sobre los principios generales ambientales dispone que:

"[...] La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios:

1. El proceso económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Rio de Janeiro de junio de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo [...]".

 Ahora bien, en el ordenamiento jurídico interno, el medio ambiente está amparado por lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional[19] ha denominado la "Constitución Ecológica", esto es, el conjunto de disposiciones contenidas en la Carta Política que fijan los supuestos con fundamento en los cuales debe regularse la interacción entre la sociedad y la naturaleza, con miras a proteger el medio ambiente.

 Sobre el particular hay más de 30 disposiciones Constitucionales que desarrollan la materia, entre los cuales se destacan los artículos 8.°, 58, 79, 80 y 95 que prevén: i) la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas naturales de la Nación; ii) la función ecológica de la propiedad; iii) el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservando las áreas de especial importancia ecológica y fomentando la educación para el logro de estos fines; y iv) el deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Así como de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

 Estos preceptos previamente referidos concentran los atributos principales en relación con el medio ambiente que se manifiestan en otros artículos constitucionales, de ahí que el análisis de este bien jurídico superior se efectúe desde tres perspectivas i) como un derecho de las personas, ii) un servicio público y, iii) un principio que permea el ordenamiento jurídico en su integridad, dado que asigna facultades e impone compromisos a las autoridades así como a los particulares, en aras de su protección adquiriendo, de esa forma, un carácter de objetivo social.

 En relación con el medio ambiente sano como derecho colectivo, la Corte Constitucional[20] ha resaltado su importancia "[...] ya que los derechos colectivos y del ambiente no sólo se le deben a toda la humanidad, en cuanto son protegidos por el interés universal, y por ello están encuadrados dentro de los llamados derechos humanos de 'tercera generación', sino que se le deben incluso a las generaciones que están por nacer", toda vez que "la humanidad del futuro tiene derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un ambiente adecuado a la dignidad del hombre como sujeto universal del derecho [...]".

 El marco legal en materia ambiental encuentra sus mediatos orígenes en la Ley 23 de 19 de diciembre de 1973[21] y en el Decreto 2811 de 18 de diciembre de 1974[22], cuyos artículos 1.° y 2.°, dictan que el medio ambiente es un patrimonio común cuya preservación y manejo es una obligación exigible al Estado y a los particulares y precisan que el Código de Recursos Naturales y Protección al Medio Ambiente tiene por objeto, entre otros aspectos, la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, previniendo y controlando los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos y regular la conducta humana en sus dimensiones individual o colectiva así como la actividad de la administración en lo que se refiere a las relaciones que emanan del aprovechamiento y conservaciones del medio ambiente.

Más recientemente, la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993, "Por medio del cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Publico encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones", prevé los principios que la política ambiental debe seguir, haciendo remisión específica a los postulados universales y de desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Adicionalmente, procura la protección de la biodiversidad en Colombia como patrimonio nacional y de interés de la humanidad, el derecho de los seres humanos a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza, resaltando que la formulación de políticas ambientales debe tener en cuenta el resultado del proceso de investigación científica, sin perjuicio de la aplicación del principio de precaución.

Competencias y funciones de las empresas prestadoras de servicios públicos, de los entes territoriales y de las corporaciones autónomas para la conservación de las fuentes hídricas

 Las funciones y competencias en el derecho ambiental colombiano se encuentran regidos por los principios universales ambientales contenidos en la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, dentro de los cuales se destaca los de cooperación, prevención, precaución, evaluación de impacto ambiental, solidaridad, patrimonio común de la humanidad, subsidiaridad y proporcionalidad, entre otros, los cuales fueron adoptados por la legislación nacional en el artículo 1.º de la Ley 99.

Ese mismo cuerpo normativo, encaminó las distintas funciones, gestiones y competencias a cargo de los entes territoriales y de las corporaciones autónomas, para que actuaran de manera coordinada en la protección y recuperación del medio ambiente en el país.

 De acuerdo con los recursos de apelación, las entidades accionadas afirman que no se encuentra dentro de sus competencia la realización de algunas de las ordenes que fueron dispuestas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para lo cual, la Sala se ocupará de analizar la distribución y concurrencia de competencias entre las empresas prestadores de servicios públicos, los entes territoriales y las autoridades ambientales para la conservación del medio ambiente y las fuentes hídricas.

Las empresas de servicios públicos

El Congreso de la República expidió el 11 de julio de 1994 la Ley 142  "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" y en ella se establece el servicio público domiciliario de gas combustible como "el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria".[23].

Competencia de las corporaciones autónomas regionales

De acuerdo con la naturaleza jurídica de las corporaciones autónomas regionales estas son entidades encargadas de ejecutar las políticas ambientales, efectuar el control sobre el uso, aprovechamiento y explotación de los recursos naturales renovables y propender por un desarrollo sostenible dentro del área de su jurisdicción.

Para el desarrollo de su objeto, las corporaciones autónomas regionales tienen establecidas las siguientes funciones, conforme lo previsto en la Ley 99, así:

"[...] Artículo 31º.- Funciones. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones:

1) Ejecutar las políticas, planes y programas nacionales en materia ambiental definidos por la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo y del Plan Nacional de Inversiones o por el Ministerio del Medio Ambiente, así como los del orden regional que le hayan sido confiados conforme a la ley, dentro del ámbito de su jurisdicción;

2) Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente;

[...]

11) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte, uso y depósito de los recursos naturales no renovables, incluida la actividad portuaria con exclusión de las competencias atribuidas al Ministerio del Medio Ambiente, así como de otras actividades, proyectos o factores que generen o puedan generar deterioro ambiental. Esta función comprende la expedición de la respectiva licencia ambiental. Las funciones a que se refiere este numeral serán ejercidas de acuerdo con el artículo 58 de esta Ley.

12) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos, estas funciones comprenden expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos concesiones, autorizaciones y salvoconductos;

[...]

14) Ejercer el control de la movilización, procesamiento y comercialización de los recursos naturales renovables en coordinación con las demás Corporaciones Autónomas Regionales, las entidades territoriales y otras autoridades de policía, con conformidad con la ley y los reglamentos; y expedir los permisos, licencias y salvoconductos para la movilización de recursos naturales renovables;

[...].

17) Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de daños causados;

18) Ordenar y establecer las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas dentro del área de su jurisdicción, conforme a las disposiciones superiores y a las políticas nacionales;

19) Promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes; [...]" (Destacado de la Sala).

Como se observa, las corporaciones autónomas regionales están facultadas para, entre otras: i) Ejecutar las políticas, planes y programas en materia ambiental del Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible en el área de su jurisdicción; ii) ejercer las funciones de máxima autoridad ambiental de acuerdo con los criterios y directrices del ministerio; y, iii) labores de inspección, vigilancia, seguimiento y control de los recursos renovables y no renovables.

Competencia de las entidades territoriales

La Ley 99, además de establecer los principios generales en materia ambiental, fijó aquellos que deben aplicarse por parte de las entidades territoriales y las funciones que al respecto deben cumplir, así:

"[...] Artículo 63º.- Principios Normativos Generales. A fin de asegurar el interés colectivo de un medio ambiente sano y adecuadamente protegido, y de garantizar el manejo armónico y la integridad del patrimonio natural de la Nación, el ejercicio de las funciones en materia ambiental por parte de las entidades territoriales, se sujetará a los principios de armonía regional, gradación normativa y rigor subsidiario definidos en el presente artículo.

