NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Requisitos / DEMANDA DE NULIDAD O NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Concepto de la violación / ACCION PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD Y MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Finalidad / REQUISITOS DE LA DEMANDA – Finalidad

El artículo 137 del CCA establece como requisitos de la demanda explicar: "1. (...) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación." (Se destaca) Sobre el concepto de la violación, en demandas de nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad, el Consejo de Estado se ha pronunciado en múltiples oportunidades (...) [L]os criterios definidos por la Corte Constitucional en relación con el concepto de la violación y las razones que sustentan la inconstitucionalidad, resultan aplicables a los procesos de nulidad por inconstitucionalidad que se adelantan ante esta Corporación; estos son, la certeza, la claridad, la pertinencia y la suficiencia de los cargos. Lo anterior, a juicio de esta Sala, en consideración a que, tanto en la acción pública de inconstitucionalidad, como en el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, se persigue el mismo fin; esto es, proteger la Constitución Política en abstracto y garantizar la integridad y supremacía de la misma. (...) [L]os requisitos a los que se hace alusión no son meras formalidades; se tratan, por un lado, de instrumentos que permiten garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada, en tanto que, dependiendo de la claridad, certeza y pertinencia de los cargos, la contraparte podrá sustentar adecuadamente las razones por las cuales estima que el acto acusado no infringe el ordenamiento jurídico superior y, por otro, tales exigencias obedecen al principio de justicia rogada, el cual rige la jurisdicción de lo contencioso administrativo

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de violación en las demandas de nulidad y nulidad por inconstitucionalidad ver Sentencia de 28 de enero de 2010, radicación 11001-03-24-000-2003-00503-01, Consejera Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condición que debe cumplir el cargo de inconstitucionalidad ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicación número: 11001-03-24-000-2008-00213-00, M.P. Hernando Sánchez Sánchez y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de diciembre de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, expediente radicación núm. 11001-03-24-000-2016-00484-00 (AI)

REQUISITO DE CERTEZA – Incumplimiento en relación con el presunto desconocimiento de los principios de autonomía administrativa y presupuestal de los órganos de control fiscal / PERTINENCIA – Falta de acreditación del requisito INOBSERVANCIA DE REQUISITOS – no permite resolver de fondo asunto planteado

[C]on este cargo la parte actora incumple el requisito de certeza, por cuanto su argumento no guarda relación con el precepto normativo acusado, pues éste no se pronuncia en torno a la autonomía administrativa y presupuestal de la Auditoría Distrital; como se explicará en el próximo acápite, el acto acusado tácitamente crea el cargo de auditor, establece su principal función y designa a su elector. (...) De lo anterior se deduce que es éste el precepto normativo que pretenden controvertir los actores y no el demandado, por cuanto en aquél tácitamente se establece una dependencia orgánica de la auditoría fiscal respecto de la Contraloría de Bogotá, al prescribir que será el contralor quien fije la remuneración de los funcionarios de la auditoría y los provea de sus elementos para trabajar. En relación con la pertinencia, se observa una interpretación subjetiva de la norma acusada para su aplicación en el caso concreto, en tanto que la misma no regula la hipótesis que plantea el actor; esto es, la autonomía e independencia del órgano que vigilará la gestión fiscal dentro del Distrito Capital; tampoco dispone algo respecto al patrimonio, los espacios físicos, las dotaciones y los suministros, aspecto que sí se encuentra regulado por el citado artículo 74 del Acuerdo Distrital 24 de 2001, traído a colación por el actor. Así las cosas, (...) del contenido de la demanda se debe establecer la existencia de un problema jurídico genuino derivado de la confrontación normativa. Lo contrario supone la imposibilidad de resolver el fondo del asunto planteado, como sucede en este caso, en donde a partir de una lectura del primer cargo, se infiere que lo que realmente pretenden los actores es cuestionar la validez de los acuerdos distritales que establecen el régimen jurídico de la Auditoría Distrital como una de las dependencias de la Contraloría Distrital, con sus respectivas funciones; no controvertir el inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993. Por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar

FUENTE FORMAL: ACUERDO DISTRITAL 24 DE 2001 – ARTÍCULO 74 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 105

AUDITOR GENERAL DE LA REPÚBLICA – Naturaleza / AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Funciones / ENTIDADES TERRITORIALES – Vigilancia de la gestión fiscal

[L]a Auditoría General de la República es un órgano de carácter autónomo e independiente cuya función principal consiste en vigilar la gestión fiscal de la Contraloría, esto es, establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados. (...) En lo concerniente a la vigilancia de la gestión fiscal a nivel territorial, la Ley 136 de 1994, en su artículo 162, estableció que la vigilancia de las contralorías distritales o municipales se ejercerá por parte de la correspondiente contraloría departamental. Luego, la Ley 330 de 1996, por la cual se dictaron disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales, determinó en su artículo 10 que la vigilancia de la gestión fiscal de las mismas será ejercida por la Auditoría General de la República (...) de acuerdo con una interpretación del inciso segundo del artículo 274 constitucional, por disposición legal se debe definir la forma en que la Auditoría General ejercerá la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías a nivel departamental y municipal. (...) [L]a Corte también fijó que carece de respaldo constitucional que la vigilancia de los organismos de control fiscal de las entidades territoriales sea a solicitud de terceros y que se exima de control a la Contraloría de Bogotá, en razón de que la vigilancia de la gestión fiscal por el Auditor, sea que se ejerza ante la Contraloría General de la República o frente a los organismos de control fiscal territorial, no puede ser facultativa. Sin embargo, en la sentencia no se explican las razones por las cuales debe ser la Auditoría General de la República exclusivamente la que ejerza el control a la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá. Lo que se observa es que el trasfondo del argumento planteado por la Corte se orienta a que no es posible eximir de control a la gestión fiscal de las contralorías territoriales, como lo establecía el aparte declarado inexequible, pues en cuanto asunto de interés público, es de carácter obligatorio e indispensable. Como consecuencia de la aludida declaración de inexequibilidad, la Auditoria General de la República adquirió competencia para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de esas contralorías

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 164 / LEY 330 DE 1996 – ARTÍCULO 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 274 INCISO SEGUNDO

NOTA DE RELATORÍA: En esta providencia se hace un recuento sobre los antecedentes del control fiscal de segundo nivel, los orígenes y evolución normativa de la figura del Auditor General de la Republica

DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – Auditoría / DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – Jerarquía normativa especial / AUDITORÍA FISCAL EN EL DISTRITO CAPITAL – Régimen jurídico aplicable

[P]ara el caso del Distrito Capital, la Constitución Política preceptúa una jerarquía normativa especial. (...) Dicha jerarquía normativa se infiere de una lectura del propio artículo 322 constitucional y del artículo 2º del Decreto 1421 de 1993, que establecen en ese orden las normas que regulan el régimen especial para el Distrito Capital (...) En este contexto, cualquier conflicto entre las normas generales proferidas para los municipios y las disposiciones especiales expedidas en desarrollo de la autorización para establecer un régimen político, fiscal y administrativo particular para el Distrito Capital deberá resolverse dando aplicación a los tradicionales criterios para la resolución de antinomias, en este caso, el de la norma especial respecto de la general (lex specialis). (...) En conclusión, la jerarquía del sistema de fuentes prevista para el caso de la regulación normativa del Distrito de Bogotá es distinta a la establecida para los demás municipios y distritos, en tanto que, en ese caso se aplican, en primer lugar, las normas constitucionales previstas para el Distrito Capital; en segundo lugar, las disposiciones legales especiales dictadas para el mismo, y en tercer lugar, las normas constitucionales y legales vigentes para los municipios (...) Actualmente, el acuerdo distrital que regula el régimen jurídico de la Auditoría Fiscal es el 429 de 2010, modificado por el Acuerdo 441 de 2010. De su regulación se destacan el artículo 1º, el cual incorpora a la estructura de la Contraloría de Bogotá la Auditoría Fiscal, y el artículo 5, el cual prevé que el auditor fiscal será elegido de acuerdo con la Constitución y la ley para un período de 2 años. Es importante destacar que el artículo 4º del Acuerdo 429 de 2010, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 441 de 2010, preceptúa los requisitos que debe reunir la persona que aspira a ser Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, así: "CALIDADES DEL AUDITOR FISCAL. El cargo de Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá ser ejercido por un profesional titulado en ciencias económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración."

FUENTE FORMAL: DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 322 / ACUERDO DISTRITAL 429 DE 2010 / ACUERDO 441 DE 2010 / ACUERDO 429 DE 2010 – ARTÍCULO 4  

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las normas que regulan el régimen especial para el Distrito Capital en materia de auditoría ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018), Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, radicación: 11001-03-15-000-2008-01255-00

PRESUNTO DESCONOCIMIENTO DEL ESQUEMA FISCAL – No prospera cargo planteado / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – No creó esquema único de control fiscal de segundo nivel / NORMA CONSTITUCIONAL QUE CREA LA AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - A nivel territorial es habilitante no regla de competencia

La parte actora asegura que el Decreto 1421 de 1993 creó un organismo de control fiscal de segundo nivel para realizar el control de la gestión fiscal a la Contraloría de Bogotá, el cual no fue previsto por la Constitución Política, puesto que, en su criterio, la Carta solo dispuso la creación de la Auditoría General de la República para el cumplimiento de dicha función (...) Como se explicará en el cargo relacionado con la competencia, la mención que se hace a la ley en el inciso segundo del artículo 274, no necesariamente es la ley expedida por el Congreso, sino cualquier otra norma jurídica que tenga fuerza material de ley, como lo es el caso del Decreto 1421 de 1993, el cual fue expedido debido a que, en los términos del artículo 41 transitorio constitucional, el Congreso de la República no expidió después de dos años de la entrada en vigencia la Carta Política la ley sobre el régimen de Bogotá (...) Como se desprende de la lectura de su enunciado, el inciso 2º del artículo 274 constitucional contiene, se reitera, una remisión al legislador para que sea él quien valore las diferentes opciones posibles en relación con la materia que se debate y adopte aquella que se muestra más ajustada a las circunstancias particulares del caso. En este contexto, para la Sala existe una clara diferencia entre expresar que la opción legislativa de atribuir dicha responsabilidad a la Auditoría General de la República constituye un desarrollo posible y adecuado de lo previsto por el artículo 274 inciso 2º de la Constitución, que se ajusta al deseo del Constituyente de estatuir un control fiscal de segundo nivel (como se observa, por ejemplo en las sentencias C-1339 de 2000 o C-599 de 2011), a afirmar que es la única opción legal o que se trata de un esquema constitucionalmente impuesto. El hecho de estar ante una habilitación constitucional y no frente a una regla de competencia fijada por la Constitución explica esta situación. En este orden de ideas, no prospera el cargo planteado, en tanto que, a partir de una lectura del inciso segundo del artículo 274 constitucional y de los desarrollos normativos y jurisprudenciales de esa norma, no es posible inferir que la Carta Política creó un esquema único de control fiscal de segundo nivel a cargo de la Auditoría General de la República; es decir, en el caso del nivel territorial, órganos distintos a dicha entidad también están habilitados para ejercer control a la gestión fiscal de las contralorías

FUENTE FORMAL: DECRETO 1421 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 274 INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 41

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la competencia de la Auditoría General de la República y las Contralorías Departamentales para ejercer el control de la gestión fiscal de las contralorías Distritales y Municipales ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio CiviL, Consejera ponente: Susana Montes de Echeverri, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dos (2002), Radicación número: 1392

AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y AUDITORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ – Competencia concurrente / COMPETENCIA CONCURRENTE EN MATERIA DE CONTROL DE LA GESTIÓN FISCAL DE LA CONTRALORÍA DEL DISTRITO CAPITAL – Origen

La Sala destaca que en efecto existen competencias concurrentes entre la Auditoría General de la República y la Auditoría Distrital de Bogotá, tal y como sucede con el comentado control de la gestión fiscal de las contralorías municipales y distritales, en el cual concurren la Auditoría General de la República y las Contralorías Departamentales; situación que no conlleva a la declaratoria de nulidad del acto acusado, pues, como se explicó en el acápite anterior, la Constitución no creó un esquema único de control fiscal de segundo nivel para el caso de las entidades territoriales sino que dejó en manos del legislador la definición de dicho control (...) como quiera que a raíz de la declaratoria de inexequibilidad de unos apartes del numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000, el cual preveía para la Auditoría General una competencia excepcional para la vigilancia de la gestión fiscal de las contraloría distritales y municipales y excluía la vigilancia de la Contraloría Distrital de Bogotá, no se generó una derogatoria tácita, expresa u orgánica del inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, se entiende que las dos disposiciones existen y, en consecuencia, son concurrentes las funciones de la Auditoría General y la Auditoría Distrital de Bogotá respecto al control de la gestión fiscal de la Contraloría del Distrito Capital. En efecto, el Decreto 1421 de 1993, norma especial, atribuye en el último inciso del artículo 105 que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá será ejercida por quien designe el Tribunal Administrativo con jurisdicción en el distrito, es decir, crea el cargo de auditor ante la Contraloría de Bogotá con la función de ejercer un control fiscal sobre ésta. Por su parte, el numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000, tal como quedó después de que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1339 de 2000, declara la inconstitucionalidad de un aparte que excluía dentro de las competencias de la Auditoría General la función de ejercer control a la gestión fiscal a las contralorías distritales y municipales, incluida la de Bogotá, se desprende que la Auditoría General de la República también es competente para ejercer control a la gestión fiscal de la Contraloría del Distrito Capital.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 105 / DECRETO LEY 272 DE 2000 – ARTÍCULO 17 NUMERAL 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 41

CRITERIO PARA LA APLICACIÓN DE ANTINOMIA – Procedencia

En este caso, como para el Distrito Capital de Bogotá existe ley especial, la Contraloría Departamental de Cundinamarca no tiene competencia sobre la Contraloría de Bogotá; por lo que lo preceptuado en el mentado artículo 17, numeral 12, del Decreto Ley 272 de 2000, cuando establece que la Auditoría General tiene competencia sobre sobre las contralorías distritales y municipales "sin perjuicio del control que le corresponde a las contralorías departamentales", debe entenderse en el sentido de que la Auditoría General de la República tiene competencia sobre la Contraloría de Bogotá, sin desmedro de la competencia de la Auditoría Distrital.  (...) [L]as dos normas son armónicas, no se contradicen, pueden subsistir de manera simultánea, motivo por el cual no hay lugar a acudir al criterio de lex especialis, en atención a que los criterios para la solución de antinomias se aplican cuando existen dos fuentes aplicables al caso concreto pero cada una ofrece soluciones jurídicas distintas, caso en el cual se prefiere a la norma especial sobre la general. Los criterios para la solución de antinomias tienen lugar cuando existe un conflicto entre dos o más fuentes del derecho aplicables a un caso y cada una de ellas ofrece soluciones incompatibles. En el caso concreto, no hay lugar a aplicar el criterio de especialidad o lex specialis derogat generali, regulado en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, en atención a que el Decreto Ley 272 de 2000 y el Decreto 1421 de 1993 no ofrecen soluciones jurídicas contradictorias o incompatibles; el primero establece la competencia de la Auditoría General para vigilar la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, haciendo la salvedad del respeto por las funciones que le corresponde a la Auditoría Distrital, como se explicó, y el segundo, establece simplemente la competencia de ésta última sobre la Contraloría de Bogotá

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 272 DE 2000 / DECRETO 1421 DE 1993 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 5

CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE LA AUDITORÍA GENERAL Y LA AUDITORÍA DISTRITAL – Debe dirimirlo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

[E]n caso que se llegue a presentar una situación en donde tanto la Auditoría General como la Auditoría Distrital consideren que están en colisión de competencias por estar ejerciendo las mismas funciones, le corresponderá dirimirlo a la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en atención a lo dispuesto en los artículos 39 y 112 numeral 10 del CPACA, en torno a la definición de competencias administrativas, tal cual como sucede en caso de conflictos de competencias entre la Auditoría General y las Contralorías Departamentales en relación con los demás municipios y distritos

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10

PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y ECONOMÍA – Orientan el ejercicio de la función fiscal no la regulación legal de la misma

[L]os criterios constitucionales de eficiencia y de economía deben orientar el ejercicio de la función fiscal, más no la regulación legal de la misma. Lo anterior, por cuanto, en concordancia con la expresada preocupación del Constituyente por el robustecimiento de los controles sobre la Administración Pública, el texto de la Constitución no solo rodeó a la Contraloría de garantías institucionales para asegurar el cabal cumplimiento de sus funciones (por ejemplo, la autonomía administrativa y presupuestal, el carácter técnico o especializado de su función, el no formar parte del poder ejecutivo, el estar a cargo del Contralor General de la República, entre otras) sino que además definió los rasgos fundamentales del control fiscal (posterior, selectivo y conforme a los procedimientos, sistemas y principios que defina la ley) y describió con detalle su objeto (una vigilancia de la gestión fiscal que debe traducirse en control financiero, de gestión y de resultados) y las condiciones en que debe adelantarse, esto es: con base en criterios de eficiencia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 118

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del principio de eficiencia como orientador de la función pública de control fiscal ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, Bogotá, D. C, quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), radicación número: 11001-03-06-000-2007-00077-00(1852)

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM – No puede ser establecido en abstracto

En el presente caso no se evidencia que el legislador haya violado tal principio, pues la determinación de su vulneración no es un asunto que pueda ser establecido en abstracto, ya que solo opera previo análisis de cada caso en concreto; es allí en donde deberá haber un pronunciamiento respecto a la identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa, a fin de establecer la vulneración al principio del non bis in ídem; y como quiera que nos encontramos ante una circunstancia de competencias concurrentes, serán las condiciones particulares de cada asunto las que determinen cuál de las autoridades de vigilancia al control fiscal ejercerá su función

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

RÉGIMEN FISCAL – Concepto / GESTIÓN FISCAL – Alcance / CONTROL FISCAL – Implicaciones

[E]l concepto de régimen fiscal va más allá del régimen impositivo, es decir, de la determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones, pues comprende todo el conjunto de normas relativas al manejo de los recursos públicos y/o a las finanzas públicas. Desde esta perspectiva, dentro del concepto de régimen fiscal se haya incluido el de gestión y control fiscal (...) [L]a gestión fiscal hace referencia a la adecuada administración y manejo de los recursos o fondos públicos en todas sus etapas; estas son la adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión, disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de las rentas con el fin de cumplir las metas esenciales del Estado. En otras palabras, es el conjunto de actividades, operaciones y procesos que despliega la administración o los particulares cuando administran fondos o bienes públicos para cumplir con los fines estatales. (...) El control fiscal implica no solamente proteger la legalidad, entendida como el respeto a las formalidades establecidas para el desarrollo de la actividad presupuestaria; exige también el cumplimiento de los principios del gasto público y de aquellos previstos en el artículo 267 constitucional relativos a la eficacia, la economía, la eficiencia, la equidad y la valoración de los costos ambientales o ecología (...) En este orden de ideas, si el control fiscal implica la vigilancia de la gestión y el manejo de los bienes y fondos públicos, es decir, establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, su vinculación con el régimen fiscal del Estado resulta evidente, dado que este último tiene como objetivo la regulación de toda la actividad presupuestal y de la Hacienda Pública y el control fiscal busca precisamente ejercer vigilancia sobre dicha actividad

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 267

EXPEDICIÓN DEL DECRETO 1421 DE 1993 – Gobierno Nacional no excedió competencia para el régimen fiscal del Distrito

[C]on base en una lectura de los artículos 41 transitorio y 322 constitucionales, el Decreto 1421 de 1993 es una ley especial por las características de su contenido, es decir, la definición del Estatuto de Bogotá y, a pesar que no se adecúa en las categorías de ley ordinaria, orgánica, estatutaria o decreto expedido con base en el ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso, sí tiene fuerza material de ley. Así las cosas, el Gobierno no desbordó el ámbito de su competencia, en atención a que el inciso segundo del artículo 274 constitucional establece que será mediante ley que se defina el ejercicio del control fiscal de segundo nivel en los ámbitos departamental, distrital y municipal. En este caso, una ley especial, el Decreto 1421 de 1993 reguló la materia para el caso del Distrito de Bogotá. En conclusión, como quiera que los temas relacionados con el control fiscal sí hacen parte del régimen fiscal dentro del cual se encuentra habilitado el legislador especial en virtud de la autorización conferida por los artículos 322 y 41 transitorio de la Constitución Política, que el acto acusado sí establece la función que debe ejercer el auditor y que el Decreto 1421 de 1993 tiene fuerza material de ley, en concordancia con lo exigido por el inciso segundo del artículo 274 constitucional, el gobierno nacional no excedió el ámbito de su competencia para el régimen fiscal del Distrito

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 274 / DECRETO 1421 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 322 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00211-00(AI)

Actor: FREDY CÉSPEDES VILLA Y JUAN CARLOS PELÁEZ GUTIÉRREZ

Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Referencia: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Acto Acusado: Inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 21 de julio de 1993.

Tesis: Incumplimiento de los requisitos de certeza y pertinencia respecto del cargo relacionado con la falta de autonomía e independencia de la Auditoría de Bogotá. No es nula, por desconocer el esquema de control fiscal de la Constitución Política de 1991, la disposición del Gobierno Nacional que, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, crea el cargo de Auditor en el Distrito Capital y establece el órgano que designará a aquél. No es nula, por desconocer los principios de eficiencia, economía y non bis in ídem, la disposición del Gobierno Nacional que, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, crea el cargo de Auditor en el Distrito Capital y establece el órgano que designará a aquél. No es nula, por falta de competencia, la disposición del Gobierno Nacional que, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, crea el cargo de Auditor en el Distrito Capital y establece el órgano que designará a aquél.

SENTENCIA

La Sala procede a decidir, en única instancia, la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad interpusieron los señores Fredy Céspedes Villa y Juan Carlos Peláez Gutiérrez, en contra del inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, expedido por el Gobierno Nacional en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política.[1]

ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El 3 de febrero de 2012[2], los actores, actuando en nombre propio, solicitaron ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto por el artículo 49 de la Ley 270 del 7 de marzo de 1996[3] (en adelante LEAJ) y por el numeral 7º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 del 2 de enero de 1984, (en adelante CCA), modificado y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998[4], se declare la nulidad del inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993.

1.2. La norma acusada

La demanda se dirige contra el inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, cuyo texto es del siguiente tenor:

«[...] DECRETO 1421 DE 1993

(Julio 21)

Diario Oficial No. 40.958., del 22 de julio de 1993

MINISTERIO DE GOBIERNO

Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,

en uso de las atribuciones que le confiere el artículo transitorio 41 de la Constitución Política,

DECRETA:

(...)

ARTÍCULO. - 105. Titularidad y naturaleza del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal del Distrito y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo, corresponde a la Contraloría Distrital.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva, conforme a las técnicas de auditoría, e incluirá el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en los términos que señalen la ley y el Código Fiscal.

El control o evaluación de resultados se llevará a cabo para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados para un período determinado.

La Contraloría es un organismo de carácter técnico, dotado de autonomía administrativa y presupuestal. En ningún caso podrá ejercer funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización.

La vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría se ejercerá por quien designe el tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito. [...]» (Lo resaltado constituye el aparte normativo acusado)

1.3. Pretensiones

La parte actora solicita que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993.

1.4. Solicitud de suspensión provisional

En cuaderno separado solicitaron la suspensión provisional del aparte normativo acusado, para lo cual expusieron básicamente los mismos argumentos que usaron para sustentar su demanda.

1.5. Normas violadas y concepto de la violación

Los demandantes consideran que la disposición acusada vulneró los artículos 121, 267, 274 y 322 de la Constitución Política, sustentando sus señalamientos en los siguientes cargos:

1.5.1. Vulneración del artículo 267 Constitucional: Por desconocimiento de los principios de autonomía e independencia que deben caracterizar a los entes de control fiscal

Expusieron que el concepto de autonomía fiscal consiste en la facultad de los órganos de control fiscal (Contralorías y Auditoría General de la República) de realizar vigilancia sobre la gestión fiscal de sus entidades vigiladas sin injerencia externa alguna por parte de alguna dependencia u organismo público o privado.

Aseguraron que el aparte normativo acusado transgrede los principios de autonomía e independencia de los órganos de control fiscal (artículo 267 constitucional[5]) por cuanto establece que una auditoría interna ejercerá control fiscal sobre la Contraloría Distrital de Bogotá, sin que ese órgano cuente con autonomía administrativa y presupuestal que se exige como requisito intrínseco de los organismos de control fiscal.

Sustentan su dicho en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional [6], en los que se alude a la autonomía administrativa y presupuestal como presupuestos predicables de todos los órganos que ejercen control fiscal externo, condiciones indispensables para cumplir sus funciones con un margen adecuado de libertad e independencia; así mismo, que las limitaciones para su ejercicio se presentan en la injerencia o dependencia de otras entidades en materia de manejo de personal y de recursos presupuestales.

Sostienen que tales principios son desconocidos por el aparte acusado cuando se observa que la auditoría fiscal ante la Contraloría, regulada en el artículo 74 [7] del Acuerdo Nro. 24 del 26 de abril de 2001, con fundamento en el acto acusado, "no cuenta con patrimonio propio ni espacios físicos, dotaciones y suministros y la remuneración de los servidores de ese órgano es fijada por el mismo Contralor Distrital".  

Aseguró que la Contraloría vigilada es la que provee los salarios, dotación, suministros, lo cual impide que el ente vigilante actúe con la independencia necesaria para el cumplimiento de la importante misión de ejercer control de legalidad, de eficacia y de eficiencia sobre el manejo de los recursos públicos de la Contraloría Distrital y sobre el cumplimiento de su misión de vigilar a las entidades del Distrito Capital.

Explicó que el artículo 74 del Acuerdo Distrital Nro. 24 del 26 de abril de 2001 estableció una dependencia administrativa y presupuestal de la Auditoría fiscal de la Contraloría Distrital de Bogotá, es decir, en la entidad objeto de vigilancia; por lo anterior consideran que tal auditoría "no cuenta con un sistema de control fiscal ajustado a los parámetros constitucionales, habida cuenta que los recursos de funcionamiento de la Auditoría Fiscal provienen del mismo ente vigilado, en especial la remuneración de los servicios públicos de la Auditoría Fiscal ante la Contraloría son fijadas por el Contralor Distrital, lo que se constituye en un impedimento para ejercer el control financiero sobre los recursos de la Contraloría, en tanto que se convierte en juez y parte (...)". [9]

1.5.2. Vulneración del artículo 274 de la Constitución por desconocer el esquema único de control fiscal de segundo nivel definido en dicha disposición:

Los demandantes expresan que la norma atacada planteó un organismo de segundo nivel para el control fiscal de la Contraloría Distrital de Bogotá que no fue previsto por la Constitución Política, puesto que, en su criterio, la Carta solo dispuso la creación de la Auditoría General de la República para el cumplimiento de dicha función, lo cual sustentan en la sentencia C-1339 del 2000 de la Corte Constitucional. [10]

Consideran, además, "[...] que los efectos de la Sentencia C-1339 de 2000 al declarar la inexequibilidad de la frase que excluía a la Contraloría del Distrital [sic] del control fiscal que ejerce la Auditoría General de la República conllevan a la Derogatoria tácita del inciso final del Artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, por lo tanto dicha disposición debe desaparecer del ordenamiento jurídico. [...]"

