TUTELA – Legitimación en la causa por activa / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA – Tutela

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece: “ Legitimidad e interés.  La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento  y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante.  Los poderes se presumirán auténticos. Se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esta en condiciones de promover su propia defensa.  Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Con fundamento en la norma trascrita, no es permitido alegar derechos propios con base en la supuesta vulneración de los derechos de otros, pues de una parte el interés en la defensa corresponde a estos, y de otra, la relación de vulneración o amenaza de derechos fundamentales, que constituye objeto de la tutela, debe ser directa y no transitiva ni por consecuencia. En el presente caso el actor cuestiona una providencia judicial en la que se encuentran vinculadas como partes del litigio las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda.. – DISELECSA LTDA-, e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. – I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M.S. y el Municipio de Neiva, quienes son los directamente afectados con la decisión y no obra prueba alguna respecto a la imposibilidad de las partes, en especial del Municipio de Neiva como persona jurídica de derecho público, para  ejercitar la presente acción. En ese orden de ideas si el Municipio de Neiva considera que la providencia de 13 de mayo de 2009 proferida por {}{}{}{}{}}{{}{}{}{}{}}{la Sección Tercera del Consejo de Estado, vulnera sus derechos fundamentales, todavía puede designar un representante judicial para promover la acción de tutela, ya que no obstante las buenas intenciones del doctor LARA RESTREPO, es el representante judicial del Municipio quien puede poner en marcha los mecanismos para la defensa del ente territorial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 10

TUTELA – Procedencia excepcional frente a derechos colectivos para evitar un perjuicio irremediable

Observa la Sala que el actor, en el escrito de tutela, alega como vulnerado el derecho al patrimonio público, sin embargo, es preciso recordar que la acción de tutela solamente puede proteger derechos derivados de la afectación de derechos e intereses colectivos cuando la afectación de los mismos requiere la intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que no se encuentra acreditada en el presente caso, dado que el actor se limita a manifestar su inconformidad con la decisión adoptada por la Sección Tercera de esta Corporación, por consiguiente, si lo que se pretende con esta acción es la protección al patrimonio público, no sólo el doctor RODRIGO LARA RESTREPO, no está legitimado en la causa por activa para incoar la presente acción, como se anotó, sino que además, no es este el mecanismo idóneo para acudir a la defensa de dicho derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01173-00(AC)

Actor: RODRIGO LARA RESTREPO

Demandado: SECCION TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO

FALLO PRIMERA INSTANCIA

Decide la Sala la acción de tutela presentada por la parte actora contra  la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

El señor RODRIGO LARA RESTREPO en nombre propio, instauró acción de tutela contra la citada Sección de esta Corporación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con la seguridad jurídica, a la confianza legítima  y a “la protección del patrimonio público”.

Hechos

La parte actora narra como hechos relevantes los siguientes:

El 31 de diciembre de 1997, el Municipio de Neiva y la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M.S., conformada por las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda., Diselecsa Ltda., e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. I.S.M.  S.A., celebraron el Contrato Estatal de Concesión No. 001, para la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público del Municipio de Neiva.

Informa que dentro del referido contrato se estipuló que las controversias que pudieran surgir como consecuencia del desarrollo del mismo, serían resueltas por un Tribunal de Arbitramento.

Indica que en virtud del incumplimiento del contrato de concesión celebrado y de la ruptura de su equilibrio económico, el Municipio de Neiva inició trámite arbitral en contra de las citadas sociedades.

Explica que el incumplimiento del contrato tuvo fundamento en lo previsto en los Pliegos de Condiciones de la licitación, en la propuesta y en la cláusula quinta del contrato, que estipulaban que el Concesionario debía suministrar e instalar 18.113 luminarias dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de suscripción del acta de inicio de la concesión, no obstante sólo cumplieron con 13.248 luminarias, de acuerdo con el acta de entrega suscrita el 27 de julio de 1999 entre el Municipio de Neiva y DISELECSA LTDA. I.S.M.S., y a pesar de ello, el Concesionario impartió orden de pago por una suma superior a la que contractualmente tenía derecho.

Sostiene que la solicitud del restablecimiento del equilibrio económico solicitado por el Municipio de Neiva se originó en que en el contrato se estipuló que en el flujo financiero se tomarían como supuesto para las proyecciones, el IPC promedio de los años 1995 y 1996, equivalentes al 18% anual. Teniendo en cuenta que ese índice resultó sustancialmente inferior durante el período de ejecución del contrato, los precios previstos a la fecha de contratar fueron significativamente superiores.