Principio de Armonía Regional. Los Departamentos, los Distritos, los Municipios, los Territorios Indígenas, así como las regiones y provincias a las que la ley diere el carácter de entidades territoriales, ejercerán sus funciones constitucionales y legales relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera coordinada y armónica, con sujeción a las normas de carácter superior y a las directrices de la Política Nacional Ambiental, a fin de garantizar un manejo unificado, racional y coherente de los recursos naturales que hacen parte del medio ambiente físico y biótico del patrimonio natural de la nación.

Principio de Gradación Normativa. En materia normativa las reglas que dicten las entidades territoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables respetarán el carácter superior y la preeminencia jerárquica de las normas dictadas por autoridades y entes de superior jerarquía o de mayor ámbito en la comprensión territorial de sus competencias. Las funciones en materia ambiental y de recursos naturales renovables, atribuidas por la Constitución Política a los Departamentos, Municipios y Distritos con régimen constitucional especial, se ejercerán con sujeción a la ley, los reglamentos y las políticas del Gobierno Nacional, el Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales.

Principio de Rigor Subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental, es decir aquellas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten, en concordancia con el artículo 51 de la presente Ley.

[...]

Artículo 65º.- Funciones de los Municipios, de los Distritos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Corresponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con régimen constitucional especial, además de las funciones que le sean delegadas por la ley o de las que se le deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las Corporaciones Autónomas Regionales, las siguientes atribuciones especiales: 

1. Promover y ejecutar programas y políticas nacionales, regionales y sectoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables; elaborar los planes programas y proyectos regionales, departamentales y nacionales.
2. Dictar, con sujeción a las disposiciones legales reglamentarias superiores, las normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico del municipio.
3. Adoptar los planes, programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables, que hayan sido discutidos y aprobados a nivel regional, conforme a las normas de planificación ambiental de que trata la presente Ley.
4. Participar en la elaboración de planes, programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables a nivel departamental.
5. Colaborar con las Corporaciones Autónomas Regionales, en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarios para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables.
6. Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano.
7. Coordinar y dirigir, con la asesoría de las Corporaciones Autónomas Regionales, las actividades de control y vigilancia ambientales que se realicen en el territorio del municipio o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con la movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales renovables o con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, el aire o el suelo.
8. Dictar, dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las disposiciones superiores, las normas de ordenamiento territorial del municipio y las regulaciones sobre usos del suelo.
9. Ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimiento del municipio, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisiones contaminantes del aire.
10. Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras y con las Corporaciones Autónomas Regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y micro-cuencas hidrográficas [...]" (Destacado de la Sala).

Las entidades territoriales deben velar por el manejo de recursos naturales y ambientales de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1551 de 6 de julio de 2012[24], que modificó el artículo 3 de la Ley 136[25] de 2 de junio de 1994.

Funciones y competencias de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales

El Gobierno Nacional consideró la necesidad de contar con un organismo técnico con autonomía administrativa y financiera, que se encargara del estudio y expedición de licencias, permisos y trámites ambientales que contribuya a la mejora de la gestión ambiental y el desarrollo sostenible.

Para el cumplimiento del objetivo anterior, creó mediante Decreto 3573 de 27 de septiembre de 2011, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotada de autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica, integrante del sector ambiente y desarrollo sostenible.

Dentro de su objeto y funciones, la unidad tiene las siguientes competencias:

"[...] Artículo 2. Objeto. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- es la encargada de que los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normativa ambiental, de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible ambiental del País.

Artículo 3. Funciones. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA cumplirá, las siguientes funciones:

1. Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y los reglamentos.

2.  Realizar el seguimiento de las licencias, permisos y trámites ambientales.

3.  Administrar el Sistema de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales -SILA- y Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea -VITAL

4.  Velar porque se surtan los mecanismos de participación ciudadana de que trata la ley relativos a licencias, permisos y trámites ambientales.

5.  Implementar estrategias dirigidas al cuidado, custodia y correcto manejo de la información de los expedientes de licencias, permisos y trámites ambientales.

6.  Apoyar la elaboración de la reglamentación en materia ambiental.

7. Adelantar y culminar el procedimiento de investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1333 de 2009 o la norma que la modifique o sustituya.

8. Adelantar los cobros coactivos de las sumas que le sean adeudadas a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA- por todos los conceptos que procedan.

9.  Ordenar la suspensión de los trabajos o actividades, en los casos en los que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible haga uso del ejercicio discrecional y selectivo sobre los asuntos asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales.

10. Aprobar los actos administrativos de licencias ambientales para explotaciones mineras y de construcción de infraestructura vial y los permisos y concesiones de aprovechamiento forestal de que tratan los artículos 34, 35 Y 39 de la Ley 99 de 1993.

11. Dirimir los conflictos de competencia cuando el proyecto, obra o actividad sujeto a licencia o permiso ambiental se desarrolle en jurisdicción de dos o más autoridades ambientales.

12. Desarrollar la política de gestión de información requerida para el cumplimiento de su objeto.

13. Asumir la representación judicial y extrajudicial de la Nación en los asuntos de su competencia.

14. Las demás funciones que le asigne la ley [...]" (Destacado de la Sala)

Funciones y competencias del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

 Dentro de los principales objetivos que se buscaron satisfacer con la creación del Ministerio de Ambiente, se le encomendó, i) determinar las políticas y regulaciones a las cuales se sujetaran los procesos de recuperación, conservación, protección, ordenamiento y manejo de los recursos naturales renovables y el medio ambiente, con el fin de asegurar el desarrollo sostenible y, ii) coordinar el Sistema Nacional Ambiental, para asegurar los planes, programas y proyectos  que garanticen las obligaciones del Estado y de los particulares, frente al medio ambiente y al patrimonio natural de la Nación.

Como funciones principales del Ministerio, el artículo 5 de la Ley 99, establece las siguientes:

"Artículo 5º.- Funciones del Ministerio. Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente:

1. Formular la política nacional en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y establecer las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes, para asegurar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio ambiente;

2. Regular las condiciones generales para el saneamiento del medio ambiente, y el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del patrimonio natural;

3. Preparar, con la asesoría del Departamento Nacional de Planeación, los planes, programas y proyectos que en materia ambiental, o en relación con los recursos naturales renovables y el ordenamiento ambiental del territorio, deban incorporarse a los proyectos del Plan Nacional de Desarrollo del Plan Nacional de Inversiones que el Gobierno someta a consideración del Congreso;

4. Dirigir y coordinar el proceso de planificación y la ejecución armónica de las actividades en materia ambiental, de las entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental (SINA);

[...]

10. Determinar las normas ambientales mínimas y las regulaciones de carácter general sobre medio ambiente a las que deberán sujetarse los centros urbanos y asentamientos humanos y las actividades mineras, industriales, de transporte y en general todo servicio o actividad que pueda generar directa o indirectamente daños ambientales;

11. Dictar regulaciones de carácter general tendientes a controlar y reducir las contaminaciones geosférica, hídrica, del paisaje, sonora y atmosférica, en todo el territorio nacional;

[...]

 13. Definir la ejecución de programas y proyectos que la Nación, o ésta en asocio con otras entidades públicas, deba adelantar para el saneamiento del medio ambiente o en relación con el manejo, aprovechamiento, conservación, recuperación o protección de los recursos naturales renovables y del medio ambiente;

14. Definir y regular los instrumentos administrativos y mecanismos necesarios para la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental y determinar los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambientales de las actividades económicas;

[...]