1.5.3. Vulneración de los artículos 267 y 29: Por desconocimiento de los principios de eficiencia y economía que deben primar en el control fiscal y del "non bis in ídem":

Los demandantes estiman que el Decreto 1421 de 1993 establece una competencia concurrente entre la Auditoría General de la República[11] y la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá para vigilar la gestión fiscal de esta última, desconociendo la competencia prevalente que la Corte Constitucional le ha reconocido a la primera para la vigilancia de los órganos de control fiscal, así como los principios de eficiencia y economía que el artículo 267 de la Constitución impone como rectores del ejercicio de la función de control fiscal.

Añaden que "no es posible armonizar las competencias entre ambos órganos de control, dado que la Constitución y la ley no concibieron que el ejercicio de alguno de los órganos de control fiscal fuera precedente o residual, sino que tal atribución debe entenderse de manera general en cabeza de uno solo: La Auditoría General de la República".[12]

Adicionalmente, expusieron que la convergencia de competencias entre la Auditoría Fiscal del Distrito Capital y la Auditoría General de la República constituye una violación al principio constitucional "non bis in ídem", debido a que ambas entidades adelantan procesos auditores y de responsabilidad fiscal en donde coinciden tanto los hechos como los sujetos investigados[13]. Explicó que una decisión favorable en el presente asunto no dejará un vacío normativo puesto que el organismo de vigilancia creado por la Carta Política continuaría ejerciendo el control fiscal sobre la Contraloría Distrital de Bogotá.

1.5.4. Vulneración de los artículos 322 y 121 de la Constitución: Por extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas al legislador en el artículo 322 de la Carta:

Sostienen que el artículo 322 de la Constitución Política únicamente habilita al legislador a regular ciertas materias respecto del Distrito Capital, a saber: su régimen político, fiscal y administrativo, no siendo el control fiscal de la Contraloría Distrital uno de tales puntos; concluye que el gobierno en uso de facultades extraordinarias, se extralimitó, puesto que el control fiscal de las entidades públicas está regulado en los artículos 267 a 274 de la Carta Política, desarrollados a su vez por las Leyes 136 del 2 de junio de 1994[14] y 330 del 11 de diciembre de 1996[15] y reglamentados por los Decretos 267[16] y 272,[17] ambos del 22 de febrero del 2000.

Consideran que la referencia que se hace en el inciso segundo del artículo 322 superior, según la cual la organización del régimen fiscal del Distrito Capital será la que se determine en leyes especiales, debe entenderse "al sistema de rentas y forma de recaudo y no al control fiscal del Distrito y de la Contraloría Distrital",[18] por lo que, afirman, hubo una extralimitación de las facultades "que se le confirieron al legislador [extraordinario]".[19] Apoyan su argumento en la doctrina y en el mismo Decreto 1421[20] acusado, para concluir que se desconoció también el artículo 121 de la Constitución, el cual prescribe que ninguna autoridad podrá ejercer más funciones que aquellas impuestas por la Constitución y la Ley.

2. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL

2.1. Por auto del 28 de mayo de 2012, fue admitida la demanda en contra del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y se denegó la suspensión provisional solicitada,[21] al estimar que, para poder definir la validez del acto acusado, es necesario examinar normas de distinto rango, tales como los Acuerdos Nos. 16 del 27 de octubre de 1993 y el 24 del 26 de abril de 2001, expedidos por el Concejo Distrital, mediante los cuales se organizó la Contraloría de Bogotá y se creó la Auditoría Fiscal y que expresamente establecen la controvertida falta de autonomía de esta Auditoría para ejercer y desempeñar las funciones a su cargo.

2.2. Mediante proveído del 28 de noviembre de 2012, se ordenó vincular a los Ministerios del Interior y de Hacienda y Crédito Público, así como al Departamento Administrativo Nacional de Planeación.[22]

2.3. Surtido el proceso de notificación conforme con lo establecido en la ley, se presentaron los siguientes escritos de contestación:

2.3.1. Ministerio del Interior

El Ministerio, por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostuvo que los cargos planteados carecen de la sustentación necesaria para efectuar el examen de constitucionalidad, por cuanto las razones que se invocan en este tipo de procesos deben ser ciertas, precisas y pertinentes, sin que puedan ser meras elucubraciones y transcripciones.

Manifestó que no puede darse una lectura diferente y fragmentada de lo previsto por el artículo 267 de la Carta Política en materia de control fiscal, toda vez que, para el caso del Distrito Capital, fue constitucionalizado y desarrollado por normas especiales, las cuales están ajustadas al ordenamiento Superior.

Alegó que la estructura institucional responde a la autonomía territorial y en caso de existir inconsistencias, sus reformas deben plantearse en las corporaciones públicas de carácter democrático que corresponda de acuerdo con el nivel territorial: Congreso de la República, asambleas departamentales y concejos municipales o distritales.

Afirmó que no es de recibo el argumento de la supuesta coexistencia de funciones entre la auditoría fiscal de orden distrital y la Auditoría General de la República, ni la pretendida competencia preferente de esta última sobre la Contraloría Distrital de Bogotá, por lo que las razones de inconstitucionalidad esgrimidas por los demandantes responden a meras apreciaciones subjetivas. En apoyo de su postura citó el concepto del 18 de noviembre de 2008 de la Sala de Consulta y Servicio Civil,[23] de acuerdo con el cual "(...) el Concejo Distrital tiene competencia para crear en la estructura del Distrito un órgano de control denominado auditoría Fiscal (sic) ante la Contraloría de Bogotá D.C. y/o reglamentar su organización (...)."

Finaliza su escrito destacando que el Acuerdo Distrital núm. 24 del 26 de abril de 2001[25] fue derogado de manera expresa por el artículo 61[26] del Acuerdo Distrital núm. 361 del 6 de enero de 2009,[27] a su vez modificado por el Acuerdo Distrital 429 de 2010[28] y derogado por el Acuerdo Distrital 519 de 2012;[29] por lo que, considera, no sería posible efectuar el juicio de validez, toda vez que se requiere que la disposición enjuiciada no haya sido derogada y en ese sentido solicita un pronunciamiento inhibitorio por parte de esta Corporación.  

2.3.2. Departamento Administrativo de Planeación Nacional (en adelante DNP)

El DNP, a través de su apoderado, solicitó que el Consejo de Estado se inhiba de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda o en su defecto las deniegue. La oposición a los planteamientos de los demandantes se apoya en los siguientes razonamientos:

Indicó que la norma acusada no constituye una vulneración a la autonomía de las entidades que ejercen el control fiscal, como se sostiene en la demanda al suponer una injerencia del Contralor Distrital al ejercicio auditor, "(...) confundiendo los medios de la administración como son sus bienes y presupuesto, con las atribuciones y competencias previstas por el legislador para lograr sus cometidos (...)."

Resaltó que no es cierta la alegada extralimitación de funciones del gobierno en uso de facultades extraordinarias y que en el presente asunto existe cosa juzgada, en razón al concepto de esta Corporación a que hizo alusión el Ministerio del Interior, del 18 de noviembre de 2008.[31]

Concluyó que la demanda plantea consideraciones subjetivas que no descienden de forma concreta a la violación endilgada, haciendo imposible debatirla en el marco constitucional, por lo que debe haber un pronunciamiento inhibitorio en el presente asunto.[32]

2.3.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Por conducto de apoderado judicial se opuso a las pretensiones, para lo cual esgrimió lo siguiente:

Expuso que la solicitud de nulidad invocada por la parte actora es improcedente por cuanto la demanda no reúne los requisitos mínimos que, de acuerdo con la ley, la doctrina y la jurisprudencia, puedan conllevar a su prosperidad, citando como sustento la sentencia C-262 de 2011 de la Corte Constitucional, para concluir que en este tipo de acciones debe haber una perfecta correspondencia entre las disposiciones objeto de censura y las de carácter superior alegadas como infringidas, lo que a su juicio no ocurre en el presente asunto.

Señaló que el aparte normativo acusado establece como órgano encargado de la gestión fiscal a la Contraloría Distrital de Bogotá, sin que de la literalidad del mismo pueda colegirse "la definición de la naturaleza jurídica de dicha función"; por otra parte, que los cargos de la demanda tienen su origen en los artículos 7, 8 y 9 del Acuerdo Nro. 16 del 27 de octubre de 1993,[33] los cuales establecen el período del Auditor Fiscal, las calidades que se requieren para ejercer el cargo, las funciones, la autoridad encargada de fijar la remuneración del personal adscrito a dicho órgano, entre otros aspectos. De este modo, afirma que se rompe el nexo de causalidad entre los hechos que se derivan de la presunta infracción al ordenamiento superior y el aparte normativo acusado.

Sostuvo que los demandantes se equivocan al considerar que la autonomía administrativa y presupuestal de la Auditoría Fiscal se afecta por el hecho que con recursos de la Contraloría Distrital de Bogotá se sufraguen los gastos de la nómina de aquel ente de vigilancia del control fiscal, "(...) cuando de los últimos artículos reseñados [7, 8 y 9 del Acuerdo 16 de 1993] se desprende el marco funcional atribuido a dicha Auditoría por ministerio de lo dispuesto en primera instancia por el Acuerdo nro. 16 del 27 de octubre de 1993, mismo que fue recogido en los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo 24 del 26 de abril de 2001. (...)"

Adujo que los recursos del presupuesto de la Contraloría Distrital no están sujetos al capricho del titular de dicho ente sino que deben ser apropiados conforme a las normas que regulan la materia; resaltó que no existe disposición alguna dentro del Acuerdo 24 de 2001 que establezca que la Auditoría Fiscal debe funcionar en las instalaciones del ente vigilado; por el contrario, lo que allí se dispone es que el Contralor provea con cargo al presupuesto de la entidad los recursos necesarios para el cumplimiento de su misión.

Por último, manifestó que el Decreto 1421 de 1993 se enmarca dentro del régimen político, fiscal y administrativo adoptado para el Distrito Capital, en virtud de lo previsto en el inciso segundo del artículo 322 constitucional, y la regulación aplicable al régimen fiscal es la señalada en los artículos 267 a 274 de la Carta Política.[34]

2.7. Alegatos

En auto del 16 de septiembre de 2013 se dispuso correr traslado común a las partes por el término de 10 días para que alegaran de conclusión; vencido éste, se concedió el mismo plazo al señor Procurador para que presentara su concepto.

2.7.1. Departamento Administrativo de Planeación Nacional

Presentó escrito en idéntico sentido al de contestación de la demanda, reiterando los argumentos ya expuestos. [35]

2.7.2. Parte demandante

En su escrito ratificó los argumentos presentados en el libelo demandatorio y adicionalmente agregó que:

La ausencia de autonomía de la Auditoría de Bogotá se demuestra a partir de la ejecución presupuestal, pues corresponde al 6% del rubro de gastos generales asignado a la Contraloría Distrital, conforme con lo previsto por el artículo 2º del Acuerdo 429 del 2 de marzo de 2010;[36] por lo que concluye que es esta última la que goza de dicha autonomía, argumento que sustentó en lo dispuesto en el artículo 8 [37] del Acuerdo 519 del 26 de diciembre de 2012, derogatorio del Acuerdo 361 de 2009.

Adujo que, desde el punto de vista contractual, la autonomía radica en el Contralor de Bogotá, como lo establece el artículo 7 del Acuerdo 519 de 2012, pues el Auditor Fiscal únicamente es el ordenador de los gastos generales que le son asignados, según la delegación efectuada mediante la Resolución Reglamentaria Nro. 012 del 23 de abril de 2010 expedida por el mencionado ente vigilado.[39]

En cuanto a la autonomía administrativa, señaló que la Auditoría Fiscal hace parte de la estructura de la Contraloría Distrital, como unidad ejecutora 02 de ese organismo, acorde con el artículo 1º de la norma ejusdem.

Indicó que el Auditor Fiscal del Distrito no cuenta con superior jerárquico, por lo que se vulnera el debido proceso, puesto que las decisiones que adopta en los procesos de responsabilidad fiscal carecen de segunda instancia, en contravía de lo preceptuado por la Corte Constitucional.

2.8. Concepto del Ministerio Público

La delegada del Ministerio Público rindió su concepto en los siguientes términos:

En relación con el primer cargo afirmó que de la norma demandada no puede deducirse la censura expuesta por los actores, pues en ella nada se dice sobre el régimen jurídico de la Auditoría Distrital de Bogotá. De otro lado sostuvo que no se presenta la endilgada duplicidad de funciones entre ésta y la Auditoría General de la República, para lo cual se apoyó en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 18 de noviembre de 2008, destacando lo siguiente:

(i) El Decreto Ley 272 de 2000, en su artículo 2, no previó una vigilancia de la gestión fiscal plena sobre las contralorías distritales y municipales por parte de la Auditoría General de la República; pero el numeral 12 del artículo 17 de la norma ejusdem sí le atribuyó dicha competencia al ente auditor en forma excepcional, exceptuando a la Contraloría Distrital de Bogotá, toda vez que el legislador le asignó dicha función en el Decreto 1421 de 1993;

(ii) La norma acusada que determina la vigilancia de la gestión fiscal del Contralor Distrital está contenida en el régimen especial de Bogotá, de "[m]anera que no existe ausencia de disposiciones especiales que permitan acudir a otras normas legales o a las vigentes para los municipios. Lo anterior, no es más que la aplicación de la jerarquía normativa prevista en la misma Carta Política para Bogotá [...]".

(iii) Con la expedición del Decreto Ley 272 de 2000 no hubo una derogación expresa, tácita u orgánica del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, y los artículos 2 y 17, numeral 12 de la Ley 272 no pugnan con la disposición demandada sino que por el contrario se complementan.

(iv) La sentencia C-1339 de 2000 de la Corte Constitucional se puede entender en un sentido distinto al de excluir la Auditoría Fiscal del Distrito, pues en dicho pronunciamiento no se examinó la constitucionalidad del inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993. Por lo tanto, no puede suponerse que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad excedan los que la norma establecía.

En cuanto al cargo consistente en la presunta extralimitación del legislador extraordinario basado en la inobservancia del marco regulatorio del artículo 322 de la Carta Política, consideró que el mismo también resulta infundado, por cuanto el aparte demandado del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, que define el organismo encargado de ejercer el control fiscal de la Contraloría de Bogotá, se enmarca en la facultad señalada en el inciso segundo del precitado artículo 322 constitucional para establecer de manera especial el régimen administrativo para la ciudad.

Finalmente, frente al tercer cargo, consistente en el supuesto desconocimiento del esquema de control de segundo nivel instaurado por el artículo 274 de la Constitución, que atribuye a la Auditoría General de la República el control fiscal sobre las contralorías departamentales y distritales, expresó el Ministerio Público que tampoco tiene vocación de prosperidad. Esto, por cuanto, "[c]omo lo indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil, la decisión contenida en la sentencia C-1339 de 2000 no afectó el régimen de control fiscal de la Contraloría Distrital de Bogotá, pues lo que esta decisión indica es que el control excepcional de dicho ente de control no le correspondía a la Auditoría General de la República en la medida en que para el legislador extraordinario dicho control tiene un régimen especial [...]".[40]

3. CONSIDERACIONES

3.1. COMPETENCIA

Por mandato constitucional, el control abstracto de constitucionalidad lo ejercen la Corte Constitucional y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En ese sentido, esta Corporación tiene en el ámbito del control abstracto de constitucionalidad una competencia residual, puesto que conoce de las demandas presentadas contra los decretos emitidos por el Gobierno Nacional cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional (numeral 2º del artículo 237 C.P. y numerales 5º y 7º del artículo 241 C.P.).

El artículo 237.2 de la Constitución Política establece que son atribuciones del Consejo de Estado "conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional." Dicha regulación es reiterada en los artículos 37.9 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

A su vez, el artículo 97.7 del Código Contencioso Administrativo, norma aplicable[41] para el momento de la presentación de la demanda (3 de febrero de 2012)[42], establece que corresponde al Consejo de Estado conocer: "De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa." (Se destaca)

En cuanto a los requisitos para la procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la Corporación ha decantado los siguientes: [43]

En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional.

En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular ha dicho la Corporación[44] que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada "[n]ecesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal [...]", además de la Constitución.

En tercer lugar, que la disposición acusada no sea un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, porque éstos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional.

En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución.

A este respecto, en sentencia proferida en el proceso de nulidad por inconstitucionalidad el 13 de julio de 2013,[45] la Sala Plena de la Corporación estimó que: "Las normas y la jurisprudencia citada son concluyentes en cuanto a la competencia constitucional del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, para decidir sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, mediante una confrontación directa entre la norma atacada y la disposición constitucional que se considera violada."

Dichos presupuestos se cumplen en el caso bajo examen, toda vez que el Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, fue expedido en ejercicio de una atribución constitucional conferida por el artículo 41 transitorio, que por remisión a los artículos 322, 323 y 324 constitucionales habilitó al Congreso y, en su defecto, al Gobierno Nacional, para expedir el régimen político, administrativo y fiscal del Distrito Capital; decreto que no está subordinado a ley alguna, puesto que fue expedido en desarrollo directo de la Constitución, por lo que el examen sobre su nulidad se realiza mediante una confrontación directa con la Carta Política.

Sobre este mismo aspecto se observa que, en relación con el control de constitucionalidad del Decreto 1421 de 1993, se suscitó un conflicto de competencias entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, por cuanto cada una de estas Corporaciones consideraba que les correspondía su conocimiento.

En atención a lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de trece (13) de octubre de 1994 [46], resolvió el conflicto suscitado y declaró "[q]ue la competencia para conocer de las demandas presentadas contra el Decreto 1421 de 1993, en todo o en parte, corresponde al H. Consejo de Estado, a donde se remitirán [...]"

Sobre el particular, dicha Corporación manifestó:

«[...] De tal manera, leyendo detenidamente el artículo 241 de la Carta, se observa que sólo sus numerales 5 y 7 se refieren a decretos con fuerza de ley o a decretos legislativos, y que dichos numerales se contraen a conceder a la Corte Constitucional la vigilancia sobre la constitucionalidad de los decretos que el Gobierno dicte con fundamento en los artículos 150 numeral 10; 341; 212; 213; y 215 de la Norma Superior; expresiones que sin lugar a dudas conceden un control restringido y muy determinado en esta materia, toda vez que en estas normas no se agota la posibilidad del Gobierno de expedir decretos-ley.

(...) Por lo demás, el artículo 10 transitorio de la Constitución Nacional dispuso que los decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los artículos anteriores tendrá fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional'; pero como la norma acusada, Decreto 1421 de 1993, fue dictado por el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confirió el artículo 41 transitorio de la Carta, resulta obvio que el tratamiento de control constitucional establecido en el artículo 10 mencionado no la cobija en vista de que es una norma muy posterior la que autoriza al Presidente de la República para expedirla [...]» (negrillas fuera de texto).

Igualmente, afirmó:

«[...] Con base en los planteamientos expuestos, a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no le cabe la menor duda de que la competencia para conocer de las demandas señaladas que cursan contra el Decreto 1421 de 1993, en todo o en parte, por una supuesta inconstitucionalidad, corresponde al Consejo de Estado, en virtud de la competencia residual consagrada en el artículo 237 numeral 2o. de la Carta a favor de esta Corporación, habida cuenta de que la disposición atacada se profirió con apoyo en el artículo 41 transitorio del Texto Superior, que se encuentra por fuera de la comprensión que abarcan los numerales 5 y 7 de su artículo 241, que señala específicamente el ámbito de conocimiento de la Corte Constitucional en esta materia [...]» (negrillas fuera de texto).

Como se advierte, de acuerdo con lo expuesto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, las demandas que cursan en contra del Decreto 1421 de 1993 corresponden al Consejo de Estado en virtud de la competencia residual establecida por el artículo 237 numeral 2º de la Constitución Política, que le asigna a esta Corporación la competencia para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Teniendo en cuenta que el decreto demandado se profirió en desarrollo directo del artículo 41 transitorio de la Constitución Política, se encuentra por fuera de la competencia fijada para la Corte Constitucional en los numerales 5 y 7 del artículo 241, que hacen alusión a los decretos leyes expedidos con base en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Carta y los decretos Legislativos proferidos en los Estados de Excepción.

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, se declaró inhibida para conocer de demandas de inconstitucionalidad en contra del Decreto 1421 de 1993. En la sentencia C-1191 de 3 de diciembre de 2008[47], explicó:

«[...] 7. Sin embargo, no debe perderse de vista que, como lo ponen de presente los intervinientes y el Ministerio Público, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a través de decisión del 13 de octubre de 1994, que resolvió el conflicto de competencia existente entre el Consejo de Estado y esta Corte en relación con el control de constitucionalidad del Decreto 1421 de 1993, determinó que tal competencia correspondía a aquella Corporación.

(...) De acuerdo con las consideraciones expresadas por el Consejo Superior de la Judicatura, es claro que el conflicto de competencia fue dirimido exclusivamente con base en el criterio formal, sin que se expusieran razones que dieran cuenta de las objeciones fundadas en el criterio material descrito en esta sentencia y reiterado por la Corte en su jurisprudencia más reciente. Adicionalmente, debe la Sala resaltar que no concurren en el fallo argumentos que permitan sustentar la competencia del Consejo Superior para resolver el asunto, amén que se trataba de un conflicto de competencia entre órganos judiciales que para el caso concreto hacen parte de la misma jurisdicción constitucional, lo que prima facie desconocería la condición prevista en el artículo 256-6 C.P., precepto que confía a esa corporación la función de dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

8. A pesar de lo expuesto, la Sala también constata que la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, que resuelve la adscripción de competencia respecto del control de constitucionalidad para el caso concreto y particular del Decreto 1421 de 1993, ha hecho tránsito a cosa juzgada material. En tal sentido, tiene fuerza vinculante para las demás autoridades que conforman la Rama Judicial, al punto que, como se señaló en los antecedentes de la presente sentencia, el Consejo de Estado ha adoptado varias decisiones sobre la constitucionalidad de distintas disposiciones del citado Decreto. [...]» (Se destaca)

Como se advierte, la propia Corte Constitucional ha reconocido que las demandas que se presenten en contra del Decreto 1421 de 1993 corresponde conocerlas al Consejo de Estado, en razón a que la comentada decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura hizo tránsito a cosa juzgada material, por lo que tiene fuerza vinculante para las demás autoridades que conforman la Rama Judicial. Es del caso resaltar que dicha postura también fue expuesta en las sentencias C-508 de 10 de noviembre de 1994[48], C-042 de 9 de febrero de 1995[49], C-448 de 26 de agosto de 1998[50] y C-1438 de 25 de octubre del 2000.

En conclusión, de acuerdo con lo preceptuado por: el artículo 237.2 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 37.9 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; el artículo 97.7 del Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984); el Acuerdo 80 de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, y teniendo en cuenta la naturaleza constitucional de los cargos planteados, así como que el Decreto 1421 de 1993 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de funciones no administrativas conferidas por el artículo 41 transitorio de la Constitución Política, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para pronunciarse sobre el presente asunto.[52]

3.2. ANÁLISIS DE LA SALA

Los apoderados de la parte demandada coinciden en afirmar que los argumentos expuestos por los actores en el libelo de la demanda no permiten hacer el juicio de constitucionalidad aquí pretendido, ante la falta de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, respecto de lo cual la Sala les haya parcialmente la razón, dado que el primer cargo, esto es, el relacionado con la falta de autonomía e independencia de la Auditoría Distrital, no controvierte el contenido normativo del último inciso del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, demandado en esta oportunidad, sino el contenido del Acuerdo Distrital 24 de 2001, citado por el actor, el cual prevé que la Auditoría Distrital forma parte de la estructura administrativa de la Contraloría de Bogotá.

No sucede lo mismo con los cargos números 2º, 3º y 4º, los cuales sí controvierten el contenido normativo del acto acusado, en tanto que, como se explicará en el momento de abordarlos, el acto acusado constituye el origen del cargo de Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, lo cual permite analizar si la creación de dicho cargo y la designación del órgano que elegirá al auditor desconoce el esquema de control fiscal fijado por el constituyente, es contrario a los principios de eficiencia, economía y “non bis in ídem”, y excede la competencia especial otorgada al ejecutivo al regular el régimen fiscal del Distrito Capital.

Para efectos de desarrollar lo anterior, la Sala abordará el estudio del caso en dos partes, así: En la primera, analizará los requisitos para la presentación de las demandas de nulidad por inconstitucional, explicando en primer lugar, la jurisprudencia que aborda los alcances de los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia para este tipo de demandas, para pronunciarse luego sobre la improcedencia del primer cargo de la demanda.

En la segunda parte del fallo, se realizará el estudio de fondo de los cargos 2º, 3º y 4º, y para ello, dividirá la presentación así: 1) explicará los antecedentes del control fiscal de segundo nivel en el ámbito nacional, departamental, distrital y municipal; 2) estudiará si es nula, por desconocer el esquema de control fiscal de la Constitución Política de 1991, la disposición del Gobierno Nacional que, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, crea el cargo de Auditor en el Distrito Capital y establece que el Tribunal Administrativo con jurisdicción en el Distrito Capital designará a aquél; 3) analizará si es nula, por desconocer los principios de eficiencia, economía y non bis in ídem, la disposición del Gobierno Nacional que, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, crea el cargo de Auditor en el Distrito Capital y establece que el Tribunal Administrativo con jurisdicción en el Distrito Capital designará a aquél; y 4) examinará si es nula, por falta de competencia, la disposición del Gobierno Nacional que, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, crea el cargo de Auditor en el Distrito Capital y establece que el Tribunal Administrativo con jurisdicción en el Distrito Capital designará a aquél.