Señala que al contestar la demanda las sociedades que conforman la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M.S. manifestaron que la remuneración del concesionario por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado público, fue pactada de manera global por cuenta y riesgo del Municipio y que las sumas recibidas por el concesionario por todos los conceptos, incluido el retorno a inversión,  fueron contractualmente previstas, según se observa del flujo de caja incorporado en el contrato.

Las sociedades demandadas presentaron demanda de reconvención en la que solicitaron que se declarara que el  Municipio de Neiva incumplió las obligaciones contractuales al no haber ingresado al fideicomiso la totalidad de los dineros que debieron recaudarse por concepto del servicio de alumbrado público, en la cuantía, modo y tiempo debido.

Dentro del trámite arbitral se llevó acabo audiencia de conciliación, la cual fracasó. El actor indica que como pruebas dentro del proceso fueron decretadas las documentales allegadas en las demandas y  sus contestaciones, los oficios librados por secretaría, testimonios, inspecciones judiciales, dictámenes periciales y experticia suministrada.

Señala que en la oportunidad procesal correspondiente las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

Indica que el Tribunal examinó las pretensiones y las excepciones  de conformidad con la naturaleza y características del contrato, a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sostiene que el Tribunal reconoció la procedencia y prosperidad de las pretensiones de la demanda formuladas por el Municipio de manera parcial, señalando que en cuanto a la repotenciación, suministro y montaje de luminarias, la remuneración del concesionario era el valor de las que habían sido suministradas e instaladas, es decir, sólo tenían derecho al pago de la cantidad de luminarias real y efectivamente suministradas e instaladas al precio de su oferta por cada ítem debidamente ajustado a los factores contenidos en la propuesta.

Indica que con fundamento en el dictamen pericial realizado y en los testimonios rendidos el Tribunal concluyó que la Tasa Interna de Retorno de un proyecto no podía basarse en proyecciones o estimaciones, ya que no es posible obtener certeza de la utilidad  formulada por el concesionario. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el porcentaje previsto para la utilidad era del 8%, estimó razonable establecer un porcentaje idéntico para la operación y mantenimiento de luminarias. Así mismo, estableció que en el flujo financiero se debieron tomar como supuesto para las proyecciones el 18% anual pactado por las partes en el contrato como sistema de indexación y no con base en el IPC como lo solicitó el Municipio.

Con relación a la totalidad de las excepciones planteadas en la demanda el Tribunal acogió las denominadas “Buena fe contractual por parte de los  miembros  de la Unión Temporal en la ejecución del contrato de concesión” y la de “Cumplimiento total de las obligaciones contractuales a cargo de los miembros de la Unión Temporal”.

Frente a las pretensiones planteadas en la demanda de reconvención, el Tribunal consideró que las mismas carecían de vocación de prosperidad ya que se encontraban fundamentadas en situaciones no contempladas dentro del pliego de condiciones ni en la propuesta del concesionario, ni en el clausulado general del contrato.

Respecto a las excepciones presentadas por el Municipio en la demanda de reconvención, tan sólo prosperaron las denominadas “Cumplimiento total de las obligaciones por parte del Municipio de Neiva” e “ilegitimidad de lo pretendido por  inexistencia de la obligación”.

Finalmente, indica que el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores JOSÉ JOAQUÍN BERNAL, WILLIAM NAME VARGAS y LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIÉRREZ profirió laudo arbitral el 14 de agosto de 2007, aclarado por providencia de 23 de agosto del mismo año en el que acogió de manera parcial las pretensiones de la demanda. Trascribe el resuelve del laudo (fls. 6-10)

Contra el laudo proferido la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M.S interpuso recurso de anulación, el cual fue decidido mediante sentencia de 13 de mayo de 2009 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de declarar la nulidad del laudo arbitral de 14 de agosto de 2007 y del auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento, al considerar que la decisión adoptada por los árbitros se basó en su íntima convicción de lo justo y equitativo frente a diferencias surgidas entre las partes con ocasión del contrato celebrado. Indica que en la citada providencia los Magistrados Ramiro Saavedra Becerra y Ruth Stella Correa Palacio, salvaron su voto.