20. Coordinar, promover y orientar las acciones de investigación sobre el medio ambiente y los recursos naturales renovables, establecer el Sistema de Información Ambiental, y organizar el inventario de la biodiversidad y de los recursos genéticos nacionales; promover la investigación de modelos alternativos de desarrollo sostenible; ejercer la Secretaría Técnica y Administrativa del Consejo del Programa Nacional de Ciencias y del Medio Ambiente y el Hábitat;

[...]

38. Vigilar que el estudio, exploración e investigación de nacionales o extranjeros con respecto a nuestros recursos naturales renovables respete la soberanía nacional y los derechos de la Nación colombiana sobre sus recursos genéticos;

39. Dictar regulaciones para impedir la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos o subproductos de los mismos;

40. Fijar, con carácter prioritario, las políticas ambientales para la Amazonía colombiana y el Chocó Biogeográfico, de acuerdo con el interés nacional de preservar estos ecosistemas;

41. Promover en coordinación con el Ministerio de Gobierno, la realización de programas y proyectos de gestión ambiental para la prevención de desastres, de manera que se realicen coordinadamente las actividades de las entidades del Sistema Nacional Ambiental y las del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, creado por la Ley 46 de 1988 y reglamentado mediante el Decreto Ley 919 de 1989;

[...]

43. Establecer técnicamente las metodologías de valoración de los costos económicos del deterioro y de la conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables;

44. Realizar investigaciones y estudios económicos conducentes a la identificación de prioridades de inversión para la gestión ambiental como base para orientar el gasto público del sector;

 [...]"

De las funciones anteriores, es posible afirmar que la política ambiental es fijada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, pero ejecutada e implementada, a través de distintas entidades públicas y privadas, como de los particulares, a quienes en virtud de la ley se les ha otorgado competencias en este campo; sin perder de vista que la actuación entre quienes intervienen debe ser orientada por los principios de coordinación y cooperación.

Caso en Concreto

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 7 de abril de 2017, ordenó la protección de los derechos colectivos descritos en los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472, esto son, el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias y a La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.

Establecida la afectación y los responsables, el Tribunal se ocupó de proferir las órdenes que consideró necesarias para hacer cesar la vulneración, para lo cual ordenó a Promigas S.A. E.S.P. adelantar las gestiones técnicas, administrativas, presupuestales y financieras tendientes a la recuperación del denominado Caño Viejo y del ecosistema existente en su entorno, en un plazo de seis meses; paralelamente, ordenó al Municipio de Soledad, que mientras se ejecutan e implementan las obras de recuperación y mitigación, brinde un acompañamiento técnico y administrativo a Promigas S.A. E.S.P. Del cumplimiento de dichas órdenes, ambas entidades de manera conjunta, debían rendir un informe mensual sobre tales gestiones.  

 Adicionalmente, el Tribunal ordenó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales prestar apoyo técnico, administrativo y científico a Promigas S.A. E.S.P., mientras se ejecutan e implementan las obras de recuperación y mitigación del daño ambiental causado.

De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala ocuparse de los problemas jurídicos planteados con anterioridad, determinando i) la afectación o amenaza de los derechos colectivos en materia ambiental, y en caso afirmativo, ii) revisar las competencias para el cumplimiento de las órdenes impuestas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para finalmente decidir si se confirma, modifica o revoca la sentencia de 7 de abril de 2017.

Acervo y valoración probatorios

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Del material probatorio allegado al proceso, se destacan las siguientes pruebas.

Documentales

101.1 Peticiones de 27 de febrero de 2013 identificada con radicado núm. 001518 y de 25 de abril de 2013 con radicado núm. 003370, radicados por el señor Wilberto Serpa Estrada en la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, mediante las cuales solicita que se inicie la investigación y evaluación del daño ambiental ocasionado por Promigas S.A. E.S.P. durante la ejecución de las obras de dragado que desarrolla en el caño del Municipio de Soledad y que afectan con inundaciones el predio de su propiedad denominado "Finca la Rivera"[26].

101.2 Informe técnico de 13 de marzo de 2013 elaborado por la Corporación Autónoma Regional del Atlántico en respuesta a la queja formulada por la comunidad por el presunto daño ambiental ocasionado al denominado Caño Viejo, con ocasión de la visita realizada en la zona el 12 de marzo de 2013[27].

101.3 Auto Núm. 000380 de 2013, por medio del cual la Corporación Autónoma Regional del Atlántico requirió a Promigas S.A. E.S.P. para que rindiera un informe detallado de las actividades realizadas en los predios ubicados en el Caño Viejo y a su vez precisar las actividades que permitan la recuperación del ecosistema aledaño[28].

101.4 Peticiones radicadas los días 16 y 17 de julio de 2013, por el señor Oscar Leónidas Serpa Pérez en Promigas S.A. E.S.P., la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, el Municipio de Soledad y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales[29].

101.5 Correspondencia remitida por Promigas S.A. E.S.P. el 23 de diciembre de 2010 al Director de Licencias, Permisos y trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible informando que por razones de urgencia y ante la posibilidad de que se presente una emergencia con el suministro público de gas natural en la Región Caribe, debe ejecutar de manera inmediata obras de protección del gasoducto en el sector de cruce del río Magdalena[30].

101.6 Correspondencia remitida por Promigas S.A. E.S.P. el 28 de agosto de 2014 al Subdirector de Evaluación y Seguimiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en respuesta a un requerimiento previo sobre las obras que se realizaron[31].

101.7 Correspondencia remitida por Promigas S.A. E.S.P. el 8 de febrero de 2012 a la Directora General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, informando de la urgencia para la realización de las obras[32].

101.8  Oficio de 28 de marzo de 2011, por medio del cual la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible manifestó a Promigas S.A. E.S.P. la necesidad de tener en cuenta los planes de manejo ambiental y las obligaciones establecidas en los actos administrativos proferidos dentro del expediente Gasoducto Palermo – Caracoli. Exp. 2093[33].

101.9 Oficio de 11 de agosto de 2014, suscrito por el Subdirector de Evaluación y Seguimiento  de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales con destino al señor Oscar Leónidas Serpa Pérez, en respuesta a la petición presentada en el mes de julio de 2014[34].

101.10 Requerimiento realizado por el Subdirector de Evaluación y Seguimiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales a Promigas S.A. E.S.P., y la respuesta emitida por la empresa prestadora de servicios públicos[35].

101.11 Expediente administrativo ambiental adelantado por Promigas S.A. E.S.P. ante el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para la realización del proyecto de cruce de la línea de gas sobre el río Magdalena – en el Puente Laureano Gómez[36].

101.12 Oficio Núm. 2015056671-2 de 4 de noviembre de 2015, suscrito  por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales dirigido al Tribunal Administrativo del Atlántico, a través del cual advierte de la apertura de investigación ambiental contra la empresa Promigas S.A. E.S.P[37].

101.13 Memorando de 11 de abril de 2016, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Trabajo y Seguimiento a Hidrocarburos en la Subdirección de Evaluación y Seguimiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales dirigido a la Jefe de la Oficina Asesora de esa misma entidad, en la que brinda la respuesta técnica de la visita realizada al denominado Caño Viejo realizada el 4 de noviembre de 2015, y se solicita información sobre el estado actual de la investigación ambiental contra Promigas S.A. E.S.P.[38].

101.14 Memorando de 12 de mayo de 2016, suscrito por el Coordinador del Grupo de Trabajo y Seguimiento a Hidrocarburos en la Subdirección de Evaluación y Seguimiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales dirigido a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad, en la que allega información sobre el estado actual de la investigación ambiental que se adelanta contra Promigas S.A. E.S. P. aportando para el efecto copia del Auto Núm. 3734 de 8 de septiembre de 2015 "por el cual se ordena la apertura de una investigación ambiental"[39].