3.2.1. Requisitos en demandas de nulidad por inconstitucionalidad

El artículo 137 del CCA establece como requisitos de la demanda explicar: "1. (...) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación." (Se destaca)

Sobre el concepto de la violación, en demandas de nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad, el Consejo de Estado se ha pronunciado en múltiples oportunidades; así por ejemplo, la Sección Primera de la Corporación, en sentencia proferida el 28 de enero de 2010, con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso, consideró:[53]

«[...] Al respecto, se estima menester recordar que las demandas de nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad presentadas por cualquier ciudadano deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que preceptúa: «ARTÍCULO 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. (Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 197 de 1999, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución) 5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.» Para el efecto, se hace necesario traer a colación los lineamientos que la jurisprudencia ha establecido como requisitos mínimos razonables que hacen viable el ejercicio del derecho de demandar sin atentar contra su núcleo esencial. Al efecto, se citan los criterios expuestos en sentencia C-1052 de 2001 de la Corte Constitucional en la que, al decidir una acción pública de inconstitucionalidad, ese Alto Tribunal encontró que la demanda presentada no cumplía con los requisitos mínimos para proferir fallo de fondo respecto de ella. En aquella ocasión dijo la H. Corte: «La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, ha establecido la necesidad de cumplir con todos y cada uno de estos requerimientos. Se trata, en efecto, "de unos requisitos mínimos razonables que buscan hacer más viable el derecho [de participación política], sin atentar en ningún momento contra su núcleo esencial". Así, si un ciudadano demanda una norma, "debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente estos requisitos, pues si no lo hace, hay una ineptitud sustancial de la demanda" que impide que (sic) un pronunciamiento de fondo. (...)" Es así como el requisito del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo citado previamente, relativo al concepto de la violación exige que al formular los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad, el ciudadano demandante exponga con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, las razones por las cuales estima que el precepto acusado vulnera las normas constitucionales o legales que estima violadas. De no atenderse tales exigencias, no es viable un pronunciamiento de fondo por parte de la Corporación, circunstancia que da lugar a un fallo inhibitorio. Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada, de tal manera que se inicie realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad o legalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corporación. Las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente «y no simplemente deducida por el actor, o implícita» e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda, como en el caso sometido a estudio, en el que los actores demandan la nulidad del artículo 2º de la Resolución 233 de 2002 cuando en realidad éste es una simple reproducción del artículo 1º del Decreto 1713 de 2002, según se aprecia del tenor literal de ambas disposiciones [...]» (Resaltado y subrayas fuera de texto).

De conformidad con la citada jurisprudencia, los criterios definidos por la Corte Constitucional en relación con el concepto de la violación y las razones que sustentan la inconstitucionalidad, resultan aplicables a los procesos de nulidad por inconstitucionalidad que se adelantan ante esta Corporación; estos son, la certeza, la claridad, la pertinencia y la suficiencia de los cargos. Lo anterior, a juicio de esta Sala, en consideración a que, tanto en la acción pública de inconstitucionalidad, como en el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, se persigue el mismo fin; esto es, proteger la Constitución Política en abstracto y garantizar la integridad y supremacía de la misma.

En sentencia proferida el 26 de abril de 2018 [54], la Sección Primera, con ponencia del Magistrado Hernando Sánchez Sánchez, al estudiar una demanda de nulidad en contra del Acuerdo núm. 005 de febrero 28 de 2008, "Por el cual se derogan los artículos 20, literal e) y 21 del Estatuto General de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - Acuerdo núm. 66 de 2005", expedido por el Consejo Superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPT, expuso:

«[…] 2.2 Ineptitud de los cargos que alegan violación del artículo 67 de la Constitución Política; de los artículos 61, 63, 64 (parágrafo 2), 65 (literal e), 66 y 68 de la Ley 30 de diciembre 28 de 1992; los artículos 8 (literales d, e, f, h, i), 16, 18, 19, 20 (literales a, b, c y d) y 23 del Acuerdo nro. 066 de 2005 (Estatuto General de la UPTC) y del artículo 11 del Acuerdo nro. 021 de marzo 12 de 1993 (Estatuto del Profesor Universitario de la UPTC)

(…)

Lo anterior se muestra consonante con el criterio jurisprudencial esbozado por esta Sección, entre otras, en la sentencia de 22 de septiembre de 2016 (M.P. María Claudia Rojas Lasso), en la que prohijó la sentencia C-561 de 2002 en la que la Corte Constitucional puso de presente lo siguiente:

“[…] Frente a la exigencia de explicar los motivos que soportan la acusación, la Corporación ha sido enfática en manifestar que, en cuanto “el juicio de inconstitucionalidad implica la confrontación en abstracto del contenido de la disposición acusada y la norma Superior” , su cumplimiento le impone al demandante una carga de naturaleza sustancial: formular por lo menos un cargo concreto, específico y directo de inconstitucionalidad contra la norma acusada, que le permita al juez establecer si en realidad existe un verdadero problema de índole constitucional y, por tanto, una oposición objetiva y verificable entre el contenido literal de la ley y la Carta Política […]”.

Conforme se ha precisado en las pautas jurisprudenciales, los cargos que presenten los demandantes contra las normas acusadas deben sustentarse en razones “[…] claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes […]” que permitan controvertir a la luz de la Carta Política y del ordenamiento jurídico la disposición legal acusada.

Tales exigencias se han descrito de la siguiente manera: a) claridad, que supone la existencia de un hilo conductor en la argumentación que facilite comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan ; b) certeza, que reclama que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “[…] y no simplemente [sobre una] deducida por el demandante […]” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda; c) especificidad, de acuerdo con la cual la argumentación debe dar cuenta de la manera en que la disposición acusada desconoce la Carta Política o una norma jurídica, de modo que se aprecie la formulación “[…] por lo menos un cargo concreto contra la norma demandada […]”; d) pertinencia, de acuerdo con la cual el vicio que aparentemente se desprende de la norma acusada debe fundamentarse en la apreciación del contenido de una norma constitucional o legal, que se enfrenta al precepto demandado. Y por último, e) suficiencia, que guarda relación con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para acometer el estudio de constitucionalidad o de legalidad respecto del precepto demandado.

Este requisito también se explica por cuanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo se caracteriza, en lo relativo al juzgamiento de la nulidad de actos administrativos, por el principio de la justicia rogada, comoquiera que conforme lo preceptúa el numeral 4 del artículo 137 del C.C.A.:

“[…] toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: … 4º) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación […]”.

Para satisfacer a cabalidad esta exigencia, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha puesto de presente que además de precisar qué norma del ordenamiento jurídico ha sido vulnerada, el demandante tiene la carga de explicar en forma razonable, suficiente y pertinente las razones que permitan deducir tal violación.

Este presupuesto de procedibilidad no solamente dota de aptitud formal la demanda sino que también cumple el fin de asegurar la garantía del debido proceso, puesto que, en esos términos, el ejercicio del derecho de defensa por parte del sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal puede adelantarse de manera cabal, al dejársele en claro desde un comienzo qué normas se consideran violadas y por qué razones […]». (sic)

Como se advierte, los requisitos a los que se hace alusión no son meras formalidades; se tratan, por un lado, de instrumentos que permiten garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada, en tanto que, dependiendo de la claridad, certeza y pertinencia de los cargos, la contraparte podrá sustentar adecuadamente las razones por las cuales estima que el acto acusado no infringe el ordenamiento jurídico superior y, por otro, tales exigencias obedecen al principio de justicia rogada, el cual rige la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Sala Plena de esta Corporación en fallo de 5 de diciembre de 2017 [55], con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, hizo alusión a los mencionados requisitos en procesos de nulidad por inconstitucionalidad, señalando lo siguiente:

«[...] IV. Carga argumentativa mínima de las demandas de nulidad por inconstitucionalidad

19. El medio de control de nulidad por inconstitucionalidad puede ser ejercido por cualquier ciudadano sin necesidad de apoderado, por lo que no resulta exigible la adopción de requisitos especiales como los que se requiere para otros mecanismos judiciales de defensa[56], es necesario que quienes pretenden desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara los decretos y los actos de contenido general que desarrollan directamente la Constitución cumplan con una carga argumentativa mínima que permita emprender el juicio de validez y delimitar los aspectos sobre los cuales recaerán las decisiones correspondientes.

(...)

21. Sobre los propósitos de la exigencia de una carga argumentativa mínima tratándose de la acción de inconstitucionalidad, el precedente jurisprudencial[57] señala que, dada la naturaleza pública de la acción de inconstitucionalidad como expresión que es de la democracia participativa y pluralista, requiere que del contenido de la demanda se establezca la existencia de un problema jurídico genuino. Lo contrario supone la imposibilidad de resolver el fondo del asunto planteado.

22. En este mismo sentido, por su carácter rogado opera como mecanismo de auto restricción judicial. De esta forma, los cargos propuestos delimitan el ámbito de decisión, sin que sea posible asumir nuevos asuntos que no han sido propuestos por el demandante, construir acusaciones nuevas, suplir la acción del demandante o perfeccionar una argumentación deficiente.

22.1 Así las cosas, se ha precisado que las condiciones de (i) claridad, (ii) certeza, (iii) especificidad, (iv) pertinencia y (v) suficiencia, son las que deben cumplir el cargo de inconstitucionalidad, requisitos que ha aplicado esta Corporación[58] al resolver controversias relacionadas con el presunto desconocimiento de la Constitución.

22.2 La claridad se predica cuando la demanda contiene una coherencia argumentativa tal, que permite identificar con nitidez el contenido de la censura y su justificación.

22.3 La certeza se refiere a que los cargos se dirijan contra una proposición normativa efectivamente contenida en la disposición acusada y no sobre una distinta, inferida por el demandante, implícita o que hace parte de normas que no fueron objeto de demanda.

22.4 La especificidad se cumple cuando la demanda contiene, al menos, un cargo concreto de naturaleza constitucional, en contra de las normas que se advierten contrarias a la Carta Política.

22.5 La pertinencia tiene lugar cuando las razones del concepto de violación están soportados en argumentos de índole constitucional, esto es, fundados en el análisis del contenido de una norma Superior que se confronta con el precepto demandado. Así, no resultan pertinentes las simples consideraciones legales o doctrinarias, la interpretación subjetiva de las normas acusada, su aplicación a un problema particular y concreto, o en el análisis sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas inconstitucionales, entre otros.

22.6 La suficiencia, requiere que las razones de inconstitucionalidad guarden relación con: i) la exposición de los elementos de juicio, argumentativos y probatorios, necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto reprochado ii) la presentación de argumentos que, aunque no logren en principio, convencer al fallador de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un verdadera discusión y análisis constitucional, que hace necesario el pronunciamiento [...]»

Frente a la concurrencia de dichos elementos en el caso bajo examen, la Sala observa que no se cumplen los requisitos de certeza y pertinencia respecto del cargo 1º planteado por la parte actora. La certeza, según la cual:

«[...] las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente sobre una deducida por el actor, o implícita" e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; "esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden [...]» [59] (Se destaca)

La pertinencia, entendida como:

«[...] La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que "el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico"; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola "de inocua, innecesaria, o reiterativa" a partir de una valoración parcial de sus efectos." [60] (Se destaca)

Expuesto lo anterior, la Sala se permite explicar el incumplimiento de los requisitos de pertinencia y certeza en el primer cargo formulado en la demanda.

3.2.2. Incumplimiento de los requisitos de certeza y pertinencia en relación con el presunto desconocimiento de los principios de autonomía administrativa y presupuestal de los órganos de control fiscal

Los actores plantearon la presunta infracción del artículo 267 constitucional debido al desconocimiento de los principios constitucionales de autonomía administrativa y presupuestal que debe caracterizar a los órganos de control fiscal, ya que, a su juicio, el acto acusado establece que una auditoría interna de la Contraloría ejercerá el control fiscal sobre ésta, sin que aquel órgano cuente con la autonomía administrativa y presupuestal que se exige como requisito intrínseco de los organismos de control fiscal. Agregaron que la Auditoría fue creada mediante el Acuerdo 24 del 26 de abril de 2001, sin asignarle patrimonio propio, espacios físicos, dotaciones y suministros, lo cual impide que actúe con independencia.

Como se advierte, con este cargo la parte actora incumple el requisito de certeza, por cuanto su argumento no guarda relación con el precepto normativo acusado, pues éste no se pronuncia en torno a la autonomía administrativa y presupuestal de la Auditoría Distrital; como se explicará en el próximo acápite, el acto acusado tácitamente crea el cargo de auditor, establece su principal función y designa a su elector.

En cambio, el artículo 74 del citado Acuerdo Distrital 24 de 2001, sí establece como una de las dependencias de la Contraloría Distrital, la Auditoría Fiscal así: "El Contralor Distrital fijara las remuneraciones del personal de la auditoría fiscal ante la Contraloría, ajustándose a las asignaciones para empleados de similar nivel en la Contraloría Distrital. Tales remuneraciones serán pagadas con cargo al presupuesto de la Contraloría. El Contralor Distrital proveerá con cargo al presupuesto de la Contraloría los espacios físicos, dotaciones y suministros requeridos para el normal funcionamiento de la Auditoría Fiscal ante la Contraloría Distrital." (Se destaca)

De lo anterior se deduce que es éste el precepto normativo que pretenden controvertir los actores y no el demandado, por cuanto en aquél tácitamente se establece una dependencia orgánica de la auditoría fiscal respecto de la Contraloría de Bogotá, al prescribir que será el contralor quien fije la remuneración de los funcionarios de la auditoría y los provea de sus elementos para trabajar.

En relación con la pertinencia, se observa una interpretación subjetiva de la norma acusada para su aplicación en el caso concreto, en tanto que la misma no regula la hipótesis que plantea el actor; esto es, la autonomía e independencia del órgano que vigilará la gestión fiscal dentro del Distrito Capital; tampoco dispone algo respecto al patrimonio, los espacios físicos, las dotaciones y los suministros, aspecto que sí se encuentra regulado por el citado artículo 74 del Acuerdo Distrital 24 de 2001, traído a colación por el actor.

Así las cosas, de acuerdo con la sentencia citada en líneas anteriores, del contenido de la demanda se debe establecer la existencia de un problema jurídico genuino derivado de la confrontación normativa. Lo contrario supone la imposibilidad de resolver el fondo del asunto planteado, como sucede en este caso, en donde a partir de una lectura del primer cargo, se infiere que lo que realmente pretenden los actores es cuestionar la validez de los acuerdos distritales que establecen el régimen jurídico de la Auditoría Distrital como una de las dependencias de la Contraloría Distrital, con sus respectivas funciones; no controvertir el inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993. Por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

3.3 Estudio de fondo de los cargos 2, 3 y 4

De manera previa al análisis de cada uno de los cargos, la Sala se permite exponer los antecedentes del control fiscal de segundo nivel en Colombia para efectos de ilustrar cómo el acto acusado constituye el origen del cargo de Auditor a nivel Distrital y exponer un contexto histórico que permita solucionar los cargos planteados.

3.3.1. Antecedentes sobre el control fiscal de segundo nivel

3.3.1.1. La Auditoría General de la República

En relación con la Auditoría a nivel nacional, la Ley 20 de 1975, "Por la cual se modifican y adicionan las normas orgánicas de la Contraloría General de la República, se fijan sistemas y directrices para el ejercicio del control fiscal y se dictan otras disposiciones", en su artículo 7, estableció que "La Auditoría verificará la intervención o examen de cuentas, sobre los respectivos libros de contabilidad, comprobantes y registros con el objeto de constatar la forma como se está cumpliendo la gestión fiscal, y expedirá el certificado o fenecimiento sobre la legalidad y autenticidad de las operaciones financieras y de los movimientos de almacén." Dicha norma fue derogada por el artículo 110 de la Ley 42 de 1993 [61].

En la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 [62] se planteó la necesidad de controlar al Contralor, básicamente porque todo poder estatal debe estar sometido a un control. En este contexto, el artículo 274 de la Constitución Política creó la figura del "Auditor" como un funcionario encargado de vigilar el ejercicio de la gestión fiscal del Contralor General de la República, es decir, un control fiscal de segundo nivel; dicho funcionario es elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. La norma constitucional en cita prevé que la ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal.

El artículo 274 de la Carta Política de 1991, en la forma como fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente como texto definitivo, establece:

«[…] La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor, elegido para períodos de dos (2) años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia.

La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal […]» [63].

Sobre los antecedentes de dicho artículo 274, el constituyente Carlos Lleras de la Fuente [64], relató lo siguiente:

«[…] La votación del artículo se efectuó en la sesión del 1º de julio de 1991 y su resultado fue de 56 votos a favor; no hay constancia en el acta de votos en contra o abstenciones (Gaceta Constitucional No. 143 página 12). Se destaca que la Asamblea acogió el texto propuesto por la Comisión Codificadora, cuya propuesta no fue revisada gramaticalmente por el Instituto Caro y Cuervo.

“Este artículo no tiene norma equivalente en la Constitución anterior.

“2. Artículo aprobado por la Comisión Codificadora para segundo debate en plenaria. “La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República será ejercida por un auditor, elegido para períodos de dos (2) años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia.

“La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal (Gaceta No. 113, página 20) […]». (Negrillas no son del texto).

La Ley 42 de 1993, por medio de la cual se regula el sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, en sus artículos 62 a 64, reglamentó por primera vez la figura del Auditor; regulación derogada por el Decreto Ley 267 de 2000, por el cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se estableció su estructura orgánica y se fijan las funciones de sus dependencias.

La Ley 106 de 1993 reguló también la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y en su artículo 81 previó que la Auditoría era una dependencia con carácter técnico adscrita al Despacho del Contralor General con autonomía administrativa. La Corte Constitucional, en la sentencia C-499 de 1998 [65], declaró inexequible la frase "adscrita al despacho del Contralor General de la República", básicamente porque entregar a la Contraloría General la vigilancia de sus propios actos de gestión fiscal atentaría contra los principios constitucionales de equidad, transparencia e imparcialidad. La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República debe llevarse a cabo de conformidad con los mismos principios que regulan el control fiscal, especialmente la autonomía del órgano. Por su parte, la Corte declaró exequible la expresión "dependencia" del mentado artículo, bajo el entendido que se trata de un "órgano de fiscalización autónomo de origen constitucional".

En la aludida sentencia C-499 de 1998, la Corte Constitucional se refirió extensamente a la naturaleza jurídica de la Auditoría de la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:

«[...] La vigilancia fiscal, conforme a la norma constitucional antes citada, se realiza mediante un control financiero, de gestión y de resultados enmarcado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

Esta Corporación ha señalado que el control fiscal es el mecanismo por medio del cual se asegura "el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado." En este sentido, la jurisprudencia ha estimado que la gestión fiscal hace referencia a la administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición. A su turno, según la Corte, la vigilancia de esta gestión "se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración."

Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha estimado que el ejercicio del control fiscal externo impone, como requisito esencial, que los órganos que lo lleven a cabo sean de carácter técnico y gocen de autonomía administrativa, presupuestal y jurídica. De manera general, la Corporación ha considerado que la autonomía que ostentan los organismos que llevan a cabo funciones de control fiscal externo debe ser entendida en el marco del Estado unitario (C.P., artículo 1°), lo cual significa que ésta se ejerce con arreglo a los principios establecidos por la Constitución Política y la ley. En este sentido la mencionada autonomía consiste, básicamente, en el "establecimiento de una estructura y organización de naturaleza administrativa especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias específicas en relación con la materia reseñada, que pueden ejercerse dentro de un cierto margen de libertad e independencia, a través de órganos propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de recursos materiales de orden financiero y presupuestal que puede manejar, dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la injerencia ni la intervención de otras autoridades u órganos."

(...) El cumplimiento de los fines del Estado (C.P., artículo 2°) y la exigencia constitucional de manejar con diligencia y probidad los dineros públicos (C.P., artículo 209), implican que la gestión fiscal que lleve a cabo la Contraloría General de la República no quede exenta de vigilancia. En efecto, el hecho de que, según las normas constitucionales, esta entidad sea el máximo órgano de control fiscal en la organización estatal colombiana no significa que la gestión fiscal que realiza con los recursos públicos que le asigne el presupuesto general de la nación, no sea susceptible de la misma vigilancia fiscal a que están sujetos todos los otros organismos y entidades del Estado.

Ahora bien, atentaría contra los principios constitucionales de equidad, transparencia e imparcialidad (C.P., artículos 209 y 267) el que fuera la propia Contraloría General de la República la que llevara a cabo, de manera exclusiva, la vigilancia sobre sus propios actos de gestión fiscal. Por este motivo, la Carta Política, en su artículo 274, determinó que el control de la gestión fiscal desarrollada por la entidad antes anotada fuera ejecutada por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia.

Aunque la norma constitucional no especifica en qué términos debe desarrollarse la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República por parte del auditor, la vigencia del principio de legalidad y de los principios de moralidad y probidad en el manejo de los recursos y bienes públicos impone concluir que la anotada vigilancia debe producirse con la misma intensidad y de conformidad con los mismos principios que regulan el control fiscal que la Contraloría General de la República realiza frente a las restantes entidades y organismos del Estado. Si ello es así, la auditoría a que se refiere el artículo 274 de la Constitución Política debe contar con todas aquellas garantías de autonomía que el Estatuto Superior depara a los órganos que llevan a cabo la vigilancia de la gestión fiscal en Colombia para la realización de sus funciones.

Por estos motivos, las normas legales que desarrollen el artículo 274 de la Carta y establezcan el diseño, funciones y competencias de la Auditoría de la Contraloría General de la República deben permitir que ésta sea autónoma para desarrollar sus competencias. Es decir, la mencionada auditoría debe contar con autonomía administrativa, presupuestal y jurídica frente a la Contraloría General de la República, de acuerdo a los términos que se definen a continuación [...]». (Se resalta)

Como se lee en la jurisprudencia transcrita, la Auditoría General de la República es un órgano de carácter autónomo e independiente cuya función principal consiste en vigilar la gestión fiscal de la Contraloría, esto es, establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados.

En el año 2000, el Presidente de la República profirió el Decreto Ley 272, mediante el cual determinó la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República. Este decreto señala en su artículo primero que la Auditoría General de la República es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, dotado de autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, el cual está a cargo del Auditor. El artículo segundo de dicho decreto establece que la Auditoría General de la República ejerce vigilancia sobre de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales.

3.3.1.2. Auditoría en las entidades territoriales

En lo concerniente a la vigilancia de la gestión fiscal a nivel territorial, la Ley 136 de 1994, en su artículo 162, estableció que la vigilancia de las contralorías distritales o municipales se ejercerá por parte de la correspondiente contraloría departamental. Luego, la Ley 330 de 1996, por la cual se dictaron disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales, determinó en su artículo 10 que la vigilancia de la gestión fiscal de las mismas será ejercida por la Auditoría General de la República.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-110 de 1998, declaró la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 330 de 1996, al considerar que en esta competencia de la Auditoría General, el legislador estaba haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 274 constitucional para determinar la manera de ejercer la vigilancia fiscal sobre las contralorías a nivel departamental, distrital y municipal, así:

«[...] Del simple texto del artículo 274 Superior, es claro que el Constituyente no limitó, en manera alguna, la facultad que él mismo le dio al Congreso de la República, para fijar la manera de ejercer la vigilancia de las contralorías departamentales, distritales y municipales, razón por la cual no se entiende por qué no hubiera podido el legislador encargar dicha tarea, en el nivel departamental, al Auditor de la Contraloría General de la República".

"Ahora, ¿por qué la función del Auditor, a que se refiere el inciso primero del artículo 274 constitucional, no es taxativa como lo supone el actor? Pues por la sencilla razón, ya expresada por el representante del Ministerio de Hacienda, de que dicha norma no pretende regular las atribuciones del Auditor, sino establecer la forma en que se vigilará la gestión fiscal de las contralorías en los diferentes niveles territoriales, a saber: a nivel nacional, por el Auditor de la Contraloría General de la República, y a nivel seccional y local (departamentos, distritos y municipios), en la forma que disponga la ley".

(...)

“En efecto, el demandante pretende llegar a una supuesta intención del Constituyente que, vale decir, no se deriva ni de la ubicación del artículo 274 dentro de la Carta Política, ni de la materia que regula, vista sistemáticamente y menos de su texto, el cual claramente encarga al legislador, como antes quedó sentado, la forma de llevar a cabo la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales, distritales y municipales. Además, si bien es cierto que el artículo 113 Superior, establece la división de las distintas competencias de los órganos estatales, la verdad es que de ella no se puede sacar la conclusión a que llega el demandante, en el sentido de que cuando el Constituyente determina funciones para ciertos funcionarios u órganos, éstas deben entenderse taxativas y, por ende, vedada la intervención del legislador para regularlas […]» (Se destaca)

La competencia de la Auditoría General así establecida, fue ratificada en el artículo 2 del Decreto Ley 272 de 2000, así: "Ámbito de competencia. Corresponde a la Auditoria General de la República ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, en los términos que este decreto establece".

En concordancia con lo dicho, en el numeral 12 del artículo 17 del citado decreto, se previó para la Auditoría General una competencia excepcional para la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías distritales y municipales y excluía la vigilancia de la Contraloría Distrital de Bogotá, en los siguientes términos:

«[...] Artículo 17. Funciones del Auditor General de la República. Son las siguientes:

"(...) 12. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, en forma excepcional, sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales, previa solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal; de cualquier comisión permanente del Congreso de la República; de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales o de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana que establece la ley. Este control no será aplicable a la Contraloría del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá" [...]» (La parte en negrilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1339 de 2000)

La Corte Constitucional en la sentencia C-1339 de 2000, analizó la constitucionalidad del citado numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000, que preveía entre las funciones del Auditor General de la República la de ejercer en forma excepcional y previa solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal el control de la gestión fiscal sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales

Se destaca que dicha sentencia fue proferida con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por un ciudadano en contra de la totalidad del Decreto Ley 272 de 2000, y entre los múltiples cargos que planteó, en lo que respecta al numeral 12 del artículo 17 del dicho decreto, expuso lo siguiente: "en materia de control excepcional de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución, las competencias se encuentran definidas y es incuestionable que esta figura es una facultad en cabeza de la Contraloría General de la República y es ella quien puede controlar la gestión fiscal de los recursos territoriales, aún cuando estos hayan sido destinados a constituir el patrimonio de las respectivas contralorías departamentales. Así lo confirma el inciso 3º del artículo 267 de la C.P."

El problema jurídico que planteó la Corte fue el siguiente: "establecer si el Presidente de la República se excedió en el uso de las facultades extraordinarias concedidas por la ley 573 de 2000, y si las funciones otorgadas a la Auditoría General de la República y al Auditor, son extrañas o contrarias a las que, según la Constitución, puede asignárseles, en su carácter de órganos de control fiscal de las entidades que en el orden nacional y territorial ejercen a su vez la misión de vigilancia fiscal de los sujetos que manejan bienes y recursos públicos."

En relación con el punto específico de la constitucionalidad del citado numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000, la Corte manifestó:

«[…] - La función excepcional de vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales y distritales.

La Corte en la sentencia C-110/98 se pronunció sobre la exequibilidad del art. 10 de la ley 330/96, que atribuyó la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales a la Auditoría ante la Contraloría General de la República, con fundamento en los siguientes argumentos:

“(....) Del simple texto del artículo 274 Superior, es claro que el Constituyente no limitó, en manera alguna, la facultad que él mismo le dio al Congreso de la República, para fijar la manera de ejercer la vigilancia de las contralorías departamentales, distritales y municipales, razón por la cual no se entiende por qué no hubiera podido el legislador encargar dicha tarea, en el nivel departamental, al Auditor de la Contraloría General de la República”.

“Ahora, ¿por qué la función del Auditor, a que se refiere el inciso primero del artículo 274 constitucional, no es taxativa como lo supone el actor? Pues por la sencilla razón, ya expresada por el representante del Ministerio de Hacienda, de que dicha norma no pretende regular las atribuciones del Auditor, sino establecer la forma en que se vigilará la gestión fiscal de las contralorías en los diferentes niveles territoriales, a saber: a nivel nacional, por el Auditor de la Contraloría General de la República, y a nivel seccional y local (departamentos, distritos y municipios), en la forma que disponga la ley”.

(...)

“En efecto, el demandante pretende llegar a una supuesta intención del Constituyente que, vale decir, no se deriva ni de la ubicación del artículo 274 dentro de la Carta Política, ni de la materia que regula, vista sistemáticamente y menos de su texto, el cual claramente encarga al legislador, como antes quedó sentado, la forma de llevar a cabo la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales, distritales y municipales. Además, si bien es cierto que el artículo 113 Superior, establece la división de las distintas competencias de los órganos estatales, la verdad es que de ella no se puede sacar la conclusión a que llega el demandante, en el sentido de que cuando el Constituyente determina funciones para ciertos funcionarios u órganos, éstas deben entenderse taxativas y, por ende, vedada la intervención del legislador para regularlas”.

Ciertamente el inciso 1 del art. 274 establece que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República será ejercida por el Auditor; pero en el inciso siguiente se establece que “la ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal”. Por lo tanto, no es inconstitucional que el legislador asigne al mismo órgano especializado que ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de dicha contraloría, la vigilancia de los órganos que realizan idéntica función a nivel departamental, distrital y municipal.

Debe entenderse, que al autorizar la norma sub examine a la Auditoría General para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías municipales y distritales, lo hace con el fin de darle desarrollo al inciso segundo del artículo 274 constitucional, y dentro de esta perspectiva, no resulta aquélla reprochable, dada la circunstancia de que cumple apropiadamente con la voluntad del Constituyente en el sentido que, por disposición legal, sea la Auditoría General la entidad encargada de ejercer el control fiscal sobre los organismos que ejercen esta función a nivel territorial.

Y ello debe ser así, si se escruta el espíritu del mencionado artículo 274, porque de su tenor se infiere que el Constituyente se propuso establecer una especie de control fiscal de segundo nivel, que se ejerce, no sólo sobre las entidades nacionales o territoriales que manejan fondos o recursos públicos, cuya responsabilidad es de las contralorías, sino sobre el manejo de bienes y recursos por estas entidades, pues como lo advirtió la Corte en la sentencia C-499/98, ellas también requieren de aportes y de bienes del Estado para su funcionamiento y, como cualquier otro organismo público, deben obrar con diligencia, responsabilidad y probidad en dicho manejo.

No obstante, que el inciso 2 del art. 274 de la Constitución establece que es facultad del legislador determinar la manera en que debe ejercerse la aludida vigilancia, éste no puede actuar en forma arbitraria en la precisión de los términos en que ella debe realizarse, dado que debe consultar el sentido de la finalidad constitucional que se persigue con aquélla, que ya ha quedado delimitada.

Conforme con lo anterior, a juicio de la Corte, lo que sí carece de respaldado constitucional es que la norma acusada disponga que la vigilancia de los organismos de control fiscal territorial se ejerza a solicitud de terceros, que desde luego pueden estar o no interesados en dicho control, como es el caso de los gobiernos departamental, distrital y municipal o las comisiones permanentes del Congreso o de las asambleas o concejos o los ciudadanos, en razón de que la vigilancia de la gestión fiscal por el Auditor, sea que se ejerza ante la Contraloría General de la República o frente a los organismos de control fiscal territorial, no puede ser facultativa, es decir, no puede ser una función rogada o que dependa de la voluntad de terceros, sino indispensable y obligatoria por el notorio interés público que ella envuelve.

No resulta tampoco razonable, por los argumentos antes expuestos, que se exima de control a la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá [...]» (Se destaca)

Como puede apreciarse, de acuerdo con una interpretación del inciso segundo del artículo 274 constitucional, por disposición legal se debe definir la forma en que la Auditoría General ejercerá la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías a nivel departamental y municipal.

En dicha sentencia, la Corte también fijó que carece de respaldo constitucional que la vigilancia de los organismos de control fiscal de las entidades territoriales sea a solicitud de terceros y que se exima de control a la Contraloría de Bogotá, en razón de que la vigilancia de la gestión fiscal por el Auditor, sea que se ejerza ante la Contraloría General de la República o frente a los organismos de control fiscal territorial, no puede ser facultativa. Sin embargo, en la sentencia no se explican las razones por las cuales debe ser la Auditoría General de la República exclusivamente la que ejerza el control a la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá. Lo que se observa es que el trasfondo del argumento planteado por la Corte se orienta a que no es posible eximir de control a la gestión fiscal de las contralorías territoriales, como lo establecía el aparte declarado inexequible, pues en cuanto asunto de interés público, es de carácter obligatorio e indispensable.

Como consecuencia de la aludida declaración de inexequibilidad, la Auditoria General de la República adquirió competencia para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de esas contralorías; conforme al texto de tal disposición, excluidas las frases declaradas inexequibles, queda así: "Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales". (Se destaca)

3.3.1.3. La Auditoría en el Distrito Capital de Bogotá

Es importante poner de presente que antes de la Constitución Política de 1991, el Concejo de Bogotá ya había expedido Acuerdos Distritales por medio de los cuales hacía referencia a la Auditoría. Sin embargo, dichos acuerdos se referían a una auditoría diferente a la que ahora se examina, en tanto que se trataban de auditores fiscales que revisaban las cuentas no de la Contraloría sino de las entidades sujetas a control de ésta.

En el Acuerdo Distrital núm. 13 de 1975, "Por el cual se modifican y adicionan las Normas Orgánicas de la Contraloría Distrital, se fijan Sistemas y Directrices para el ejercicio del Control Fiscal y se dictan otras disposiciones", previó en su artículo 7 que: "La auditoría verificará la intervención o examen de cuentas, sobre los respectivos libros de contabilidad, comprobantes y registros con el objeto de constatar la forma como se está cumpliendo la gestión fiscal, y expedirá el certificado o fenecimiento sobre la legalidad de las operaciones financieras y de los movimientos de almacén." El artículo 3 del Acuerdo en comento preveía: "La Contraloría del Distrito Especial de Bogotá aplicará sobre las dependencias incluidas en el Presupuesto Distrital, los sistemas de control fiscal que ha venido empleando dentro de sus etapas integradas de "Control Previo", "Control Perceptivo", y "Control Posterior". El control de estas dependencias administrativas será ejercido por los Auditores fiscales o por Revisores designados por el Contralor, directamente sobre caja, inventarios, comprobantes, libros, máquinas de contabilidad y sistemas de computación electrónica que se estén utilizando."

El Acuerdo 6 de 1985, "Por medio del cual se expide el Código Fiscal", en su artículo 493 preveía: "CALIDADES PARA SER AUDITOR FISCAL Los Auditores Fiscales que designe el Contralor en propiedad ante las entidades distritales, deberán acreditar el título de Contador Público inscrito ante la Junta Central de Contadores.” (Se destaca)

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es importante destacar que, en virtud del artículo 322, el Distrito Capital cuenta con un régimen político, fiscal y administrativo especial regulado en el Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, el cual establece en el último inciso del artículo 105 que: "la vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría se ejercerá por quien designe el tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito".

La Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto proferido el 18 de noviembre de 2008, expuso: "De lo anterior se infiere que dentro del régimen especial aplicable al Distrito Capital de Bogotá, existe norma expresa que señala a quien le corresponde la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de la ciudad, lo cual excluye la posibilidad de acudir para estos efectos a las normas generales previstas para los municipios." [66] (Se destaca) En consecuencia, según este concepto, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría Distrital de Bogotá es suplida por la regulación especial, asignándole esa función a la persona designada para tales efectos por el respectivo Tribunal Administrativo.

Dicha norma establece entonces a quien le corresponde la vigilancia de la gestión fiscal en el Distrito Capital. El régimen jurídico está previsto en los Acuerdos Distritales Nos.16 de 22 de octubre de 1993, 24 de 26 de abril de 2001, 361 de 2009, 429 de 2010, 441 de 2010, 519 de 2012, 658 de 2016 y 664 de 2017.

En el citado concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, se preguntó: “¿En caso de no estar derogado el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, tiene competencia el Concejo de Bogotá, D.C., a iniciativa del Alcalde Mayor, para crear en la estructura del Distrito un órgano de control denominado Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. y/o reglamentar su organización, a efecto de suministrar a quien designe el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una infraestructura, autónoma e independiente para ejercer el control fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C.?”

Como respuesta concreta expuso lo siguiente: "Sí. El Concejo Distrital de Bogotá, D.C., a iniciativa del Alcalde Mayor, tiene competencia para crear en la estructura del Distrito un órgano de control denominado auditoría Fiscal ante la contraloría de Bogotá, D.C. y/o reglamentar su organización. Para el efecto, deberá considerarse que el control fiscal es una función pública, que debe ser ejercido por órganos de carácter técnico con autonomía administrativa, presupuestal y jurídica."

Como argumentos de lo anterior se expusieron los siguientes:

«[...] 5. COMPETENCIA DEL CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTÁ PARA DETERMINAR LA ESTRUCTURA DE UN ÓRGANO DE CONTROL FISCAL ANTE LA CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ

(...)

Ahora, si se decide crear un órgano autónomo de control fiscal ante la Contraloría Distrital de Bogotá, la estructura del mismo puede ser fijada por el Concejo Distrital de la ciudad, en consideración a los siguientes argumentos:

5.1. De conformidad con el inciso final del artículo 322 de la C.P. "A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio".

5.2. Al Concejo Distrital le corresponde reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito. (Art. 313 C.P., art. 12 núm. 1 del decreto 1421 de 1993).

5.3. La creación de las entidades u organismos distritales es, por regla general, función del Concejo Distrital de Bogotá.

5.4. También le corresponde al Concejo Distrital organizar los organismos de control, tales como la personería y contraloría distritales.

Por todo lo anterior, se estima que el Concejo Distrital de Bogotá, D.C., como corporación político administrativa de elección popular (C.P. art. 312), tiene competencia para reglamentar y organizar mediante Acuerdo, la función pública de control fiscal sobre la Contraloría Distrital de la ciudad.

En cuanto a la iniciativa del proyecto de Acuerdo, el artículo 13 del decreto 1421 de 1993, dispone:

(...)

Comoquiera que la función pública de control fiscal sobre la Contraloría de Bogotá, está a cargo del Distrito como entidad territorial, el proyecto de acuerdo sobre el particular es de iniciativa del Alcalde Mayor de Bogotá [...]» (Se destaca)

Es importante destacar que para el caso del Distrito Capital, la Constitución Política preceptúa una jerarquía normativa especial. En efecto, el artículo 41 transitorio constitucional establece: "Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes." (Se destaca) Por su parte, el capítulo 4, titulado régimen especial, prescribe en su artículo 322: "Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital. Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. (...)" (Se destaca) En concordancia con los citados preceptos, el artículo 2º del Decreto 1421 de 1993 prevé: "REGIMEN APLICABLE. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establecen expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios." (Se destaca)

Como se advierte, el Constituyente de 1991 dispuso que el Distrito Capital tendrá un régimen especial, el cual está constituido por las disposiciones constitucionales transcritas, las leyes especiales que se dicten en desarrollo de ellas y por las normas que regulan los municipios. Atendiendo dicha jerarquía normativa, el Decreto 1421 de 1993, en su artículo, segundo estableció que en ausencia de disposiciones constitucionales y de leyes especiales para Bogotá, se aplicarán las normas generales previstas para los municipios en la Constitución y en la ley.

La Sección Primera del Consejo de Estado ha señalado que el artículo 322 constitucional prevé una jerarquía normativa especial para el caso de las normas que regulan el régimen especial de Bogotá. Así, en sentencias proferidas el 18 de septiembre de 1997 [67], el 6 de julio de 2000 [68] y el 25 de junio de 2004 [69] sostuvo: "en primer lugar, las normas constitucionales previstas para el Distrito Capital; en segundo lugar, las disposiciones especiales dictadas para el mismo, que en este caso son las contenidas en el Decreto 1421 de 1993; y, en tercer lugar, las normas constitucionales y legales vigentes para los municipios." [70] (Se destaca)

Dicha jerarquía normativa se infiere de una lectura del propio artículo 322 constitucional y del artículo 2º del Decreto 1421 de 1993, que establecen en ese orden las normas que regulan el régimen especial para el Distrito Capital, postura jurisprudencial que fue reiterada recientemente en sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporación [71] el 6 de junio de 2018.

En este contexto, cualquier conflicto entre las normas generales proferidas para los municipios y las disposiciones especiales expedidas en desarrollo de la autorización para establecer un régimen político, fiscal y administrativo particular para el Distrito Capital deberá resolverse dando aplicación a los tradicionales criterios para la resolución de antinomias, en este caso, el de la norma especial respecto de la general (lex specialis). Como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, así:

«[...] al disponer el inciso segundo del citado artículo 322 que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, "... será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios", de ello se infiere que las normas contenidas en el Decreto 1421 de 1993 constituyen el régimen especial a que debe someterse y que las disposiciones vigentes para los municipios sólo serán aplicables en el Distrito Capital en la medida en que el legislador ordinario o extraordinario no regulen de manera particular determinadas materias [...]» [72]. (Se destaca)

En conclusión, la jerarquía del sistema de fuentes prevista para el caso de la regulación normativa del Distrito de Bogotá es distinta a la establecida para los demás municipios y distritos, en tanto que, en ese caso se aplican, en primer lugar, las normas constitucionales previstas para el Distrito Capital; en segundo lugar, las disposiciones legales especiales dictadas para el mismo, y en tercer lugar, las normas constitucionales y legales vigentes para los municipios.

Por otro lado, es importante indicar que el Decreto 1421 de 1993 fue expedido el 21 de julio de 1993, y los acuerdos que empezaron a regular la auditoría en el Distrito Capital fueron expedidos a partir del 22 de octubre de 1993; es decir, de forma posterior a la entrada en vigencia del Decreto 1421.

El primer acuerdo distrital que reguló la auditoría en Bogotá fue el núm. 16 de 22 de octubre de 1993, "por el cual se organiza la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, se determinan las funciones por dependencias, se establece su planta de personal y se dictan otras disposiciones"; se dispuso en su artículo 7º que "La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría Distrital la ejercerá el auditor designado por el Tribunal Administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito, por un periodo de dos años. La persona asignada deberá ser profesional en Ciencias Económicas, Contables, Jurídicas Financieras o de Administración"; en el artículo 8º establece que "El Auditor Fiscal ante la Contraloría Distrital ejercerá sus funciones, de acuerdo con los principios y procedimientos de control fiscal establecidos en el Código Fiscal y en el Manual de Control Fiscal de Santa Fé de Bogotá. Parágrafo: La Auditoría Fiscal ante la Contraloría Distrital, ejercerá el control fiscal en forma posterior y selectiva", y finalmente, dice su artículo 9 que "El contralor Distrital fijará las remuneraciones del personal de la auditoría fiscal ante la Contraloría, ajustándolas a las asignaciones para empleados de similar nivel en la Contraloría Distrital (...)".

En dicho Acuerdo se regulan las calidades para ser auditor, sus funciones, la remuneración y establece la misma forma de elección prevista en el acto que ahora se demanda, es decir, por parte del Tribunal Administrativo con jurisdicción en el Distrito.

La regulación planteada en las normas transcritas fue derogada por el Acuerdo núm. 24 de 26 de abril de 2001 [73], el cual estableció lo siguiente:

«[...] Artículo 72. Vigilancia de la Gestión Fiscal de la Contraloría. La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C., la ejercerá el auditor designado por el Tribunal Administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito Capital, por un periodo de dos años. La persona asignada deberá ser profesional en Ciencias Económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración.

Artículo 73. Principios para ejercer la vigilancia fiscal a la Contraloría. El auditor fiscal ante la Contraloría Distrital ejercerá sus funciones, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal establecidos en las disposiciones legales pertinentes.

Parágrafo. La Auditoría Fiscal ante la Contraloría Distrital, ejercerá el control en forma posterior y selectiva.

Artículo 74. Fijación de remuneraciones de la Auditoría. El Contralor Distrital fijará las remuneraciones del personal de la auditoría fiscal ante la Contraloría, ajustándose a las asignaciones para empleados de similar nivel en la Contraloría Distrital. Tales remuneraciones serán pagadas con cargo al presupuesto de la Contraloría.

El Contralor Distrital proveerá con cargo al presupuesto de la Contraloría los espacios físicos, dotaciones y suministros requeridos para el normal funcionamiento de la Auditoría Fiscal ante la Contraloría Distrital […]» (Se destaca)

Dicha regulación fue derogada mediante el Acuerdo Distrital Nro. 361 de 2009 [74]; sin embargo, este no estableció algo en concreto acerca del régimen jurídico de la Auditoría Distrital.

Dicho Acuerdo fue modificado por el Acuerdo Distrital 429 de 2010 [75], el cual se fundó en el artículo 12, numeral 15 del Decreto 1421 de 1993, así como en el inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993 (ahora demandado). Dicho Acuerdo previó sobre la Auditoría lo siguiente:

«[...] MODIFICACIÓN Y OBJETO

ARTÍCULO 1º. MODIFICACIÓN. Incorpórese a la estructura de la Contraloría de Bogotá, D.C., la Auditoria Fiscal como la Unidad Ejecutora 02 de este organismo de control.

ARTÍCULO 2º. El Contralor Distrital asignará el 6 % del rubro de Gastos Generales de la Contraloría de Bogotá, D.C. para los espacios físicos, dotaciones y suministros requeridos para el normal funcionamiento de la Auditoría Fiscal ante la Contraloría Distrital.

PARÁGRAFO: El Contralor de Bogotá, D.C. delegará la ordenación de los gastos generales asignados a la Auditoría Fiscal ante el Auditor Fiscal, y la ejecución la realizará la Contraloría de Bogotá, D.C., a través de la Dirección Administrativa y Financiera.

ARTÍCULO 3º. OBJETO DE LA AUDITORÍA FISCAL. La Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C., tiene por objeto ejercer técnicamente el control fiscal del manejo de los bienes y recursos de la Contraloría de Bogotá, D.C., de manera posterior y selectiva, aplicando los sistemas y principios consagrados en las disposiciones constitucionales y legales.

CAPÍTULO. II

CALIDADES, ELECCIÓN Y FACULTADES DEL AUDITOR FISCAL

ARTÍCULO 4º. CALIDADES DEL AUDITOR FISCAL. Modificado por el Acuerdo Distrital 441 de 2010. Para ser elegido Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C., se requiere acreditar las calidades previstas en la Constitución y la Ley.

ARTÍCULO 5º. ELECCIÓN DEL AUDITOR FISCAL. El Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C., será elegido de acuerdo con la Constitución y la ley para un periodo de dos (2) años.

ARTÍCULO 6º. PRINCIPIOS PARA EJERCER LA VIGILANCIA FISCAL EN LA CONTRALORÍA. El Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C., ejercerá sus funciones de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal establecidos en las disposiciones legales pertinentes.

ARTÍCULO 7º. VIGENCIA. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias [...]» (Se destaca)

Dicho Acuerdo fue modificado por el 441 de 2010 [76], cuyo artículo primero reguló las calidades para ser auditor así: "El cargo de Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá ser ejercido por un profesional titulado en ciencias económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración."

El Acuerdo Distrital 519 de 2012 [77], derogó expresamente el Acuerdo Distrital núm. 361 de 2009, y en sus artículos 64 y 65 suprimió y adicionó una serie de cargos de la planta de personal de la Auditoría Fiscal ante la Contraloría. Este último fue derogado por el Acuerdo 658 de 2016 [78], cuyo artículo 67 modificó la planta de empleos de la Auditoría Fiscal, modificado a su vez por el Acuerdo 664 de 2017 [79], que en su artículo 67 enuncia los cargos que conforman la planta de empleos de la auditoría fiscal.

Después de la exposición anterior, se concluye que estas son las normas que regulan la Auditoría en el Distrito Capital. El origen de las mismas deviene del último inciso del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, pues no se encuentra una norma anterior o concomitante que hable del cargo de auditor. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades que la Sala de Consulta y Servicio Civil reconoció que tiene el Concejo de Bogotá para organizar la personería y la Contraloría de Bogotá y determinar sus órganos, pues hay que recordar que en la regulación actual, la auditoría forma parte de la estructura de la Contraloría.

Actualmente, el acuerdo distrital que regula el régimen jurídico de la Auditoría Fiscal es el 429 de 2010, modificado por el Acuerdo 441 de 2010. De su regulación se destacan el artículo 1º, el cual incorpora a la estructura de la Contraloría de Bogotá la Auditoría Fiscal, y el artículo 5, el cual prevé que el auditor fiscal será elegido de acuerdo con la Constitución y la ley para un período de 2 años. Es importante destacar que el artículo 4º del Acuerdo 429 de 2010, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 441 de 2010, preceptúa los requisitos que debe reunir la persona que aspira a ser Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, así: "CALIDADES DEL AUDITOR FISCAL. El cargo de Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá ser ejercido por un profesional titulado en ciencias económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración."

3.3.2. Procedencia del estudio de los cargos 2º, 3º y 4º

La parte actora plantea que el último inciso del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993 desconoce en primer lugar el artículo 274 constitucional, que presuntamente establece un esquema único de control fiscal de las contralorías territoriales a cargo de la Auditoría General de la República; en segundo lugar, se vulneran los principios de eficiencia, economía y non bis in ídem, porque dos órganos estarían ejerciendo las mismas funciones sobre la Contraloría Distrital de Bogotá e investigando por unos mismos hechos, y en tercer lugar, el ejecutivo excedió las competencias previstas en el artículo 322 constitucional, pues éste solo autoriza para regular el régimen fiscal, político y administrativo del distrito capital y la creación de un órgano de control fiscal no se encuentra comprendido en ninguna de ellas.

La Sala advierte que estos cargos sí permiten realizar un examen de fondo y formular su respectivo problema jurídico, en tanto que, a partir de una lectura del inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, se advierte la creación de un cargo. En efecto, el último inciso del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993 prevé: "La vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría se ejercerá por quien designe el tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito."

Como se advierte, a partir de una lectura del mentado inciso, se observa que el acto acusado, pese a no decir expresamente que crea un cargo, sí establece que la vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría la ejercerá quien designe el tribunal administrativo, y para poder ejercer dicha vigilancia, se infiere que es necesaria la existencia de un cargo. El acto acusado materialmente está creando de manera tácita un cargo en el andamiaje institucional, diferente a la Auditoría General de la República y cuya tarea y función es la de vigilar la gestión fiscal de la Contraloría Distrital de Bogotá. No es posible que el tribunal administrativo designe a una persona para desempeñar un cargo que no existe.

Ahora bien, el Acuerdo que actualmente regula el régimen jurídico de la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá es el 429 de 2010 [80], el cual se fundamentó en el artículo 12, numeral 15 del Decreto 1421 de 1993, así como en el inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993 (ahora demandado).

Adicionalmente, los artículos 122 y 123 constitucionales preceptúan que "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento", y que "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento." En este caso, cuando el acto demandado establece que "La vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría se ejercerá por quien designe (...)", se extrae que se le está asignando una función al servidor público aludido, consistente en ejercer el control de la gestión fiscal de la contraloría distrital, así como sucede con el artículo 274 constitucional, el cual no detalla las funciones de la Auditoría General pero de su lectura se observa que le corresponde de manera general ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General.

Como se expuso en el acápite anterior, en desarrollo y reglamentación del aludido último inciso del artículo 105 del acto acusado fueron expedidos los acuerdos distritales mencionados, por medio de los cuales se detallan las calidades que debe reunir el Auditor Fiscal y sus funciones.

Prueba de lo anterior es que, en relación con las calidades, el artículo 4º del Acuerdo 429 de 2010, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 441 de 2010, preceptúa los requisitos que debe reunir la persona que aspira a ser Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, así: "CALIDADES DEL AUDITOR FISCAL. El cargo de Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá ser ejercido por un profesional titulado en ciencias económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración."

Por su parte, en relación con las funciones, el artículo 3º del Acuerdo preceptúa: OBJETO DE LA AUDITORÍA FISCAL. La Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C., tiene por objeto ejercer técnicamente el control fiscal del manejo de los bienes y recursos de la Contraloría de Bogotá, D.C., de manera posterior y selectiva, aplicando los sistemas y principios consagrados en las disposiciones constitucionales y legales. Así mismo, el artículo 6º establece los principios que deben regir las funciones del Auditor Fiscal ante la Contraloría así: "PRINCIPIOS PARA EJERCER LA VIGILANCIA FISCAL EN LA CONTRALORÍA. El Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C., ejercerá sus funciones de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal establecidos en las disposiciones legales pertinentes." (Se destaca)

De lo anterior es dable inferir que la figura del Auditor creada por el último inciso del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993 tiene una regulación en el Acuerdo vigente expedido por el Concejo de Bogotá, lo cual resulta coherente con los artículos 122 y 123 constitucional que preceptúan que no habrá empleo público sin funciones. En otras palabras, la figura creada por el acto acusado ha sido objeto de desarrollo y regulación por la corporación pública administrativa del distrito capital, determinando sus calidades y funciones.

Por otro lado, se reitera que no se advierte la existencia de una norma previa o concomitante a la expedición del Decreto 1421 de 1993 que haya creado la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá. El primer acuerdo distrital que reguló dicha auditoría en vigencia de la Constitución de 1991 fue el núm. 16 de 22 de octubre de 1993, sancionado y promulgado el 9 de noviembre de 1993. En cambio, el Decreto 1421 de 1993 fue expedido el 21 de julio de 1993 y publicado en el Diario Oficial el 22 de julio de ese año. Lo anterior es indicativo de que el cargo de auditor fiscal ante la Contraloría de Bogotá efectivamente fue creado por el Decreto 1421 de 1993 y no por los Acuerdos Distritales que se expidieron a partir de ese año.

En este escenario, como quiera que los cargos planteados por los actores se dirigen a cuestionar la creación de un cargo cuyo funcionario ejercerá las funciones de vigilar la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, es procedente el estudio de fondo de cada uno de los cargos 2, 3 y 4 expuestos por los actores.

3.3.2.2 Presunta violación del artículo 274 de la Constitución Política por desconocimiento del esquema de control fiscal

La parte actora asegura que el Decreto 1421 de 1993 creó un organismo de control fiscal de segundo nivel para realizar el control de la gestión fiscal a la Contraloría de Bogotá, el cual no fue previsto por la Constitución Política, puesto que, en su criterio, la Carta solo dispuso la creación de la Auditoría General de la República para el cumplimiento de dicha función. Según él, este criterio es ratificado por la sentencia C-1339 de 2000, que declaró inconstitucional un aparte del numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000, que excluía dentro del control que ejerce la Auditoría General de la República a la Contraloría del Distrito Capital.

Sobre este punto, la Sala advierte que el problema que corresponde abordar consiste en determinar si es nula, por desconocer el esquema de control fiscal de la Constitución Política de 1991, la disposición del Gobierno Nacional que, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, crea el cargo de Auditor en el Distrito Capital y establece que el Tribunal Administrativo con jurisdicción en el Distrito Capital designará a aquél.

Para efectos de resolver el cargo planteado, la Sala se permite transcribir el contenido del artículo 274 de la Constitución Política, así: "La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal." 

De una lectura del mentado artículo 274 constitucional, se observa en su inciso 1º que el control fiscal sobre la Contraloría General de la República está en manos de la Auditoría General de la República. A su vez, su inciso 2º prescribe que "la ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal". Es decir, al paso que en el primer precepto el Constituyente fijó directamente una regla de competencia y encomendó la responsabilidad de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República a la Auditoría General, en el segundo inciso estableció una habilitación para que fuera el legislador quien determinara la manera de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías a nivel departamental, distrital y municipal.

Como se explicará en el cargo relacionado con la competencia, la mención que se hace a la ley en el inciso segundo del artículo 274, no necesariamente es la ley expedida por el Congreso, sino cualquier otra norma jurídica que tenga fuerza material de ley, como lo es el caso del Decreto 1421 de 1993, el cual fue expedido debido a que, en los términos del artículo 41 transitorio constitucional, el Congreso de la República no expidió después de dos años de la entrada en vigencia la Carta Política la ley sobre el régimen de Bogotá.

Ahora, en los términos en que se encuentra prevista la habilitación que el inciso 2 del artículo 274 confiere al legislador, se le otorga un margen de apreciación amplio, el cual incluye la determinación de quién debe controlar los responsables del control fiscal en los niveles territoriales, pues no figuran expresas restricciones en dicha disposición que limiten o enmarquen dicho poder de decisión del legislador para determinar la manera de ejercer el control fiscal de las contralorías a nivel territorial.

En desarrollo de tal previsión, el legislador expidió la ley 330 de 1996, mediante la cual dispuso que la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales, “será ejercida por la Auditoria ante la Contraloría General de la República” (art. 10) [81].

Sin embargo, contrario a lo manifestado por los accionantes, el artículo 274 superior no establece que la vigilancia a nivel territorial le corresponda ejercerla únicamente a la Auditoría General de la República; será el legislador quien define la forma y el ente encargado de ejercer esa vigilancia.

Así por ejemplo, el legislador, en ejercicio de la habilitación conferida por el inciso segundo del artículo 274 constitucional, previó en el artículo 162 de la Ley 136 de 1994, que la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías distritales o municipales se ejercerá por parte de la correspondiente contraloría departamental. Es decir, un órgano distinto a la Auditoría General de la República también puede ejercer control de la gestión fiscal de las contralorías distritales y municipales. Dicha ley no ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, por lo que se encuentra revestida por la presunción de constitucionalidad.

En relación con los alcances de las competencias de la Auditoría General de la República y de las Contralorías Departamentales para ejercer el control de la gestión fiscal de las contralorías Distritales y Municipales, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto fechado el 28 de febrero de 2002 [82], al analizar el citado numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000, que preveía entre las funciones del Auditor General de la República la de ejercer en forma excepcional y previa solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal el control de la gestión fiscal sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, resolvió entre otras preguntas, si existe duplicidad en las funciones atribuidas a las contralorías departamentales y a la Auditoria General de la República, respecto de la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías distritales y municipales. Sobre el punto, expuso lo siguiente:

«[…] Del texto vigente del numeral 12 del artículo 17 del D. 272/00, en la forma como quedó después de la supresión de las frases declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, podría pensarse que el alcance de la vigilancia encomendada a la Auditoria General sobre las contralorías municipales y distritales está restringida al control sobre “las cuentas” de éstas; se llegaría, entonces, a la conclusión de que la ley 136 de 1994, en su artículo 162 asignó a las contralorías departamentales la vigilancia ordinaria, plena y permanente de la gestión fiscal de las contralorías distritales y municipales, en tanto que la atribución de la Auditoria General de la República, estaría reducida exclusivamente a la revisión de cuentas, conforme a los términos literales del artículo 14 de la ley 42 de 1993, esto es, a las operaciones realizadas por los responsables del erario de la contraloría territorial durante un período determinado.

Sin embargo, tal conclusión no estaría en consonancia con la doctrina sentada por la Corte Constitucional cuando determinó claramente, que el control posterior que ejerce un órgano de control no se limita a un control numérico legal sino que comprende el desarrollo de las atribuciones propias del órgano fiscalizador para el ejercicio integral de la vigilancia fiscal.

En efecto, la Corte Constitucional al juzgar la constitucionalidad del artículo 63 de la ley 610 de 2000, relacionada con el alcance de la función encomendada a la Contraloría General de la República, integró la disposición de tal norma con la contenida en el artículo 26 de la ley 42 de 1993, relativo a la facultad de la Contraloría para ejercer el control posterior, en forma excepcional, sobre las “cuentas de cualquier entidad territorial”, sin perjuicio del control ejercido por las contralorías territoriales, el cual trae expresiones similares a las declaradas inexequibles en el artículo 17 numeral 12 del decreto ley 272 de 2000.

(…)

Respecto del alcance del control fiscal sobre “las cuentas”, la Corte Constitucional en la sentencia C-364 de 2000, con apoyo en providencia de Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha del 6 de junio de 2000, expresó:

“11- Con todo, podría argumentarse que la facultad conferida por la norma acusada es inconstitucional, pues desborda la autorización prevista por el artículo 267 de la Carta, ya que dicha norma únicamente establece que la Contraloría "podrá ejercer un control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial" (subrayas no originales). Según esta objeción, la disposición constitucional literalmente establece que la intervención de la Contraloría es "posterior", y que recae sobre "las cuentas", por lo que debe concluirse que se trata únicamente de un control posterior numérico legal, sin que la Carta autorice que esa intervención de la Contraloría General se extienda al desarrollo de procesos de responsabilidad fiscal en las entidades territoriales.

“A pesar de que el anterior reparo parece fundarse en el tenor literal del artículo 267 superior, la Corte considera que no es de recibo, por cuanto esa hermenéutica se basa en una interpretación aislada de la expresión "control posterior sobre cuentas", que desconoce la regulación general del control fiscal en la Constitución. Así, es claro, como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones, que la Carta de 1991 buscó ampliar y racionalizar el ejercicio del control fiscal. Por ello el inciso tercero del artículo 267, que precisamente prevé la intervención excepcional de la Contraloría en las cuentas de las entidades territoriales, señala claramente que la "vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales". Por tal razón, esta Corte ha indicado que "con la promulgación de la Carta Política de 1991, la función pública del control fiscal adquiere una nueva dimensión en la medida de que la actividad debe orientarse dentro de la filosofía del nuevo Estado Social de Derecho en general, y especialmente dirigida a la aplicación de los principios de eficacia económica, equidad y valoración de los costos ambientales" [83].

"Conforme a lo anterior, es claro que debe entenderse que el control posterior de la Contraloría General sobre las cuentas de las entidades territoriales, si bien es posterior y excepcional, no se limita únicamente a ser un control numérico legal sino que comprende el desarrollo de las atribuciones propias de la Contraloría para el ejercicio integral de la vigilancia fiscal". [84]

Atendiendo, entonces, este criterio de la Corte Constitucional, debe concluirse que hoy existe competencia concurrente de la Auditoria General de la República y de las contralorías departamentales respecto del control fiscal de las contralorías distritales y municipales, ya que en ambos casos, según la interpretación constitucional sobre el alcance del control posterior de cuentas, en la norma está comprendido el ejercicio integral de la vigilancia fiscal.

Con todo, debe señalar la Sala, que aunque la norma analizada expresamente dispone que la Auditoria General cumple la función de control sobre la gestión fiscal en los distritos y municipios, "sin perjuicio" de la competencia atribuida a las contralorías departamentales, en caso de que se llegue a presentar una colisión de competencias entre los dos órganos de control, existe la acción contencioso administrativa de definición de conflictos de competencias administrativas previsto en el artículo 88 del Código Contencioso Administrativo [...]» (Se destaca)

De lo anterior, es fácil inferir entonces que la Auditoría General de la República no es el único ente con competencia para ejercer el control sobre la gestión fiscal de las contralorías distritales y municipales, pues, a partir de la habilitación otorgada por el inciso segundo del artículo 274 constitucional al legislador, el control de la gestión fiscal de las contralorías distritales y municipales es concurrente entre la Auditoría General de la República y las contralorías departamentales, lo cual desvirtúa la tesis consistente en la existencia de un esquema único de control fiscal de segundo nivel fijado por el constituyente.

Por su utilidad para el caso concreto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1339 de 2000, al ejercer el control de constitucionalidad sobre el numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000, que facultó a la Auditoría General de la República para ejercer el control fiscal sobre las contralorías territoriales, dijo que "no resulta inconstitucional que el legislador asigne al mismo órgano especializado que ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, la vigilancia de los órganos que realizan idéntica función a nivel departamental, distrital y municipal".

En el mismo sentido, en la sentencia C-110 de 1998 se dijo que "del simple texto del artículo 274 Superior es claro que el Constituyente no limitó, en manera alguna, la facultad que él mismo le dio al Congreso de la República, para fijar la manera de ejercer la vigilancia de las contralorías departamentales, distritales y municipales, razón por la cual no se entiende por qué no hubiera podido el legislador encargar dicha tarea, en el nivel departamental, al Auditor de la Contraloría General de la República". Y resaltó en este pronunciamiento que el inciso 2º del artículo 274 de la Carta "permite la regulación de la vigilancia de las contralorías departamentales, distritales y municipales por el Congreso, sin limitación alguna", por lo cual es claro que esta disposición no le prohíbe a la ley, como sugirió en aquella oportunidad el demandante, encomendarle dicha gestión al Auditor de la Contraloría General de la República; pero tampoco prescribe, como sugieren los ahora demandantes, que tal función tenga rango de mandato constitucional y que haya sido voluntad del constituyente confiar en todos los casos dicho control de segundo nivel a la Auditoría General de la República.

Como se desprende de la lectura de su enunciado, el inciso 2º del artículo 274 constitucional contiene, se reitera, una remisión al legislador para que sea él quien valore las diferentes opciones posibles en relación con la materia que se debate y adopte aquella que se muestra más ajustada a las circunstancias particulares del caso.

En este contexto, para la Sala existe una clara diferencia entre expresar que la opción legislativa de atribuir dicha responsabilidad a la Auditoría General de la República constituye un desarrollo posible y adecuado de lo previsto por el artículo 274 inciso 2º de la Constitución, que se ajusta al deseo del Constituyente de estatuir un control fiscal de segundo nivel (como se observa, por ejemplo en las sentencias C-1339 de 2000 o C-599 de 2011), a afirmar que es la única opción legal o que se trata de un esquema constitucionalmente impuesto. El hecho de estar ante una habilitación constitucional y no frente a una regla de competencia fijada por la Constitución explica esta situación.

En este orden de ideas, no prospera el cargo planteado, en tanto que, a partir de una lectura del inciso segundo del artículo 274 constitucional y de los desarrollos normativos y jurisprudenciales de esa norma, no es posible inferir que la Carta Política creó un esquema único de control fiscal de segundo nivel a cargo de la Auditoría General de la República; es decir, en el caso del nivel territorial, órganos distintos a dicha entidad también están habilitados para ejercer control a la gestión fiscal de las contralorías.

3.3.2.3. Vulneración de los artículos 267 y 29: Por desconocimiento de los principios de eficiencia y economía que deben primar en el control fiscal y del "non bis in ídem"

Los demandantes estiman que el Decreto 1421 de 1993 establece una competencia concurrente entre la Auditoría General de la República [85] y la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá para vigilar la gestión fiscal de esta última, desconociendo la competencia prevalente que la Corte Constitucional le ha reconocido a la primera para la vigilancia de los órganos de control fiscal, así como los principios de eficiencia y economía que el artículo 267 de la Constitución impone como rectores del ejercicio de la función de control fiscal.

Añaden que "no es posible armonizar las competencias entre ambos órganos de control, dado que la Constitución y la ley no concibieron que el ejercicio de alguno de los órganos de control fiscal fuera precedente o residual, sino que tal atribución debe entenderse de manera general en cabeza de uno solo: La Auditoría General de la República".[86]

A este respecto, los demandantes también exponen que se configura una violación del principio non bis in ídem, en tanto que, "actualmente, la convergencia de competencias entre la Auditoría General de la República y la Auditoría Fiscal ante la Contraloría Distrital de Bogotá, ha ocasionado que dos entidades adelanten procesos de responsabilidad fiscal que se fundan en los mismos hechos contra los mismos sujetos".

3.3.2.3.1. La Sala destaca que en efecto existen competencias concurrentes entre la Auditoría General de la República y la Auditoría Distrital de Bogotá, tal y como sucede con el comentado control de la gestión fiscal de las contralorías municipales y distritales, en el cual concurren la Auditoría General de la República y las Contralorías Departamentales; situación que no conlleva a la declaratoria de nulidad del acto acusado, pues, como se explicó en el acápite anterior, la Constitución no creó un esquema único de control fiscal de segundo nivel para el caso de las entidades territoriales sino que dejó en manos del legislador la definición de dicho control.

La Sala reitera que por encontrarnos ante una doble habilitación constitucional a la ley, tanto para determinar el órgano competente y las reglas para el ejercicio del control fiscal de segundo nivel en el ámbito de las entidades territoriales (artículo 274 inc. 2º), como para definir el régimen especial del Distrito Capital (artículo 322 inc. 2º), es obligado reconocer y respetar la libertad de configuración del legislador que de ello se desprende. En consecuencia, la afirmación de los demandantes según la cual la titularidad del control fiscal de segundo nivel se encuentra por mandato constitucional únicamente en cabeza de la Auditoría General de la República resulta infundada.

Ahora bien, el hecho que en la sentencia C-1339 de 2000 la Corte Constitucional haya declarado inexequible un apartado del numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000, en el que se excluía de la competencia de control del Auditor General de la República a la Contraloría Distrital de Bogotá bajo la consideración que no resulta razonable "que se exima de control a la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá", no significa que dicho control sea, por mandato constitucional, exclusivamente de la Auditoría General de la República.

Lo anterior, en consideración a que lo previsto por el Decreto Ley 272 de 2000, en relación con las competencias del Auditor General de la República, después de la declaratoria de inconstitucionalidad de uno de sus apartes, no derogó expresamente o tácitamente lo preceptuado por el inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, en tanto no dispuso como tal la derogatoria de éste y, al comparar las dos regulaciones, no se observa contradicción alguna entre ellas.

En efecto, el artículo 17, numeral 12, del citado decreto, como quedó después del pronunciamiento de la Corte Constitucional, simplemente establece que entre las funciones del Auditor General de la República se encuentra la de ejercer la vigilancia a la gestión fiscal de las contralorías Distritales y Municipales, incluida la de Bogotá, según la sentencia C-1339 de 2000 expedida por la Corte Constitucional. Ello no quiere decir que se excluyó el control que ejerce la Auditoría de Bogotá sobre la Contraloría Distrital, pues igual sucede frente al caso de los demás municipios y distritos, en los cuales se presenta una concurrencia de funciones entre la Auditoría General y las contralorías departamentales. Cosa distinta sería que el artículo 17 aludido previera que la vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría de Bogotá corresponde exclusivamente a la Auditoría General, o que la Corte Constitucional le hubiera dado ese alcance a la norma, lo cual no sucedió.

En este punto, la Sala observa que la decisión contenida en la sentencia C-1339 de 2000 de la Corte Constitucional se enmarca dentro de una demanda presentada en contra del Decreto Ley 272 de 2000, no frente a norma alguna del Estatuto de Bogotá; luego, de lo allí decidido solamente se desprende que la Auditoría General de la República tiene competencia para ejercer control a la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, mas no que se hubiese suprimido o derogado el último inciso del artículo 105 del Estatuto de Bogotá, el cual creó el cargo de auditor para el Distrito Capital.

En adición a lo anterior, como quiera que el Decreto Ley 272 de 2000 no reguló de manera integral el control fiscal sobre las contralorías sino la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República, no es posible entender que con su expedición se produjo una derogatoria orgánica de las reglas fijadas en relación con el control fiscal sobre la Contraloría Distrital por el Estatuto Orgánico del Distrito [87]. Además, el Decreto en comento tampoco constituye una norma especial, capaz de desplazar la aplicación de las disposiciones contenidas en el régimen especial del Distrito Capital, pues la jerarquía normativa en este punto ya ha sido definida en favor de la especialidad que tiene este último, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación que fue referenciada con anterioridad.

El criterio que se acaba de exponer fue prohijado por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto proferido el 18 de noviembre de 2008 [88], así:

«[...]

i) El decreto ley 272 no derogó expresa ni tácitamente el decreto 1421, ni la materia regulada en aquél correspondía al control fiscal sobre la contraloría de Bogotá.

ii) El decreto ley 272 no contiene disposiciones especiales frente al decreto 1421; por el contrario, es el decreto 1421 el especial frente al 272.

iii) El decreto ley 272 respeta el régimen especial del decreto 1421, lo que hace compatible esas dos normas. Ello se comprueba con el simple cotejo de los artículos 2 y 17, numeral 12 del decreto 272 que, por una parte, no incluían dentro del ámbito general de competencia de la Auditoría General de la República a la Contraloría Distrital de Bogotá, y por la otra, expresamente exceptuaba del control asignado al Auditor General de la República "a la Contraloría del Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá", respectivamente.

De esta forma, la Sala observa que en el presente caso con la expedición del decreto ley 272 de 2000, no se dio el fenómeno de la derogación normativa en los términos previstos por nuestra legislación. Sobre el particular, el Código Civil dispone: "Artículo 71. - La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. Artículo 72.- La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley". (Resalta la Sala)

(...)

La ley 153 de 1887 en su artículo 3 [89] establece otra forma de derogación y es la derogación orgánica. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de marzo 28 de 1984, señaló que: "La derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo se da es verdad cuando la nueva ley 'regule íntegramente la materia' que la anterior normación positiva regulaba. Empero, determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior, depende de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior.

Así las cosas, en el presente caso, se observa en primer lugar, que no hay una derogación expresa del artículo 105 del decreto 1421 de 1993, ni mucho menos de su inciso final relativo a la vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría de Bogotá, por cuanto no se encuentra una norma legal posterior que así lo declare explícitamente. Por otra parte, tampoco se presenta una derogación tácita de la norma indicada, pues la regulación de los artículos 2 y 17, numeral 12, del decreto ley 272 de 2000, no entraña una contradicción con lo dispuesto por el citado inciso final del artículo 105, no entran en pugna y por tanto, no es posible afirmar que son excluyentes porque exista incompatibilidad entre sus textos.

Antes bien, como quedó expresado arriba, las dos normas se complementan. Por tanto, a juicio de la Sala, lo dispuesto en la norma citada del decreto 1421 subsiste.

Por último, no se configura en este evento una derogación orgánica, en el sentido expuesto por la Corte Suprema en la sentencia reseñada, ya que el legislador extraordinario no expidió una regulación integral en relación con el tema del control fiscal sobre las contralorías, sino que de conformidad con las facultades otorgadas por el numeral segundo del artículo primero de la ley 573 de 2000, sólo podía expedir normas con fuerza de ley para "determinar la organización y funcionamiento de la Auditoria Externa de la Contraloría General de la República en lo no previsto en la ley 330 de 1996", habilitación que utilizó con el decreto ley 272 de 2000. Lo anterior significa que las facultades otorgadas tenían un límite material estricto que le impedían emitir normativas frente a asuntos diferentes a los previstos en la ley de facultades y, por lo mismo, no estamos frente a una "regulación integral de una materia", ni mucho menos se contaba con la facultad de derogar norma alguna sobre el control fiscal respecto de la Contraloría Distrital de Bogotá previsto en el decreto con fuerza de ley 1421 de 1993 [...]» (Se destaca)

En este orden de ideas, como quiera que a raíz de la declaratoria de inexequibilidad de unos apartes del numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000, el cual preveía para la Auditoría General una competencia excepcional para la vigilancia de la gestión fiscal de las contraloría distritales y municipales y excluía la vigilancia de la Contraloría Distrital de Bogotá, no se generó una derogatoria tácita, expresa u orgánica del inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, se entiende que las dos disposiciones existen y, en consecuencia, son concurrentes las funciones de la Auditoría General y la Auditoría Distrital de Bogotá respecto al control de la gestión fiscal de la Contraloría del Distrito Capital.

En efecto, el Decreto 1421 de 1993, norma especial, atribuye en el último inciso del artículo 105 que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá será ejercida por quien designe el Tribunal Administrativo con jurisdicción en el distrito, es decir, crea el cargo de auditor ante la Contraloría de Bogotá con la función de ejercer un control fiscal sobre ésta. Por su parte, el numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000, tal como quedó después de que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1339 de 2000, declara la inconstitucionalidad de un aparte que excluía dentro de las competencias de la Auditoría General la función de ejercer control a la gestión fiscal a las contralorías distritales y municipales, incluida la de Bogotá, se desprende que la Auditoría General de la República también es competente para ejercer control a la gestión fiscal de la Contraloría del Distrito Capital.

Lo anterior implica que la norma especial se complementa con las previsiones de la regulación general, así:

El texto del artículo 17, numeral 12 del Decreto Ley 272 de 2000, el cual preceptúa una de las funciones de la Auditoría General de la República, después de la declaratoria de inconstitucionalidad de uno de sus apartes, quedó así: "Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales." (Se destaca)

Dicha norma debe ser leída en concordancia con el artículo 162 de la Ley 136 de 1994, el cual establece que, "La vigilancia de la gestión fiscal en las contralorías distritales o municipales se ejercerá por parte de la correspondiente contraloría departamental". Dicha ley preceptúa en el artículo 194, en relación con los distritos lo siguiente, "En cuanto no pugne con las leyes especiales, la presente Ley se aplicará a los distritos." (Se destaca)

En este caso, como para el Distrito Capital de Bogotá existe ley especial, la Contraloría Departamental de Cundinamarca no tiene competencia sobre la Contraloría de Bogotá; por lo que lo preceptuado en el mentado artículo 17, numeral 12, del Decreto Ley 272 de 2000, cuando establece que la Auditoría General tiene competencia sobre sobre las contralorías distritales y municipales "sin perjuicio del control que le corresponde a las contralorías departamentales", debe entenderse en el sentido de que la Auditoría General de la República tiene competencia sobre la Contraloría de Bogotá, sin desmedro de la competencia de la Auditoría Distrital.

En este escenario, las dos normas son armónicas, no se contradicen, pueden subsistir de manera simultánea, motivo por el cual no hay lugar a acudir al criterio de lex especialis, en atención a que los criterios para la solución de antinomias se aplican cuando existen dos fuentes aplicables al caso concreto pero cada una ofrece soluciones jurídicas distintas, caso en el cual se prefiere a la norma especial sobre la general.

Los criterios para la solución de antinomias tienen lugar cuando existe un conflicto entre dos o más fuentes del derecho aplicables a un caso y cada una de ellas ofrece soluciones incompatibles. En el caso concreto, no hay lugar a aplicar el criterio de especialidad o lex specialis derogat generali, regulado en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, en atención a que el Decreto Ley 272 de 2000 y el Decreto 1421 de 1993 no ofrecen soluciones jurídicas contradictorias o incompatibles; el primero establece la competencia de la Auditoría General para vigilar la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, haciendo la salvedad del respeto por las funciones que le corresponde a la Auditoría Distrital, como se explicó, y el segundo, establece simplemente la competencia de ésta última sobre la Contraloría de Bogotá.

A estos efectos, se observa que la Corte Constitucional, al pronunciarse en la citada sentencia C-1339 de 2000, analizó en primer lugar la competencia de la Auditoría General para ejercer control a la gestión fiscal a las contraloría distritales y municipales, y expuso que "Debe entenderse, que al autorizar la norma sub examine a la Auditoría General para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías municipales y distritales, lo hace con el fin de darle desarrollo al inciso segundo del artículo 274 constitucional, y dentro de esta perspectiva, no resulta aquélla reprochable, dada la circunstancia de que cumple apropiadamente con la voluntad del Constituyente en el sentido que, por disposición legal, sea la Auditoría General la entidad encargada de ejercer el control fiscal sobre los organismos que ejercen esta función a nivel territorial." Posteriormente, al considerar inconstitucional el carácter excepcional de la competencia, su procedencia a solicitud de terceros y la exclusión de la Contraloría de Bogotá, explicó sus fundamentos, así:

«[...] Lo que sí carece de respaldado constitucional es que la norma acusada disponga que la vigilancia de los organismos de control fiscal territorial se ejerza a solicitud de terceros, que desde luego pueden estar o no interesados en dicho control, como es el caso de los gobiernos departamental, distrital y municipal o las comisiones permanentes del Congreso o de las asambleas o concejos o los ciudadanos, en razón de que la vigilancia de la gestión fiscal por el Auditor, sea que se ejerza ante la Contraloría General de la República o frente a los organismos de control fiscal territorial, no puede ser facultativa, es decir, no puede ser una función rogada o que dependa de la voluntad de terceros, sino indispensable y obligatoria por el notorio interés público que ella envuelve.

No resulta tampoco razonable, por los argumentos antes expuestos, que se exima de control a la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá [...]». (Se destaca)

En este escenario, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1339 de 2000, si bien dedujo que la Auditoría General de la República tiene competencia para ejercer control a la gestión fiscal de las contraloría distritales y municipales, incluida la de Bogotá, no dio motivo alguno para considerar que ese control es exclusivo de la Auditoría General.

Ahora bien, en caso que se llegue a presentar una situación en donde tanto la Auditoría General como la Auditoría Distrital consideren que están en colisión de competencias por estar ejerciendo las mismas funciones, le corresponderá dirimirlo a la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en atención a lo dispuesto en los artículos 39 y 112 numeral 10 del CPACA, en torno a la definición de competencias administrativas, tal cual como sucede en caso de conflictos de competencias entre la Auditoría General y las Contralorías Departamentales en relación con los demás municipios y distritos.

3.3.2.3.2. Los accionantes sostienen también que, como consecuencia de la concurrencia de funciones entre la Auditoría General de la República y la Auditoría de Bogotá, se vulneran los principios de eficiencia y economía que el artículo 267 de la Constitución Política impone como rectores del ejercicio de la función de control fiscal.