Sostiene que el doctor Ramiro Saavedra Becerra al salvar su voto   se apartó de la sentencia, por considerar que el análisis de la Sala al determinar que el fallo fue en conciencia, desborda el ámbito de competencia del recurso de anulación y además la causal alegada por la Sala para determinar la configuración de un fallo en conciencia, no se evidencia en la decisión adoptada por los árbitros.

Por su parte, la doctora Ruth Stella Correa Palacio también se aparta de la decisión por cuanto la Sala en sus motivaciones asume una competencia de un juez de segunda instancia, al cuestionar los  razonamientos jurídicos y la valoración de las pruebas realizados por el Tribunal.

El actor considera que el fallo de 13 de mayo de 2009 de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció el derecho fundamental al debido proceso ya que el procedimiento aplicable al trámite arbitral estipula que es un proceso de única instancia en el cual sólo es procedente el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral. Señala que la decisión de la Sección Tercera comprende un análisis de fondo del proceso y del acervo probatorio que desconoce las garantías constitucionales de las partes intervinientes, en tanto que el mismo es competencia exclusiva de los árbitros asignados.

Advierte que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no puede intervenir en el examen de fondo del asunto para modificar sus decisiones, so pretexto de no compartir sus razonamientos.

Agrega que la sentencia atacada viola el derecho a la seguridad jurídica toda vez que al declarar la procedencia de la nulidad del laudo arbitral por diferencias en la valoración de la prueba, supera los límites que la ley le otorga al recurso de anulación de los laudos arbítrales, poniendo en tela de juicio el trámite arbitral y desconociendo su esencia.

Manifiesta que se presentó una grave violación al principio de confianza legítima, habida cuenta de que los doctores Fajardo y Gil, que aprobaron la ponencia en este caso de la doctora Guerrero, con posterioridad suscribieron providencias en las que se sostiene que el juez de anulación no puede examinar ni las normas jurídicas ni la valoración probatoria de los jueces arbitrales, ni siquiera si las mismas son erróneas.

Aduce que en la sentencia origen de la presente acción de tutela se configuran vías de hecho pues los razonamientos de la Sala no se fundaron en la determinación de los posibles errores in procedendo en el laudo arbitral, sino en el estudio de sus consecuencias jurídicas, efectuando una nueva valoración de la prueba, aspectos que forman parte del análisis de la existencia de errores in iudicando.

Pretensiones

El tutelante solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con la seguridad jurídica, a la confianza legítima  y a “la protección del patrimonio público” y en consecuencia se modifique la providencia de 13 de mayo de 2009 proferida por {}{}{}{}{}}{{}{}{}{}{}}{la Sección Tercera de esta Corporación, mediante la cual se anuló el laudo arbitral de 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramiento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del Contrato de Concesión No. 001 de 1997.

Trámite procesal

Mediante auto de 11 de noviembre de 2009, el despacho sustanciador de la presente acción solicitó al señor RODRIGO LARA RESTREPO allegar el poder para actuar otorgado por el Alcalde del Municipio de Huila (Neiva),  a fin de continuar el trámite de la acción, pues del escrito de tutela se advirtió que los derechos reclamados no están en cabeza del accionante sino del Municipio de Neiva (Huila) como directo afectado con la decisión adoptada con la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Contra la anterior decisión el señor LARA RESTREPO formuló recurso de reposición, por considerar que en su condición de Senador de la República de Colombia debe velar por los derechos e intereses de los ciudadanos que lo han elegido mediante votación popular, máxime si se tiene en cuenta que la curul que actualmente ocupa en dicha Corporación, es principalmente en representación de los habitantes del Departamento del Huila.

Mediante auto de 30 de noviembre de 2009, el despacho sustanciador decidió revocar el  auto recurrido al advertir que la consecuencia de no aceptar la manifestación del actor en el sentido de actuar con un interés directo al promover la presente acción, sería el rechazo de plano de la misma con fundamento en el artículo 17 del Decreto 2591 de 199

, sin embargo, tal rechazo es facultativo del juez de tutela, por lo que consideró que en el presente caso “la legitimación en la causa por activa, es una cuestión que se debe dilucidar en el fallo”, por consiguiente, decidió avocar el conocimiento de la acción de tutela.

En consecuencia, en la citada providencia se admitió la demanda y se ordenó notificar a las partes, al Municipio de Neiva (Huila), a la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M.S., al Procurador Delegado ante el Consejo de Estado y al Tribunal de Arbitramento “constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del Contrato de Concesión No. 001 de 1997, suscrito entre las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda.. – DISELECSA LTDA-, e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. – I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M.S. y el Municipio de Neiva” conformado por los Árbitros José Joaquín Bernal Ardila, José William Namén Vargas y Luis Fernando Villegas Gutiérrez como terceros interesados en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.  (fl. 84-88).