101.15 Acuerdo Municipal Núm. 000152 de 30 de octubre de 2012 "por medio del cual se modifica el Acuerdo 000135 de 2010 y se Dictan otras disposiciones" con el cual se modifica la naturaleza de la Empresa Industrial y Comercial del Estado de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente de Soledad S.A EDIMAS S.A. y se transforma en el Establecimiento de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente del Municipio de Soledad – EDUMAS[40].

Periciales

101.16 Concepto técnico del "efecto del río Magdalena y el Caño de Soledad en la zona sur contigua la caño asociado con el acceso al proyecto de construcción de la variante del gasoducto" realizado por la firma de Construcciones Civiles Estudios y Proyectos S.A.S. en la ciudad de Barranquilla en el mes de julio de 2014, el cual fue aportado por Promigas S.A. E.S.P. junto con la contestación a la demanda[41].

101.17 Informe Técnico Núm. 0000203 de 4 de marzo de 2013 allegado por la Corporación Autónoma Regional del Atlántico como consecuencia de la visita realizada el 12 de marzo de 2013 en el denominado Caño Viejo.

Testimoniales

101.18. El Tribunal Administrativos del Atlántico recibió las declaraciones de los señores Jayder Donado Freile, Oscar Serpa Pérez, Jader Serpa Vergara, Rafael Borge Jaime, Silvestre Campo Carey, José Romero Salazar, Luis Fernando Ortiz y Layton González Rubio Merit.[42]

Solución del Caso en Concreto

De acuerdo con los antecedentes fácticos, probatorios y normativos analizados, esta Sección procede a determinar si las acciones y obras adelantadas por Promigas S.A. E.S.P. en el denominado Caño Viejo del Municipio de Soledad, con ocasión de la urgencia alegada, desencadenaron la vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias y a la existencia de equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, a que se refieren los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472.

Mediante oficio identificado con radicado Núm. 071356, el Representante Legal de Promigas S.A. E.S.P. manifestó al Director de Licencias, Permisos y trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que:

"[...]

HECHOS 

1. EI gasoducto troncal Ballena-Barranquilla - Cartagena cruza el Rio Magdalena a la altura del corregimiento de Palermo en el departamento del Magdalena y el municipio de Malambo en el departamento del Atlántico mediante cruce subfluvial en tubería de 32 pulgadas de diámetro.

 
2. Luego del cruce, se encuentra la derivación del gasoducto en tubería de 18 pulgadas que suministra gas natural a Barranquilla, y el trazado del gasoducto troncal continúa paralelo a la margen izquierda del rio Magdalena frente a la isla de Cabica, a través del cual actualmente se provee de gas natural a los departamentos de Atlántico, Bolívar, Sucre y Córdoba.

3. Debido a la fuerte ola invernal y alto caudal del río Magdalena, se presenta un fenómeno de erosión que avanza sobre la margen izquierda del rio frente a la isla Cabica lo cual representa un riesgo para la integridad de la tubería del gasoducto. Se anexa mapa de localización y plano con estudio batimétrico.

4. De acuerdo con los estudios de seguimiento que ha venido realizando Promigas, el avance de erosión ha sido de aproximadamente 130 metros en el periodo octubre a diciembre del presente año.

5. Con el estudio más reciente se evidenció la presencia de una corriente que está formando un canal de derivación del río con dirección hacia Ia Infraestructura del gasoducto, el cual representa un riesgo Inminente de afectación al gasoducto troncal de 32 pulgadas y a la derivación de 18 pulgadas debido al posible incremento paulatino de su cauce. 

6. Esla situación de riesgo requiere que se tomen medidas inmediatas a fin de evitar una rotura de Ia tubería y prevenir una emergencia que puede producir daños a la vida de personas, bienes materiales, al ambiente y conlleve a la interrupción del servicio público de transporte de gas natural.

7. Por lo tanto, Promigas requiere construir con carácter urgente y de forma Inmediata una obra de protección contra Ia corriente que fluye hacia la zona del gasoducto. La obra consiste en la instalación de un dique de aproximadamente 120 metros de longitud conformado por sacos (big bags) rellenos con suelo. El material de relleno se estima en 600 m3, el cual será extraído de la zona de sedimentación de la isla Cabica.

8. Como se expondrá más adelante, las obras requieren ser ejecutadas de manera Inmediata, sin lugar a cumplir con el procedimiento del trámite de permisos ambientales aplicables para este tipo de obras. 

[...]

NOTIFICACIÓN DE OBRAS POR URGENCIA

En razón a que por la emergencia presentada las obras requieren ser ejecutadas de manera inmediata, les informamos que Promigas S.A. E.S.P. adelantará los trabajos de construcción del dique de protección del gasoducto Ballena – Barranquilla en el sector de cruce del Río magdalena. Así mismo, le solicitamos al Ministerio su intervención para durante las obras o después de realizadas éstas, indiquen el cumplimiento de las obligaciones que bien estimen pertinentes, para así poder atender la emergencia sin eludir de ninguna forma alguna los deberes ambientales que se imponen con posterioridad a los trabajos [...]" (Destacado de la Sala).

En respuesta a la petición anterior, el Asesor de Licencias, Permisos y Trámites de Licencias Ambientales del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible manifestó a Promigas S.A. E.S.P. la necesidad de tener en cuenta los planes de manejo ambiental y las obligaciones establecidas en los actos administrativos proferidos dentro del expediente Gasoducto Palermo – Caracoli. Exp. 2093. Expresamente señaló:

"[...]

Respetado señor

En la comunicación de la referencia nos informa sobre la ejecución de obras de protección  del gasoducto Palermo – Caracolí en el sector del cruce del Río Magdalena ante la posibilidad de una emergencia que pueda llegar a producir daños a la vida de personas, a bienes materiales y al ambiente, que lleve a la interrupción en el suministro del servicio público de gas natural en la Región Caribe, debido al fenómeno de erosión que se presenta por causa de la ola invernal uy el alto caudal del río, lo cual representa un riesgo inminente de afectación a la tubería (cruce subfluvial de 32 `pulgadas de diámetro y derivación de 18 pulgadas).

Nos permitimos manifestar que ante la ejecución de estas obras, se debe tener en cuenta lo estipulado al respecto den el Plan de Manejo Ambiental y en las obligaciones establecidas en los actos administrativos proferidos por esta Dirección dentro del expediente 2093. Asimismo, en el evento de hacer uso y/o afectación de recursos naturales se deberá obtener los permisos, concesiones y demás aclaraciones pertinentes. El cumplimiento de lo anterior será verificado durante la próxima visita de seguimiento ambiental, y de acuerdo a esto, se realizarán los requerimientos a que haya lugar. Al respecto, una vez se realicen dichas obras, le solcito informar a este Ministerio las acciones desarrolladas.

Cordialmente [...]" (Destacado de la Sala).

De la correspondencia anterior se infiere que para Promigas S.A. E.S.P. no era desconocida la posibilidad de que con ocasión de las obras debía adelantar gestiones para cumplir con los deberes ambientales que se imponían con ocasión de los trabajos realizados, afirmación que fue posteriormente ratificada por el Ministerio cuando le señaló que debía tramitar los permisos necesarios en caso de presentarse la afectación de los recursos naturales y atender el Plan de Manejo Ambiental como las obligaciones adquiridas en los actos administrativos de concesión de las licencias.

En desarrollo de los trabajos adelantados por Promigas y de las quejas de la comunidad por la ejecución de estos, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico llevó a cabo una visita al denominado Caño Viejo el día 12 de marzo de 2013, de la cual levantó el informe técnico Núm. 0000203 de 4 de marzo de 2013, en el que se señaló:

"[...]

ANTECEDENTES

Actuación	Asunto
Actuación No. 001518 del 27 de febrero de 2013	Por medio del cual el señor Wilberto Serpa, Solicita investigar la conducta de PROMIGAS, con el fin de saber si esta empresa contaba con los permisos necesarios para realizar dragado sobre el Caño Viejo en el municipio de Soledad- Atlántico.

[...]

19. OBSERVACIONES DE CAMPO:

En Ia visita realizada a el caño viejo y los predios afectados en el municipio de soledad el día 12 de marzo del 2013, el señor WILBERTO SERPA, el cual es uno de los propietarios de estos predios comentaba, que en el mes de febrero del año 2012, la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. realizó un dragado en la finca Ia rivera con el fin de transitar una barcaza para la maquinaria, tuberías y demás materiales para la reparación de un gaseoducto, dicha finca colinda con el caño de Soledad. EI dragado realizado por esta empresa ha permitido el aumento de Ias aguas negras provenientes del caño de soledad a los predios aledaños (como muestran las fotografías anexas) y por tanto un deterioro ambiental de dichos predios, como lo son mortandad de peces y de la vegetación aledaña, hasta la fecha la empresa PROMIGAS no ha tomado los correctivos respectivos para mitigar esta situación.

En el recorrido llevado a cabo por el funcionario de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico se puede dar veracidad a la queja presentada por el señor WILBERTO SERPA ESTRADA donde se evidencia un deterioro al ecosistema de la zona con la inclusión de las aguas negras en estos caños.

 

20. CONCLUSIONES.

En el caño denominado Caño Viejo, adyacente al caño de Soledad, se produjo una afectación ambiental, debido a que por los trabajos realizados por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., se está presentando una inclusión de aguas negras, provenientes del caño Soledad, que ha deteriorado el ecosistema en un área aproximada de 20Ha, reflejado en la mortandad de peces y deterioro a la vegetación circundante, así mismo la comunidad se ha visto afectada porque se ha contaminado SU fuente de sustento. 

21. RECOMENDACIONES

Se deja a consideración del grupo de instrumentos regulatorios de la Gerencia de Gestión Ambiental, las siguientes recomendaciones:

. Iniciar investigación a la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., por realizar dragado al caño viejo, adyacente al caño de Soledad, en el municipio de Soledad, sin los debidos permisos ambientales correspondientes.

. Requerir a la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. reparar el caño denominado Caño Viejo, adyacente al caño de Soledad, en el municipio de Soledad y al ecosistema de la zona del caño de Soledad.

. Notificar acto administrativo que se genere del presente informe técnico al señor WILBERTO SERPA ESTRADA en la carrera [...]" (Destacado de la Sala).

Respecto de esta prueba, Promigas S.A. E.S.P. considera que la misma no le resulta oponible ante la falta de conocimiento y notificación de lo allí decido, sin embargo, para esta Sala de Decisión tales argumentos no son de recibo, debido a que, en primer lugar, nos encontramos en un escenario diferente a la actuación administrativa que se adelanta por los mismos hechos ante esa autoridad ambiental y, en segundo lugar, el informe técnico aportado como prueba en el plenario pudo ser objeto de debate y contradicción en la forma en que efectivamente lo hizo.

Por su parte, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales mediante la Resolución Núm. 3734 de 8 de septiembre de 2015, "por la cual se ordena la apertura de una investigación ambiental", cuando señaló que en el Concepto Técnico Núm. 11926 de 29 de octubre de 2014 remitido por el Coordinador de Hidrocarburos de la misma entidad, indicó que "[...] la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. realizó actividades de remoción de material (dragado) sobre el Caño Viejo, actividades que para poder ser ejecutadas requieren de la ocupación del cauce del mismo, presuntamente alterando las condiciones de flujo del mencionado cuerpo de agua y de los ecosistemas aledaños, sin autorización por parte de las autoridades competentes [...]".

Posteriormente, el Grupo Técnico de Seguimiento Ambiental de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, dentro de las labores de seguimiento ambiental y las obligaciones impuestas en las resoluciones 777 del 24 de agosto de 2001[43], y, 355 de 24 de abril de 2002[44], realizó la visita a la zona los días 13 al 15 de octubre de 2015, y elaboró el concepto técnico Núm. 6600 de 9 de diciembre de 2015, en el que sobre el estado actual del proceso se consideró:

"[...] Plataforma Magdalena y su vía de acceso

Se visitó la vía de acceso y el sitio donde se levantó y operó la plataforma Magdalena que permitió realizar el cruce subfluvial de la tubería por un costado del río Magdalena; es importante recordar que esta área es la que corresponde a la apertura de la investigación a la empresa, mediante el Auto 3734 del 8 de septiembre de 2015, por la presunta intervención de árboles, sin el debido permiso por parte de esta Autoridad.

[...]

Uso, aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales

[...]

Respecto al uso y/o aprovechamiento de los recursos naturales, es importante señalar que en el oficio 4120-e2-40935 del 31 de agosto de 2012 mediante el cual la ANLA autorizó la ejecución del proyecto "Nuevo cruce subfluvial sobre el río Magdalena" se estableció claramente que para desarrollar este proyecto, en consideración a lo informado por la Empresa, no se permitía el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables. No obstante, a lo anterior como se señaló en el estado de avance del seguimiento anterior, para la construcción de la plataforma Magdalena y su vía de acceso, en la visita se observó que Promigas realizó la eliminación de la cobertura vegetal existente (aprovechamiento forestal), permiso que no se encontraba autorizado, por tal razón la ANLA inició una investigación mediante el auto No. 3734 del 8 de septiembre de 2015.

En el período evaluado, comprendido entre enero de 2012 y octubre de 2015, no se realizó aprovechamiento y uso de recursos naturales sujetos a permisos ambientales.

[...]"

 (Destacado de la Sala).

Las consideraciones del Concepto Técnico Núm. 6600 de 9 de diciembre de 2015 sirvieron de fundamento para que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales expidiera la Resolución núm. 5970 de 17 de diciembre de 2015 "por el cual se efectúa el seguimiento y control ambiental" y dispusiera:

"[...] ARTÍCULO PRIMERO: Requerir a la empresa PROMIGAS S.A E.SP., para que en el próximo informe de cumplimento ambiental ICA, presente un informe técnico sobre las actividades adelantadas en la vía de acceso, adecuada por la empresa, por donde ingresó maquinaria al área de la plataforma Magdalena, en el que se considere el estado actual ambiental de la ciénaga afectada por la vía los Impactos generados por la fragmentación del cuerpo de agua con una propuesta técnica para mitigar el impacto de acuerdo con la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Requerir a la empresa PROMIGAS S.A E.SP, para que en el próximo informe de cumplimiento ambiental ICA presente soportes donde se verifique que informó sobre el inicio de actividades del proyecto a las Autoridades regionales ambientales de acuerdo con el artículo décimo tercero de la Resolución 777 del 24 de agosto de 2001.

