RECURSO EXTRAORDIANRIO ESPECIAL DE REVISIÓN – No constituye segunda instancia. Finalidad

Como puede verse, la configuración de la conducta inhabilitante fue plenamente acreditada en el proceso de pérdida de investidura, razón por la cual no es dable utilizar el presente recurso extraordinario para debatir sobre los mismos puntos o sobre la interpretación de las normas que debían aplicarse. Este mecanismo excepcional no puede convertirse en una segunda instancia: No es una oportunidad para reabrir un debate propio de la instancia, ni para suplir la deficiencia probatoria, a menos que la violación al debido proceso radique, precisamente, en la valoración de los medios de prueba que sirvieron de fundamento para decidir la pérdida de investidura. Tampoco es un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias o para adicionar los argumentos de defensa o contradicción que debieron formularse en la instancia procesal pertinente. En ese orden de ideas, los fundamentos del recurso deben limitarse a demostrar la configuración de alguno de los supuestos contemplados en las causales para su procedencia. Recuérdese que el recurso extraordinario especial de revisión es un medio extraordinario de impugnación de las sentencias que decretan la pérdida de investidura de un congresista, que procede, únicamente, por la configuración de alguna de las causales especiales contempladas en el artículo 188 del C.C.A.- o por violación del derecho al debido proceso y de defensa, conforme lo dispone el artículo 17 de la Ley 144 de 1994. Dado que su objeto es "el rompimiento de la cosa juzgada", en caso de prosperar el recurso "hay lugar a que el sentenciador extraordinario sustituya la decisión adoptada en la sentencia que por tal razón resulte infirmada". Por tanto, su finalidad, como lo ha precisado la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, es procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que ésta ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que autorizan romper el principio de la cosa juzgada

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 188 / LEY 144 DE 1994 – ARTÍCULO 17

NULIDAD DEL ACTO ELECTORAL Y PERDIDA DE INVESTIDURA – Diferencias / NULIDAD DEL ACTO ELECTORAL Y PERDIDA DE INVESTIDURA – Adelantar ambos procesos no vulnera el principio non bis in ídem

La nulidad del acto electoral no comporta la imposición de una sanción contra quien resultó elegido, habida cuenta de que el propósito del contencioso electoral redunda en la protección del ordenamiento jurídico, esto es, la verificación de los estándares legales para la expedición del acto de elección o designación, contrario a lo que se predica de la naturaleza jurídica de la pérdida de investiría, habida cuenta de que esta institución representa la expresión del ius puniendi  del Estado como quiera que través de ella se enjuicia la conducta del congresista. "En otros términos, mientras el juez de la nulidad hace una análisis objetivo-acto-norma, el juez de la pérdida de investidura debe realizar un análisis conducta-norma, es decir, subjetivo, en tanto debe valorar el comportamiento del demandado a partir de las causales previamente establecidas en la norma fundamental, por lo menos en cuanto a lo que a la violación del régimen de inhabilidades se refiere. Diferencia esta que resulta sustancial entre una y otra acción." En relación con el procedimiento aplicable y el juez natural, señaló que mientras la acción electoral se tramita por el proceso previsto en los artículos 223 y siguientes del C.C.A. ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, la pérdida de investidura sigue el trámite regulado en la Ley 144 de 1994 ante la Sala Plena de esta Corporación. En suma, concluyó que las diferencias notorias entre una y otra acción, las que se concretan esencialmente en el objeto, la finalidad, el trámite que sigue el proceso, el juez natural encargado de definirlas y las consecuencias y efectos especiales, muestran la independencia y autonomía de la acción electoral frente a la acción de pérdida de investidura de congresistas. En ese sentido, afirmó la Corte que no puede predicarse vulneración del principio non bis in ídem, ya que la autonomía e independencia de las acciones electorales y la pérdida de investidura de los Congresistas hace que los fallos proferidos tengan sus propios efectos, a pesar de que dichas acciones puedan fundarse en la misma causal de inhabilidad (artículos 179 y 183 de la Constitución). En consecuencia, puede presentarse acción electoral contra el acto de elección de un Representante a la Cámara o de un Senador de la República con base en la trasgresión del régimen de inhabilidades dispuesto para esta clase de servidores públicos de elección popular y, al mismo tiempo, acudirse en acción de pérdida de investidura con fundamento en la vulneración de dicho régimen

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 183 / LEY 144 DE 1994 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 223

PRINCIPIO DE COSA JUZGADA Y NON BIS IN ÍDEM – Elementos

Como lo ha manifestado de manera reiterada esta Corporación y la Corte Constitucional, el principio de la cosa juzgada tiene su origen en el principio non bis in ídem, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Ambos principios apuntan a la imposibilidad de que las controversias o los hechos y conductas investigadas, que hayan sido resueltas mediante una sentencia judicial, vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior, ya que, por expresa prohibición constitucional, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. De ahí se deriva el carácter inmutable, vinculante y obligatorio de las providencias judiciales ejecutoriadas. (...)de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo que consagra el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, para que se configure la cosa juzgada es necesaria la concurrencia de tres elementos: a) Que exista identidad de causa. Debe existir plena coincidencia entre la razón o motivos por los cuales se demanda, esto es, los hechos que dieron origen a la presentación de la demanda y a la formulación de las pretensiones. b) Que el proceso recaiga sobre el mismo objeto. Las pretensiones o solicitudes de la demanda –objeto o finalidad- en relación con la cual se dictó la sentencia definitiva, deben coincidir, a su vez, con las peticiones de la nueva demanda respecto de la cual se busca que se declare la cosa juzgada. c) Que exista identidad de partes. Quienes actúan como demandante y demandado en el proceso anterior deben actuar de la misma forma en el nuevo proceso. De acuerdo con las anteriores premisas, cuando se juzga la conducta de un congresista mediante una acción electoral y un proceso de pérdida de investidura no es posible que se configure el fenómeno de la cosa juzgada ni se vulnere el principio non bis in ídem, así el motivo de ambos procesos sea la misma causal de inhabilidad –como ocurre en el caso concreto-, ya que las pretensiones y el objeto de cada demanda es diferente, así como el trámite adelantado, el juez natural y las consecuencias o efectos de cada decisión. Tal como lo ha puesto de presente esta Corporación en reiterada jurisprudencia, el objeto y finalidad del proceso de nulidad electoral es esencialmente distinto del objeto y finalidad del proceso de pérdida de investidura: Mientras el primero está encaminado a revisar la validez del acto electoral, el segundo busca sancionar una conducta impropia del congresista –artículo 183 de la Constitución- y, en consecuencia, proteger la integridad de la Corporación Pública

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 183 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 175 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 332

FALSEDAD DE LOS DOCUMENTOS – Carga de la prueba

Es claro que aunque el demandante tachó de falsos los documentos aportados con la demanda, su conducta procesal condujo a que la misma fuera negada por falta de prueba, ya que: i) no asumió los gastos del dictamen decretado para el efecto, ii) no probó la imposibilidad económica en la que se encontraba para asumir los gastos de la prueba y, iii) no recurrió el auto por el que se declaró desistida la prueba pericial, quedando ejecutoriada dicha providencia. Si bien es cierto, como se afirma en el recurso extraordinario, que el dictamen grafológico era necesario para probar la supuesta falsedad de los documentos auténticos con los que se probó la conducta inhabilitante que derivó en la declaratoria de la pérdida de investidura del señor Díaz Bernal, no es menos cierto que, tal como lo concluyó la Sala Plena en su oportunidad, era carga del demandado, dada la presunción de autenticidad de los documentos, demostrar la falsedad alegada. Y esa carga suponía, al tenor de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, no sólo tachar de falsos los documentos, sino también solicitar, en los términos procesales previstos para ello, las pruebas que considerara conducentes para demostrar la falsedad alegada y, por supuesto, asumir los costos de las experticias decretadas, so pena de entenderse desistidas

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete 2017.