Intervención terceros interesados

- Los doctores José Joaquín Bernal Ardila y Luis Fernando Villegas Gutiérrez, árbitros integrantes del Tribunal de Arbitramento, manifiestan que la presente acción de tutela es procedente, pertinente y oportuna, por lo que se adhieren a la misma en calidad de coadyuvantes del actor.

Consideran que la providencia que se ataca vulnera sus derechos fundamentales en su condición de particulares investidos de funciones jurisdiccionales otorgadas por la Carta Política. Agregan que el arbitramento ha sido consagrado por la ley como un procedimiento en única instancia, en el que debe prevalecer la autonomía e independencia del árbitro investido de facultades para administrar justicia, y en virtud de ello, la sentencia proferida por la Sección Tercera, viola el derecho al debido proceso.

Explican el desarrollo constitucional de la administración de justicia por particulares, transcriben apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional referente a las características generales del arbitramento y a la naturaleza pública del procedimiento arbitral y concluyen que en la sentencia de la Sección Tercera de esta Corporación se cometieron errores de los cuales dieron cuenta los salvamentos de votos presentados en el fallo. Trascribe apartes de los mencionados salvamentos.

Sostienen que es absolutamente clara la violación  de los principios al juez natural, autonomía de la independencia del juez y la pretermisión de las formas de cada juicio en la providencia objeto de censura, pues la Sección Tercera se olvidó que cuando las partes acuden a la justicia  arbitral, lo hacen motivadas para obtener una resolución pronta de sus controversias, eludiendo un proceso de carácter judicial de doble instancia y dejando la decisión de su litigio en manos de un particular imparcial, quien se encuentra dotado de todas las prerrogativas de un juez para impartir justicia. Por el contrario la Sección Tercera se convirtió en un juez de segunda instancia y entró a revisar pruebas del proceso arbitral con lo que violó el principio dispositivo del recurso extraordinario de anulación sin probar la causal de haberse fallado en conciencia e incluso incluyendo frases que no se encuentran contenidas en el laudo proferido.

Por lo anterior, solicitan que sea tutelado su derecho fundamental al debido proceso vulnerado por la providencia que se ataca en la presente acción de tutela.

- El doctor  William Namén Vargas, como árbitro integrante del Tribunal de Arbitramento, considera que la Sección Tercera del Consejo de Estado en el caso origen de la presente acción de tutela, actuó como juez de instancia y no de anulación, dado que no tenía jurisdicción ni competencia alguna para abordar el estudio de las consideraciones fácticas, normativas y probatorias del fondo del asunto sometido a la decisión arbitral.

Explica que el laudo arbitral se fundamentó en los documentos contractuales y aplicó las normas reguladoras de la controversia, así mismo, valoró las pruebas en absoluta simetría y correspondencia con el ordenamiento jurídico.

Agrega que la causal de anulación por haberse dictado un laudo en conciencia nunca se configuró y tampoco se probó, por lo que no está de acuerdo con la decisión anulatoria.

- El Director del Departamento Jurídico del Municipio de Neiva,  manifiesta que coadyuva la presente acción con el fin de que se modifique la providencia objeto de censura o se dicte fallo de sustitución que restablezca el ejercicio de las garantías constitucionales.

Señala que la Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver  el recurso de anulación, incurrió en errores que vician la sentencia, los cuales afectan su legalidad y deben ser corregidos por esta vía, habida cuenta de que no existe otro medio de defensa judicial que permita enmendar los yerros y proteger los derechos fundamentales conculcados.

Considera que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se demuestra la existencia de alguna de las causales  de procedibilidad de la acción, y en el caso concreto la Sección Tercera incidió dentro de una de esas causales, por cuanto asumió una competencia no atribuida, toda vez que se convirtió en juez de segunda instancia al pronunciarse sobre el fondo del proceso y de su acervo probatorio, lo cual le estaba vedado pues las decisiones de los jueces árbitros son de única instancia.

Por lo anterior, solicita que se despache favorablemente la presente acción  en protección a los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección del patrimonio público que le han sido quebrantados al Municipio de Neiva en la sentencia origen de la presente acción.