ARTÍCULO TERCERO: Requerir a la empresa PROMIGAS S.A E.S.P, para que en el próximo informe de cumplimiento ambiental -ICA presente un reporte final sobre la queja notificada mediante radicado 4120-E1-45785 del 29 de agosto de 2014, interpuesta por señores de la comunidad del área de influencia del proyecto, adjuntando los correspondientes soportes en cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental, seguimiento y monitoreo, ficha OP 4 relación con propietarios, comunidades y autoridades.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar el contenido del presente acto administrativo al representante legal o apoderado debidamente constituido de la empresa por PROMIGAS S.A E.S.P.

 
ARTÍCULO QUINTO: Contra el presente acto administrativo no procede recurso de reposición, de acuerdo con lo señalado en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de Io Contencioso Administrativo [...]".

Los hallazgos encontrados en cada uno de los informes anteriores contrarían lo afirmado por Promigas S.A E.S.P en la contestación de la demanda cuando señaló que "no dragó la entrada del caño"[45]; en razón a que, de acuerdo con la definición de dragar contenida en el diccionario de la Real Academia Española, este verbo corresponde a "Ahondar y limpiar con draga los puertos, los ríos" de forma que el retiro de la sedimentación y material presente en la zona de ubicación del canal se enmarcan en la enunciación anterior.

Dicho esto, la valoración de las pruebas anteriores dan cuenta del daño ambiental producido en inmediaciones del Caño Viejo con ocasión del levantamiento de la capa vegetal y la alteración del flujo del caño con la remoción de material, que realizó Promigas S.A. E.S.P. para la realización de las obras, sin contar con los respectivos permisos de intervención forestal y de cauce.

Pese a los hallazgos encontrados por las distintas autoridades ambientales, el apoderado de Promigas S.A. E.S.P. manifiesta en su escrito de apelación, que el a quo dejó de valorar la prueba consistente en el Concepto Técnico aportado con la contestación a la demanda sobre los efectos del río Magdalena y el Caño de Soledad en la Zona sur contigua al caño asociado con el acceso al proyecto de construcción de la variante del gasoducto, realizado por la firma consultora Construcciones Civiles Estudios y Proyectos S.A.S.

En el estudio se advierte que las zonas de influencia de los caños son de alta influencia de inundación y que tal susceptibilidad se presentaba con anterioridad al año 2011, año en el que se construyó la variante del gasoducto.

De manera expresa en el informe se señala:

"[...] El sitio objeto del presente estudio se encuentra ubicado en la planicie de inundación del río Magdalena en su margen izquierda, y se caracteriza por la presencia de caños, canales, ciénagas de origen aluvial como consecuencia de la evolución geomorfológica del río Magdalena.

Para la elaboración del presente informe se utilizó la información de niveles de Ia superficie de agua de la estación de Termobarranquilla, que son representativas de Ias condiciones del sector debido a Ia cercanía al sitio del estudio (2 Km).

Se realizó un levantamiento topográfico de altimetría del sector mediante GPS de alta precisión los niveles del levantamiento altimétrico y los niveles de agua de la estación Iimnimétrica de Tebsa fueron amarrados al BM del IGAC ubicado en el estribo derecho del puente Laureano Gómez con el fin de homologar Ia información altimétrica.

A partir de los registros de niveles de la estación de Tebsa, se determinaron los niveles del rio a la altura del sitio del proyecto.

A estos niveles se Ies realizó un análisis estadístico con el fin de determinar el comportamiento promedio de los niveles del sector.

Como quiera que los cuerpos de agua están interconectados entre sí, y a su turno, estos niveles están interconectados con el río Magdalena a través del Caño de Soledad, los niveles de todo el sistema responden a los niveles del rio en la desembocadura del Caño de Soledad.

El análisis comparativo de los niveles del agua muestra que todo el sector, y particularmente el lote levantado, son susceptibles de inundación frecuente, y que esta susceptibilidad a Ia inundación no obedece a la construcción de la variante, sino que obedece a Ias características intrínsecas del lote por su ubicación en la planicie de inundación del río. 

Complementariamente, Ias imágenes satelitales muestran que todo el sector es propenso a sufrir inundaciones frecuentes y que esta propensión no guarda relación alguna con Ias actividades desarrolladas por Promigas S.A. E.S.P. durante la construcción de la variante del gasoducto ejecutada a principio del 2012 [...]"

Con el informe anterior, Promigas S.A. E.S.P. busca indicar que los terrenos aledaños a los caños siempre han sido susceptibles a la inundación por la influencia del río sobre estos caños y no con ocasión a las obras realizadas.

El informe técnico anterior no permite desvirtuar el daño ambiental ocasionado por el levantamiento de la capa vegetal de la zona y la alteración del flujo de las aguas presenten en el caño, puesto que en el oficio de 24 de agosto de 2014 dirigido al Subdirector de Evaluación y Seguimiento de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Promigas S.A. E.S.P. manifestó que para el transporte y acceso a los cuerpos de agua se debió realizar la adecuación del material sedimentado que facilitara el paso de las embarcaciones, afirmación que es corroborada con la declaración del señor Silvestre Campo Carey, empleado de esa empresa, quien sostuvo que del informe de obra se estableció que la intervención de los caños se realizó para acceder por vía fluvial al río y de allí a la zona de la obra.

 Sobre la intervención del caño y la alteración de sus aguas, el señor Luis Fernando Ortiz quien participó en el proyecto de Promigas S.A. E.S.P., indicó en su declaración que cuando los niveles de agua en el Caño Viejo bajaron, debió removerse material para que el agua alcanzara los niveles mínimos de navegabilidad.

De manera expresa el testigo señaló:

"[...] yo tuve participación en un proyecto que desarrollo Promigas en el año 2012, entre los meses de enero y febrero aproximadamente, cuando se presentó una emergencia en el corte subfluvial del Río Magdalena, mi participación pues consistió en realizar la construcción de una variante que uniese Ios tramo, Cabica Arenosa Y Palermo Caracolí (...) con el fin de permitir la continuidad en el suministro de gas en la Costa Atlántica debido al problema que se nos había presentado en la tubería en cruce subfluvíal del Río Magdalena. (... ) Debido a la condición de inundación que emitía en la zona, nosotros para llegar al sitio de los trabajos, que eran pues los predios de un señor Martínez, los señores Serpa, y el un señor la viuda no recuerdo el apellido, eran tres predios, para llegar a esos predios nosotros utilizamos el mencionado caño como tránsito o acceso para llevar los equipos hasta ese punto, básicamente pues lo que hacíamos era ingresar equipos en lanchas, canoas con personal y equipos con planchones en el que llevábamos tubería, y los equipos necesarios como retroexcavadoras para poder hacer le movimiento de la tubería como tal, (...) cuando comenzamos el ingreso, este era normal el nivel agua nos permitía llegar sin ningún grado de dificultad, las canoas llegaban con el otro prendido, ya hacía, digamos no sé exactamente la fecha porque no recuerdo (...) ya los niveles del sector comenzaron a bajar un poco y en algunos puntos del caño se nos dificultó el paso del planchón, inclusive el paso de las canoas que llevaba el personal teniendo que inclusive levantar el motor de la canoa y prácticamente como que arrastras la canoa para que pasara por el sector, eso también sucedió con el tema del planchón que básicamente como los planchones siempre iban acompañados o iba encima una retroexcavadora, con las retroexcavadora se apoyaba en el terreno para mover el planchón y que de esta manera el planchón pudiera seguir su camino, en unos sitios puntuales, en algunos casos se movió material y se colocó al lado del paso del planchón para permitir el paso [...]" (Destacado de la Sala).

Así las cosas, la desviación del flujo y nivel de las aguas del caño se realizó en las proporciones necesarias para movilizar elementos de gran volumen como planchones con retroexcavadoras.