Sobre el punto, la Sala pone de presente que los accionantes no desarrollan su argumento, pues tan solo formulan una afirmación genérica sobre el supuesto carácter antieconómico y antieficiente del actual arreglo institucional existente en el Distrito Capital, más no aportan evidencia objetiva alguna, como por ejemplo, cifras, estudios, cuadros comparativos que soporten su afirmación. Los actores no explican cuál es el alcance del artículo 267 constitucional en relación con los principios de eficiencia y economía para el caso concreto ni tampoco demuestran cómo se configura una violación de los mismos por el solo hecho de que existan las mentadas competencias concurrentes.

En gracia de discusión, a partir de una lectura del artículo 267 constitucional, se observa que los criterios de economía y eficiencia no son límites que condicionen la validez de lo previsto por el legislador al regular en el régimen especial del Distrito Capital, en relación con el control fiscal sobre la Contraloría de Bogotá, sino lineamientos constitucionales para el ejercicio concreto de dicha función.

En efecto, dicha norma constitucional establece:

«[...] El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización [...]» (Se destaca)

Como se lee, los criterios constitucionales de eficiencia y de economía deben orientar el ejercicio de la función fiscal, más no la regulación legal de la misma. Lo anterior, por cuanto, en concordancia con la expresada preocupación del Constituyente por el robustecimiento de los controles sobre la Administración Pública, el texto de la Constitución no solo rodeó a la Contraloría de garantías institucionales para asegurar el cabal cumplimiento de sus funciones (por ejemplo, la autonomía administrativa y presupuestal[90], el carácter técnico o especializado de su función[91], el no formar parte del poder ejecutivo[92], el estar a cargo del Contralor General de la República[93], entre otras) sino que además definió los rasgos fundamentales del control fiscal (posterior, selectivo y conforme a los procedimientos, sistemas y principios que defina la ley)[94] y describió con detalle su objeto (una vigilancia de la gestión fiscal que debe traducirse en control financiero, de gestión y de resultados) y las condiciones en que debe adelantarse, esto es: con base en criterios de eficiencia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales .

En este sentido, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto proferido el 15 de noviembre de 2007 [96], expuso:

«[...] Las normas constitucionales en cita, permiten afirmar que a partir de la Constitución de 1991, la vigilancia fiscal del manejo de los recursos o fondos públicos, no se limita al control numérico legal, sino que debe orientarse a la evaluación integral de la gestión y de los resultados obtenidos por quienes los tienen a su cargo, pues por mandato constitucional expreso, el control fiscal debe fundarse en los principios constitucionales de eficiencia, economía, equidad y defensa del medio ambiente.

Siendo la eficiencia uno de los principios orientadores de la función administrativa [97] y de la función pública de control fiscal, es evidente que quienes desarrollan actividades de gestión fiscal deben actuar con diligencia en el manejo de los recursos públicos, con el fin de maximizar el uso de los mismos, generar ahorro, reducir costos, evitar que se generen sobrecostos. De otra parte, es claro que las entidades y organismos deben responder por las obligaciones que legal o contractualmente adquieren, y si se causan perdidas por la conducta dolosa o gravemente culposa de los gestores fiscales tendrán derecho al resarcimiento de lo pagado.

En consecuencia, la evaluación de la gestión fiscal que realiza la Contraloría General de la República y las contralorías del nivel territorial, busca asegurar que los recursos y bienes que la ley asigna a las entidades y organismos públicos en todos los niveles y órdenes se apliquen oportuna y adecuadamente al cumplimiento de sus cometidos específicos.

Así las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo público por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor público, a cuyo cargo esté la gestión fiscal de los recursos públicos, deba pagar una suma de dinero por concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestión fiscal no es susceptible de calificarse como eficiente y económica. Por el contrario, este tipo de erogaciones, como se analizará más adelante, representan para las entidades u organismos públicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamente su patrimonio [...]» (Se destaca)

Como puede apreciarse, los principios de eficiencia y economía en materia fiscal orientan el ejercicio de la función fiscal misma, no la regulación que sobre ella se adopte, de tal manera que se eviten sobrecostos, se genere ahorro, y se maximice el uso de los recursos.

En el Concepto en cita, se precisó cómo los principios de eficiencia y economía se tienen en cuenta para evaluar la propia gestión fiscal, así:

«[…] La ley 42 de 1993, modificada parcialmente por la ley 610 de 2000, al desarrollar el sistema de control fiscal, precisó en el artículo 4º que éste se ejerce sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que “manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes o niveles”.

En concordancia con lo anterior, el legislador estableció que están sujetos al control fiscal: “los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejan fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República”.[98]

El control fiscal así concebido, se ejerce sobre los organismos y entidades públicas evaluando en cada uno de ellos, el grado de eficiencia, economía, eficacia y demás indicadores que permitan juzgar el resultado de la gestión fiscal cumplida por la entidad, u organismos y la de quienes están a cargo del manejo de los recursos asignados al cumplimiento de los cometidos estatales […]» (Se destaca)

Así las cosas, por mandato constitucional la eficiencia y economía deben, entonces, constituir criterios centrales para la realización de los controles financieros, de gestión y de resultados a cargo de los entes responsables de controlar la gestión fiscal de las entidades públicas. Siendo "verificar el manejo correcto del patrimonio estatal" [99] el objetivo final del control fiscal, no hay duda que ello debe implicar el examen de la eficiencia y economía de las decisiones de los gestores públicos sobre los bienes y fondos del Estado. En últimas, del buen uso que se dé a estos recursos dependerá la efectiva materialización de los postulados constitucionales; razón por la cual su gestión debe conformarse a estos principios. Pero, se repite, esto es diferente a que dichos criterios deban obrar como parámetros de validez de la constitucionalidad de las decisiones que adopta el legislador en relación con el régimen jurídico y organizacional de las entidades que ejercen dicha responsabilidad en Colombia en general o en el caso del Distrito Capital en particular; aspectos para los cuales, como se verá más adelante en esta sentencia, la Constitución revistió al legislador especial de amplias facultades para regular el régimen fiscal, político y administrativo del Distrito Capital (artículo 322).

3.3.2.3.3. Como consecuencia de la concurrencia de funciones entre la Auditoría General de la República y la Auditoría Distrital, los demandantes argumentan también la presunta vulneración del principio de non bis in ídem, pues habrían dos órganos realizando dos investigaciones por los mismos hechos.

La Corte Constitucional, en sentencia C-229 de 2008, recoge los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, respecto a las diferentes hipótesis que contempla el principio de non bis in ídem y establece tres presupuestos para su determinación:

«[...] Acerca del citado principio la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha expresado que comprende varias hipótesis, así:

"Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación.

"Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.

"Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada.

"Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición.

"Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in idem material".[100]

Esa misma corporación manifestó en otra ocasión:

"Doctrinal y jurisprudencialmente se tiene dicho que el principio non bis in idem envuelve tres presupuestos, a saber: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa o, como se les conoce por su expresión latina, eadem persona, eadem res y eadem causa[101]. La significación de estos elementos ha sido comentada por la Sala, así:

"La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.

"La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

"La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos".[102]

"(...) "Ahora bien, sobre la identidad de causa, débese señalar lo siguiente: Para la Corte, en el ámbito punitivo ese elemento, también denominado identidad de fundamento, está necesariamente vinculado con el concepto de bien jurídico tutelado, de manera que no resultará jurídicamente viable la doble incriminación por un mismo hecho, cuando las conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idéntico interés jurídico (...)".[103]

Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado sobre dicho principio, en el mismo sentido:

"El conocido principio denominado non bis in idem, según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, se encuentra consagrado en nuestro Estatuto Supremo como un derecho fundamental, que hace parte de las garantías del debido proceso, contempladas en el artículo 29 de la Carta.

"Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación.

"La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.

"La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

"La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos[104].[...]»

Adicionalmente, en lo que se relaciona con la aplicación del principio a la actividad del legislador, la misma Corporación en la sentencia C-181 de 2016, se pronunció en los siguientes términos:

«[...] 76. Frente a este último aspecto, es decir, al límite que este principio le impone al Legislador, esta Corporación en sentencia C-464 de 2014, expresó que el principio del non bis in ídem tiene dos dimensiones: i) procedimental (concepción tradicional); y, ii) material, pues contiene una garantía constitucional sustancial, de aplicación en todo el ordenamiento jurídico en el cual exista la potestad sancionatoria, de tal suerte que sirve de norma de referencia para el control de constitucionalidad que ejerce esta Corte ante "(...) errores de técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras violaciones constitucionales.". Así, este Tribunal adujo: "(...) la violación al principio constitucional de non bis in ídem no solamente procede de manera práctica ante juzgamientos que derivan en sentencias definitivas, amparadas por la cosa juzgada, también puede evidenciarse y prevenirse por el máximo Tribunal Constitucional, por errores de técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras violaciones constitucionales." (Lo énfasis agregado)

(...)

78. Conforme a lo expuesto, el non bis in ídem contempla tres facetas: i) es un principio que prohíbe a las autoridades judiciales que una persona ya juzgada o absuelta sea nuevamente investigada, juzgada y condenada por la misma conducta; ii) es un derecho fundamental de aplicación directa e inmediata, que evita que una persona permanezca en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad jurídica, frente a las conductas que ya fueron objeto de decisión judicial y por las cuales nuevamente se pretende ser juzgada y sancionada; y iii) como un límite al Legislador, pues no puede expedir normas que desconozcan este derecho al permitir que una persona sea juzgada o sancionada dos veces por el mismo hecho, es decir autorice a las autoridades que actúen de forma grosera, al volver a juzgar a una persona por la misma conducta por la cual otra autoridad ya se pronunció, con lo que se busca prevenir la violación futura de derechos fundamentales [...]»

En el presente caso no se evidencia que el legislador haya violado tal principio, pues la determinación de su vulneración no es un asunto que pueda ser establecido en abstracto, ya que solo opera previo análisis de cada caso en concreto; es allí en donde deberá haber un pronunciamiento respecto a la identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa, a fin de establecer la vulneración al principio del non bis in ídem; y como quiera que nos encontramos ante una circunstancia de competencias concurrentes, serán las condiciones particulares de cada asunto las que determinen cuál de las autoridades de vigilancia al control fiscal ejercerá su función.

Como se indicó con anterioridad, llegado el caso que tanto la Auditoría General como la Auditoría Distrital manifiesten de manera expresa que son competentes (conflicto positivo) o que no tienen competencia (conflicto negativo) para conocer y decidir de un mismo asunto en particular, con ocasión de las funciones concurrentes que les estableció el legislador, y a fin de evitar la eventual vulneración al principio de non bis in ídem, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un mecanismo jurídico para su resolución, como es el de definición de competencias administrativas, consagrado en los artículos 39 y 112 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011, atribuida su competencia a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Un ejemplo de dicha competencia ha quedado consignado en la decisión de 15 de octubre de 2013 [106], en donde la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación dirimió el conflicto positivo de competencias suscitado entre la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá D.C. y la Auditoría General de la República, indicando sobre el particular lo siguiente:

«[...] Con base en estas disposiciones, la Sala ha señalado en diversas oportunidades los requisitos para que un conflicto de competencias administrativas deba ser resuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil.

En primer lugar, deben existir al menos dos autoridades que, en relación con un asunto administrativo determinado, manifiesten de manera expresa que son competentes (conflicto positivo) o incompetentes (conflicto negativo) para conocer del tema y decidirlo. En el presente caso este requisito se cumple, pues tanto la Auditoría General de la República como la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá manifiestan tener competencia para conocer de las investigaciones fiscales sobre la Contraloría de Bogotá D.C.

En segundo lugar, se exige que al menos una de las autoridades implicadas pertenezca al orden nacional, pues tratándose de autoridades locales los conflictos de competencias administrativas serían de conocimiento de los tribunales administrativos.  En el caso concreto se evidencia que el conflicto propuesto ante esta Sala involucra a la Auditoría General de la República, la cual es autoridad de carácter nacional (artículo 274 de la Constitución Política y decreto 272 de 2000); de modo que este segundo requisito también se acredita.

En tercer lugar, el conflicto debe versar sobre un asunto concreto y no sobre cuestiones abstractas y generales. En ese sentido, la atribución asignada a la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas es diferente de la función consultiva que le corresponde cumplir -Concepto 1926 del 18 de noviembre de 2008-. En el caso analizado el conflicto recae de manera concreta sobre el conjunto constituido por las diferentes actuaciones administrativas iniciadas por la Auditoría General de la República, en donde el sujeto pasivo es la Contraloría de Bogotá, las cuales reclama para sí la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá D.C.; por tanto, los asuntos sobre los que recae el conflicto están plenamente determinados y en ese sentido esta tercera exigencia también se acredita.

No sobra advertir que en el conflicto bajo análisis no resulta menester desagregar o individualizar los eventos que constituyen el conjunto de actuaciones administrativas sobre las cuales recae el presente conflicto, por cuanto la decisión habrá de cobijarlas a todas ellas, en virtud de que comparten la misma naturaleza y objeto, a saber el control fiscal, y se refieren a una única entidad, la Contraloría Distrital de Bogotá.

En cuarto, y último lugar, el conflicto debe tener naturaleza administrativa, excluyendo así el conocimiento de asuntos jurisdiccionales y legislativos. Como puede apreciarse este requisito también se da, pues el escenario del conflicto se reduce al ejercicio de una función de carácter administrativo relacionada con la vigilancia fiscal de la actividad de la Contraloría de Bogotá D.C.

Se concluye, por tanto, que la Sala es competente para dirimir el presente conflicto de competencias administrativas [...]» (destaca la Sala)

En similar sentido, la Sala se permite reiterar el criterio expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto fechado el 28 de febrero de 2002 [107], al analizar la concurrencia de funciones entre la Auditoría General y las Contralorías Departamentales sobre las Contralorías Distritales y Municipales; en aquella ocasión se sostuvo bajo la normatividad entonces vigente que en caso de que se llegue a presentar una colisión de competencias entre los dos órganos de control, existe la acción contencioso administrativa de definición de conflictos de competencias administrativas que disponía el artículo 88 del Código Contencioso Administrativo.

Actualmente, el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa el procedimiento de solución de conflicto de competencias entre autoridades administrativas que, para este caso, al ser entre una autoridad del orden nacional y una del orden territorial, le corresponde dirimirlo a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así:

«[…] Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.

En los dos eventos descritos se observará el siguiente procedimiento: recibida la actuación en Secretaría se comunicará por el medio más eficaz a las autoridades involucradas y a los particulares interesados y se fijará un edicto por el término de cinco (5) días, plazo en el que estas podrán presentar alegatos o consideraciones. Vencido el anterior término, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado o el tribunal, según el caso, decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes. Contra esta decisión no procederá recurso alguno.

Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán […]»

En este orden de ideas, no podría configurarse una vulneración del principio de non bis in ídem, cuando la persona interesada, en los términos previstos en el artículo 39 del CPACA, inicia el procedimiento de definición de conflictos de competencias administrativas y la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación determina cuál es el órgano competente para adelantar la investigación, de tal manera que, surtido ese trámite, no habrían dos autoridades adelantando una investigación por los mismos hechos.

Así las cosas, ante la existencia de un procedimiento de definición de conflicto de competencias administrativas, no es posible configurar una violación del principio de non bis in ídem, como alegan los actores.

3.3.2.3. Extralimitación de funciones al regular aspectos relacionados con el control fiscal

Los actores plantearon que la norma demandada vulnera los artículos 322 y 121 de la Constitución Política, por incurrir en extralimitación de las facultades conferidas al legislador especial por el artículo 322 constitucional. Para sustentar su cargo, afirmaron que, dentro de las competencias asignadas por el artículo 322 de la Constitución Política, solo se autoriza la regulación del régimen fiscal, político y administrativo del Distrito Capital, más no la regulación de aspectos relacionados con el control fiscal. A juicio de ellos, la alusión al régimen fiscal se refiere al sistema de rentas y la forma de recaudo, pero no al control fiscal del Distrito y al de la Contraloría Distrital. Por lo tanto, agregaron que también se desconoció lo previsto por el artículo 121 de la Constitución, que prohíbe a las autoridades públicas el ejercicio de funciones distintas a las que les han sido atribuidas por la Constitución y la ley.

Por lo anterior, la Sala examinará si es nula, por falta de competencia en la regulación de la gestión fiscal, la disposición del Gobierno Nacional que, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, crea el cargo de Auditor en el Distrito Capital y establece que el Tribunal Administrativo con jurisdicción en el Distrito Capital designará a aquél.

Para efectos de resolver dicho interrogante, la Sala deberá determinar los alcances del régimen fiscal en el Distrito Capital y, posteriormente, resolverá el caso bajo examen.

3.3.2.3.1. Régimen fiscal

En relación con el régimen fiscal se tienen dos concepciones acerca de su definición; una estricta y otra amplia.

En sentido estricto, el Título XI del Decreto 1421 de 1993, titulado "Régimen Fiscal", define en su artículo 153 que éste hace alusión a que "el establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones en el Distrito se regirán por las normas vigentes sobre la materia con las modificaciones adoptadas en el presente Estatuto". Así, dicho capítulo contiene una regulación en torno al impuesto de industria y comercio (artículo 154), predial unificado (artículo 155), sobretasa a la gasolina (artículo 156), valorización (artículo 157), delineación urbana (artículo 158), peajes (artículo 159), exenciones y conciliación de deudas con la Nación (artículo 160), atribuciones de la Administración Tributaria (artículo 161) y remisión al estatuto tributario (artículo 162).

De acuerdo con dicha concepción (estricta), el régimen fiscal haría alusión solamente al tema tributario, pues comprendería únicamente la regulación sobre los gravámenes, impuestos, sobretasas y contribuciones.

Dicha concepción estricta sobre el entendimiento del régimen fiscal ha sido expuesta por la Sección Cuarta de la Corporación en sentencias proferidas el 7 de abril de 1995, el 9 de junio de 1995 y el 18 de mayo de 2006; así por ejemplo, en esta última sostuvo lo siguiente:

«[...] Al promulgarse la Constitución Política de 1991, se organizó a la Ciudad de Bogotá como Distrito Capital y se previó en el artículo 322 que su Régimen Fiscal era el determinado por la Constitución, las leyes especiales que se dicten para el mismo y las disposiciones vigentes para los municipios.

Se previó igualmente en el artículo 41 transitorio que el Gobierno expediría las normas a que se refieren entre otros, el artículo 322, si durante los dos años siguientes a la fecha de la promulgación de la Carta, no lo hiciere el Congreso.

Precisamente, en uso de la atribución conferida por esa norma transitoria, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1421 de 1993, Estatuto Orgánico del Distrito, en el que se previó en su artículo 153 "Régimen Fiscal" que "El establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones en el Distrito se regirán por las normas vigentes sobre la materia con las modificaciones adoptadas en el presente Estatuto"

Ahora bien, el Decreto 807 de 1993 fue expedido con base en las facultades conferidas por los artículos 162 y 176 numeral 2º del Decreto 1421 de 1993, que disponen:

"Artículo 162. Remisión al Estatuto Tributario. Las normas del Estatuto Tributario Nacional sobre procedimiento, sanciones, declaración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, cobro y en general la administración de los tributos serán aplicables en el Distrito conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de éste" [...]»

A esta concepción restringida, se opone la idea de régimen fiscal en sentido amplio, que comprende la actuación del Estado y de sus entes, destinada a recabar los recursos económicos con los cuales se pretende financiar los gastos en los que se incurre para la satisfacción de las demandas y necesidades sociales.

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el concepto de régimen fiscal aparece en la Sentencia C-089A de 1994 [108], en la cual se declararon inexequibles las expresiones "presupuestal, fiscal" del artículo 2° del Decreto 1680 de 1991, y se dijo lo siguiente: "En tercer lugar, la Sala se ocupará de estudiar los alcances del régimen especial que en materia fiscal y presupuestal, las disposiciones citadas le han conferido al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Sobre el particular, resulta conveniente advertir -en primera instancia-, que respecto del régimen fiscal, la Corte debe señalar que por éste se entiende el referido al manejo y control de los recursos públicos." (Se destaca)

A partir de las referencias de otros conceptos relativos a asuntos de naturaleza "fiscal", se deriva que el concepto de régimen fiscal no se reduce la determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones sino que, en general, comprende las normas relativas al manejo de los recursos públicos, finanzas públicas y el presupuesto. Sobre el particular son pertinentes estas providencias:

En la sentencia C-891 de 2012, la Corte Constitucional se refirió al principio de la autonomía de las entidades territoriales y dijo al respecto:

«[...] El artículo 287 de la Constitución señala que "las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses", (...) y tiene fundamentalmente cuatro (4) manifestaciones: (...) (iii) Autonomía fiscal, en virtud de la cual se confiere a cada uno de los niveles territoriales competencias para fijar tributos, participar en las rentas nacionales y administrar de manera independiente los propios recursos. [...]". Y agregó que: "El principio de autonomía de las entidades territoriales aparece afirmado en el sentido de que éstas tienen un derecho cierto sobre dichos recursos y rentas, lo cual implica que los pueden administrar con libertad e independencia, poniendo en práctica los mecanismos presupuestales y de planeación, salvo cuando la Constitución le asigna al legislador la competencia para establecer normas relativas a la destinación, inversión y manejo de las referidas rentas o ingresos. Cuando la ley ha autorizado tributos en favor de las entidades territoriales, éstas gozan de entera autonomía para hacerlos efectivos o dejarlos de aplicar, y para realizar los actos de destinación y de disposición, manejo e inversión" [...]». (Se destaca)

De otro lado, en la Sentencia C-870 de 2014 [109], la Corte Constitucional se refirió al criterio de sostenibilidad fiscal introducido por el Acto Legislativo Nro. 03 de 2011. Se recuerda en este fallo que dicha Corporación, en la Sentencia C-288 de 2012, identificó el contenido y alcance de la sostenibilidad fiscal, en los siguientes términos: "(...) Se trata de un instrumento que busca regularizar la brecha existente entre ingresos y gastos, cuando la misma pueda afectar la salud financiera de un Estado y los compromisos que le asisten con miras a garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución (...)".

Por otra parte, en la Sentencia C-258 de 2013 [110], la Corte Constitucional señala que las reglas de responsabilidad fiscal están dirigidas a la promoción de la sostenibilidad financiera. Sobre el particular, señaló que:

«[...] De acuerdo con la literatura económica, las reglas de responsabilidad fiscal son restricciones a la forma de conducir la política fiscal de un país cuyos propósitos son lograr la sostenibilidad de las finanzas públicas, y lo más importante, promover un comportamiento responsable, transparente y disciplinado que cree confianza en el desempeño macroeconómico del país.

En Colombia, desde hace varios años, se han introducido diversas formas de reglas de responsabilidad fiscal con el objeto de hacer sostenible en el tiempo el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho y promover la transparencia y la responsabilidad en el manejo de las finanzas públicas, por su puesto siempre con respeto de los principios constitucionales, en particular, la obligación del Estado de hacer efectivos los derechos fundamentales. Por ejemplo, en su texto original, la Constitución previó reglas como las siguientes: el artículo 347 dispuso que la totalidad de los gastos a realizar en un periodo fiscal deben estar contenidos en el proyecto de ley de apropiaciones elaborado por el Gobierno, con lo que se buscó, por una parte, que la opinión pública conociera la totalidad del importe de las apropiaciones presupuestales, y por otra, que tales apropiaciones no se incrementaran sin control y aprobación del Congreso [...]»

Así las cosas, el concepto de régimen fiscal va más allá del régimen impositivo, es decir, de la determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones, pues comprende todo el conjunto de normas relativas al manejo de los recursos públicos y/o a las finanzas públicas. Desde esta perspectiva, dentro del concepto de régimen fiscal se haya incluido el de gestión y control fiscal, como se explica a continuación.

En relación con la noción de gestión fiscal, la Ley 610 de 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", prescribe en su artículo 3 lo siguiente:

«[...] Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales [...]»

En Concepto número 848 de 31 de julio de 1996, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación afirmó lo siguiente:

«[...] 1.1 Gestión Fiscal. Gestión significa: acción y efecto de gestionar o de administrar. Gestionar es hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera. Administrar tiene, entre otras acepciones, la de "ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes". Fiscal es lo que se refiere al fisco y por éste se entiende lo relativo al erario, al tesoro público o la hacienda pública.

"Hacienda pública, según el diccionario jurídico de Cabanellas, es el "cúmulo o conjunto de bienes del Estado, muebles e inmuebles, rentas, impuestos y demás ingresos, destinados a la satisfacción de las necesidades públicas y al progreso nacional".

"Con fundamento en la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, la Corte Constitucional señala en relación con el concepto de gestión fiscal, los siguientes criterios:

"...el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición [...]» (Se destaca)

Entonces, la gestión fiscal hace referencia a la adecuada administración y manejo de los recursos o fondos públicos en todas sus etapas; estas son la adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión, disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de las rentas con el fin de cumplir las metas esenciales del Estado. En otras palabras, es el conjunto de actividades, operaciones y procesos que despliega la administración o los particulares cuando administran fondos o bienes públicos para cumplir con los fines estatales.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal se entiende como la vigilancia a la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o recursos públicos, así:

«[...] El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. [...]» (Se destaca)

El control fiscal implica no solamente proteger la legalidad, entendida como el respeto a las formalidades establecidas para el desarrollo de la actividad presupuestaria; exige también el cumplimiento de los principios del gasto público y de aquellos previstos en el artículo 267 constitucional relativos a la eficacia, la economía, la eficiencia, la equidad y la valoración de los costos ambientales o ecología, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-648 de 13 de agosto de 2002 [111].

Ahora bien, la función de vigilancia que cumple la Auditoría General de la República es de la misma naturaleza, comprende el mismo objeto y tiene el mismo alcance que la función de vigilancia sobre la gestión fiscal de las autoridades administrativas que cumple la Contraloría General de la República; así lo reconoció la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto de 28 de febrero de 2002 [112], y la Corte Constitucional en la sentencia C-499 de 1998 [113]. Sobre el alcance de dicha función, han sido varios los pronunciamientos jurisprudenciales.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-499 de 15 de septiembre de 1998 [114], al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 81 de la Ley 106 de 1993 [115], relacionado con la naturaleza jurídica de la Auditoría General de la República, explicó que el control fiscal hace alusión a lo siguiente:

«[...] Es el mecanismo por medio del cual se asegura "el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado."[116] En este sentido, la jurisprudencia ha estimado que la gestión fiscal hace referencia a la administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición.[117] A su turno, según la Corte, la vigilancia de esta gestión "se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración [...]» (Se destaca)

En la misma sentencia, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad del art. 81 de la Ley 106 de 1993, se refirió al control fiscal de la Auditoría General de la República, en los siguientes términos:

«[...] La vigilancia fiscal, conforme a la norma constitucional antes citada, se realiza mediante un control financiero, de gestión y de resultados enmarcado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales".

(...)

"El cumplimiento de los fines del Estado (C.P., artículo 2°) y la exigencia constitucional de manejar con diligencia y probidad los dineros públicos (C.P., artículo 209),[118] implican que la gestión fiscal que lleve a cabo la Contraloría General de la República no quede exenta de vigilancia. En efecto, el hecho de que, según las normas constitucionales, esta entidad sea el máximo órgano de control fiscal en la organización estatal colombiana no significa que la gestión fiscal que realiza con los recursos públicos que le asigne el presupuesto general de la nación, no sea susceptible de la misma vigilancia fiscal a que están sujetos todos los otros organismos y entidades del Estado [...]». (Se destaca)

En este orden de ideas, si el control fiscal implica la vigilancia de la gestión y el manejo de los bienes y fondos públicos, es decir, establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, su vinculación con el régimen fiscal del Estado resulta evidente, dado que este último tiene como objetivo la regulación de toda la actividad presupuestal y de la Hacienda Pública y el control fiscal busca precisamente ejercer vigilancia sobre dicha actividad.

3.3.2.3.2. Análisis

En el caso concreto, la parte actora sostiene que la regulación de un asunto de control fiscal como el previsto en el último inciso del artículo 105 del acto acusado, por medio del cual se crea el cargo de Auditor y prevé la facultad del Tribunal Administrativo con jurisdicción en el Distrito para elegirlo, implica un exceso de las facultades previstas otorgadas al legislador especial, pues éstas no incluyen la posibilidad de regular asuntos de control fiscal.

En concordancia con lo expuesto en el acápite anterior, la Sala estima que no le asiste razón a la parte actora, pues lo cierto es que la regulación de un asunto de control fiscal, como lo es en este caso la creación del cargo que será ocupado por el funcionario que ejercerá la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría Distrital de Bogotá, contemplada en el marco de la regulación de un órgano de control fiscal (Contraloría Distrital), se encuentra ligado a la habilitación que el artículo 322 constitucional le confirió al legislador especial para regular el régimen fiscal dentro del Distrito Capital, pues la amplitud de dicha habilitación implica establecer una regulación en toda la actividad presupuestal y de la Hacienda del Distrito.

Es importante destacar que el cargo de los actores se enfoca exclusivamente en cuestionar la regulación de un asunto de control fiscal, y como se demostró, éste hace parte del régimen fiscal, por lo que no le asiste razón en su dicho, pues el legislador especial no está excediendo en este punto la habilitación conferida para regular un asunto fiscal.

Los actores también aducen una presunta violación del artículo 121 constitucional, según el cual no habrá cargo público que no tenga sus funciones en la Constitución y la ley. Sobre este punto, la Sala reitera lo dicho en el acápite sobre procedencia del estudio de los cargos, es decir, que no hay tal violación, en atención a que, a partir de una lectura del último inciso del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, se observa que la función del servidor público que ocupará el cargo creado será la de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, en sentido semejante a como sucede con el artículo 274 constitucional, el cual no detalla las funciones específicas de la Auditoría General.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 122 constitucional, que preceptúa que los empleos públicos pueden tener sus funciones en un reglamento. Para este caso, el artículo 3º del Acuerdo 429 de 2010, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá establece entre las funciones de la auditoría: "ejercer técnicamente el control fiscal del manejo de los bienes y recursos de la Contraloría de Bogotá, D.C., de manera posterior y selectiva, aplicando los sistemas y principios consagrados en las disposiciones constitucionales y legales. Así mismo, el artículo 6º establece los principios que deben regir las funciones del Auditor Fiscal ante la Contraloría así: "PRINCIPIOS PARA EJERCER LA VIGILANCIA FISCAL EN LA CONTRALORÍA. El Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C., ejercerá sus funciones de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal establecidos en las disposiciones legales pertinentes." (Se destaca)

Como se aprecia, en un acuerdo distrital que desarrolla el contenido del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, se precisan las funciones de la Auditoría.

Por otro lado, la Sala estima necesario indicar que la habilitación contenida en el inciso 2 del artículo 274 de la Constitución Política para regular el control fiscal de segundo nivel se refiere a la ley, es decir, mediante ésta se debe regular ese control. El artículo no menciona al Congreso sino a la ley, por lo cual se entiende comprendida toda norma jurídica con fuerza material de ley, estas son, leyes ordinarias, orgánicas, estatutarias y decretos expedidos por el ejecutivo con fuerza de ley, tales como los decretos leyes, los decretos legislativos y las leyes especiales, como es el caso del Decreto 1421 de 1993.

En sentencia proferida el 6 de junio de 2018 [119], la Sala Plena de la corporación tuvo la oportunidad de precisar la naturaleza jurídica del Decreto 1421 de 1993, explicando que se trata de una ley especial, así:

«[...] El artículo 41 transitorio constitucional establece: "Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes." (Se destaca)

Los artículos 322, 323 y 324 de la Constitución Política preceptúan:

"CAPITULO IV.

DEL REGIMEN ESPECIAL

ARTICULO 322. Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital.

Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

(...)

Como se advierte, el Constituyente de 1991 dispuso que el Distrito Capital tendrá un régimen especial, el cual está constituido por las disposiciones constitucionales transcritas, las leyes especiales que se dicten en desarrollo de ellas y, en su defecto, las normas que regulan los municipios.

Según lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-778 de 2001[120], la ley especial a que hace referencia el artículo 322 constitucional no es igual a una ley ordinaria en cuanto al contenido y la materia que regula, así:

El significado y alcance de las leyes especiales y, concretamente del régimen especial del Distrito Capital de Bogotá, fue fijado por la Corte en la sentencia C-198/98, cuyos apartes pertinentes se transcriben en seguida. En ella también se destacó la diferencia que existe entre las leyes especiales y las ordinarias y la facultad del legislador para modificar y derogar las disposiciones contenidas en dichos estatutos especiales.

"La Constitución ha prescrito que el régimen político, fiscal y administrativo, conforme al cual se organiza el Distrito Capital, se adopte una 'ley especial'. La característica de esta ley no está relacionada con aspectos de orden formal o con el método que ha de seguirse para su aprobación. Distingue a la 'ley especial', como categoría de acto normativo creado por la Constitución, la unicidad de su contenido: en ella se plasma el régimen político, fiscal y administrativo del distrito Capital.

Dado que el elemento que le confiere singularidad a la ley especial, es su contenido, se diferencian de las ordinarias solamente en cuanto su contenido, que integra una materia homogénea, tanto por el sujeto como porque sus reglas se informan de la singularidad de la ciudad en la que concurren condiciones no predicables de ningún municipio - sede de los órganos superiores del Estado, capital de la República y de un Departamento-, es evidente que en su caso con mayor intensidad cabe señalar que el proyecto de ley en el que se origina debe referirse a esa materia, siendo inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se vinculen directamente con ella (C.P., art. 158).

(...)

En síntesis: la existencia de un régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá no impide que el legislador incluya en otros ordenamientos normas aplicables a él, como es el caso de la ley 617/2000, en la que se regulan distintos aspectos relacionados con la racionalización del gasto público y el saneamiento de las finanzas del Estado, siempre y cuando no se vacíe de contenido el estatuto especial. (Se destaca)

Igualmente, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que: "Las facultades que el Constituyente, de manera excepcional y única, radicó en cabeza del Gobierno, también son diferentes de las facultades extraordinarias, que al amparo del artículo 150 numeral 10 de la Carta, puede el Congreso en cumplimiento de sus funciones, conceder al Gobierno para que este actúe como legislador extraordinario, con las limitaciones en cuanto a materia, tiempo, iniciativa, etc., pues sabido es que entre otras previsiones, no pueden ser conferidas para decretar impuestos, según lo dispone el último inciso de la norma, y además porque las facultades que allí se mencionan son precisas y protémpore, aspecto este último que no se predica de las especiales autorizaciones otorgadas al Gobierno, a través del citado artículo 41 transitorio" [121]

Así las cosas, la ley a la que se refiere el artículo 322 constitucional, es una ley especial que no se adecúa en alguna de las categorías de ley ordinaria, estatutaria, orgánica, o de las expedidas en ejercicio de facultades extraordinarias.

(...)

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la denominación del Decreto 1421 de 1993, la Sala se permite precisar que si bien es una norma con fuerza material de ley, en estricto sentido no es un Decreto Ley expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias, motivo por el cual la jurisprudencia constitucional le ha dado el tratamiento de Decreto. Así, en las sentencias C-042 de 9 de febrero de 1995 [122], C-198 de 13 de mayo de 1998 [123], C-448 de 26 de agosto de 1998[124] y C-1438 de 25 de octubre del 2000 [125] la Corte Constitucional denomina la norma en comento simplemente como el Decreto 1421 de 1993.

En sentencia proferida el 24 de marzo de 1995 [126], la Sección Cuarta del Consejo de Estado, sobre la naturaleza jurídica del Decreto 1421 de 1993, dijo lo siguiente:

"-El Decreto 1421 de julio de 1993, tiene carácter material de ley.

(...)"

Efectivamente, el artículo 150 constitucional no establece dentro de las funciones del poder legislativo la facultad para definir la estructura de la administración distrital ni mucho menos la de crear órganos dentro de la estructura de la administración territorial. Sin embargo, siguiendo la línea jurisprudencial expuesta en el acápite anterior, el Decreto expedido por el gobierno nacional para regular el régimen de Bogotá, si bien tiene fuerza material de ley, es especial, pues no se adecúa desde el punto de vista de su contenido (materia) en alguna de las categorías de ley ordinaria, ley marco, ley orgánica o ley estatutaria; se trata de una norma especial expedida por expresa habilitación constitucional, en la cual se faculta al Congreso y, en su defecto, al Gobierno Nacional para que regule una serie de temas que no hacen parte de las funciones ordinarias otorgadas al poder legislativo en el artículo 150 constitucional, pues establece una competencia para regular el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital, asuntos ajenos a las temáticas previstas en el artículo 150 de la Constitución Política [...]» (Se destaca)

Como puede apreciarse, con base en una lectura de los artículos 41 transitorio y 322 constitucionales, el Decreto 1421 de 1993 es una ley especial por las características de su contenido, es decir, la definición del Estatuto de Bogotá y, a pesar que no se adecúa en las categorías de ley ordinaria, orgánica, estatutaria o decreto expedido con base en el ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso, sí tiene fuerza material de ley.

Así las cosas, el Gobierno no desbordó el ámbito de su competencia, en atención a que el inciso segundo del artículo 274 constitucional establece que será mediante ley que se defina el ejercicio del control fiscal de segundo nivel en los ámbitos departamental, distrital y municipal. En este caso, una ley especial, el Decreto 1421 de 1993 reguló la materia para el caso del Distrito de Bogotá.

En conclusión, como quiera que los temas relacionados con el control fiscal sí hacen parte del régimen fiscal dentro del cual se encuentra habilitado el legislador especial en virtud de la autorización conferida por los artículos 322 y 41 transitorio de la Constitución Política, que el acto acusado sí establece la función que debe ejercer el auditor y que el Decreto 1421 de 1993 tiene fuerza material de ley, en concordancia con lo exigido por el inciso segundo del artículo 274 constitucional, el gobierno nacional no excedió el ámbito de su competencia para el régimen fiscal del Distrito. Por lo tanto, no prospera el cargo de falta de competencia en la expedición del acto acusado.

En este orden de ideas, la Sala negará las pretensiones de la demanda, circunscribiendo la decisión a los cargos que fueron formulados por el actor; es decir, desestimando la existencia de un único esquema de control fiscal, la violación de los principios de eficiencia, economía y non bis in ídem, y que el control fiscal a la Contraloría de Bogotá no haga parte del régimen fiscal del Distrito Capital.

Finalmente, a folios 238 y 239 obra poder otorgado por el Departamento Nacional de Planeación a la abogada Sandra Teresa Rodríguez Sierra. Como quiera que el mismo fue allegado cuando la decisión ya había sido registrada para conocimiento de la Sala Plena y cumple con los requisitos previstos en el artículo 75 del Código General del Proceso, la Sala le reconocerá personería para actuar en los términos del poder conferido.  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Sandra Teresa Rodríguez Sierra como apoderada del Departamento Nacional de Planeación en los términos del poder obrante a folios 238 y 239 del expediente.

TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en la sesión de la fecha.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Aclara voto	LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ	STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
MILTON CHAVES GARCÍA	OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ MARÍA ADRIANA MARÍN	SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Ausente con excusa CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
CÉSAR PALOMINO CORTÉS	RAMIRO PAZOS GUERRERO
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN	CARMELO DARÍO PERDOMO CUÉTER Aclara voto
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Ausente con excusa	JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Salva voto
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS	GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Ausente con excusa
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ	ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS	GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Salva voto	NICOLÁS YEPES CORRALES

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00211-00(AI)

Actor: FREDY CÉSPEDES VILLA Y JUAN CARLOS PELÁEZ GUTIÉRREZ

Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a continuación expongo las razones por las que aclaro mi voto en el vocativo de la referencia.

1. La aclaración apunta a profundizar en las razones por las cuales considero que, si bien el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 creó el cargo de Auditor para el Distrito Capital al señalar "La vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría se ejercerá por quien designe el tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito", dicha disposición no desconoce el esquema de control de segundo nivel establecido en el artículo 274 constitucional.

2. Para este efecto se abordarán los siguientes ejes temáticos: i) La tesis de los demandantes ii) La interpretación del artículo 274 de la Constitución Política iii) La interpretación del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 a la luz del artículo 274 superior iv) El control fiscal concurrente sobre la Contraloría Distrital de Bogotá v) Conclusiones.

I. Tesis de los demandantes

3. Los demandantes señalan que el artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 está viciado de nulidad por inconstitucionalidad, porque creó un organismo de control fiscal de segundo nivel para realizar el control de la gestión fiscal a la Contraloría Distrital de Bogotá, el cual no fue previsto por la Constitución Política. Apalancan su dicho en que, bajo su consideración, la Carta solo creó a la Auditoría General de la República para el cumplir dicha función.

II. Interpretación del artículo 274 de la Constitución Política

4. El artículo 274 de la Constitución Política señala: "La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor, elegido para períodos de dos (2) años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal."

5. De la lectura del artículo 274 constitucional salta a la vista que en el primer inciso el Constituyente creó una regla de competencia, al asignar la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República a la Auditoría General; mientras que en el segundo inciso estableció una reserva de ley para que determinara la manera de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal a las contralorías de los niveles departamental, distrital y municipal.

6. Al tenor del inciso final del artículo 274 superior, la habilitación conferida al legislador resulta amplia en tanto no determina quién debe ejercer la vigilancia sobre las contralorías territoriales, por lo que no puede entenderse que la potestad legislativa conferida en el último inciso se refiera al ejercicio del control fiscal del Auditor General de la República sobre las contralorías territoriales

7. Lo que se deduce es que el inciso 2 de la disposición superior, al señalar que "La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal", autorizó al legislador para que, en su libertad de configuración normativa, determinara la estructura, organización y funcionalidad del control fiscal de segundo nivel respecto de las contralorías territoriales.

8. Como la primera parte de la norma es clara, expresa y taxativa en señalar que el Auditor General vigilará la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y en ella no se hace referencia a quién realiza dicho control sobre las contralorías departamentales, distritales o municipales, al juez constitucional no le corresponde restringir el alcance de las competencias consagradas en la carta fundamental, máxime cuando ni el artículo 274 ni ninguna disposición constitucional contemplan quién debe realizar el control fiscal de las contralorías territoriales.

III. Interpretación del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 a la luz del artículo 274 de la Constitución Política

9. En lo que se refiere al legislador autorizado para expedir el régimen de la vigilancia fiscal de las contralorías territoriales, el artículo 41 transitorio constitucional estableció que "Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes.

10. Como quiera que el Congreso de la República no expidió en el plazo establecido ley que regulara el régimen especial del Distrito Capital, en ejercicio de la autorización constitucional que le confirió el artículo 41 transitorio de la Constitución Política, el Gobierno expidió el Decreto Ley 1421 de 1993.

11. El artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 creó el cargo de Auditor en el Distrito Capital y estableció que corresponde al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el Distrito Capital efectuar la designación del mismo. La disposición es del siguiente tenor:

ARTÍCULO. - 105. Titularidad y naturaleza del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal del Distrito y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo, corresponde a la Contraloría Distrital.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva, conforme a las técnicas de auditoría, e incluirá el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en los términos que señalen la ley y el Código Fiscal.

El control o evaluación de resultados se llevará a cabo para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados para un período determinado.

La Contraloría es un organismo de carácter técnico, dotado de autonomía administrativa y presupuestal. En ningún caso podrá ejercer funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización.

La vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría se ejercerá por quien designe el tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito. [...]» (Lo resaltado constituye el aparte normativo acusado)

12. La disposición transcrita, pese a no decir expresamente que crea un cargo, sí establece que la vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría distrital la ejercerá quien designe el tribunal administrativo, y como para poder ejercer dicha vigilancia es necesaria la existencia de un cargo, la norma materialmente está creando, aunque de manera tácita, un cargo en el andamiaje institucional, diferente a la Auditoría General de la República, cuya tarea y función es la de vigilar la gestión fiscal de la Contraloría Distrital de Bogotá.

13. Como la habilitación que se hace en el inciso segundo del artículo 274 de la carta fundamental es a la ley, sin restringir que sea aquella expedida por el Congreso de la República, debe entenderse que cualquier otra norma jurídica que tenga fuerza material de ley, como lo es el caso del Decreto 1421 de 1993, encaja en la competencia legislativa prevista por el Constituyente en el artículo constitucional, por lo que no es cierto, como lo afirman los demandantes, que el Gobierno Nacional excediera las facultades legislativas transitorias previstas en el artículo 41 transitorio de la Constitución Política.

IV. Control fiscal concurrente sobre la Contraloría Distrital de Bogotá

14. La Ley 272 de 2000 "por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República", en el numeral 12 del artículo 17 fijó entre las funciones de la Auditoría General de la República, las siguiente: "Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales."

15. Sobre esta disposición, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-1339 de 2000, señalando que "no resulta inconstitucional que el legislador asigne al mismo órgano especializado que ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, la vigilancia de los órganos que realizan idéntica función a nivel departamental, distrital y municipal".

16. En el mismo sentido, en la sentencia C-110 de 1998 dijo que "del simple texto del artículo 274 Superior es claro que el Constituyente no limitó, en manera alguna, la facultad que él mismo le dio al Congreso de la República, para fijar la manera de ejercer la vigilancia de las contralorías departamentales, distritales y municipales, razón por la cual no se entiende por qué no hubiera podido el legislador encargar dicha tarea, en el nivel departamental, al Auditor de la Contraloría General de la República".

17. En este mismo pronunciamiento, la Corte señaló que el inciso 2 del artículo 274 de la Carta permite la regulación de la vigilancia de las contralorías departamentales, distritales y municipales por el Congreso, sin limitación alguna", siendo entonces claro que esta disposición no le prohíbe a la ley encargarle dicha gestión al Auditor de la Contraloría General de la República ni de ella se desprende que haya sido voluntad del constituyente confiar, en todos los casos y en forma exclusiva, dicho control fiscal de segundo nivel sobre las contralorías territoriales, a la Auditoría General de la República.

18. Como se desprende de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional admite, a la luz de la carta fundamental, la existencia de competencias concurrentes en el marco de la vigilancia fiscal de las contralorías territoriales.

19. En consecuencia, la vigilancia fiscal que ejerce la Auditoría Distrital es concurrente con la función de control de segundo nivel que al tenor del artículo 17 de la Ley 272 de 2000, le asignó el Congreso de la República a la Auditoría General.

20. Ello es así, en la medida en que al tenor del artículo 322[127] constitucional, la ley que regula al Distrito Capital es de carácter especial, misma razón por la que tiene prevalencia como fuente normativa aplicable al régimen político, fiscal y administrativo de dicha entidad territorial.

V. Conclusiones

21. El hecho de que el inciso segundo del artículo 274 de la Constitución Política haya establecido una reserva de ley para determinar la manera en que se ejerce el control fiscal a las contralorías territoriales, permite entender que el Constituyente: i) no impuso un esquema de vigilancia fiscal de segundo nivel para las contralorías territoriales ii) tampoco determinó que dicho control sobre las contralorías territoriales sea exclusivo del Auditor General de la República, a quien le asignó, expresamente, la competencia para controlar fiscalmente a la Contraloría General de la República.

22. Por contrario, el mencionado texto constitucional reservó a la ley la regulación de la manera en que se ejerce el control fiscal de segundo nivel respecto de las contralorías territoriales, potestad que implica la posibilidad de establecer tanto la estructura para ejercer dicha vigilancia fiscal de segundo nivel como la organización y funcionalidad de la misma.

23. En consecuencia, para el caso del control fiscal de segundo nivel sobre las contralorías territoriales, es admisible, constitucionalmente, que existan órganos distintos a la Auditoría General habilitados por la ley para ejercer control fiscal a las contralorías departamentales, distritales y municipales.

24. Aun cuando el Gobierno Nacional en el inciso final del artículo 105 del Decreto ley 1421 de 1993 creó un cargo no previsto en la Constitución Nacional para el ejercicio del control de segundo nivel referido a la Contraloría Distrital de Bogotá, lo cierto es que el artículo 274 superior no impone un único esquema de control fiscal de segundo nivel, pues se limita a crear el cargo de auditor a efectos de que sea éste el que ejerza la vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República.

25. Es por esta misma razón que el legislador, trátese del Congreso de la República o del Gobierno Nacional por virtud del artículo 41 transitorio de la carta fundamental, no se encuentra limitado para establecer otros órganos que ejerzan dicha función en los niveles territoriales.

En los términos señalados dejo presentada mi aclaración de voto.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS CONSEJEROS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Y JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00211-00(AI)

Actor: FREDY CÉSPEDES VILLA Y JUAN CARLOS PELÁEZ GUTIÉRREZ

Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, nos permitimos salvar el voto frente a la sentencia proferida el 30 de julio de 2019, por la que se negó la nulidad del inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, que dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría del distrito capital de Bogotá "se ejercerá por quien designe el tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito".

En nuestro criterio, debió declararse la nulidad por inconstitucionalidad del aparte acusado porque el Gobierno Nacional excedió las facultades concedidas en el artículo 41 transitorio de la Constitución. Pasamos a exponer las razones por las que nos apartamos de la decisión de la mayoría.

RAZONES DEL DISENSO

1.- El artículo 322 de la Constitución prevé una jerarquía especial para el caso de las normas que regulan el régimen especial de Bogotá. De acuerdo con esa disposición deben aplicarse, en primer lugar, las normas constitucionales previstas para el distrito capital, seguidas por las disposiciones especiales, que actualmente están consignadas en el Decreto 1421 de 1993, y, por último, las normas constitucionales y legales vigentes para los municipios.

El Decreto 1421 de 1993 fue expedido por el Gobierno Nacional en virtud del artículo 41 transitorio constitucional[128] con el objeto de desarrollar el artículo 322 de la Constitución, esto es, regular el  régimen político, fiscal y administrativo del distrito capital.

2.- Tal como lo advirtió la Corte Constitucional en las sentencias C-198 de 1998 y C-778 de 2001, la ley especial a que hace referencia el artículo 322 constitucional no es igual a una ley ordinaria en cuanto al contenido y la materia que regula, razón por la que debe limitarse a desarrollar la competencia asignada y referirse únicamente a materias exclusivas para el distrito capital:

“El significado y alcance de las leyes especiales y, concretamente del régimen especial del Distrito Capital de Bogotá, fue fijado por la Corte en la sentencia C-198/98, cuyos apartes pertinentes se transcriben en seguida. En ella también se destacó la diferencia que existe entre las leyes especiales y las ordinarias y la facultad del legislador para modificar y derogar las disposiciones contenidas en dichos estatutos especiales.   

 

“La Constitución ha prescrito que el régimen político, fiscal y administrativo, conforme al cual se organiza el Distrito Capital, se adopte una 'ley especial'. La característica de esta ley no está relacionada con aspectos de orden formal o con el método que ha de seguirse para su aprobación. Distingue a la 'ley especial', como categoría de acto normativo creado por la Constitución, la unicidad de su contenido: en ella se plasma el régimen político, fiscal y administrativo del distrito Capital.

Dado que el elemento que le confiere singularidad a la ley especial, es su contenido, se diferencian de las ordinarias solamente en cuanto cuyo contenido, que integra una materia homogénea, tanto por el sujeto como porque sus reglas se informan de la singularidad de la ciudad en la que concurren condiciones no predicables de ningún municipio -sede de los órganos superiores del Estado, capital de la República y de un Departamento-, es evidente que en su caso con mayor intensidad cabe señalar que el proyecto de ley en el que se origina debe referirse a esa materia, siendo inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se vinculen directamente con ella (C.P., art. 158).

El status especial de la ley se difuminaría si en él se comprende toda regulación que de una o de otra manera afecte al Distrito Capital. La especialidad es un atributo que responde a las exigencias que se derivan de la anotada singularidad del Distrito Capital y, por tanto, no puede ir más allá de la misma, de suerte que allí donde la situación que constituye el supuesto de una regulación resulta indiferente para cualquier entidad territorial, no se justifica que se establezca la regla especial.

El ámbito de la especialidad, por consiguiente, se debe acotar con un sentido funcional, vale decir, su medida la ofrece la necesidad de conciliar su condición genérica de entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, con su condición única de Distrito Capital - sede de los órganos superiores del Estado- y capital del Departamento de Cundinamarca. Si, en verdad, fuese cierto que todo lo que concierne al Distrito Capital, es objeto de 'ley especial', no se comprendería cabalmente por qué a éste se le aplican también, en lo no regulado por la Constitución y las 'leyes especiales', las disposiciones vigentes para los demás municipios (C.P. art., 322). Esto quiere decir que el Distrito Capital, junto a los elementos que lo diferencian -a los cuales responde su régimen político, fiscal y administrativo especial-, posee en diverso grado los demás elementos que se encuentran en los municipios."

 

En síntesis: la existencia de un régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá no impide que el legislador incluya en otros ordenamientos normas aplicables a él, como es el caso de la ley 617/2000, en la que se regulan distintos aspectos relacionados con la racionalización del gasto público y el saneamiento de las finanzas del Estado, siempre y cuando no se vacíe de contenido el estatuto especial” (subrayas fuera de texto, cursivas original). 

3.- Como lo expuso la Sala Plena Contenciosa en sentencia del 6 de junio de 2018, "la competencia del legislador especial para expedir y regular ciertos temas sobre el régimen de Bogotá se realiza con base en los artículos constitucionales que regulan el régimen especial y que le otorgaron la competencia para regular el régimen fiscal, político y administrativo del Distrito Capital" [129].

Por tal razón, "la remisión que hace el artículo 41 transitorio constitucional al legislador, no es al legislador ordinario, sino a un legislador especial previsto únicamente para regular temas concernientes al régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital"[130].   

4.- En atención a la competencia especial y limitada del legislador extraordinario para expedir el régimen especial del distrito capital, debe tenerse en cuenta el alcance del concepto "régimen fiscal", a fin de determinar si asuntos concernientes al control fiscal –como lo es el establecimiento de un auditor especial para el distrito y la forma de elegirse- están o no incluidos en esa competencia especial.

5.- Contrario a lo afirmado en la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala Plena,  consideramos que los conceptos de régimen fiscal, gestión fiscal y control fiscal son diferentes.

5.1.- El régimen fiscal, de acuerdo con la definición que hizo el propio legislador extraordinario en el artículo 153 del Decreto 1421, "por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá", se refiere al "establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones".

Como puede verse, el concepto de régimen fiscal se refiere a la facultad impositiva del Estado, esto es, al conjunto de normas que regulan el poder fiscal –tributario- de la Nación y de las entidades territoriales. Así lo ha entendido la Sección Cuarta de esta corporación en sentencias del 18 de mayo de 2006[131], 9 de junio de 1995[132] y 7 de abril de 1995[133], entre otras.

5.2.- En la sentencia del 18 de mayo de 2006, con ocasión del estudio de legalidad de los decretos 807 de 1993, 422 de 1996 y 401 de 1999, que establecieron una sanción por no declarar los impuestos distritales, se entendió el concepto de régimen fiscal como la competencia de administración de los tributos. En esa providencia se afirmó:

"Al promulgarse la Constitución Política de 1991, se organizó a la Ciudad de Bogotá como Distrito Capital y se previó en el artículo 322 que su Régimen Fiscal era el determinado por la Constitución, las leyes especiales que se dicten para el mismo y las disposiciones vigentes para los municipios.

Se previó igualmente en el artículo 41 transitorio que el Gobierno expediría las normas a que se refieren entre otros, el artículo 322, si durante los dos años siguientes a la fecha de la promulgación de la Carta, no lo hiciere el Congreso.

Precisamente, en uso de la atribución conferida por esa norma transitoria, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1421 de 1993, Estatuto Orgánico del Distrito, en el que se previó en su artículo 153 "Régimen Fiscal" que "El establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones en el Distrito se regirán por las normas vigentes".

Ahora bien, el Decreto 807 de 1993 fue expedido con base en las facultades conferidas por los artículos 162 y 176 numeral 20 del Decreto 1421 de 1993, que disponen:

(...)

Respecto de estas dos disposiciones, el Consejo de Estado en la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2000, dictada dentro del expediente No. 10870, tuvo la oportunidad de precisar su alcance y al efecto señaló:

"Esto es, que entre las modificaciones a las normas vigentes adoptadas por el Decreto 1421, en el artículo 162, dispuso la remisión a las normas del Estatuto Tributario Nacional acerca de "procedimiento, sanciones, declaración... y en general la administración de los tributos...", ordenándose su aplicación en el Distrito, "conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de éste". Para el cumplimiento de la disposición y como quiera que la remisión sin adecuación al esquema local, por insuficiencia normativa, no permitía la aplicación directa de todas las previsiones de dicho Estatuto, se requería la intervención de las autoridades distritales para implantar sus disposiciones y armonizarlas con las normas vigentes.

Para el efecto, en virtud del mecanismo de transición creado por el artículo 176, numeral 2, se autorizó al "gobierno distrital' para expedir "las normas estrictamente necesarias para armonizar las disposiciones vigentes en el Distrito con los preceptos de este Estatuto", entre otras, en lo atinente al REGIMEN FISCAL. Es así como la facultad transitoria de expedir normas en materia del régimen fiscal, no fue tan amplia como pudiera inferirse, puesto que no se conformó a la indicación de las "necesarias", sino que empleó un vocablo que las restringió aún más, a las "estrictamente necesarias", para armonizar las disposiciones vigentes en el Distrito con los preceptos del Decreto 1421 de 1993.

Ello, con la expresa finalidad "de asegurar la efectiva vigencia" de las nuevas disposiciones y prever dificultades o litigios que pudieran surgir de "posibles vacíos normativos". Así mismo, los decretos que fuera necesario expedir, debían dentro de los tres días, ser sometidos a la consideración del Concejo Distrital, como Proyectos de Acuerdo."

De acuerdo a lo anterior esta remisión al Estatuto Tributario Nacional no siempre puede ser de manera directa y sin tener en cuenta la naturaleza y estructura de cada impuesto Distrital, sino que debían adoptarse las normas sobre tales temas, adecuándolas y armonizándolas al esquema local de Bogotá.

Para comprobar que ello fue así, resulta necesario en primer lugar estudiar cada uno de los numerales acusados del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, pues recuérdese que mediante tal Decreto, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá "se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos Distritales con el Estatuto Tributario Nacional y se dictan otras disposiciones" –subrayas propias-.

5.3.- Mediante la sentencia del 9 de junio de 1995, la Sección Cuarta aclaró que el concepto de régimen fiscal hace referencia a la competencia para regular los elementos de la obligación tributaria:

"Si bien es cierto que el artículo 338 de la Constitución Nacional, atribuyó exclusivamente a los órganos representativos la facultad de decretar los impuestos en tiempo de paz, no lo es menos que fue voluntad de la propia constituyente, ante la necesidad apremiante de dotar al Distrito Capital de un régimen especial, atribuir por una sola vez al Gobierno, la competencia que correspondía al Congreso en esta materia. Podía entonces el Gobierno en su carácter de legislador regular los elementos de la obligación tributaria: hecho generador, base gravable, sujeto pasivo, período y tarifa, de los gravámenes creados a favor de Bogotá, comprendidos dentro del régimen fiscal especial, propio de un estatuto de carácter particular, respecto de un impuesto ya creado, razón por la cual, la afirmación hecha por la actora, en el sentido de que la reserva de ley para decretar impuestos y la prohibición de conferir facultades extraordinarias para éste tema, sin existir excepción al respecto, hacen que el acto impugnado resulte violatorio de la Constitución Nacional, no resulta válido toda vez que en virtud de la habilitación de competencia hecha por la Constitución Nacional, si estaba facultado el Gobierno para dictar las normas con fuerza de ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324 de la Carta Política, sobre Régimen Especial para el Distrito Capital" –subrayas propias-.

5.4.- Por su parte, en la sentencia del 7 de abril de 1995 la Sección afirmó que cuando se habla de régimen fiscal se hace referencia al régimen tributario, que incluye no solo la competencia de establecimiento de los tributos sino también de su fiscalización y cobro:

"De esta forma a juicio de la Sala, y como ya se dijo en la precitada sentencia del 24 de marzo de 1995, "por tener una competencia de carácter legislativo, habilitada por la misma Constitución, podía el Gobierno dictar la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324 de la Carta Política, sobre Régimen Especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, que comprende también la materia fiscal, en el entendimiento que dentro de este régimen se halla incluido el tributario, que junto con los regímenes político y administrativo, eran los tres temas que debía contener el Estatuto Orgánico de la Capital."

Conforme a lo anterior, no comparte la Sala el cargo de incompetencia del Gobierno para dictar normas de carácter fiscal, que de manera general se plantean contra el Régimen Fiscal contenido en los artículos 154 numeral 6 y 155 numerales 1, 2, 3, 5 y 6 Título XI, del Decreto 1421 de 1993 en la demanda promovida por el ciudadano RAFAEL URIBE PERALTA" –subrayas propias-.

5.5.- Finalmente, cabe resaltar que si bien la Corte Constitucional no ha hecho una definición jurisprudencial sobre el concepto, sí lo ha entendido como un asunto relativo a la administración de tributos.

Por ejemplo, en la sentencia C-093 de 2002, al analizar la constitucionalidad del artículo 22 de la Ley 128 de 1994, que preveía una sobretasa a favor de las áreas metropolitanas, concluyó que la regulación de esos gravámenes hacía parte del régimen fiscal  o administración de tributos de las áreas metropolitanas y que, por tanto, tenía reserva de ley orgánica.

En la sentencia C-618 de 2002, la Corte asoció el concepto de régimen fiscal a la vigencia fiscal o periodo de tiempo de causación de los tributos. Al analizar la entrada en vigencia de las normas demandadas en esa oportunidad, afirmó que se trataba de "disposiciones armónicas, diseñadas para entrar en vigencia simultáneamente, a partir del inicio del régimen fiscal del año 2002".

5.6.- El concepto de gestión fiscal es diferente y más amplio que el de régimen fiscal, pues hace referencia a la administración o manejo de los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, "en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición"[134].

5.7.- Por su parte, el control fiscal es un concepto que está estrechamente relacionado con el de gestión fiscal, pues se refiere a la vigilancia que se hace sobre la administración y manejo de los recursos públicos, esto es, sobre la gestión fiscal.

De acuerdo con los artículos el artículo 267 y 272 de la Constitución, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales, que tiene como propósito vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

El control fiscal, en consecuencia, "incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados"[135] y radica, se reitera, sobre la gestión fiscal del Estado.

5.8.- Como lo ha explicado la Corte Constitucional, "la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12 y 13)"[136].

Dado el alcance del concepto de control fiscal es que la misma Corte lo ha diferenciado de la función tributaria y de la presupuestal, las que están constitucionalmente atribuidas al Congreso, en acatamiento al principio democrático[137].

6.- En vista de las diferencias conceptuales entre régimen, gestión y control fiscal, no es posible extender la competencia que el constituyente le otorgó al legislador extraordinario en los artículos 322 y 41 transitorio de la de Constitución.

El Gobierno Nacional sólo estaba facultado para regular el régimen fiscal del distrito capital, como en efecto lo hizo en el título XI del Decreto 1421 de 1993, pero en asuntos relativos a la gestión y el control fiscal debía atender las reglas generales de competencia.

7.- En ese orden de ideas, el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 debía declararse nulo porque el Gobierno Nacional excedió las facultades concedidas en el artículo 41 transitorio de la Constitución.

La competencia del legislador extraordinario estaba limitada a las materias expresamente previstas en los artículos 322, 323 y 324 de la Constitución. Y como el régimen fiscal al que hace referencia el artículo 322 no implica competencia para regular el control fiscal de la contraloría del distrito capital, el Gobierno Nacional no podía determinar la forma en la que se debía ejercer el control fiscal de la contraloría distrital, ni señalar el procedimiento de elección de ese auditor especial, pues esa competencia es exclusiva del legislador ordinario en virtud de lo dispuesto en el artículo 274 de la Constitución.

8.- La conclusión a la que se llega está acorde con el precedente constitucional.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1339 de 2000 estudió las funciones del Auditor General de la República y declaró inexequible los apartes del artículo 17 del Decreto 272 de 2000 que excluían al distrito capital del control de la Auditoría General.

Como lo expuso la Corte, el artículo 274 de la Constitución "claramente encarga al legislador, como antes quedó sentado, la forma de llevar a cabo la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales, distritales y municipales", por lo que "no es inconstitucional que el legislador asigne al mismo órgano especializado que ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de dicha contraloría, la vigilancia de los órganos que  realizan idéntica función a nivel departamental, distrital y municipal".  Lo que sí resulta inconstitucional es que, entre otras cosas, la ley exima de control a la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá.

En razón de esa sentencia y lo previsto en el numeral 12 del artículo 17 del Decreto 272 de 2000, el Auditor General de la República tiene entre sus funciones ejercer la vigilancia de la gestión fiscal sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, incluido el distrito capital, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales.

Respetuosamente,

MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

[1] Decreto expedido por el Presidente de la República, con la firma de los Ministros de Gobierno y de Hacienda y Crédito Público y del Director del Departamento Nacional de Planeación.

[2] Folio 1 del cuaderno principal.

[3] Ley Estatutaria de Administración de la Justicia.

[4] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

[5] "ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización".

[6] Corte Constitucional, sentencias: C-499 del 15 de septiembre de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-1339 del 4 de octubre del 2000, MP. Antoni Barrera Carbonell; C-1176 del 24 de noviembre de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández; C-315 del 3 de mayo de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño y C-598 del 10 de agosto de 2011, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[7] "Artículo 74. Fijación de remuneraciones de la Auditoría. El Contralor Distrital fijara las remuneraciones del personal de la auditoría fiscal ante la Contraloría, ajustándose a las asignaciones para empleados de similar nivel en la Contraloría Distrital. Tales remuneraciones serán pagadas con cargo al presupuesto de la Contraloría.

El Contralor Distrital proveerá con cargo al presupuesto de la Contraloría los espacios físicos, dotaciones y suministros requeridos para el normal funcionamiento de la Auditoría Fiscal ante la Contraloría Distrital".

[8] Folio 8 del cuaderno principal

[9] Folio 8 del cuaderno principal.

[10] Corte Constitucional, sentencia C-1339 de 2000 ídem.

[11] El artículo 2º concordante con el numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000 estableció la competencia al Auditor General de la República para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal sobre la Contraloría General de la República, y las contralorías departamentales, distritales y municipales.

[12] Folio 13 del expediente.

[13] Folio 9 del cuaderno principal.

[14] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

[15] Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales.

[16] Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.

[17] Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República.

[18] Folio 14 del cuaderno principal.

[19] El decreto acusado fue dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 40 transitorio de la Constitución Política. Debe entenderse como legislador extraordinario.

[20] "Título XI Régimen Fiscal

Artículo 153. Disposiciones generales. El establecimiento, determinación y cobro de tributos, gravámenes, impuestos, tasas, sobretasas y contribuciones en el Distrito se regirán por las normas vigentes sobre la materia con las modificaciones adoptadas en el presente estatuto".

[21] Folios 98 a105 del cuaderno principal.

[22] Folio 125 del cuaderno principal.

[23] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 18 de noviembre de 2008, expediente con radicación núm. 1926. MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

[24] Ídem.

[25] Por el cual se organiza la Contraloría de Bogotá D. C., se determinan las funciones por dependencias, se fijan los principios generales inherentes a su organización y funcionamiento y se dictan otras disposiciones.

[26] ^"Artículo 61. Vigencia. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario - Registro Distrital - deroga los Acuerdos 24 de 2001 y 205 de 2006 y todas las disposiciones que le sean contrarias".

[27] Por el cual se organiza la Contraloría de Bogotá, D. C., se determinan las funciones por dependencias, se fijan los principios generales inherentes a su organización y funcionamiento y se dictan otras disposiciones.

[28] Por medio del cual se modifica el Acuerdo 361 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

[29] Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría de Bogotá, D.C., se modifica su estructura orgánica e interna, se fijan las funciones de sus dependencias, se modifica su planta de personal y se ajustan el sistema de nomenclatura y los grados de la escala salarial de la planta de personal y se dictan otras disposiciones"

[30] Folios 141 a 149 del cuaderno principal.

[31] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, expediente con radicación núm. 1926, ídem.

[32] Folios 157 a 165 del cuaderno principal.

[33] Por el cual se organiza la Contraloría de Santa Fe de Bogotá D.C., se determinan las funciones por dependencias, se establece su planta de personal y se dictan otras disposiciones.

[34] Folios 172 a 174 del cuaderno principal.

[35] Folios 196 a 203 del cuaderno principal.

^[36]

 Por medio del cual se modifica el Acuerdo 361 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

[37] "ARTÍCULO 8.- Autonomía presupuestal. La Contraloría de Bogotá, D. C., tendrá autonomía para la fijación, el manejo y la administración de su presupuesto en concordancia con el Decreto 714 de 1996 del orden Distrital y demás disposiciones legales que en esta materia le sean aplicables.

El patrimonio de la Contraloría de Bogotá, D. C., estará integrado por los bienes muebles e inmuebles que actualmente posee y por los demás bienes e ingresos que perciba y posea a cualquier título.

Al Contralor de Bogotá, D. C., como ordenador del gasto de la Contraloría le corresponde definir el Plan Anual Mensualizado de Caja (PAC) y ordenar mediante resolución motivada las modificaciones al presupuesto, que fueren necesarias, de acuerdo con las disposiciones legales y las normas que expida el Concejo de Bogotá, D.C."

[38] Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría de Bogotá D.C., se modifica su estructura orgánica e interna, se fijan las funciones de sus dependencias (...), ídem.

[39] Los demandantes refieren que ese acto administrativo fue expedido con fundamento en lo previsto en los artículos 7, 21 y ss del Acuerdo 361 y en el parágrafo del artículo 2º del Acuerdo 429 de 2010.

[40] Folio 232.

[41] El artículo 308 del CPACA preceptúa: "RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior."

[42] Folio 1 del cuaderno principal.

[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del 29 de septiembre de 2011, Radicación 11001-03-25-000-2011-00033-00; Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 7 de julio de 2016, Radicación 11001-03-25-000-2016-00019-00; Sección Cuarta, Auto del 22 de agosto de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2016-00050-00; Sección Tercera – Subsección A, Radicación 11001-03-26-000-2015-00163-00; Sección Quinta, Auto de 9 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00.

[44] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2012-00046-00.

[45] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de julio de 2013, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicación número: 11001-03-24-000-2005-00170-01(AI).

[46] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 13 de octubre de 1994, M.P. Rómulo González Trujillo, radicación número 2902 A.

[47] Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia de 3 de diciembre de 2008, radicación número D-7383.

[48] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 10 de noviembre de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, radicación número: D – 633.

[49] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, radicación número: D-646 y D-674.

[50] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 26 de agosto de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, radicación número: D-1958.

[51] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 25 de octubre de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, radicación número: D-3088.

[52] En estos términos lo fijó recientemente esta Corporación en sentencia del 6 de junio de 2018, C. P. Oswaldo Giraldo López, radicación núm. 11001-03-15-000-2008-01255-00.

[53] Sentencia de 28 de enero de 2010, radicación 11001-03-24-000-2003-00503-01, Consejera Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso.

[54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicación número: 11001-03-24-000-2008-00213-00, M.P. Hernando Sánchez Sánchez.

[55] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de diciembre de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, expediente radicación núm. 11001-03-24-000-2016-00484-00 (AI).

[56] A título de ejemplo se señala el recurso extraordinario de casación y revisión competencia de la Corte Suprema de Justicia, así como el recurso extraordinario de revisión y el de unificación de jurisprudencia competencia del Consejo de Estado.

[57] Corte Constitucional, Sentencia C-1052, 4 octubre de 2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C- 160 del 6 de abril de 2016. MP: Luis Ernesto Vargas Silva.

[58] Ver: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de septiembre de 2016, C.P: María Claudia Rojas Lasso, radicado 11001-03-24-000-2002-00417-01 (Acumulado 11001-03-15-000-2003-01000-01).

[59] Corte Constitucional, sentencia C-173 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos

^{[60] Ídem.}

[61] "sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", la cual había previsto en su artículo 63 que "El auditor ejercerá sus funciones de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal señalados en esta Ley". Esta norma fue derogada a su vez por el artículo 36 del Decreto Ley 272 de 2000."

[62] Ponencia de Luis Guillermo Nieto Roa.

[63] Gaceta Constitucional número 127, página 21 del 10 de octubre de 1.991

[64] LLERAS DE LA FUENTE, Carlos, TANGARIFE TORRES Marcel, "CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – Origen, evolución y vigencia-, Tomo 3, 1ª edición, 1996, Publicación conjunta de Biblioteca Jurídica DIKE, Ediciones Rosaristas y de la Pontifica Universidad Javeriana, pág. 1065.

[65] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[66] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 18 de noviembre de 2008, expediente con radicación núm. 1926. MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

[67] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad: 3388. Consejero Ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

[68] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad: 5220. Consejero Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

[69] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad: 25000-23-24-000-2000-00692-01 (8188). Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

[70] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: "Por ello mismo, en lo que dice relación al régimen del Distrito Capital se ha configurado un espectro normativo que en su cúspide inscribe al ordenamiento constitucional, con especial énfasis de la preceptiva inserta en los artículos 322 a 327; en segundo lugar militan las disposiciones del decreto 1421 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 617 de 2000; y, finalmente, las reglas vigentes para los municipios que a su turno habrán de llenar los vacíos normativos que acuse el contexto sistémico de los dispositivos especiales." Sentencia C-837 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería

[71] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018), Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, radicación: 11001-03-15-000-2008-01255-00, nulidad por inconstitucionalidad, actor: Camilo Alfredo D'Costa Rodríguez, demandados: Nación – Gobierno Nacional - Ministerios de Gobierno (Hoy Ministerio del Interior) de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación.

[72] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de julio de 1995, Exp. CE-SEC1-EXP1995-N2680. C.P.: Libardo Rodríguez Rodríguez.

[73] Por el cual se organiza la Contraloría de Bogotá D. C., se determinan las funciones por dependencias, se fijan los principios generales inherentes a su organización y funcionamiento y se dictan otras disposiciones.

[74] Por el cual se organiza la Contraloría de Bogotá, D. C., se determinan las funciones por dependencias, se fijan los principios generales inherentes a su organización y funcionamiento y se dictan otras disposiciones.

[75] Por medio del cual se modifica el Acuerdo 361 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

[76] Fundamentado igualmente en los artículos 12, numeral 15 y el inciso final del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993.

[77] Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría de Bogotá, D.C., se modifica su estructura orgánica e interna, se fijan las funciones de sus dependencias, se modifica su planta de personal y se ajustan el sistema de nomenclatura y los grados de la escala salarial de la planta de personal y se dictan otras disposiciones".

[78] Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría de Bogotá, D.C., se modifica su estructura orgánica e interna, se fijan funciones de sus dependencias, se modifica la planta de personal, y se dictan otras disposiciones.

[79] Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 658 del 21 de diciembre de 2016 "por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría de Bogotá, D.C., se modifica su estructura orgánica e interna, se fijan funciones de sus dependencias, se modifica la planta de personal, y se dictan otras disposiciones

[80] Por medio del cual se modifica el Acuerdo 361 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

[81] El proyecto que concluyó como la ley 330 de 1996, inicialmente establecía que el auditor para la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales fuera elegido por la asamblea departamental, determinaba la estructura de la auditoría y los impedimentos. Respecto de la forma de la vigilancia de la gestión fiscal, señaló que sería de conformidad con los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal señalados por la Constitución y la ley (art.10 a 14) Gaceta del Congreso Nro. 178 del 15 de mayo de 1996, pág. 39.

[82] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dos (2002), Radicación número: 1392, Actor: MINISTRO DEL INTERIOR

[83] Sentencia C-167 de 1995.

[84] C-364 de 2001, exp. D-3182.

[85] El artículo 2º concordante con el numeral 12 del artículo 17 del Decreto Ley 272 de 2000 estableció la competencia al Auditor General de la República para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal sobre la Contraloría General de la República, y las contralorías departamentales, distritales y municipales.

[86] Folio 13 del expediente.

[87] Recuerda la Sala que "la derogatoria de una ley puede ser expresa, tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la anterior; la segunda cuando la nueva ley contiene disposiciones incompatibles o contrarias a la de la antigua, y la tercera cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley". Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-634 de 1996 (planteamiento reiterado por las sentencias C-826 de 2006 y C-668 de 2014).

[88] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Luís Fernando Álvarez Jaramillo, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008), radicación número: 11001-03-06-000-2008-00078-00(1926), actor: Ministerio del Interior y de Justicia.

[89] "Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".

[90] Artículo 267 de la Constitución.

[91] Idem.

[92] Artículos 113 y 118 de la Constitución.

[93] Artículo 267 de la Constitución.

[94] Artículo 267 de la Constitución.

[95] Ibídem.

[96] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, Bogotá, D. C, quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00077-00(1852), actor: Ministro del Interior y de Justicia.

[97] Artículo 209 C.P.; Artículo 3º de la ley 489 de 1998.

[98] Artículo 2º de la ley 42 de 1993. Corte Constitucional. C-529 de 1993.

[99] Corte Constitucional, sentencia C-557 de 2009.

[100] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 26 de marzo de 2007, Proceso Nº 25629, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

[101] MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Editores del Puerto s. r. l. Buenos Aires, 2ª edición, 2ª reimpresión 2002, Pág. 603.

[102] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de noviembre de 1990.

[103] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 6 de septiembre de 2007, Proceso Nº 26591, M. P. María del Rosario González de Lemos.

[104] Sent. de noviembre 22 de 1990 Corte Suprema de Justicia.

[105] Sentencia C-244 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Salvamento de Voto de Eduardo Cifuentes Muñoz. Salvamento Parcial de Voto de Julio César Ortiz Gutiérrez.

[106] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA, proveído de octubre quince (15) de dos mil trece (2013), Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00422-00.

[107] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dos (2002), Radicación número: 1392, Actor: MINISTRO DEL INTERIOR

[108] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

[109] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

[110] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[111] M.P. Jaime Córdoba Triviño

[112] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dos (2002), Radicación número: 1392, Actor: MINISTRO DEL INTERIOR.

[113] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[114] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[115] Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones

[116] SC-132/93 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). En este mismo sentido, véanse, las SC-534/93 (MP. Fabio Morón Díaz); SC-167/95 (MP. Fabio Morón Díaz) y SC-374/95 (MP. Antonio Barrera Carbonell).

[117] SC-529/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Véanse, también, las SC-586/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo) y SC-570/97 (MP. Carlos Gaviria Díaz).

[118] C-586/95 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo.

[119] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018), CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, radicación: 11001-03-15-000-2008-01255-00, nulidad por inconstitucionalidad, actor: Camilo Alfredo D'Costa Rodríguez, demandados: Nación – Gobierno Nacional - Ministerios de Gobierno (Hoy Ministerio del Interior) de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación.

[120] M.P. Jaime Araujo Rentería

[121] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad: 5021, C.P. C.P. Jaime Abella Zárate.

[122] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 1995, radicación número: D-646 y D-674, M.P. Fabio Morón Díaz.

[123] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 13 de mayo de 1998, radicación número: D-1845, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[124] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 26 de agosto de 1998, radicación número: D-1958, M.P. Hernando Herrera Vergara.

[125] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 25 de octubre de 2000, radicación número: D-3088, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[126] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 24 de marzo de 1995, radicación número: 5017-95, C.P. Jaime Abella Zárate.

[127]  Artículo 322. Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital. Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas. A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio.

[128] Artículo 41 transitorio de la Constitución: Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes.

[129] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 11001-03-15-000-2008-01255-00(AI). Sentencia del 6 de junio de 2018. CP Oswaldo Giraldo López.

[130] Ibídem.

[131] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Proceso 25000-23-27-000-2001-01135-02
(13961). Sentencia del 18 de mayo de 2006. CP Juan Angel Palacio Hincapié.

[132] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Proceso 424-CE-SEC4-EXP1995-N5667. Sentencia del 9 de junio de 1995. CP Consuelo Sarria Oicos.

[133] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Proceso 67-CE-SEC4-EXP1995-N5339. Sentencia del 7 de abril de 1995. CP Delio Gómez Leyva.

[134] Corte Constitucional, sentencia C-529 de 1993.

[135] Artículo 267 de la Constitución.

[136] Corte Constitucional, sentencia C-529 de 1993.

[137] Ibídem.