Oposición

- La doctora Myriam Guerrero de Escobar, Magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en su condición de ponente de la providencia cuestionada, manifiesta que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno y por el contrario, la providencia está concebida conforme al ordenamiento jurídico.

Sostiene  que en ningún momento la Sala advirtió que el Tribunal de Arbitramento haya efectuado una errada valoración de la prueba y no podía hacerlo porque la prueba no fue valorada, y precisamente esa situación fue la que determinó que el fallo haya sido dictado en conciencia.

Agrega que la prueba obrante en el proceso arbitral fue relacionada por la Sala con el único propósito de corroborar la causal de anulación declarada próspera, esto es, que el laudo arbitral había sido proferido en conciencia ya que los árbitros decidieron la controversia con total desapego de la prueba recaudada, acudiendo a la libre apreciación de los hechos y bajo el pretexto de interpretar la voluntad de los contratantes impusieron su voluntad, fundamentando su posición  en lo que consideraron “equitativo” y “razonable” dentro de la relación negocial.

Aduce que el simple hecho de que una decisión no sea favorable a los intereses de una entidad pública no constituye per-se violación al derecho al patrimonio público, que entre otras no es un derecho fundamental que pueda ser amparado a través de la acción de tutela.

De otra parte, considera que la legitimación por activa para ejercer la  acción de tutela a favor de terceros es excepcional y por lo mismo sólo podrá intentarse en la medida en que se demuestre que el interesado o aquel que considera afectados sus derechos fundamentales, se encuentre imposibilitado para deprecar por si mismo el amparo constitucional. En el presente caso las personas a quien afecta directamente la providencia objeto de censura son a las partes del litigio y en virtud de ello el señor LARA RESTREPO, podría deprecar el amparo de los derechos fundamentales a nombre de los interesados, siempre y cuando demuestre la imposibilidad de éstos para ejercitar la acción, pero lo que no puede el Senador de la República es arrogarse la facultad como agente oficioso de determinar cuando se vulneran o se encuentran amenazados los derechos fundamentales de la persona jurídica de derecho público, ya que esa función le compete al representante legal.

Finalmente, advierte que la investidura de congresista no otorga la facultad de litigar a nombre de las comunidades que políticamente representa, porque dentro de ese contexto, podría litigar a nombre de cualquier ciudadano colombiano, además, la dignidad de congresista se contrapone al derecho de postulación.

- El apoderado de las sociedades integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M.S., contestó la presente acción de la siguiente manera:

En primer lugar manifiesta que  en el escrito de tutela el actor no expresa en que consiste la supuesta violación de los derechos fundamentales del Municipio de Neiva que estima violados.

Se refiere a cada uno de los hechos descritos en el escrito de tutela para establecer cual de ellos es cierto y cual no. Advierte que no es cierto que haya existido incumplimiento por parte del contratista en la ejecución del contrato ni ruptura del equilibrio económico.

Respecto a la afirmación acerca de que el concesionario impartió una orden de pago superior a la que contractualmente tenía derecho, aclara que  la misma fue desvirtuada por el mismo Tribunal de Arbitramento, quien señaló que ”el concesionario no ha recibido un mayor valor por el suministro e instalación de 13.425 luminarias y por ello no prospera esa pretensión”.

Advierte que el Tribunal de Arbitramento al proferir el fallo arbitral no basó su decisión en las pruebas aportadas por las partes, por cuanto la realidad procesal demuestra que interpretó en su personal entender que el proyecto no podía no podía basarse en proyecciones o estimaciones y por ello, apartándose de las pruebas y en su certeza determinó una utilidad sin prueba alguna que la respalde que estimó como razonable. Agrega que esa convicción no partió de ninguna estipulación contractual específica que prevea dicha remuneración, sino que, estableció un porcentaje de utilidad idéntico al previsto contractualmente por las partes para efectos específicos de la determinación de la utilidad en las obras de repotenciación del sistema.

Aduce que en ningún momento puede estimarse que una decisión judicial mayoritaria viole los derechos fundamentales de alguna de las partes que intervino en un proceso y, menos, el del debido proceso, sólo porque no se estuvo de acuerdo con dicha decisión.

Señala que según la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha determinado que la acción de tutela no es procedente contra providencias judiciales, toda vez que así se estaría suplantando al juez competente, usurpando la función pública de administrar justicia y atentando contra el principio de autonomía de los jueces. Para fundamentar lo anterior, trascribe apartes de jurisprudencia de esta Corporación relacionada con la improcedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales.