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00346-00 (REV-PI)

Actor: JUAN GABRIEL DÍAZ BERNAL

Decide la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el recurso extraordinario especial de revisión interpuesto por el señor Juan Gabriel Díaz Bernal, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2007 en el proceso de pérdida de investidura adelantado en su contra por el señor Saúl Villar Jiménez[1].

ANTECEDENTES

La demanda en el proceso de pérdida de investidura

En ejercicio de la acción pública de pérdida de investidura, el señor Saúl Villar Jiménez solicitó decretar la pérdida de investidura del Representante a la Cámara Juan Gabriel Díaz Bernal, elegido por la circunscripción del Guaviare.

La demanda se fundamentó en el hecho de que, seis meses antes de la elección, el señor Díaz Bernal celebró un contrato con la E.S.E. Red de Servicios de Salud del Guaviare para prestar el servicio de transporte de personal médico y auxiliar, incurriendo en la inhabilidad prevista en el artículo 179 numeral 3º de la Constitución, en concordancia con el 183.1 ibídem.

La contestación

El Representante Díaz Bernal se opuso a las pretensiones de la demanda ya que consideró que no estaban demostrados los aspectos objetivos y subjetivos de la supuesta la inhabilidad alegada.

Como fundamento de su defensa, puso en duda los documentos aportados por el demandante. Se refirió, en particular, a los documentos autenticados de fotocopia igualmente autenticada por notario pues, en su sentir, es el Departamento del Guaviare –no el notario- el único facultado para certificar la autenticidad de una copia autenticada de documentos expedidos por dicho ente territorial.

Afirmó, además, que fue suplantado por un tercero que, utilizando su nombre e identificación, tramitó una orden de prestación de servicios ante la ESE Red de Servicio de Salud de Primer Nivel, por lo que formuló denuncia penal por esos hechos.

Finamente puso de presente que los documentos que fueron aportados con la demanda supuestamente fueron hurtados de la entidad, tal como lo certificó el Gerente de la E.S.E Red Salud, razón por la cual también se cuestiona su autenticidad y los tacha de falsos.

El fallo impugnado

En sentencia de diciembre 11 de 2007, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró impróspera la tacha de falsedad formulada por el Congresista demandado contra los documentos aportados con la demanda de pérdida de investidura y negó, por improcedente, la solicitud de suspensión del proceso.

Igualmente, declaró la pérdida de investidura del señor Juan Gabriel Díaz Bernal como Representante a la Cámara.

Como fundamentos de su decisión manifestó, en síntesis, lo siguiente:

3.1.- Con el decreto oficioso de pruebas no se vulneraron los derechos de contradicción, defensa y debido proceso del demandado porque todas las decisiones fueron notificadas en debida forma a las partes y, por la Secretaría General del Consejo de Estado, se corrieron los traslados correspondientes de todos los documentos.

Adicionalmente, los documentos que se incorporaron al expediente por decisión de la Sala Plena y/o del Consejero Ponente, corresponden a los mismos que en fotocopia autenticada de otra copia auténtica ya obraban en el proceso desde la presentación de la demanda.

Por tanto, ningún reparo puede formularse al ejercicio de las facultades oficiosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

3.2.- Con los documentos aportados al proceso se encuentran demostrados los elementos configurativos de la causal de inhabilidad alegada, a saber:

La calidad de Representante a la Cámara del señor Juan Gabriel Díaz Bernal.

La naturaleza jurídica de la empresa de Servicios de Salud Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Departamento del Guaviare, entidad pública descentralizada por servicios del orden departamental.

La existencia del vínculo contractual entre el Congresista demandado y la E.S.E. Red Salud del departamento del Guaviare.

El interés propio con el que el demandado celebró el contrato.

Que la celebración del contrato tuvo lugar dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección del demandante como Representante a la Cámara.

En esas condiciones, al concurrir los elementos requeridos para considerar que el señor Juan Gabriel Díaz Bernal incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 179 de la Carta Política, es procedente decretar la pérdida de su investidura de Congresista.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN

El señor Juan Gabriel Díaz Bernal, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso extraordinario especial de revisión contra la sentencia del 11 de diciembre de 2007 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se decretó la pérdida de su investidura como congresista, con la finalidad de que se revise, infirme y se deje sin valor y, en su lugar, se niegue la pretensión de la demanda.

Como causales de revisión de la sentencia invocan las previstas en los literales a) y b) del artículo 17 de la Ley 144 de 1994, esto es,  la violación al debido proceso  y al derecho de defensa, cargos que fundamenta en los siguientes términos:

Violación del principio "non bis in ídem"

Para el demandante, con la decisión que decretó la pérdida de su investidura de congresista, la Sala Plena le vulneró el principio "nos bis in ídem" porque previamente, por el mismo hecho, la Sección Quinta ya le había decretado la nulidad de su elección.

Señala que si bien se trata de procesos de distinta naturaleza, porque jurídicamente conducen a dos sanciones diferentes, procesalmente se está juzgando e imponiendo dos sanciones por la misma conducta, lo que resulta violatorio del mencionado principio.

Inexistencia jurídica de la conducta sancionable

Manifiesta el demandante que la sentencia de la Sección Quinta, por la cual se decretó la nulidad de su elección, fue proferida antes de la sentencia por la que se declaró la pérdida de su investidura.

En ese sentido, afirma, como la sentencia de nulidad del acto de elección tiene efectos hacia el pasado –ex tunc-, debe entenderse que nunca hubo elección, por lo que jurídicamente el demandante nunca fue Representante a la Cámara y, por ende, no se le podía decretar la pérdida de la investidura.

En otras palabras, la Sala Plena sancionó en el proceso de pérdida de investidura un hecho jurídicamente inexistente, lo que constituye violación del principio del debido proceso.

Atipicidad de la conducta imputada

En la demanda se señala que la finalidad de la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución es evitar que el aspirante al Congreso tenga capacidad de influir de manera determinante en la voluntad del electorado en virtud de un contrato celebrado con la Administración Pública.

En ese sentido, puede afirmarse que no todos los contratos que celebra la Administración con particulares tienen el mismo efecto inhabilitante, de manera que la relación contractual debe tener como elemento tipificante la capacidad de influir en el electorado.

Por eso, manifiesta, cada situación debe ser analizada en función de las circunstancias concretas del asunto que se vaya a decidir, pues una posición diferente haría incurrir en automatismo el juzgamiento.

Por tal razón, concluye que la situación fáctica que sirvió de fundamento a la providencia recurrida no constituye una conducta típica para efectos de configurar la inhabilidad alegada, ya que si bien la Sala Plena concluyó que el congresista celebró con una entidad pública de salud del orden departamental un contrato de prestación de servicios, sometido enteramente al derecho privado, por valor de $1'700.000.oo, para transportar un personal de una vereda a otra, dicho contrato, que además se discute, no tiene la capacidad de influir en el electorado.

Alude que la Sala Plena no realizó un análisis de la finalidad de la inhabilidad y la verdadera conducta inhabilitante, sino que automáticamente derivó del supuesto contrato la sanción, como si de un contrato de ese orden pudiera derivarse la fuerza suficiente para cambiar la voluntad del electorado.

Ausencia de prueba de la suscripción del contrato

Expresa el demandante que a pesar de que desde la contestación de la demanda cuestionó la autenticidad de la firma de los documentos aportados por el demandante como fundamento del hecho inhabilitante –cotizaciones y contrato-, la Sala Plena no abordó dicha cuestión, sino que fundamentó su análisis en el valor probatorio abstracto de las copias autenticadas, asunto que no era objeto de la controversia, ya que ésta radicaba en la suplantación de su firma. De manera que, independientemente de que las copias reflejaran lo dicho en los originales y que ello tuviera valor probatorio, lo controvertido en ese caso era que las copias partían de una suplantación de firma, lo que descartaba su mérito probatorio.

Además, añade, no puede perderse de vista que la sentencia consideró como prueba suficiente para decretar la pérdida de su investidura, unas fotocopias de fotocopias autenticadas de unos documentos que materialmente no existían, porque se extraviaron en la oficina en donde se encontraban, ubicada en el departamento del Guaviare, por lo que no era posible cotejar su autenticidad.

Alude que el deber de despejar cualquier duda sobre la materia era del juez, pero que la Sala Plena, en vez de utilizar los medios que brinda el ordenamiento procesal y su facultad de decretar pruebas de oficio, acudió a la aplicación de presunciones que vulneraron su debido proceso y la igualdad de las partes en el proceso.

Al respecto, señala que la Sala le impuso la carga de la prueba de la suplantación de firma, por lo que, al no haberla probado, corrió con la consecuencia de considerar con pleno valor probatorio los documentos aportados por el demandante.

Si bien la Sala decretó como prueba para demostrar la suplantación la realización de un dictamen grafológico, ésta se entendió como desistida por el demandado en vista de que no pudo pagar la "astronómica" suma fijada como honorarios del perito, por valor de $34.200.000, decisión que le negó el acceso a la administración de justicia.

Pero si eso no fuera suficiente, expresa, posteriormente solicitó que se decretara de oficio la prueba grafológica con intervención del DAS, solicitud que fue negada por extemporánea, a pesar de que también habían sido decretados como prueba de oficio documentos aportados extemporáneamente por el demandante, lo que los puso en desigualdad probatoria.

Un hecho nuevo

Se manifiesta en la demanda que la Sala Plena tuvo conocimiento que paralelamente al proceso de pérdida de investidura se adelantó una investigación por la Fiscalía del Guaviare sobre la suplantación de firma en los documentos que sirvieron de fundamento a la pérdida de investidura y la acción de nulidad electoral.

Si bien la fiscalía se abstuvo de decretar la apertura de la instrucción al no poderse establecer la falsedad de la firma de los documentos objeto de investigación, la justicia administrativa, sin haber practicado un dictamen grafológico, que era imprescindible para determinar la autoría de dichos documentos, les otorgó pleno valor y, en consecuencia, decretó la muerte política de un Representante a la Cámara.

Este solo hecho nuevo, la decisión de la Fiscalía de San José del Guaviare, ameritaba la revisión de la sentencia.

OPOSICIÓN

El señor Saúl Villar Jiménez –demandante en el proceso de pérdida de investidura-, no compareció al presente proceso, a pesar de haber sido notificado sobre la admisión del recurso.

CONSIDERACIONES

Competencia de la Sala

Es competente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso extraordinario especial de revisión, según lo previsto por los artículos 237, numeral 5o de la Constitución Política y 17 de la Ley 144 de 1994, adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998.

Problema jurídico

En los términos del recurso extraordinario especial de revisión, le corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 11 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo^{, por la que se decretó} la pérdida de investidura del señor Juan Gabriel Díaz Bernal, debe infirmarse por vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994.

Para el efecto, la Sala analizará cada uno de los cargos alegados en la demanda, con el fin de establecer si efectivamente se configuró la vulneración de tales derechos fundamentales.

De la violación al principio "non bis in ídem" y de la inexistencia de la conducta sancionable por la anulación del acto de elección

3.1.-  Una vez analizados los argumentos que sustentan los dos primeros cargos del recurso –violación al principio non bis in ídem e inexistencia de la conducta sancionable-, encuentra la Sala que lo que realmente cuestiona el demandante es la posibilidad de decretarse la pérdida de investidura de un congresista cuando previamente ha sido anulada su elección mediante una acción electoral.

En ese sentido, como ambos cargos tienen relación directa con el principio constitucional de cosa juzgada, se abordará el estudio de manera conjunta.

3.2.- Como lo ha manifestado de manera reiterada esta Corporación[2] y la Corte Constitucional[3], el principio de la cosa juzgada tiene su origen en el principio non bis in ídem, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Ambos principios apuntan a la imposibilidad de que las controversias o los hechos y conductas investigadas, que hayan sido resueltas mediante una sentencia judicial, vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior, ya que, por expresa prohibición constitucional, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho. De ahí se deriva el carácter inmutable, vinculante y obligatorio de las providencias judiciales ejecutoriadas.

3.3.- Sobre el concepto, alcance y elementos de la figura de cosa juzgada, esta Corporación ha dicho[4]:

"A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem", y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica.

Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P.C. y 175 del C.C.A., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración.

El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi y fundamentos jurídicos; lo anterior, para garantizar estabilidad y seguridad del orden jurídico.

Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio." (Subrayas propias).  

En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo que consagra el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, para que se configure la cosa juzgada es necesaria la concurrencia de tres elementos:

Que exista identidad de causa. Debe existir plena coincidencia entre la razón o motivos por los cuales se demanda, esto es, los hechos que dieron origen a la presentación de la demanda y a la formulación de las pretensiones.

Que el proceso recaiga sobre el mismo objeto. Las pretensiones o solicitudes de la demanda –objeto o finalidad- en relación con la cual se dictó la sentencia definitiva, deben coincidir, a su vez, con las peticiones de la nueva demanda respecto de la cual se busca que se declare la cosa juzgada.

Que exista identidad de partes. Quienes actúan como demandante y demandado en el proceso anterior deben actuar de la misma forma en el nuevo proceso.

3.4.- De acuerdo con las anteriores premisas, cuando se juzga la conducta de un congresista mediante una acción electoral y un proceso de pérdida de investidura no es posible que se configure el fenómeno de la cosa juzgada ni se vulnere el principio non bis in ídem, así el motivo de ambos procesos sea la misma causal de inhabilidad –como ocurre en el caso concreto-, ya que las pretensiones y el objeto de cada demanda es diferente, así como el trámite adelantado, el juez natural y las consecuencias o efectos de cada decisión.

Tal como lo ha puesto de presente esta Corporación en reiterada jurisprudencia, el objeto y finalidad del proceso de nulidad electoral es esencialmente distinto del objeto y finalidad del proceso de pérdida de investidura: Mientras el primero está encaminado a revisar la validez del acto electoral, el segundo busca sancionar una conducta impropia del congresista –artículo 183 de la Constitución- y, en consecuencia, proteger la integridad de la Corporación Pública.

Al respecto, en sentencia del 8 de febrero de 2011, se expuso:

"En tratándose de los congresistas -e incluso de otros servidores elegidos por voto popular- es cierto que algunas de las causales de pérdida de investidura de los mismos enumeradas en el artículo 183 de la Constitución Política –o en las leyes en relación con esos servidores, son también causales de nulidad de los actos administrativos de carácter electoral (arts. 223 y 228 C.C.A), pero no por ello puede decirse válidamente que el juicio electoral y el de pérdida de investidura persigan fines iguales.

De ahí que esta Corporación ha manifestado que por los mismos hechos, situaciones o circunstancias constitutivas de las inhabilidades indicadas en el artículo 179 de la Carta Política "...es posible adelantar procesos de nulidad de la elección y de pérdida de investidura, pues los dos, dadas sus diferencias, finalidades, los procedimientos consagrados para el uno y el otro, los jueces competentes para adelantarlos, no se excluyen entre sí."[5]

En efecto, en el proceso de nulidad electoral se enjuicia la validez del acto de elección para preservar la legalidad y la pureza del sufragio y, por ende, busca su desaparición en caso de que no se encuentre conforme a la Constitución y a la ley. En otros términos se cuestiona la legalidad del acto que permitió el acceso a la dignidad de parlamentario, acto que mientras no haya decisión judicial en contrario, está revestido de la presunción de validez.

A su turno, en el proceso de pérdida de investidura, por ejemplo, de los congresistas, se juzga su conducta de acuerdo con determinadas causales establecidas en la Carta Política para exigir su responsabilidad y lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes vayan a ingresar o se encuentren desempeñando el cargo. Es decir, consiste en verificar si el congresista se encuentra o no incurso en una de aquellas conductas reprobadas por el constituyente para ejercer el cargo y en consecuencia, determinar si se le despoja de esa calidad con efectos intemporales y permanentes, de manera que el objeto, su petitum y los efectos del pronunciamiento son diferentes a los del proceso de nulidad del acto electoral.

Así, en jurisprudencia reiterada, la Corporación ha señalado que la pérdida de investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del congresista que lo priva de esa condición, mientras que el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas.[6]" (Subrayas propias).

3.5.- Como se puede apreciar, la nulidad del acto electoral no comporta la imposición de una sanción contra quien resultó elegido, habida cuenta de que el propósito del contencioso electoral redunda en la protección del ordenamiento jurídico, esto es, la verificación de los estándares legales para la expedición del acto de elección o designación, contrario a lo que se predica de la naturaleza jurídica de la pérdida de investiría, habida cuenta de que esta institución representa la expresión del ius puniendi  del Estado como quiera que través de ella se enjuicia la conducta del congresista. "En otros términos, mientras el juez de la nulidad hace una análisis objetivo-acto-norma, el juez de la pérdida de investidura debe realizar un análisis conducta-norma, es decir, subjetivo, en tanto debe valorar el comportamiento del demandado a partir de las causales previamente establecidas en la norma fundamental, por lo menos en cuanto a lo que a la violación del régimen de inhabilidades se refiere. Diferencia esta que resulta sustancial entre una y otra acción."[7]

3.6.- Por su parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido expuesto por esta Corporación. Por ejemplo, en la sentencia SU-399 de 2012, hizo especial énfasis en las diferencias de ambos procesos y, por ende, en la independencia de uno frente al otro.

Al respecto, manifestó que mientras la acción electoral se orienta a preservar la pureza del sufragio y el mantenimiento de la legalidad de los actos de elección de los congresistas, la acción de pérdida de investidura tiene como finalidad sancionar al elegido por la incursión en conductas que contrarían su investidura, como lo son la trasgresión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

En cuanto a la oportunidad para interponer cada acción, precisó que la acción electoral tiene una caducidad de 20 días y la acción de pérdida de investidura no tiene término de caducidad.

En relación con el procedimiento aplicable y el juez natural, señaló que mientras la acción electoral se tramita por el proceso previsto en los artículos 223 y siguientes del C.C.A. ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, la pérdida de investidura sigue el trámite regulado en la Ley 144 de 1994 ante la Sala Plena de esta Corporación.

En suma, concluyó que las diferencias notorias entre una y otra acción, las que se concretan esencialmente en el objeto, la finalidad, el trámite que sigue el proceso, el juez natural encargado de definirlas y las consecuencias y efectos especiales, muestran la independencia y autonomía de la acción electoral frente a la acción de pérdida de investidura de congresistas.

En ese sentido, afirmó la Corte que no puede predicarse vulneración del principio non bis in ídem, ya que la autonomía e independencia de las acciones electorales y la pérdida de investidura de los Congresistas hace que los fallos proferidos tengan sus propios efectos, a pesar de que dichas acciones puedan fundarse en la misma causal de inhabilidad (artículos 179 y 183 de la Constitución).

En consecuencia, puede presentarse acción electoral contra el acto de elección de un Representante a la Cámara o de un Senador de la República con base en la trasgresión del régimen de inhabilidades dispuesto para esta clase de servidores públicos de elección popular y, al mismo tiempo, acudirse en acción de pérdida de investidura con fundamento en la vulneración de dicho régimen.

3.7.- Con la misma línea argumentativa que se acaba de exponer, la Corte Constitucional en la sentencia C-507 de 1994 declaró la exequibilidad de los artículos 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo, que regulan la demanda electoral, fundamentalmente porque no se trata de un juicio idéntico al de pérdida de investidura.

En dicha sentencia expresamente se manifestó que adelantar ambos procesos –nulidad electoral y pérdida de investidura- no comportaba vulneración de los principios non bis in ídem ni de cosa juzgada, precisamente por las diferencias existentes y los efectos que cada sentencia produce.

3.8.- En esas condiciones, para la Sala es claro que al señor Juan Gabriel Díaz Bernal no se le vulneró, por los hechos analizados, el debido proceso ni el derecho de defensa.

Mientras en el proceso de nulidad se declaró la ilegalidad del acto de su elección, en el de pérdida de investidura se le sancionó por incurrir en la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución, lo que permite concluir que no existe vulneración del principio non bis in ídem.

Sobre la atipicidad de la conducta

4.1.- El demandante funda este cargo en el hecho de que el contrato celebrado con la Administración Pública no tiene la virtualidad de influir en el electorado –que es la finalidad de la inhabilidad alegada en el proceso de pérdida de investidura-, dada su cuantía y duración[8].

Independientemente de los argumentos expuestos por el recurrente, este asunto no puede ser objeto de debate por vía del recurso extraordinario especial de revisión –en vista de su naturaleza y finalidad-, sino que es propio del proceso ordinario, esto es, del proceso de pérdida de investidura.

4.2.- La atipicidad de la conducta realizada por el demandante y el cumplimiento o no del fin o propósito de la inhabilidad prevista en el artículo 179-3 de la Constitución, era un asunto que debía alegarse en la vía ordinaria, pues es al juez natural a quien le corresponde determinar su alcance y propósito.

El juez revisor no tiene competencia para analizar la consistencia de la interpretación que se hace en la demanda de revisión, más cuando ni siquiera dicho asunto fue alegado como un argumento de defensa en la contestación de la demanda dentro del proceso ordinario.

4.3.- La oposición en el proceso de pérdida de investidura únicamente se centró en atacar el valor probatorio de los documentos aportados con la demanda y en alegar la suplantación de la identidad del congresista demandado[9]. En ese sentido, no es posible que se configure una violación al derecho de defensa y al debido proceso, ya que la supuesta atipicidad de la conducta no fue debatida en el proceso ordinario, por lo que no era deber del juez pronunciarse al respecto.

No obstante, no sobra recordar que la Sala Plena encontró debidamente probada la conducta inhabilitante del congresista, por lo que decretó la pérdida de su investidura mediante decisión debidamente motivada, con fundamento en los siguientes argumentos[10]:

"Pues bien, el contraste de estas tres exigencias con la relación de hechos probados que se dejó consignada en el apartado 3.5 anterior, dentro del presente proveído, evidencia, sin ambages, que concurren, en el presente caso, los elementos requeridos para considerar que el señor Juan Gabriel Díaz Bernal incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 179 de la Carta Política, como causal de pérdida de la investidura de Congresista razón por la cual así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de esta sentencia.

En efecto, al realizar un detallado análisis de los tres requisitos enunciados para que opere la mencionada causal, con base en las circunstancias del caso materia de examen en la presente providencia, se tiene lo siguiente:

a).- En cuanto a la exigencia consistente en que el Congresista haya celebrado al menos un contrato con una entidad pública, interesa constatar la presencia de dos presupuestos: (i) la naturaleza de entidad pública de aquella con la cual el Congresista celebró un contrato y, (ii) la existencia del mencionado contrato.

(...)

El segundo de los referidos aspectos, esto es, que (ii) existió un contrato entre el Congresista demandado y la entidad pública en comento, implica, para su esclarecimiento, la necesidad de precisar, muy brevemente, cuál ha de ser la prueba idónea a efectos de acreditar la existencia del vínculo contractual correspondiente. A tal efecto, resulta menester señalar que el mencionado contrato está llamado a clasificarse dentro del género de los contratos estatales, habida cuenta que una de las partes que en celebración intervino es una entidad pública ¾¾de acuerdo con lo recién explicado y, además, con lo previsto por los artículos 2 de la Ley 80 de 1.993, el cual incluye en la denominación de entidad estatal, a los efectos de la aplicación del Estatuto de Contratación del Estado, a "las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles" (artículo 2.1.a)) y 32 del mismo cuerpo normativo[11]¾¾ y, por tanto, en principio, habría lugar a considerar que el mismo debería sujetarse a la regulación contenida en el Régimen de Contratación de la Administración Pública, sin embargo la Sala quiere ser enfática en destacar, desde ahora, que no ofrece hesitación alguna la conclusión según la cual los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado ¾por las razones que serán detalladas a continuación¾ no se rigen por la aludida Ley 80 proferida en 1.993.

En efecto, la Ley 100, expedida en el mismo año de 1993, además de definir la naturaleza de esta clase particular de entidades públicas ¾artículo 194[12]¾¾ se ocupa de señalar su régimen jurídico y, entre las previsiones propias del mismo, con toda claridad indica lo siguiente:

(...)

En este orden de ideas, se tiene entonces que el régimen contractual aplicable a Empresas Sociales del Estado, como lo es la "ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Departamento del Guaviare", se encuentra constituido, sin duda alguna, por el derecho privado y ocurre que en ese régimen la regla general en punto al perfeccionamiento de los contratos, la conforma es la consensualidad, a propósito de la cual la propia normatividad, contenida en el Código Civil, se encarga de clasificar los contratos entre solemnes, reales y consensuales, en los siguientes términos: "el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el sólo consentimiento" (artículo 1500 C. C.).

A ello se agrega la consideración de que entre los requisitos que, por regla general, exige el ordenamiento civil para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad ¾artículo 1502 del Código Civil[13]¾¾, no existe previsión normativa expresa que incluya entre ellos la observancia de determinadas solemnidades.

Por otra parte, en cuanto corresponde de manera concreta al contrato de transporte ¾contrato cuya celebración se imputa, precisamente, al Congresista demandado, en relación con la E.S.E. tantas veces mencionada¾, cabe indicar que su regulación se encuentra contenida, como modalidad del arrendamiento, en los artículos 2070[14] del Código Civil, sin que en aparte alguno se exija o se determine la observancia de requisitos formales o constitutivos de solemnidades para que tales tipos contractuales puedan alcanzar su perfeccionamiento. Adicionalmente ha de señalarse que dentro la regulación legal de orden civil correspondiente al tipo contractual en referencia, existe una –no por inusual menos categórica- remisión del Código Civil a las disposiciones del Código de Comercio, cuando en el artículo 2078 de aquel preceptúa que "las reglas anteriores se observarán sin perjuicio de las especiales para los mismos objetos, contenidas en leyes particulares, relativas a cada especie de tráfico y en el Código de Comercio".

(...)

En consecuencia, la existencia del contrato de transporte de marras podía ser acreditada, en el sub judice, a través de cualquiera de los medios de prueba legalmente admisibles ¾¾artículo 175 del Código de Procedimiento Civil¾, no obstante lo cual obran en el expediente pruebas documentales ¾a las cuales debe atribuírseles pleno valor probatorio, por las razones profusamente expuestas a lo largo del presente pronunciamiento¾, que permiten tener por acreditada la existencia del anotado vínculo contractual, a saber: (i) copia auténtica de la cotización de transporte, presentada por el señor Juan Gabriel Díaz Bernal al gerente de la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Departamento del Guaviare, fechada el 22 de noviembre de 2.005 (folios 12 y 121, cuaderno principal); (ii) copia auténtica de la orden de servicio número 316 del 1º de diciembre de 2.005, suscrita por el gerente de la mencionada entidad y dirigida al Congresista aquí demandado (folios 10, 11, 119 y 120, cuaderno principal); (iii) copia auténtica del certificado de disponibilidad presupuestal número 002181, de noviembre 30 de 2.005, emitido por la aludida entidad pública (folios 18 y 127, cuaderno principal); (iv) copia auténtica del informe de supervisión de la E.S.E., en cuestión, respecto del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la mencionada orden de servicio (folios 19 y 128, cuaderno principal); (v) copia auténtica de la certificación de causación de obligaciones a cargo de la citada E.S.E., y a favor del señor Juan Gabriel Díaz Bernal (folios 15, y 124, cuaderno principal); (vi) copia auténtica de la certificación de causaciones número 1695 de diciembre 26 de 2.005 (folios 16 y 125, cuaderno principal); (vii) copia auténtica de la relación de órdenes de servicios de la E.S.E., entre las cuales se incluye aquella impartida al señor Juan Gabriel Díaz Bernal (folios 30 y 83, cuaderno principal); (viii) copia auténtica del comprobante de egreso número 01-00234(?, último dígito ilegible) de la entidad pública aludida, cuyo beneficiario es el señor Juan Gabriel Díaz Bernal (folios 14 y 123, cuaderno principal); (ix) copia auténtica de la cuenta de cobro presentada por el señor Juan Gabriel Díaz Bernal, con destino a la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel (folios 13 y 122, cuaderno principal); (x) copia auténtica y original del listado de la Oficina de Tesorería de la E.S.E. Red de Servicios de Salud, en el cual figuran el número de cuenta corriente de la entidad pública, el beneficiario, valor y monto del cheque, así como su fecha de giro (folios 31 a 34 la copia auténtica y 84 a 87 el listado original, cuaderno principal); (xi) copia auténtica del cheque número ???30264 (las tres primeras cifras son ilegibles), girado contra el Banco Popular, a favor del señor Juan Gabriel Díaz Bernal, correspondiente a la cuenta corriente No. 054023973 (folios 35 y 36, cuaderno principal), número de cuenta que coincide con aquella que la propia entidad pública aludida relaciona en el listado elaborado por la Oficina de Tesorería, libro auxiliar de bancos (folios 31 a 34 y 84 a 87, cuaderno principal).

De esta forma se tiene entonces que en el presente asunto se encuentra suficientemente acreditada tanto la celebración como la ejecución misma del aludido contrato de transporte, al cual se dio lugar el día 1º de diciembre del año 2005 y en cuyos extremos se ubicaron, de un lado, la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Departamento del Guaviare, en condición de entidad contratante y, de otro lado, en calidad de contratista, el señor Juan Gabriel Díaz Bernal, identificado con la cédula de ciudadanía No. 18'222.881 de San José del Guaviare.

(...)

b).- En cuanto tiene que ver con la exigencia consistente en que la celebración del contrato se haya realizado en interés propio o en el de terceros, en el sub judice huelga mayor lucubración enderezada a evidenciar que el contrato de transporte de marras fue celebrado, ejecutado y pagado, en interés propio del señor Congresista demandado, Juan Gabriel Díaz Bernal, como se desprende del abundante material probatorio al cual se viene de hacer alusión.

c).- Y, finalmente, en cuanto se refiere a la exigencia de carácter temporal, relacionada con el hecho de que la celebración del contrato haya tenido lugar dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección, basta con efectuar una simple comparación entre la fecha de la mencionada elección ¾la cual se encuentra probada a través del acta de entrega de la credencial que, como Representante a la Cámara, le fue proporcionada al señor Juan Gabriel Díaz Bernal por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la cual se lee que el mencionado señor "resultó elegido como Representante a la Cámara por el departamento del Guaviare por el Movimiento Convergencia Ciudadana, para el período Constitucional 2006-2010, en las elecciones del 12 de marzo de dos mil seis 2006" (fl. 25 c. ppal., subraya la Sala)¾, de un lado y, de otro, la abundante documentación a la cual se acaba de hacer mención en el acápite anterior, de la cual se desprende que el Congresista demandado sí celebró, ejecutó y recibió el pago derivado del cumplimiento de las obligaciones contractuales que contrajo como resultado del contrato de transporte que le vinculó con la E.S.E. Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Departamento del Guaviare, y que la correspondiente orden de servicios fue emitida el 1º de diciembre de 2.005.

Lo expuesto pone de presente que, entre la fecha en la cual se celebró y ejecutó el contrato y la fecha de la elección, transcurrió un período de 3 meses y doce días, razón por la cual se hace evidente que la exigencia temporal consistente en que el contrato haya sido celebrado dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección, también concurre en el sub judice.

Como obligada consecuencia de ello, la Sala accederá a decretar la pérdida de la investidura del Congresista demandado, Juan Gabriel Díaz Bernal." (Subrayas propias).

4.4.- Como puede verse, la configuración de la conducta inhabilitante fue plenamente acreditada en el proceso de pérdida de investidura, razón por la cual no es dable utilizar el presente recurso extraordinario para debatir sobre los mismos puntos o sobre la interpretación de las normas que debían aplicarse.

Este mecanismo excepcional no puede convertirse en una segunda instancia: No es una oportunidad para reabrir un debate propio de la instancia, ni para suplir la deficiencia probatoria, a menos que la violación al debido proceso radique, precisamente, en la valoración de los medios de prueba que sirvieron de fundamento para decidir la pérdida de investidura. Tampoco es un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias o para adicionar los argumentos de defensa o contradicción que debieron formularse en la instancia procesal pertinente.

4.5.- En ese orden de ideas, los fundamentos del recurso deben limitarse a demostrar la configuración de alguno de los supuestos contemplados en las causales para su procedencia.

Recuérdese que el recurso extraordinario especial de revisión es un medio extraordinario de impugnación de las sentencias que decretan la pérdida de investidura de un congresista, que procede, únicamente, por la configuración de alguna de las causales especiales contempladas en el artículo 188 del C.C.A.- o por violación del derecho al debido proceso y de defensa, conforme lo dispone el artículo 17 de la Ley 144 de 1994.

Dado que su objeto es "el rompimiento de la cosa juzgada"[15], en caso de prosperar el recurso "hay lugar a que el sentenciador extraordinario sustituya la decisión adoptada en la sentencia que por tal razón resulte infirmada".

Por tanto, su finalidad, como lo ha precisado la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, es procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que ésta ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que autorizan romper el principio de la cosa juzgada[17].

3.6.- Como en el caso concreto, los argumentos alegados por el demandante no tienen que ver con situaciones exógenas al proceso o con la vulneración del debido proceso o el derecho de defensa, como se expuso, el cargo tampoco está llamado a prosperar.

Ausencia de prueba sobre la suscripción del contrato que dio lugar a la declaratoria de pérdida de investidura

4.1.- Para el demandante, con la sentencia objeto del presente recurso se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, toda vez que fue despojado de su investidura sin existir plena prueba del hecho presuntamente cometido, ya que, en su sentir, la Sala Plena:

Fundamentó el análisis en el valor probatorio de las copias autenticadas, asunto que no era objeto de la controversia, toda vez que ésta radicaba en la suplantación de su firma.

Consideró como prueba suficiente para decretar la pérdida de su investidura, unas fotocopias de fotocopias autenticadas de unos documentos que materialmente no existían, porque se extraviaron en la oficina en donde se encontraban.

Omitió decretar la práctica de un dictamen grafológico, prueba que era necesaria para demostrar la suplantación de su firma en el contrato y demás documentos aportados por el demandante como fundamento de la conducta inhabilitante.

4.2.- Como la argumentación del recurrente se fundamenta básicamente en el valor probatorio que la Sala Plena le otorgó a los documentos aportados al proceso y en la omisión de decretar una prueba esencial para el esclarecimiento de los hechos, se procederá a analizar el desarrollo de la etapa probatoria del proceso de pérdida de investidura y los fundamentos de la sentencia sobre dichos aspectos.

4.3.- Revisado el expediente de pérdida de investidura, la Sala encuentra probado lo siguiente:

4.3.1.- El señor Saúl Villar Jiménez solicitó la pérdida de investidura del congresista Juan Gabriel Díaz Bernal, por considerar que al momento de su elección estaba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179-3 de la Constitución, ya que seis meses antes de su elección había celebrado un contrato de transporte con la E.S.E. Red de Servicios de Salud del Departamento del Guaviare.

Para demostrar su dicho, aportó copia autenticada de copia autenticada de la orden de prestación de servicios expedida por la E.S.E Red de Servicios de Salud a nombre del demandado, de la cotización presentada por este, de la cuenta de cobro por la ejecución del contrato celebrado, de la orden de pago, del comprobante de egreso y del certificado presupuestal, entre otros documentos.

Los argumentos de oposición del demandado se centraron en atacar el valor probatorio de los documentos aportados por el demandante y en alegar la suplantación de la identidad en la celebración, ejecución y cobro del contrato que dio origen a la demanda[18].

4.3.2.- Mediante auto del 13 de diciembre de 2006, se abrió a pruebas el proceso. En consecuencia, el ponente decretó como pruebas los documentos aportados por las partes y, de oficio, ordenó la remisión de copia auténtica de "la totalidad de documentos y antecedentes relacionados con el vínculo contractual o de otra índole que se haya presentado entre la entidad y el señor Juan Gabriel Díaz Bernal", y corrió traslado de la tacha de falsedad propuesta[19].

Como respuesta al exhorto, la ESE Red de Servicios de Salud manifestó que en los archivos de la empresa únicamente aparecía relacionada la orden de prestación de servicios No. 316 de diciembre de 2005, a nombre del señor Juan Gabriel Díaz Bernal, toda vez que el original de dicha orden, así como los documentos soportes, se habían extraviado, lo que imposibilitaba la expedición de la copia solicitada[20].

4.3.3.- El 17 de enero de 2007[21], el demandante allegó al proceso otros documentos en original o copia auténtica, que probaban la celebración del contrato de transporte que dio origen a la inhabilidad.

4.3.4.- Por auto del 26 de enero de 2007[23], el despacho dio traslado de la información y documentación allegada por la E.S.E. Red de Servicios de Salud y negó la práctica de la prueba documental aportada por el demandante, por considerarla extemporánea.

Adicionalmente, en virtud de la tacha de falsedad propuesta por el congresista, decretó la práctica de un dictamen grafológico con el fin de que se cotejara la firma de los documentos aportados con la demanda.

4.3.5.- Mediante auto del 13 de marzo de 2007[24], la Sala Plena resolvió el recurso de súplica interpuesto por el demandante contra el auto del 26 de enero de ese año, en cuanto negó el decreto de la prueba documental aportada.

En dicha providencia confirmó el auto suplicado. No obstante, en virtud de su facultad para decretar pruebas de oficio, la Sala resolvió tener como pruebas los documentos aportados.

4.3.6.- Por auto del 16 de abril de 2007[25], el Despacho decretó de oficio, como prueba documental, los documentos aportados por el demandante 9 de febrero de 2007[26], correspondiente a los mismos documentos que aportó con la demanda pero en copia auténtica tomada del original.

En virtud de dicha decisión, amplió el objeto del dictamen grafológico decretado, con el fin de que se analizaran también dichos documentos.

4.3.7.- El 26 de abril de 2007[27], en la audiencia celebrada por el despacho ponente, se fijó como honorarios del perito la suma de $34.200.000, habida consideración del monto de los gastos de laboratorio que demandaba la práctica de la prueba decretada.

Dichos gastos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236-6 y 389 del Código de Procedimiento Civil, los debía cubrir el congresista demandado, ya que fue quien solicitó la prueba y tachó de falsos los documentos aportados con la demanda.

Frente a esa decisión, el apoderado del demandado no interpuso recurso, ni tampoco solicitó un plazo mayor al concedido para asumir el pago de los gastos de la pericia.

4.3.8.- El 7 de mayo de 2007[28], el apoderado del congresista manifestó que "a pesar de ser necesario el peritaje grafológico con el fin de esclarecer la verdad, es imposible económicamente para el demandado asumir el pago de la misma en la cuantía fijada".

Por tal razón, solicitó que, atendiendo al principio de gratuidad de la justicia, se encomendara la práctica del dictamen grafológico al DAS.

4.3.9.- Como el congresista demandado no canceló los honorarios del perito en el término señalado, el despacho ponente declaró desistida la prueba mediante auto del 23 de mayo de 2007[29].

Igualmente, negó la solicitud del decreto de un nuevo dictamen a cargo del DAS, por considerarla extemporánea, más cuando ni siquiera se demostró la incapacidad del congresista para cubrir los gastos del dictamen que ya había sido decretado con el mismo fin.

Contra esa decisión no se interpuso ningún recurso.

4.3.10.- Mediante auto de trámite del 27 de julio de 2007[30], el ponente ordenó citar a las partes para el día 14 de agosto de 2007, con el fin de celebrar la audiencia pública de que tratan los artículos 10 y 11 de la Ley 144 de 1994.

Contra dicha decisión, el apoderado del congresista interpuso recurso de reposición toda vez que, en su sentir, no se había resuelto el incidente de tacha de falsedad propuesto, ni el despacho se había pronunciado, supuestamente, sobre la solicitud de la práctica del dictamen grafológico con intervención del DAS.

4.3.11.- Mediante auto del 9 de agosto de 2007[31] el despacho ponente confirmó el auto recurrido, del 27 de julio de 2007, en vista de que la tacha de falsedad propuesta debía ser objeto de estudio en la sentencia y el despacho sí se había pronunciado sobre la nueva solicitud hecha por el apoderado del congresista para que se decretara la práctica del dictamen grafológico con intervención del DAS.

Contra esa decisión, el apoderado del demandado interpuso recurso de súplica, el cual fue rechazado por improcedente por la Sala Plena de la Corporación mediante auto del 18 de septiembre de 2007[32].

4.3.12.- El 25 de septiembre de 2007[33], la parte demandada le solicitó al despacho que oficiara a la Fiscalía Seccional 37 de San José de Guaviare para que remitiera, como prueba trasladada, copia auténtica de toda la actuación adelantada con ocasión de la denuncia penal instaurada por el congresista por los mismos hechos que fundamentaban la tacha de falsedad propuesta en el proceso de pérdida de investidura.

Lo anterior, por cuanto en dicha investigación penal se concluyó que los documentos en copia, como los aportados por el demandante en ese proceso, no eran aptos para estudio grafológico.

Mediante auto del 26 de septiembre de 2007[34], el despacho negó, por extemporánea, dicha solicitud.

4.3.13.- El 9 de octubre de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública y, el 11 de diciembre de ese año, se profirió sentencia decretando la pérdida de investidura del congresista demandado y negando la tacha de falsedad alegada.

4.4.- Del recuento hecho, para la Sala es claro que aunque el demandante tachó de falsos los documentos aportados con la demanda, su conducta procesal condujo a que la misma fuera negada por falta de prueba, ya que: i) no asumió los gastos del dictamen decretado para el efecto, ii) no probó la imposibilidad económica en la que se encontraba para asumir los gastos de la prueba y, iii) no recurrió el auto por el que se declaró desistida la prueba pericial, quedando ejecutoriada dicha providencia.

Si bien es cierto, como se afirma en el recurso extraordinario, que el dictamen grafológico era necesario para probar la supuesta falsedad de los documentos auténticos con los que se probó la conducta inhabilitante que derivó en la declaratoria de la pérdida de investidura del señor Díaz Bernal, no es menos cierto que, tal como lo concluyó la Sala Plena en su oportunidad, era carga del demandado, dada la presunción de autenticidad de los documentos, demostrar la falsedad alegada.

Y esa carga suponía, al tenor de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, no sólo tachar de falsos los documentos, sino también solicitar, en los términos procesales previstos para ello, las pruebas que considerara conducentes para demostrar la falsedad alegada y, por supuesto, asumir los costos de las experticias decretadas, so pena de entenderse desistidas.

4.5.- Contrario a lo afirmado por el recurrente, la Sala Plena no omitió decretar la práctica del dictamen grafológico necesario para demostrar la falsedad de los documentos. En contravía de ese argumento, se observa que en el proceso de pérdida de investidura se decretó dicha prueba, pero la misma se entendió desistida por la conducta omisiva de la parte demandada.

Por tal razón, cualquier otra solicitud posterior sobre el decreto de la misma prueba, sea que estuviere a cargo de auxiliares de la justicia o de una entidad pública como el DAS –tal como lo pretendía el apoderado del demandante queriéndose excusar del pago de los gastos de dicha pericia-, debía ser rechazada por extemporánea e improcedente, tal como lo hizo el despacho ponente en su oportunidad, sin que por ello pueda predicarse violación al debido proceso ni al derecho de defensa, toda vez que los términos para solicitar y practicar pruebas se encuentran expresamente regulados por el legislador.

4.6.- Téngase en cuenta, además, que al apoderado del congresista demandado se le brindaron todas las oportunidades para cuestionar o recurrir las decisiones adoptadas en el trámite del proceso de pérdida de investidura.

No obstante lo anterior y pese a los múltiples recursos y solicitudes realizadas –las cuales fueron siempre resueltas de manera oportuna y de fondo por el despacho ponente o por la Sala Plena-, el apoderado del congresista decidió no cuestionar, precisamente, el auto que fijó los honorarios del perito, el auto que declaró desistida la prueba pericial y el auto que le negó, por improcedente, la práctica de una nueva prueba pericial con el mismo objeto de la desistida.

En ese sentido, no pueden imputarse tales omisiones del apoderado del congresista demandado a una violación del debido proceso o el derecho de defensa de éste, pues dichas conductas procesales fueron asumidas o realizadas de manera libre y voluntaria.

4.6.- De otro lado, para la Sala tampoco merece reproche alguno el valor probatorio otorgado a los documentos aportados con la demanda, ni el hecho de que la Sala se hubiera ocupado de explicar y fundamentar el valor probatorio de las copias auténticas de copias autenticadas, pues, precisamente, los argumentos de oposición del demandado se centraron en atacar el valor probatorio de los documentos aportados por el demandante, por lo que era deber de la Sala ocuparse sobre el tema.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la conducta constitutiva de la inhabilidad alegada en la demanda fue plenamente acreditada con varios documentos que obraban en el expediente en copia auténtica del original o en copia auténtica de copia autenticada, por lo que no es posible afirmar, como se hace en el recurso extraordinario, que la Sala Plena consideró como prueba suficiente para decretar la pérdida de su investidura unos documentos que materialmente no existían.

Adviértase que el vínculo contractual existente entre el congresista demandado y la Empresa Social del Estado Red de Servicios de Salud, fue plenamente acreditado en el proceso de pérdida de investidura, con los siguientes documentos[35]:

Copia auténtica de la cotización de transporte fechada el día 22 de Noviembre de 2005, suscrita por el señor Juan Gabriel Díaz Bernal, y dirigida al Gerente de la E.S.E. Red de Servicios de Salud Primer Nivel (fls. 12 y 121 c ppal).

Copia auténtica de la orden de servicio No. 316 del 1° de diciembre de 2005, suscrita por el Gerente de la Red de Servicios de Salud y dirigida al señor Díaz Bernal (fls. 10 a 11 y 119 a 120 c ppal).

Copia auténtica del certificado de disponibilidad presupuestal No. 002181 de noviembre 30 de 2005, suscrito por el Técnico de Presupuesto de la E.S.E. Red de Servicios de Salud (fls. 18 y 127 c ppal).

Copia auténtica del Informe de Supervisión de la E.S.E. Red de Servicios de Salud respecto del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Orden de Servicio No. 316 de diciembre 1° de 2005 (fls. 19 y 128 c ppal).

Copia auténtica de la certificación de causación de obligaciones a cargo de la E.S.E. Red de Servicios de Salud, calendada el 26 de diciembre de 2005, cuyo beneficiario fue el señor Juan Gabriel Díaz Bernal, por concepto de la Orden de Servicio No. 316 –Transporte Comisión a la Veredas-, por un valor de $1'730.000.oo, según rubros presupuestales Nos. 0315160702 y 0322160702 (fls. 15 y 124 c ppal).

Copia auténtica de la certificación de causaciones No. 1695 del 26 de diciembre de 2005 por parte de la E.S.E. Red de Servicios de Salud a favor del señor Juan Gabriel Díaz Bernal, por un valor de $ 1'596.700,oo (fls. 16 y 125 c ppal).

Copia auténtica de la relación de órdenes de servicios de la E.S.E. Red de Servicios de Salud, dentro de la cual aparece registrada la No. 316 del 1° de diciembre de 2005, a nombre del señor Juan Gabriel Díaz Bernal, cuyo objeto consistía en la prestación de servicios de transporte terrestre, por un valor de $ 1'730.000.oo para el sector salud, por un término de un día a partir del 1° de diciembre del mencionado año (fls. 30 y 83 c ppal).

Copia auténtica del Comprobante de Egresos (No. 01-00234X último número es ilegible) de la E.S.E. Red de Servicios de Salud, fechado del 27 de diciembre de 2005; beneficiario: Juan Gabriel Díaz Bernal; valor: $1'596.700.oo; concepto: pago por prestación de servicios de transporte (fls. 14 y 123 c ppal).

Copia auténtica de la cuenta de cobro presentada por el señor Juan Gabriel Díaz Bernal, dirigida a la E.S.E. Red de Servicios de Salud, por el valor de $1'730.000,oo, por concepto de: "TRANSPORTE DE PERSONAL DE SALUD DE LA UEN RETORNO A LAS VEREDAS DEL AREA RURAL DEL MUNICIPIO DE EL RETORNO GUAVIARE". (fls. 13 y 122 c ppal).

Original del listado de la Oficina de Tesorería, correspondiente al libro auxiliar de bancos, proveniente de la E.S.E. Red de Servicios de Salud (fls. 31 a 34 y 84 a 87 c ppal), en el cual obra constancia del pago hecho al señor Juan Gabriel Díaz Bernal mediante cheque No. 28330264.

Copia auténtica del Cheque (No. xxx30264, los tres primeros dígitos aparecen ilegibles) girado contra el Banco Popular, a favor del señor Juan Gabriel Díaz Bernal, fechado el día 27 de diciembre de 2005, por un monto de $ 1'596.700.oo, correspondiente a la cuenta corriente bancaria No. 054-023973 (fls. 35 y 36 c ppal).

Si bien podría afirmarse que de acuerdo con la respuesta de la E.S.E. Red de Servicios de Salud, los documentos originales que sustentaron el decreto de pérdida de investidura se extraviaron, no es menos cierto que como los documentos que obraban en el expediente se encontraban en copia auténtica, la Sala los podía tener en cuenta para fallar, pues ostentaban el mismo valor que el original.

En ese orden de ideas, la decisión adoptada por la Sala en la sentencia objeto del recurso no vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa del congresista demandado, en cuanto se fundó en las pruebas debidamente aportadas al proceso.

Sobre el supuesto "hecho nuevo"

5.1.- Se manifiesta en el recurso extraordinario que la Sala Plena tuvo conocimiento que paralelamente al proceso de pérdida de investidura se adelantó una investigación por la Fiscalía del Guaviare sobre la suplantación de firma en los documentos que sirvieron de fundamento a la pérdida de investidura y que, si bien la Fiscalía se abstuvo de decretar la apertura de la instrucción al no poderse establecer la falsedad de la firma de los documentos objeto de investigación, la justicia administrativa, sin haber practicado un dictamen grafológico, que era imprescindible para determinar la autoría de dichos documentos, les otorgó pleno valor y, en consecuencia, decretó la muerte política del Representante a la Cámara.

5.2.- Como puede verse, dichos argumentos, más que fundamentar un cargo diferente, insisten en la necesidad de que en el proceso de pérdida de investidura se hubiere practicado un dictamen grafológico para establecer la falsedad de los documentos aportados con la demanda.

Por tal razón, la Sala se remite a los argumentos expuestos en el acápite anterior, en vista de que, como se vio, la omisión de la práctica del dictamen pericial es imputable exclusivamente a la conducta del apoderado del congresista demandado.

5.3.- Adicionalmente tampoco puede hablarse de la configuración de "un hecho nuevo", que debía ser tenido en cuenta por la Sala Plena al momento de proferir la sentencia de pérdida de investidura, pues el auto del 16 de abril de 2008, por el cual la Fiscalía se abstuvo de decretar apertura de investigación previa, fue proferido después de expedida y notificada la sentencia, por lo que, por obvias razones, la Sala Plena no lo conocía ni podía tenerlo en cuenta para tomar su decisión.

Sin embargo, haciendo abstracción de lo anterior, la decisión de la Fiscalía tampoco hubiera incidido en la adoptada por la Sala Plena en el proceso de pérdida de investidura, como lo pretende hacer ver el recurrente, ya que en dicho proceso tampoco se pudo verificar la comisión del delito de falsedad denunciado por el congresista.

Se dijo en el auto:

"... de las labores investigativas, no se logra demostrar si la firma del contrato 316 del 2005, la orden de prestación de servicios de salud de primer Nivel  la cuenta de cobro, y el cheque del banco popular corresponden o no a la del señor JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL o a persona distinta.

Señala el correspondiente perito que para poder determinar tal circunstancia se requieren los originales de los documentos, y una vez revisado los resultados de las labores investigativas se tiene que no fue posible hallar en la entidad contratante soportes, documentos ni  información original que permitiera llevar a cabo prueba grafológica y determinar la veracidad o no del registro en la firma en los documentos y así conocer si le asiste verdaderamente o no razón al denunciante; porque se dio inicio igualmente a las respectivas investigaciones disciplinarias contra los funcionarios designados para la época de los hechos.

No se logra la identificación del presunto infractor y no existe mérito para proferir resolución de apertura de instrucción en contra de imputado alguno, cuando no se logra establecer que persona es la que realmente reporta su firma impresa en los documentos que integraron el contrato No. 316 de 2005 de prestación de servicios toda vez que no reposan los originales de los documentos en la entidad que permita hacer el cotejo correspondiente con el registro de la firma del denunciante como lo requirió el documentólogo en su informe de laboratorio FPJ-13- del pasado 13 de septiembre de 2007. (Cuad. Expediente 151.625 Fiscalia 37 Seccional San José del Guaviare.)

Así las cosas, al no demostrarse, tampoco, en el proceso penal la supuesta falsedad de los documentos que probaron la conducta inhabilitante del congresista, no es posible infirmarse la sentencia objeto del presente recurso.

En ese orden de ideas, como ningún cargo de la demanda está llamado a prosperar, se procederá a declarar infundado el recurso extraordinario especial de revisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA

DECLÁRESE INFUNDADO el recurso extraordinario especial de revisión interpuesto por el señor Juan Gabriel Díaz Bernal, contra la sentencia del 11 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2006-01308-00

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente

HERNAN ANDRADE RINCÓN

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

STELLA JEANETTE CARVAJAL BASTO

RAMIRO PAZOS GUERRERO

DANILO ROJAS BETANCOURTH

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

RAFAEL FRANCISO SUÁREZ VARGAS

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

ALBERTO YEPES BARREIRO

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete 2017.

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00346-00 (REV-PI)

Actor: JUAN GABRIEL DÍAZ BERNAL

Aunque comparto la decisión mayoritaria en el asunto de la referencia, debo manifestar mi desacuerdo con algunos apartes de los considerandos en el sentido en que califican la acción pública de pérdida de investidura como –negrillas en el texto citado, subrayas añadidas:–

"expresión del ius puniendi del Estado como [puesto] que [a] través de ella se enjuicia la conducta del congresista. En otros términos, mientras el juez de la nulidad hace un análisis objetivo-acto-norma, el juez de la pérdida de investidura debe realizar un análisis conducta-norma, es decir, subjetivo, en tanto debe valorar el comportamiento del demandado a partir de las causales previamente establecidas en la norma fundamental, por lo menos en cuanto a lo que a la violación del régimen de inhabilidades se refiere. Diferencia esta que resulta sustancial entre una y otra acción".