Las acciones realizadas por Promigas S.A. E.S.P. fueron independientes y ajenas a la alta probabilidad de que las zonas aledañas fueran susceptibles de inundación por la aguas del río, y por tal razón, no se le puede exonerar de responsabilidad alguna, toda vez que con la intervención y la remoción de material en la zona se facilitó la ocurrencia de este fenómeno, de ahí que como se desprende de las pruebas antes referidas, fue precisamente por la disminución en el nivel de las aguas del Caño Viejo que Promigas S.A. E.S.P. removió el material, buscando la navegabilidad requerida.

Conforme lo anterior, el caño recibe ahora aguas del río magdalena de forma permanente y mantiene bajo su inmersión las zonas aledañas en épocas donde no ocurría, situación que corresponde a una alteración del medio ambiente (flora y fauna de la zona), en tanto que, con ocasión de las obras se retiró capa vegetal presente, se alteró el nivel agua y el flujo de ese canal, y se mantiene inundada las zonas cercanas.

De acuerdo con lo anterior, la Sala se ocupará a continuación de las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico con el objeto de determinar su procedencia y suficiencia; por un lado se ordenó a Promigas S.A. E.S.P. la realización de las gestiones técnicas, administrativas, presupuestales y financieras  encaminadas a la recuperación del Caño Viejo y del ecosistema del entorno que pudieron verse afectados con la intervención; sin embargo, esta Sala considera que tales órdenes son insuficientes en tanto corresponden a obligaciones de medio cuando lo procedente es la realización o materialización de las obras tendientes a la recuperación.

La Sala considera además que ante la naturaleza de la afectación probada, esto es, la remoción de capa vegetal y de material de los caños para su ampliación, si tales efectos no pudieran retrotraerse al estado anterior en que se encontraban o recuperarse la zona, Promigas S.A. E.S.P. debe realizar obras de compensación.

Entiéndase por labores de compensación como aquellas "[...] acciones dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, las regiones, localidades y al entorno natural por los impactos o efectos negativos generados por un proyecto, obra o actividad, que no pueden ser evitados, corregidos o mitigados [...]" de acuerdo con la definición propuesta por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el documento denominado "Definición de herramientas de pasivos ambientales"[46].

Frente al recurso de apelación presentado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial, esa entidad afirmó que las competencias en materia ambiental son desarrolladas por las corporaciones autónomas regionales en la forma prevista por la Ley 99 y, en consecuencia, corresponde a estas ejercer las labores de máxima autoridad ambiental dentro de su jurisdicción ejerciendo las funciones de evaluación, control y seguimiento sobre los recursos naturales.

Conforme con el estudio de competencias realizado en acápite anterior corresponde a las corporaciones autónomas regionales, como entes autónomos dotados de personería jurídica, administrar el medio ambiente y los recursos naturales en el área de su jurisdicción, con el fin de propender por el desarrollo sostenible; son además, las encargadas de ejecutar las políticas fijadas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Por tanto, en el caso sub examine corresponde a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico cumplir con las funciones anteriores teniendo en cuenta que la afectación al medio ambiente y a los recursos naturales que se encontró probada ocurre en el Municipio de Soledad.

En consonancia con lo anterior, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico no debe prestar la asistencia técnica y administrativa a Promigas S.A. E.S.P. como lo ordenó el a quo, sino realizar la verificación de las obras que adelante la sociedad para restablecer o compensar el medio ambiente en la zona de afectación, tal como se explicará más adelante en esta providencia.

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales indica en el escrito del recurso de apelación que esa entidad no tiene dentro de sus funciones las de brindar el apoyo técnico, administrativo y científico a los titulares de las licencias ambientales otorgadas sino las de realizar su seguimiento y adelantar los procesos administrativos sancionatorios, afirmación que encuentra respaldo en lo dispuesto en el Decreto 3573 de 2011; conforme lo anterior, se revocará la orden impartida respecto de esa entidad y, en su lugar, se le ordenará que verifique el cumplimiento del plan de manejo ambiental en la zona, el cual fue aprobado junto con la licencia y sobre el cual se indicó a Promigas S.A. E.S.P. debía tener en cuenta lo allí establecido, al momento de adelantar las obras con urgencia.

La Sala concluye entonces que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Atlántico a Promigas S.A. E.S.P. resulta insuficiente y, en consecuencia, deberá ser adicionada en el entendido que las gestiones técnicas, administrativas, presupuestales y financieras, así como la materialización de las obras de recuperación deben llevarse a cabo dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia; y en la eventualidad de que el informe técnico arroje la imposibilidad de recuperación en la zona, se deberá presentar ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico los planes de compensación del daño ocasionado, los cuales estarán sujetos a la aprobación de las autoridades ambientales.

Sin perjuicio de la responsabilidad ambiental que le asiste a Promigas S.A. E.S.P. por la vulneración de los derechos e intereses colectivos de naturaleza ambiental, la Sala considera que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico incurrieron en la afectación de los mismos, en la modalidad de omisión o cumplimiento tardío de sus funciones, pues pese a las denuncias de la comunidad y las advertencias del inicio de las obras no desplegaron las gestiones oportunas para evitar el daño ambiental al entorno ecológico del Caño Viejo, ni ejercieron de manera oportuna sus competencias en materia de vigilancia y control.

Dicho esto, las órdenes de asistencia técnica, administrativa y científica que impuso el Tribunal Administrativo del Atlántico a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico deben ser revocadas y reemplazadas por labores de verificación del cumplimiento de las ordenes de recuperación y compensación del daño; sin perjuicio de las actuaciones administrativas que en el marco de sus funciones y competencias se encuentren desarrollando estas entidades por los mismos hechos contra Promigas S.A. E.S.P..

El Tribunal ordenó al Municipio de Soledad que "[...] de manera obligatoria mientras se ejecutan e implementan las obras de recuperación y mitigación del daño ambiental causado al Caño Viejo y al ecosistema de su entorno que estuviere afectado, que brinde el acompañamiento técnico y administrativo a Promigas S.A. E.S.P.[...]", sin embargo, para esta Sala lo ordenado constituye un detrimento patrimonial y funcional de la administración municipal toda vez que, como se advierte en el plenario, la sociedad Promigas S.A. E.S.P. cuenta con profesionales y expertos en el área de manejo ambiental en desarrollo de sus funciones como empresa prestadora de servicios públicos y, en caso de no resultar suficientes, puede acudir, como lo hizo en oportunidades anteriores, a la contratación de terceros que le presten la asesoría que requiere.

En reemplazo de la orden impuesta por el Tribunal al Municipio de Soledad, se le ordenará al ente territorial que en el marco de sus competencias, a través de la dependencia o funcionario competente, adelanten las investigaciones administrativa y policivas a que hubiere lugar contra Promigas S.A. E.S.P. y ejerza de manera coordinada con la Corporación Autónoma Regional del Atlántico las actividades de control y vigilancia sobre el uso y aprovechamiento de los recursos naturales.

Por las razones anteriores, se revocará las órdenes impartidas en relación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, toda vez que dentro de sus funciones y competencias, se encuentra la de establecer la política ambiental, la cual debe ser materializada a través de las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental.

Conclusiones

En suma, la Sala concluye que en el caso sub examine se presenta la vulneración de los derechos e intereses colectivos de naturaleza ambiental a los que se hace mención en los literales a) y c) del artículo 4 de la Ley 472, razón por la cual la sentencia apelada será confirmada.

La afectación de las aguas del denominado Caño Viejo, ubicado en el Municipio de Soledad, y los predios aledaños, se originó por acción y omisión de los siguientes agentes: i) Por acción, en cuanto a la intervención que realizó Promigas S.A. E.S.P. con el fin de lograr la navegabilidad del caño como medio fluvial de transporte de los materiales, elementos y personal requerido para la realización de las obras en el gasoducto, los cuales por sus amplias dimensiones hicieron necesaria la remoción de material del caño, incluidas las especies arbóreas que se ubicaban allí; y, ii) Por la omisión y en atención al actuar tardío de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico; autoridades ambientales encargadas de realizar las labores de vigilancia y control sobre las obligaciones contenidas en la licencia ambiental y de aquellas acciones de aprovechamiento y uso de los recursos naturales.

Como  consecuencia de la afectación al medio ambiente atribuible a Promigas S.A. E.S.P, se ordenará a esa entidad que realice las gestiones técnicas, administrativas, presupuestales y financieras, así como la materialización de las obras de recuperación dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia; y en la eventualidad de que el informe técnico arroje la imposibilidad de recuperación en la zona, se presente ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico los planes de compensación del daño ocasionado, para efectos de su aprobación y desarrollo.

Las órdenes de asistencia técnica, científica y administrativa impuestas al Municipio de Soledad desbordan el objeto y funciones a su cargo; por ello, serán revocadas y, en su lugar, se le ordenará que en el marco de sus competencias adelante las investigaciones administrativas y policivas a que hubiere lugar contra Promigas S.A. E.S.P. y que ejerza de manera coordinada con la Corporación Autónoma Regional del Atlántico las actividades de control y vigilancia sobre el uso y aprovechamiento de los recursos naturales.

Respecto de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, se revocarán las órdenes impartidas y, en su lugar, se les ordenará verificar la realización de las obras a cargo de Promigas S.A. E.S.P. y el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental ordenado en los actos administrativos de otorgamiento de la licencia.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no tiene, en el marco de sus atribuciones y competencias, las labores de inspección y vigilancia de las obras adelantadas por Promigas S.A. E.S.P. Al Ministerio le compete, principalmente, la obligación de formular políticas públicas en materia ambiental. Por ello, las órdenes impartidas a esa entidad serán revocadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR en el ordinal "SEGUNDO (sic)" de la sentencia de 7 de abril de 2017 la orden impartida a Promigas S.A. E.S.P. con el fin de que realice las gestiones técnicas, administrativas, presupuestales y financieras necesarias para la realización de las obras de recuperación del Caño Viejo y su entorno, las cuales se deberán realizar en un plazo no mayor a seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia. En el evento de que el informe técnico arroje la imposibilidad de recuperación en la zona, Promigas deberá presentar ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, los planes de compensación del daño ocasionado para su aprobación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR los ordinales "SEGUNDO (sic)" y tercero de la sentencia de 7 de abril de 2017 en cuanto a las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico al Municipio de Soledad, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar:

ORDENAR al Municipio de Soledad que, en el marco de sus competencias, adelante las investigaciones administrativas y policías a que hubiere lugar contra Promigas S.A. E.S.P. y ejerza de manera coordinada con la Corporación Autónoma Regional del Atlántico las actividades de control y vigilancia sobre el uso y aprovechamiento de los recursos naturales.

ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico que, en el marco de sus atribuciones y competencias, verifiquen la realización de las obras a cargo de Promigas S.A. E.S.P. y el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental ordenado en los actos administrativos que concedieron las licencias.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 7 de abril de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, de conformidad con el artículo 80 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998.

QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

                     Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                      ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] "Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones"

[2] "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo"

[3] "Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible[...]".

[4] Cfr. Folios 2 y 3 del Cuaderno núm. 1

[5] Cfr. Folios 51 a 53 del Cuaderno Núm. 1

[6] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"

[7] "Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales"

[8] "Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones."

[9] "Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones"

[10] "Por el cual se crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– y se dictan otras disposiciones"

[11] "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios"

[12] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible"

[13] Cfr. Folio 619 del Cuaderno Núm. 2

[14] Cfr. Folio 628 del Cuaderno Núm. 2

[15] 32 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado":

[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, providencia de 28 de marzo de 2014, Radicación Núm. 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).

[17] Sobre este aspecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 19 de julio de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación número. 270012331000201100179-02(AP).

[18] "Por medio del cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Publico encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones"

[19] Corte Constitucional. Sentencias T-411 de 1992, Actor: José Felipe Tello Varón, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-523 de 1994, Actores: María de Jesús Medina Pérez y Otros M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-126 de 1998, Actores: Luis Fernando Macías Gómez y Luis Roberto Wiesner Morales M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-431 de 2000, Actor: Julio César Rodas Monsalve, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[20] H. Corte Constitucional, Sentencia C-699/15. Referencia: Expediente D-10610. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 53, 54 (parcial) y 55 (parcial) de la Ley 13 de 1990 "Por la cual se dicta el Estatuto General de Pesca". Demandante: Diego López Medina. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera, 18 de octubre de 2017.

[21] Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Código de Recursos Naturales y Protección al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones.

[22] Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.

[23] Cfr. Nú. 14, 28 del Artículo 14 de la Ley 142

[24] "Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios"

[25] "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los Municipios".

[26] Cfr. Folios 6 y 7 del Cuaderno Núm. 1

[27] Cfr. Folios 8 a 14 del Cuaderno Núm. 1

[28] Cfr. Folios 15 y 16 del Cuaderno Núm. 1

[29] Cfr. Folios 17, 21, 25, 29 y 38 del Cuaderno Núm. 1

[30] Cfr. Folios 84 a 88del Cuaderno Núm. 1

[31] Cfr. Folios91 a 94 del Cuaderno Núm. 1

[32] Cfr. Folios 89 y 90 del Cuaderno Núm. 1

[33] Cfr. Folio 95 del Cuaderno Núm. 1

[34] Cfr. Folio 151 del Cuaderno Núm. 1

[35] Cfr. 152 a 154 del Cuaderno Núm. 1

[36] Cfr. Folio 156 A del Cuaderno Núm. 1

[37] Cfr. Folio 465 del Cuaderno Núm. 2

[38] Cfr. Folio 495 del Cuaderno Núm. 2

[39] Cfr. Folios 502 a 515 del Cuaderno núm. 2

[40] Cfr. Folios 485 a 491 del Cuaderno Núm. 3

[41] Cfr. Folios 96 a 127 del Cuaderno Núm. 1

[42] Cfr. Folio 420 del Cuaderno Núm. 2

[43] Por la cual se concede licencia ambiental a Promigas S.A. E.S.P. para la construcción y operación del proyecto "Cruce del río Magdalena, por la variante del gasoducto que consiste en una línea principal de 32 pulgadas con una longitud aproximada de 28 kilómetros y un ramal de 18 pulgadas de 4.65 Kilómetros".

[44] por medio del cual se resolvió un recurso de reposición contra la Resolución Núm. 777 de 24 de agosto de 2001, y se concedió licencia para la ocupación temporal de cauces de varios caños para la realización del cruce subfluvial de la tubería de gas de acuerdo con las condiciones de manejo establecidas en el estudio de impacto ambiental, dentro de los que se incluye el denominado "caño viejo".

[45] Cfr. Folio 70 del Cuaderno Núm. 1

[46] http://www.minambiente.gov.co/index.php/component/content/article?id=548:plantilla-asuntos-ambientales-y-sectorial-y-urbana-sin-galeria-44#documentos