Finalmente señala  que se presenta ausencia de legitimación en la causa por activa del senador demandante, al respecto advierte: “tan ilustre senador olvida que la legitimación en la causa es un presupuesto procesal  que debe cumplirse en todo proceso para que se pueda dictar sentencia de fondo” y agrega que en el caso concreto solamente el Alcalde Municipal está legitimado para representar al Municipio de Neiva tanto judicial como extrajudicialmente.

Agrega que al atribuirse funciones públicas que no le corresponden, el senador demandante estaría incurso en un delito conocido como: “Usurpación de funciones públicas”, tipificado en el artículo 425 del Código Penal. Trascribe el citado artículo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos  resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende en concreto que se modifique la providencia de 13 de mayo de 2009 proferida por {}{}{}{}{}}{{}{}{}{}{}}{la Sección Tercera de esta Corporación, mediante la cual se anuló el laudo arbitral de 14 de agosto de 2007 y el auto complementario de 23 de agosto del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramiento constituido para dirimir las diferencias surgidas con ocasión del Contrato de Concesión No. 001 de 1997, suscrito entre la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M.S. conformada por las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda.. – DISELECSA LTDA-, e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. – I.S.M. S.A.-  y el Municipio de Neiva.

En primer lugar, observa la Sala que la presente solicitud de amparo constitucional la presenta el doctor RODRIGO LARA RESTREPO, en su condición de Senador de la República, quien aduce que la investidura de congresista le obliga a velar por los derechos e intereses de los ciudadanos que lo han elegido mediante votación popular. Además, sostiene que la acción también la instaura en nombre propio, como ciudadano colombiano y como representante político del pueblo ya que considera que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con la seguridad jurídica, a la confianza legítima  y a “la protección del patrimonio público” con la providencia de 13 de mayo de 2009, proferida por {}{}{}{}{}}{{}{}{}{}{}}{la Sección Tercera del Consejo de Estado.

No obstante, se advierte del escrito de tutela que se presentan ciertos interrogantes en relación con la acción idónea para proteger los derechos invocados en esta acción, así como la legitimación en la causa por activa.

Sobre lo segundo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece:

“ Legitimidad e interés.  La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento  y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante.  Los poderes se presumirán auténticos.

Se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esta en condiciones de promover su propia defensa.  Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”

Con fundamento en la norma trascrita, no es permitido alegar derechos propios con base en la supuesta vulneración de los derechos de otros, pues de una parte el interés en la defensa corresponde a estos, y de otra, la relación de vulneración o amenaza de derechos fundamentales, que constituye objeto de la tutela, debe ser directa y no transitiva ni por consecuencia. En el presente caso el actor cuestiona una providencia judicial en la que se encuentran vinculadas como partes del litigio las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda.. – DISELECSA LTDA-, e Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. – I.S.M. S.A.- integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M.S. y el Municipio de Neiva, quienes son los directamente afectados con la decisión y no obra prueba alguna respecto a la imposibilidad de las partes, en especial del Municipio de Neiva como persona jurídica de derecho público, para  ejercitar la presente acción.

En ese orden de ideas si el Municipio de Neiva considera que la providencia de 13 de mayo de 2009 proferida por {}{}{}{}{}}{{}{}{}{}{}}{la Sección Tercera del Consejo de Estado, vulnera sus derechos fundamentales, todavía puede designar un representante judicial para promover la acción de tutela, ya que no obstante las buenas intenciones del doctor LARA RESTREPO, es el representante judicial del Municipio quien puede poner en marcha los mecanismos para la defensa del ente territorial.

 Finalmente, observa la Sala que el actor, en el escrito de tutela, alega como vulnerado el derecho al patrimonio público, sin embargo, es preciso recordar que la acción de tutela solamente puede proteger derechos derivados de la afectación de derechos e intereses colectivos cuando la afectación de los mismos requiere la intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que no se encuentra acreditada en el presente caso, dado que el actor se limita a manifestar su inconformidad con la decisión adoptada por la Sección Tercera de esta Corporación, por consiguiente, si lo que se pretende con esta acción es la protección al patrimonio público, no sólo el doctor RODRIGO LARA RESTREPO, no está legitimado en la causa por activa para incoar la presente acción, como se anotó, sino que además, no es este el mecanismo idóneo para acudir a la defensa de dicho derecho.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta- Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada, en nombre propio, por el señor RODRIGO LARA RESTREPO.
2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO